Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios delmagistradossisidro.org.ar/wp-content/uploads/2017/02/REVISTA-07.pdf · CÓDIGO CIVIL, DECRETO Nº 685/95 (Art. 1061) Delma Cabrera

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Colegio de Magistrados y Funcionariosdel Departamento Judicial de San Isidro

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AUTORIDADESCONSEJO DIRECTIVO

Presidente: Jorge Luis ZuninoVice-Presidente Primero: Luis Alberto Ruiz DíazVice-Presidente Segundo: Irma Edith Carnero

Tesorero: María Daniela FerencProtesorero: Gustavo Halbide

Secretaria: Marta R. M. RicciProsecretario: Gualberto Arturo Baistrocchi

Vocales Titulares: Roger Andre BialadeAlina BítbolRoberto Osvaldo BorseriniDelma CabreraLuis María CodegliaLeonardo Gabriel PitlevnikMaría Cristina Piva de Argüelles

Vocales Suplentes: Jorge Ariel María ApoloMaría CoelhoClarisa MorisAntonio Manuel Vázquez

ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN:

Miembros Titulares: Claudia ArtolaDiana B. Bocaccio

Miembro Suplente: Graciela Beatriz Vega

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Dirección: Delma Cabrera Leonardo G. Pitlevnik

Las opiniones vertidas en las notasde esta publicación no importan unatoma de posición por parte delColegio de Magistrados, y resultande la exclusiva responsabilidad desus autores.

EDITORIAL

En los últimos tiempos y cada vez con mayor intensidad, sonnoticia las críticas negativas sobre el funcionamiento de la justicia quenos duelen pero que debemos admitir porque la situación –de la que,salvo escasas excepciones, no somos responsables- muestra grandesfalencias. En el caso de nuestro Departamento Judicial, por ejemplo,seguimos prácticamente con la misma infraestructura de hace 25 años,sin que las autoridades se den por enteradas del portentoso crecimientodemográfico y económico que se produjo en esta jurisdicción.

Vale recordar que así como entendemos y sufrimos las críticas,hemos señalado reiteradamente las causas del decaimiento del serviciode justicia, causas que lamentablemente no está en nuestras manosmodificar por ser ajenas a nuestras incumbencias (ampliar el númerode juzgados, proveer de edificios adecuados, informatizar de maneraeficiente todas las dependencias con aptitud de acceso desde afuera atoda la información, actualizar y ordenar legislación, etc.).

En cambio no podemos admitir el cuestionamiento de magistradossólo por disentir con el contenido de sus decisiones. Como ciudadanosno debemos olvidar que la independencia de los jueces con la solasujeción a la ley, es uno de los pilares de la organización democrática yel más preciado para la seguridad jurídica.

Menos aún corresponde cuestionar la permanencia de unmagistrado sólo porque no se comparte su decisión. En rigor el supuestoen el que podría pedirse la remoción de un juez por el contenido de susentencia que vislumbramos como posible, sólo se configuraría si dedicho pronunciamiento surgiera la comisión de un delito en el ejerciciode sus funciones.

Reiteradamente ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Naciónque “Lo atinente a la aplicación e interpretación de normas jurídicas enun caso concreto es resorte exclusivo del juez de la causa sin perjuiciode los recursos que la ley procesal concede a las partes para subsanarerrores o vicios en el procedimiento o para obtener reparación a los

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INDICEagravios que los pronunciamientos del magistrado pudieranocasionarles. No cabe pues por la vía de enjuiciamiento, intentar uncercenamiento de la plena libertad de deliberación y decisión de quedeben gozar los jueces en los casos sometidos a su conocimiento, yaque admitir tal proceder significaría atentar contra el principio deindependencia del Poder Judicial que es uno de los pilares básicos denuestra organización constitucional” (Fallos: 305:114; 305:1751;303:741, etc.).

Quizás la falta de suficiente cultura cívica sea la causa de algunosdespropósitos que se publican no sin buena dosis de irresponsabilidad,pero que no deben afectar la honorabilidad de jueces que se han limitadoa aplicar la ley al caso concreto según su leal saber y entender. Ello sinperjuicio de los posibles errores propios de toda actividad humana, delo que obviamente no están exentos los jueces, en cuyo caso por vía delos recursos, los tribunales superiores los enmendarán. Entendemosque deben abandonarse los argumentos mediáticos y encausar lascríticas en los ámbitos recursivos o académicos correspondientes.

Es penoso que en la crítica indiscriminada se confunda la conductaindebida de un juez, con la de aquel que en el ejercicio de su funciónresuelve de manera no coincidente con otras opiniones y por ello se veexpuesto a críticas que pretenden poner en cuestión la investidura y lainamovilidad del agredido.

Lo cierto es que la sociedad se ha erigido en una severacuestionadora de la justicia y de los jueces y a esto deberemosacostumbrarnos y vivirlo con entereza. Recordamos con palabras dePedro FRIAS que “la gente juzga a la justicia como una corporacióny bastan unos pocos para perjudicar el prestigio de todos” (“Lajusticia que viene”, en La Ley Actualidad del 1º de febrero de 2000).Hacemos votos para que esos pocos –que los hay en toda actividad-sean cada vez menos, a pesar de que somos conscientes de que laperfección absoluta –hermosa utopía- es una aspiración prácticamenteinalcanzable.

La Dirección.

1. OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES DE LA CORTEINTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LACOSA JUZGADA EN EL ÁMBITO INTERNO.PROBLEMAS Y SOLUCIONES.Leopoldo Luis Peralta Mariscal….………………….........Pág.

2. BUENA NUEVA DE UNA TEORÍA JURÍDICA (ó“AVENTURA EN EL JARDÍN DE LA PERPLEJIDAD”)Sara L. Pitarello de Vázquez.……………….....................Pág.

3. LAS TASAS MUNICIPALES Y LAS SUBASTASJUDICIALESAldo Acquarone……………………………………….......Pág.

4. LAS GARANTÍAS A PRIMER DEMANDA Y LAS LETRASDE PATROCINIOCarlos Enrique Ribera….………………..........……….....Pág.

5. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS ACTOSIRREPRODUCIBLES Y DEFINITIVOS EN EL C.P.P. DE LAPROVINCIA DE BUENOS AIRESLino Claudio Mirabelli………………………….................Pág.

6. LA SENTENCIA PENALErnesto A. A. García Maañón …………………………....Pág.

7. REFLEXIÓN SOBRE UN ASPECTO PROCESAL DE LATEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL PROYECTO DECÓDIGO CIVIL, DECRETO Nº 685/95 (Art. 1061)Delma Cabrera – Luis María Codeglia……….…………..Pág.

8. RESEÑA DE PLENARIOS DICTADOS POR LA ÉXCMA. CÁMARACIVIL Y COMERCIAL DEPARTAMENTAL DE SAN ISIDROAntonio Manuel Vázquez………………………...............Pág.

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9. JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA CIVILY COMERCIALDelma Cabrera – Carlos E. Ribera – Marta R. M Ricci...Pág.

10. LAS SENTENCIASTexto completo…………...………........................……..Pág.

11. LOS LIBROS……...………………...................………..Pág.

12. SERVICIOS………………………………...............…..Pág

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OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES DE LA

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Y LA COSA JUZGADA EN EL ÁMBITO INTERNO.

PROBLEMAS Y POSIBLES SOLUCIONES

Autor: Leopoldo Luis Peralta Mariscal

EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS COMOREQUISITO INELUDIBLE DE LA JURISDICCIÓN DE LA CORTEINTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Para que una cuestión llegue a la decisión de la CorteInteramericana de Derechos Humanos deviene imperativo que se hayanagotado los recursos internos del Estado, lo que consecuentementeimplica que la decisión adoptada haya pasado en autoridad de cosajuzgada. Esta necesidad surge en forma clara de la normativa del Pactode San José de Costa Rica. Así, el inciso segundo de su artículo 61dispone que “Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, esnecesario que sean agotados los procedimientos previstos en losartículos 48 a 50”. Éstos regulan la actuación ante la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos, que sólo puede llevarse a cabosi, entre otros, se cumple el requisito de “que se hayan interpuesto yagotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principiosdel derecho internacional generalmente reconocidos” (inciso “a” delartículo 46), salvo casos excepcionales atinentes a la inexistencia deldebido proceso legal, impedimento de acceso a la justicia o retardoinjustificado de la decisión en el Estado de origen (inciso segundo delprecitado artículo 46), los cuales exceden el marco de análisis quehemos determinado para este estudio.

Siendo, entonces, que la Corte Interamericana sólo puede ejercersu función jurisdiccional en aquellos asuntos que antes hayan tramitadoante la Comisión; y que sólo pueden substanciarse ante ésta los casosque no hayan tenido solución en el derecho interno (cuyas instanciasjurisdiccionales han de haberse agotado), a fortiori se impone la

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exigencia de la cosa juzgada en el ámbito interno para acceder a laCorte Interamericana de Derechos Humanos.

Esta necesidad tiene un fundamento claro: permite al Estadorespectivo resolver la cuestión según su propio derecho antes deencontrarse enfrentado a un proceso jurisdiccional internacional. Talrazón es especialmente válida en materia de derechos humanos, yaque como bien dice el preámbulo de la Convención Americana, elsistema internacional de protección de los derechos humanos esmeramente coadyuvante o complementario del que ofrece el derechointerno de los Estados1 .

OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES DE LA CORTEINTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Una vez asumida la jurisdicción por la Corte Interamericana deDerechos Humanos en un caso concreto, sus decisiones devienenobligatorias para los Estados parte que, como el nuestro, han decididosometerse a su competencia en los términos del artículo 622 . Talobligatoriedad surge meridianamente clara del texto de la convención.Así, el artículo 63 establece que “...la Corte dispondrá que se garanticeal lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondráasimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuenciasde la medida...”. El 67 determina que “El fallo de la Corte será definitivoe inapelable...”. Y el 68 despeja toda posibilidad de duda al determinarque “1. Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplirla decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte delfallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar enel respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecuciónde sentencias contra el Estado”.

Y no podría ser de otra manera, pues de lo contrario, ante el nocumplimiento voluntario del pronunciamiento, ocurriría por un lado quela persona afectada no obtendría del sistema una tutela judicial efectiva,y por otro que el Estado quebrantaría la obligación de garantía queimpone el artículo primero de la Convención, y la de adopción de lasmedidas de derecho interno que determina el artículo segundo.

La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado

un criterio interpretativo que lleva directamente a concluir en laobligatoriedad de sus decisiones. Sostuvo que “La Convención debeinterpretarse de manera de darle un pleno sentido y permitir que elrégimen de protección de los derechos humanos a cargo de la Comisióny de la Corte adquiera todo su efecto útil”3 .

Siendo ello así, no podemos menos que disentir con la autorizadaopinión de la relatora especial de la Subcomisión de Prevención deDiscriminaciones y Protección de las Minorías de las Naciones Unidas,Érica Irene Dabs, en el sentido que “Una de las deficiencias de laConvención es no haber incluido medidas para hacer cumplir lasdecisiones de la Corte”4 . Vimos precedentemente que la obligatoriedadde las decisiones de la Corte Interamericana surge en forma clara de laConvención, tanto como la directa ejecutabilidad de sus sentencias encuanto disponen el pago de una indemnización, a través –en este caso-del procedimiento de ejecución de sentencia. La precitada opinión,entonces, no parece justificada, por cuanto la forma de cumplir laseventuales condenas dictadas por el referido Tribunal Internacional esuna cuestión que debe dirimirse en el ámbito interno, tal como lo mandael artículo segundo del Pacto de San José de Costa Rica. No se vecomo plausible, prima facie, otra solución, ya que no podríarazonablemente otorgarse poderes en materia de ejecución de sentenciaa la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puesto que de estaforma se estaría violando lisa y llanamente la soberanía de los estadosparte. Y difícilmente, bajo esos parámetros, algún Estado hubieraaceptado la competencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos.

APARENTE CONTRADICCIÓN ENTRE LA NECESIDAD DEEXISTENCIA DE “COSA JUZGADA” Y LA OBLIGATORIEDAD DELAS DECISIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA DEDERECHOS HUMANOS

Las dos cuestiones tratadas en los puntos anteriores generan, encierto sentido, una contradicción que debe ser resuelta. ¿Cómo secompatibiliza la existencia de “cosa juzgada” en la causa con laposibilidad de una sentencia condenatoria contra el Estado, dictada ensede interamericana, que resulte obligatoria y contradiga lo decidido en

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última instancia en el país de origen?

Podría decirse que existe cosa juzgada en el ámbito del derechointerno, pero con la posibilidad de que la decisión sea modificada en elámbito del derecho internacional. Pero en seguida afloran nuevaspreguntas: ¿Qué clase de cosa juzgada es aquella que puede serrevocada, aún cuando su modificación no opere en el ámbito del derechointerno sino del internacional? ¿No es de la esencia del instituto de lacosa juzgada su inalterabilidad absoluta?

“Cosa juzgada significa, en general, la irrevocabilidad que adquierenlos efectos de la sentencia cuando contra ella no procede ningún recursoque permita modificarla. No constituye, pues, un efecto de la sentencia,sino una cualidad que se agrega a ella para aumentar su estabilidad yque igualmente vale para todos los posibles efectos que produzca(Liebman). De lo dicho se sigue que la cosa juzgada supone,fundamentalmente, la inimpugnabilidad de la sentencia, o, lo que es lomismo, la preclusión de los recursos que proceden contra ella (tantopor no haberse deducido cuanto por haberse consumado la facultad dededucirlos)...”5 .

HACIA UNA VISIÓN CLARIFICADORA DE LA CUESTIÓN

Al reconocer como obligatoria la competencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, el Estado Argentino ha adoptadouna visión monista del derecho internacional público6 . En efecto, hacolocado las decisiones del referido tribunal internacional por encimade las de todo órgano jurisdiccional nacional, aún con jerarquía supe-rior a las de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Siendo esto así, no puede hablarse de “cosa juzgada” en sentidoestricto en una cuestión susceptible de llegar a ser decidida por la CorteInteramericana de Derechos Humanos. Pero esto amerita algunasprecisiones, pues si no podemos hablar de cosa juzgada aún cuandose hayan agotado los recursos internos, la decisión no resultaría enprincipio ejecutable; y dado el considerable período de tiempo que seconcede al damnificado (o cualquier interesado) para instar losmecanismos de protección previstos por la Convención (seis meses acontar desde la notificación de la decisión definitiva, de conformidad

con lo establecido por el inciso “b” del artículo 46 del Pacto de San Joséde Costa Rica), la imposibilidad de ejecución de una sentencia pasadaen autoridad de cosa juzgada de conformidad con el derecho internodel Estado parte aparece como altamente disvaliosa. En primer lugar,porque el hecho de que se encuentre abierta la vía recursivainteramericana no dice nada acerca de la legitimidad o ilegitimidad dela sentencia dictada en el ámbito interno. Y en segundo lugar porque delas disposiciones de la Convención surge implícitamente que se admitela ejecución de las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionalesdel Estado de origen, sin perjuicio de lo que pudiere llegar a decidir laCorte Interamericana de Derechos Humanos7 .

En consecuencia, la solución ha de buscarse en el efecto devolutivodel que gozan los recursos ante la instancia interamericana. Y debemoshablar de “cosa juzgada interna” y “cosa juzgada internacional”, distinciónque no debe sorprendernos, ya que en definitiva no es ni más ni menosque una convención arbitraria que nos permite intercambiar ideas conmayor precisión cuando queremos significar “cosa juzgada”8 . Es queen el contexto en que nos movemos, la referida alocución sufre unaimportante vaguedad cuya atenuación deviene imperiosa; y como dijoHospers, “el significado no es inherente a las palabras y los enunciados;son los seres humanos que los usan quienes se los dan”9 .

Así, proponemos el nombre de “cosa juzgada interna” para el sta-tus de una resolución judicial en la cual no queda pendiente ningúnrecurso ante el Estado donde se substanció el litigio. Sugerimos ladesignación de “cosa juzgada internacional” para una decisión judicialno recurrida ante ninguna instancia jurisdiccional internacional dentrode los plazos pertinentes, o decidida en forma definitiva por la última deesas instancias, o por una intermedia de manera tal que no resulte posibleacceder a ninguna superior. Designamos la denominación “cosa juzgadainteramericana” para una imaginaria hipótesis en que, por la circunstanciaque fuere, no puede ser debatida en el ámbito del sistema interamericanode derechos humanos, sin perjuicio de la posibilidad o no de interposiciónde recursos ante otra sede jurisdiccional internacional. Y así, podemosadecuar el significado de “cosa juzgada” según nuestra necesidad dedeterminar el status jurídico de una decisión judicial.

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En tal orden de ideas, podemos decir que una vez agotados losrecursos internos, una decisión judicial accede al status de “cosa juzgadainterna”, y en consecuencia plenamente ejecutable. No obstante, noadquirirá el de “cosa juzgada internacional” (en la especie,“interamericana”) hasta tanto haya transcurrido el plazo concedido pararealizar la pertinente denuncia ante la Comisión Interamericana deDerechos Humanos, o efectuada la misma, no se haya llegado a unasolución que ponga fin al litigio en la sede interamericana o no hayadictado una sentencia firme la Corte Interamericana de DerechosHumanos.

CONCLUSIÓN

A esta altura del análisis resulta claro tanto que la “cosa juzgadainterna” es plenamente ejecutable, cuanto que las decisiones de la CorteInteramericana de Derechos Humanos son obligatorias para el Estado.Pero con las aclaraciones que hemos propuesto, esto no implica unproblema en materia de derecho procesal, ángulo desde el cual hemosenfocado este estudio.

Si se trata de la violación de un derecho de una persona, que comoconsecuencia de la ejecución de la decisión definitiva dictada en elámbito interno permanece en el tiempo (por ejemplo el caso de unamujer y su hija, a quienes revisaban sus vaginas cada vez que iban aver a la cárcel a su marido y esposo respectivamente, el cual dio lugaral informe n° 38/96 de la Comisión Interamericana de DerechosHumanos10 ), una hipotética resolución de la Corte Interamericana podríadisponer una doble sanción: la inmediata cesación de la violación y laindemnización pertinente. En este caso el Estado cumpliría evitando elcontrol ilegítimo y satisfaciendo con la condena pecuniaria.

En cambio, si se trata de una violación ya agotada íntegramente,como haber propinado apremios ilegales en la sede de una comisaría aun procesado, la obligación del Estado en caso de condena consistiráen solventar la indemnización pertinente y las condenas accesoriasque pudieren dictarse (como adoptar controles más estrictos de laactividad policial, etc.).

Puede tratarse, también, de una violación que no permanece en el

tiempo, pero cuyos efectos sí perduran. Tal sería el caso de una sentenciade condena a pena de prisión de cumplimiento efectivo mediandoviolación del derecho de defensa en juicio. En este supuesto, procederála cesación de la privación ilegítima de la libertad más la correspondienteindemnización de daños y perjuicios, no obstante que la violación delderecho de defensa en juicio se haya agotado mucho tiempo atrás.

Como éstos, pueden plantearse muchos otros ejemplos, pero enlo que a nuestro objeto de estudio atañe, es claro que una adecuadaóptica de análisis y una pertinente precisión terminológica nos muestraque la aparente contradicción que sugiere el título de este trabajo enrealidad no es tal, y el sistema resulta perfectamente armónico.

Cuestión muy distinta, y que excede completamente el ámbito deeste análisis, es la posibilidad de que el Estado se resista a cumplir lasdecisiones del citado Tribunal, en cuyo caso éste no podrá actuar por lafalta de imperium que caracteriza a todos los organismossupranacionales respecto de los estados soberanos. Analizando lasituación desde el estricto ángulo del uso de la fuerza como mecanismode última ratio para hacer cumplir una decisión jurisdiccional, no existiríala mentada “obligatoriedad”. En efecto, es claro que la CorteInteramericana de Derechos Humanos no tiene respecto de los estadosparte un poder análogo al que éstos ostentan sobre sus súbditos. Peroesto de ninguna manera significa que las decisiones de la citada Corteno sean ineludibles, o que su obligatoriedad no sea compatible con laplena vigencia del derecho interno y de la cosa juzgada dentro de eseámbito. Ello, por los fundamentos que precedentemente expusimos.

No obstante lo hasta aquí desarrollado, consideramos adecuadocerrar estas líneas afirmando que sería prudente, en cumplimiento delartículo segundo de la Convención, que se sancionara una ley con elobjeto de regular la forma de ejecución de los posibles pronunciamientosde la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello no se ha logradoaún en nuestro medio, mas existe un interesante proyecto de leyformulado en tal sentido por el entonces diputado nacional OscarFappiano, que como addenda de este trabajo nos parece propiotranscribir.


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Addenda: Proyecto de ley.

Artículo 1. El Poder Ejecutivo debe poner a la consideración delComité de Ministros creado por la presente ley, toda recomendación dela Comisión Interamericana de Derechos Humanos, emitida con relacióna casos individuales de violación de dichos derechos del cual el EstadoNacional resulte internacionalmente responsable.

Artículo 2. Para cumplir con las recomendaciones a que se refiereel artículo anterior, se observarán los siguientes requisitos:

a) Que exista una recomendación previa, escrita y expresa de laComisión Interamericana de Derechos Humanos en la que se concluya,respecto de un caso individual sometido a su competencia, que el EstadoNacional es internacionalmente responsable de violación de derechoshumanos.

b) Que exista resolución previa favorable al cumplimiento de larecomendación emitida por un Comité constituido por:

1. El Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional yCulto;

2. El Ministro de Justicia;3. El Ministro de Economía y Obras y Servicios Públicos;4. El Ministro en cuya jurisdicción actúa el órgano a que se le

atribuye la violación antes dicha.5. En su caso, un representante de la Ciudad de Buenos Aires o

de la Provincia en cuya jurisdicción ocurrió el hecho materia del Informede la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Artículo 3. Para emitir su opinión, el Comité debe tener en cuenta,entre otros elementos, las pruebas recogidas y las resoluciones recaídasen los procesos judiciales o actuaciones administrativas o militaresinternos y la rendida ante el órgano interamericano de tutela. Debeexpedirse en sentido favorable al cumplimiento de la recomendación ode someter el caso a la jurisdicción de la Corte Interamericana deDerechos Humanos.

Artículo 4. Cuando el Comité considere que se reúnen lospresupuestos de hecho y de derecho que, conforme a la Constitución

Nacional y a los Tratados Internacionales aplicables permiten darcumplimiento a la recomendación respectiva, el Poder Ejecutivo debeejecutarla. Si, por el contrario, el Comité opina que el caso debe serllevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el PoderEjecutivo debe someter el caso a la decisión definitiva de la misma.

Artículo 5. El Comité dispondrá de un plazo máximo de cuarenta ycinco días contado a partir de la notificación oficial del informe de laComisión Interamericana de Derechos Humanos.

Dicho plazo comenzará a correr desde la fecha en que la presenteley entre en vigencia respecto de los informes que se hayan producidocon anterioridad a la misma. Empero. Debe limitarse el mismo a unperíodo de tiempo que permita al Poder Ejecutivo, en su caso, cumplircon el término máximo fijado por el artículo 51 de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos.

Artículo 6. Si el Comité emite opinión favorable al cumplimiento dela recomendación y ésta aconsejare el pago de indemnizaciones a favorde las víctimas de la violación constatada o de sus derechos habientes,dentro de los quince días de recibida, el Poder Ejecutivo se presentaráante el órgano jurisdiccional que resulta competente según el derechointerno, para su determinación.

Recibida la petición el tribunal citará a los interesados por igualtérmino, a fin de que concurran ante él y presenten las pruebas queacrediten su interés legítimo y la cuantía de los perjuicios.

El tribunal correrá traslado de las pretensiones formuladas y de laspruebas aportadas por los interesados al Gobierno Nacional y citará alas partes a una audiencia de conciliación.

El Defensor del Pueblo será convocado al trámite de conciliación,con el objeto de oír su opinión.

Artículo 7. La conciliación versará acerca del monto de laindemnización, del perjuicio y la procedencia de los rubros o conceptosque lo integran.

El ente público al cual pertenezca o haya estado vinculado el agente


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responsable de los respectivos hechos, procederá a determinar, decomún acuerdo con las personas que hayan demostrado legítimoderecho, el monto de la indemnización de los perjuicios y la procedenciade los rubros o conceptos por los que se reclaman.

Artículo 8. Si se lograse acuerdo, total o parcial, las partes firmaránun acta en que se lo hará constar y el respectivo tribunal decidirá,mediante resolución fundada, si la conciliación resulta lesiva a losintereses patrimoniales del Estado o si se halla viciada de nulidad. Encaso contrario, le prestará su judicial aprobación.

Artículo 9. La resolución que apruebe la conciliación tiene losalcances y efectos de la cosa juzgada y, por ende, pone fin a todo procesoque se haya iniciado contra el Estado Nacional por los beneficiarios dela indemnización en relación a los hechos materia de la conciliación.

Artículo 10. Si no se llega a un acuerdo total o si se diera cualquierade los supuestos previstos en el artículo 7 de la presente ley, el órganojurisdiccional dictará sentencia sobre las cuestiones controvertidas, laque tendrá el efecto preceptuado en el artículo 9.

El Gobierno Nacional remitirá copia de toda la actuación a laComisión Interamericana de Derechos Humanos, para los efectosprevistos en los tratados internacionales aplicables.

Artículo 11. Sólo se reconocerán indemnizaciones por los perjuiciosdebidamente probados y que tengan nexo de causalidad con los hechosmateria del informe de la Comisión Interamericana de DerechosHumanos.

Para su determinación y procedencia son de aplicación los criteriosestablecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lalegislación interna argentina y la jurisprudencia nacional, en tanto y encuanto no resulten modificados por aquéllos.

Para la fijación de los daños y perjuicios se tendrá como pruebas,entre otras, las que consten en procesos judiciales o actuacionesadministrativas o militares y, en especial, las valoradas por la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos para expedir su informe.

Artículo 12. Por medio de los agentes que designe, el GobiernoNacional tendrá acceso a los expedientes administrativos, militares ojudiciales correspondientes, a efectos de las actuaciones que debanproducirse ante la Comisión o ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos y, cuando sea el caso, para verificar la identidad de losbeneficiarios de las indemnizaciones así como el monto de los daños yperjuicios que deban ser objeto de las mismas. Igual facultad poseeráel Comité al objeto de su propio cometido.

Artículo 13. Las indemnizaciones que se paguen de acuerdo conlo previsto en la presente, darán lugar al ejercicio de la acción derepetición contra el agente o funcionario nacional responsable de laviolación. A tal fin, el Poder Ejecutivo lo citará a estar a derecho en elprocedimiento establecido en esta ley.

Todo ello, sin perjuicio de las demás responsabilidadesadministrativa, penal, constitucional o política en que hayan incurrido,para cuya determinación promoverá las acciones o actuacionespertinentes.

Artículo 14. El Poder Ejecutivo Nacional deberá incluir en el proyectode presupuesto correspondiente al ejercicio inmediato posterior al delacuerdo judicialmente aprobado o al que quede firme la sentenciadictada, el crédito correspondiente para la atención de lasindemnizaciones que deba pagar.

La presente disposición se incluirá en la ley complementariapermanente de presupuesto.

Artículo 15. Cuando los hechos o actos que fundamentan ladenuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y laeventual demanda de ésta ante la Corte Interamericana de derechosHumanos son atribuibles a la Ciudad de Buenos Aires o a las Provinciaso sus agentes o funcionarios, el Gobierno Nacional las invitaráformalmente a participar en los procesos que se apuren ante dichasinstancias internacionales a fin de formular las alegaciones y producirlas pruebas que estimen hagan a su derecho.

Igual invitación se les cursará con relación con la materia objeto



de la presente ley.

Artículo 16. El Estado Nacional debe requerir la repetición de lopagado en concepto de indemnizaciones a la Ciudad de Buenos Aireso al Gobierno Provincial correspondiente. Si transcurrido seis mesesde efectuado el requerimiento no es satisfecho, el Poder Ejecutivo, conconocimiento del Congreso Nacional, deducirá las sumas adeudadasde las cuotas de la coparticipación federal o de todo crédito o recursoque les pertenezca o les corresponda.

Artículo 17. La conciliación de que trata la presente ley también sepracticará en el proceso judicial promovido para obtener la indemnizaciónde los perjuicios derivados de los mismos hechos a que se refiere larecomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,aún cuando hubiere precluído en la oportunidad para realizarla.

Artículo 18. Cuando la recomendación de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos o la sentencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, estableciere obligaciones noindemnizatorias, el Gobierno Nacional deberá disponer el cese de lasituación que dio origen al pronunciamiento en el menor tiempo posibleadoptando las medidas legislativas o de otro carácter que resultenidóneas a ese fin.

Las reparaciones serán fijadas de común acuerdo con el afectadopersonal y directo de la violación o de sus derechos habientes y, en elsupuesto de no hacerlo, decididas judicialmente según el procedimientoprecedentemente instituido por la presente ley.

Artículo 19. Cuando la responsabilidad fuere de la Ciudad de Bue-nos Aires o de las Provincias, el incumplimiento de la recomendación ode la sentencia en un plazo razonable, faculta al Gobierno Nacional a laadopción de las medidas legislativas o de otra naturaleza que resultenidóneas al objeto de cumplir con las obligaciones internacionalesasumidas por la República Argentina, poniéndose en conocimiento deellas al Congreso Nacional.

A tal objeto, queda facultado el Poder Ejecutivo Nacional a promover,en sede local, las acciones o actuaciones que sean del caso para la

determinación de las responsabilidades administrativas, civiles, penaleso políticas en que se hubiere incurrido.

Si la recomendación o la sentencia consistiere en la obligación deinvestigar judicialmente los hechos y en un plazo razonable no hubierapronunciamiento de la justicia local, el caso pasará a la competenciade la justicia federal de distrito.

Artículo 20. De forma.


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BUENA NUEVA DE UNA TEORIA JURÍDICA(o “AVENTURA EN EL JARDÍN DE LA PERPLEJIDAD”)

Autor: Sara L.Pitarello de VázquezAbogada (Departamento Judicial - San Isidro)

“No me pregunten quién soy, nime pidan que permanezca invari-able: es una moral de estado civil laque rige nuestra documentación.Que nos deje en paz cuando se tratade escribir.” Michel Foucault -La Ar-queología del Saber.- S.XXI Edito-res- México-l99l.- Pág.29.-

Escribo desde la mirada de la TEORIA CRITICA DEL DERECHO.Mi puesto de observación abarca, apenas, un poco de sus muchasimplicancias y aporías; de su vocación inter y transdisciplinaria.

I. La aventura.

Estudié en un ámbito histórico singular: el período de Argentinacomprendido entre l962 y febrero de l973.- Salvo el lapso constitucionaldel Dr. Illia, todo lo demás fueron zozobras y desgracias institucionales.Hablar durante todos esos años de derecho, ley, justicia, jurisprudencia,constitución me resultaba como alumna de la Universidad de BuenosAires, una contradicción sin salida, obliterada, incomprensible. Importóun dispendio intelectual formidable tratar de articular estos fenómenosconceptualmente, y debieron pasar muchos años antes de que el felizazar me permitiera encontrar algunas pistas para entender. No le deseouna experiencia igual ni a un enemigo, si lo tuviera.- En la cátedra delDr.Ambrosio Gioja, de Filosofía del Derecho, se intentaba “poner unpoco de orden” en el inasible universo jurídico que nos tocó estudiar.Mas se hacía en la sola dirección de “la Teoría Pura del Derecho”.

La irresolución se agravó con la avocación a la práctica: desde



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abril de l966 era empleada del Consejo Agrario Nacional. Cuando merecibí me ascendieron a profesional. Qué paradoja! Mi ascenso fuesancionado por el último interventor de la dictadura de junio de l966. Enl978 me inicié abruptamente en el ejercicio libre de la profesión: dejé deser abogada del Estado Argentino por obra de otra dictadura. Las“fuerzas conjuntas” se metieron en mi casa, juzgaron mi biblioteca,sancionaron su robo como legal y ordenaron mi cesantía por la ley2l.274 de “depuración” del Estado.

El jardín de la perplejidad , donde no había rosas, comenzó a abrirsehacia la comprensión apenas iniciada la década del 90. La lectura dedos obras colectivas, “El Discurso Jurídico” y “Derecho y Psicoanálisis”me permitió descubrir algo nuevo.- Desde l992 buscaba al autor de unode los artículos que más me habían impactado: EL MITO DE LAUNIFORMIDAD SEMÁNTICA EN LAS CIENCIAS JURÍDICAS YSOCIALES. Dejaba mensajes en las editoriales, esperaba; -entretanto-trataba de entender EL AMOR DEL CENSOR., un texto que le abrió “laherida narcisista” al plexo jurídico occidental.- Surgió la primeraasociación interdisciplinaria: el derecho y el lenguaje.- Luego, de lamanera más increiblemente simple, y a primer pedido, me indicaron enla Facultad de Filosofía y Letras cómo encontrar al profesor EnriqueMARÍ, intelectual erudito, abogado y filósofo, que con sabiduría yprofunda generosidad, se dedica a enseñar Filosofía del Derecho ennuestra Facultad de la UBA, y a escribir, entre otras muchas obras,“Papeles...(...para arrojar al alba)”.

En l993, 2° cuatrimestre, comencé a asistir al Seminario libre delos lunes por la tarde que organizaba su cátedra de Teoría General delDerecho e Interpretación de la Ley y Filosofía del Derecho, y en l994ingresé formalmente a la Carrera Docente.- Los años pasados bajo elabrigo intelectual de ésta cátedra, que hoy se encuentra a cargo del Dr.Carlos María Cárcova y de la Dra. Alicia Ruiz, me sacaron de aquellaperplejidad del tiempo joven de la carrera y de los primeros años deejercicio profesional. Fundaron un nuevo estado de conciencia conreferencia al derecho:

La Teoría Crítica teoriza, precisamente, con la incerteza, con laduda, con el aporema y la opacidad del derecho que permanentemente

desenmascara con su despliegue; con el mundo de sus ficciones, útilescomo herramientas de convivencia y muchas veces esclavizadoras. Masal propio tiempo emparenta con la más profunda convicción de queéste, -el derecho-, es aquello único que hace concebible la libertad delos humanos; con el Estado como desarrollo de la idea ética; con lasfunciones diferenciadoras del fenómeno jurídico tanto en lo que hace ala toma de decisiones vinculantes (legislación,administración yejecución), como a su aplicación/ interpretación específica (actividadjudicial).-Su avance y profundización está marcado por la vocacióndemocrática.

La Teoría Crítica del Derecho es una teoría inacabada e inacabable.Me atrevo a decir que no requiere atribuirle un origen. Sí tiene historia,que no voy a referir aquí, pero si estas líneas despiertan el interés dealguien se encontrará sobradamente satisfecho con la bibliografía quereferiré luego. Posee punto de partida para su contínua dialéctica queapunta en direcciones diversas y configura una trama reticular: lasnociones que se van conformando, numerosas, sorprendentes ycontradictorias, encuentran en ella articulación racional.– Su ámbitocurricular abarca desde la crítica desmitificadora de la enseñanza de“LA TEORIA PURA DEL DERECHO”, implantada en nuestra facultaddesde hace casi medio siglo, hasta las tesis que muestran el derechocomo un juego (ya lo decía hace mucho el maestro Calamandrei, ytambién investigadores del Derecho Romano como Shom y Petit cuandoexplicaban el significado primero de “sacramentum”). Entre “losjugadores”, u operadores como es usual decir en el lenguaje de lacátedra, los jueces son presentados por ciertos autores comomensajeros, comunicadores/descifradores de conflictos que recorrenlas redes de la sociedad, a la manera del dios de pies alados .

Resulta una teoría paradójica en su método: desmitificarevalorizando. Por esta vía metodológica un autor como Hans Kelsenpor ejemplo, se vuelve mejor conocido y más provechoso para losalumnos, al comentarlo en toda su recorrida autoral.- Objetiviza,liberando al campo pedagógico autores de la más reciente actualidad,cuyas aportaciones revelan un altísimo nivel de pensamiento abstracto,-Habermas y Luhmann-; revela la obra de Michel Foucault , quien




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desde las entrañas del aparato del saber que configuró al modernohombre occidental, nos cuenta acerca de las prácticas discursivas queformaron saberes con registro jurídico: la manicomialización, la prisión,la verdad y las formas jurídicas, el dispositivo de la sexualidad, labiopolítica, el racismo y la discriminación.Trabaja las tesis garantistasdel derecho, y postula sus usos alternativos como medio diferenciadorpor excelencia, operativo de justicia social. Así se interna en lainterpretacíon de la ley, con autores como Gadamer, insistiendotenazmente en que interpretar y aplicar la ley es un solo y mismo acto.

Y surge así, a mi gusto, la apuesta mayor: la interdisciplina, en laque la Teoría Crítica fue una propuesta intelectual pionera junto a algoaun más novedoso, la transdisciplina que refiere una manera o modode análisis de los fenómenos, observándolos en el cruce de saberesdiversos. Ejemplo de esto es el concepto de sujeto que se despliega enlo jurídico y en lo psicoanalítico; también vale el concepto de funciónnormativa que se observa en lo jurídico y en lo literario. Sobre estohace varios cuatrimestres que sorprendemos y nos sorprenden losestudiantes, en el curso sobre “DERECHO y LITERATURA” que dirigeel Profesor Marí, en nuestra Facultad de la UBA.

Esta postura teórica me ha permitido aclarar algo que intuí desdesiempre como cosas diferentes, aunque se nombren del mismo modo.

De aquello intuído , en un trabajo intelectual al que dedico mi pasiónpero con tiempoescaso resulta: Por una parte, el fenómeno en el queme formé,-el derecho que se enseña en nuestras Facultades, aun hoyen día-; en él, el “objeto” de conocimiento no es otra cosa que el ordende las coerciones, las amenazas y las sanciones.

Por otra, lo que investigo constituye un suceso de cuyo origen nosabemos con certeza; pareciera dado y al propio tiempo se despliegaen una construcción histórica. Allí se encuentra su concepto: se tratade un discurso que expresa una idea a la cual nombramos comoDERECHO.La pereza ética del mundo al cual este suceso le aportasentido, hace que no se percate de que lo nombramos con el apócopede algo más profundo y esencial: el JUICIO RECTO.- Me es preciso eneste momento recordar la definición que dio el Profesor Yan Thomas,

cuando nos visitó por primera vez en ocasión de los cursos organizadospor el Centro de Estudios Avanzados dependiente del Rectorado de laUniversidad de Buenos Aires, en mayo de l966: la palabra “JUS” ALUDEA UNA FÓRMULA VERBAL IMPERATIVA en la que no se conoce quiénes el Sujeto que la emite. Es unaPALABRA-SUJETO de sí misma. Por esto el derecho se constituyócomo un conocimiento formal. Su grado de formalismo autonomizó suciencia, mas, a mi parecer, ello fue al costo de vaciar su concepto, esdecir se formuló un conocimiento no conociente.Los ejemplos másencarnizados de esta consecuencia son la Inquisición, las dictadurasde signo opuesto (nazi-facismo y stalinismo), y los juegos procesalesdel Estado de Derecho en tanto permiten dar a lo ficto el carácter deverdad, sobre la que se ha de dictar sentencia obligatoriamente.

La Teoría Jurídica desde la cual realizo esta presentación permitefundir el rigor intelectual con el más apasionado y libertario deseo desaber.

II. Mapas e Itinerarios.-

La bibliografía que he de enumerar a continuación es parte de loque aquí expongo, y por ello la he considerado en dos items. Ruego allector disculpe el aparente desorden con que está expuesta; mas sucedeque la menciono tal como cronológicamente se ha ido trabajando o,mejor, en el orden en que tuve el privilegio de ser convocada a su lecturasalvo el primer título porque da una idea general de la evolución de lapostura teórica que refiero.

1.-Acerca de la Teoría Crítica del Derecho y material de estudioen cátedra:

TEORIAS CRITICAS DEL DISCURSO JURÍDICO.- Juan A.PerezLledó.-

EL DISCURSO JURÍDICO.- Pierre Legendre; .-Ricardo Entelman;Enrique Kozicki; Tomás Abraham; Enrique Marí; Etienne Le Roy; HugoVezetti.- Editorial Hachette.- Buenos Aires.- l982.-

DERECHO Y PSICOANÁLISIS.- Enrique Marí; Hans Kelsen;Enrique Kozicki; Pierre Legendre; Adolfo Siperman.- Editorial Hachette.-




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Buenos aires.-l987.-

MATERIALES PARA UNA TEORIA CRITICA DEL DERECHO.-Enrique Marí; Alicia E.C.Ruiz; Carlos Ma.Cárcova; RicardoEntelman;François Ost; Michel Van De Kerchove; Hans Kelsen.-Ed.:Abeledo – Perrot.- Bs.As.l99l.-

TEORIA PURA DEL DERECHO.- Hans Kelsen.- Eudeba –Bs.as.-l960.-; Editorial Porrúa S.A.-México.-l993.-

¿QUÉ ES UNA SOCIEDAD JUSTA?.-Philippe Van Parijs.- Ed.NuevaVisión – Bs.As.l992.-

LA FORMACIÓN DEL ESPIRITU CIENTÍFICO.- Gastón Bachelard.-S.XXI Editores-México-l993.-

CIUDAD Y TRABAJO: Espacios Vulnerados.- Alicia Ruiz.- CríticaJurídica.-Revista Latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho.-N°l3-l993-Instituto de Investigaciones Jurídicas-Universidad NacionalAutónoma de México.-

PAPELES DE FILOSOFIA(...para arrojar al alba).- Enrique E.Marí.-Editorial Biblos – Bs.As.l993.-

SOCIEDAD Y SISTEMA: La ambición de la teoría.- NiklasLuhmann.- Ediciones Paidós.-I.C.E. de la Universidad Autónoma deBarcelona.-l990.-

COMPLEJIDAD, PODER Y DEMOCRACIA.- Danilo Zolo.- ArnoldoMondadore Editore.-l979.-

SISTEMAS SOCIALES.-Lineamientos para una teoría general.-Niklas Luhmann.- Alianza Editorial l99l.-México.-

PROBLEMAS DE LA GOBERNABILIDAD DEMOCRATICA.-Raffaele De Giorgi.- exposición en “Democracia, Derecho y CulturaJurídica al Fin de Siglo”-Facultad de Derecho-UBA-29 a 3l de marzo del995.-

POSITIVISMO, HERMENEUTICA Y TEORIA DE LOS SISTEMAS.-Claudio Eduardo Martyniuk.- Editorial Biblos.- B.A.-l994.-

VIGILAR Y CASTIGAR.-Nacimiento de la Prisión.- Michel Foucault.-S.XXI Editores S.A.-l989.-

LA VERDAD Y LAS FORMAS JURIDICAS.- Michel Foucault.-Gedisa, México..-l984.-

TEORIAS DE LA LEGITIMACIÓN DEL PODER: Jürgens Habermasy la Teoría del Discurso.- Sistema l20/l994.-

TEORIA DE LAS FICCIONES.- Enrique Marí.-Inédito.-

TRES MODELOS DE DEMOCRACIA: Sobre el concepto de unademocracia deliberativa.- Jürgens Habermas.- Agora N°1.-Bs.As.l994.-pág.4l/50.-Texto de la intervención del autor en el Seminario “Teoría dela Democracia”-Facultad de Filosofía de Valencia-l5 de octubre de l99l.-

ESCRITOS SOBRE MORALIDAD Y ETICIDAD.- JürgensHabermas.- Ediciones Paidós, Barcelona.-l99l.-

IDEALES E ILUSIONES: Reconstrucción y deconstrucción en lateoría crítica contemporánea.- Thomas McCarthy.- Editorial Tecnos S.A.Madrid, l992.-

DERECHO Y RAZON.- Luigi Ferrajoli.- Editorial Trotta.-Madrid.-l995.-

DERECHO,RELATO Y REALIDAD.- Bert Van Roermund.-EditorialTecnos, Madrid.-l997.-

PAPELES DE FILOSOFIA II: La teoría de las ficciones en la políticay la filosofía.- Enrique Eduardo Marí.- Editorial Biblos-Bs.As.l997.-

JUSTICIA POETICA:La imaginación literaria y la vida pública.-Martha Nussbaum.- Editorial Andrés Bello-España-l995.-

TEORIA DE LOS SENTIMIENTOS MORALES.- Adam Smih.-Alianza Editorial-Madrid-l997.-(lra. Edición en inglés:l759).-

INVESTIGACION SOBRE LA NATURALEZA Y CAUSAS DE LARIQUEZA DE LAS NACIONES.- Adam Smih.- Fondo de CulturaEconómica-México, l987.-(lra. Edición en inglés:l776.-) (Las obras deA.Smith mencionadas se utilizaron como apoyo al libro Justicia Poética,




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en especial el primero de carácter filosófico).-

VENTURAS Y DESVENTURAS DE LA INTERDISCIPLI-NARIEDAD-Derecho y Literatura. Algo de lo que sí se puede hablar,pero en voz baja.- Enrique Eduardo Marí- Revista Doxa, Universidadde Alicante, España, l999.-

LOS DOS CUERPOS DEL REY.Un estudio de teología políticamedieval.- Ernst Kantorowicz.- Alianza Editorial-Madrid.-l985.-

LAW AND LITERATURE: A misunderstood relation.- RichardPosner.-Harvard University Press, Cambidge, l988.-

THE RETORIC OF FICTION.- Wayne C.Booth; EHE- ChicagoUniverity Press; Chicago-Boston, l983.-

HERACLES’S BOW/ESSAYS on RETORIC and the Poetics ofLAW.- James Boyd White.- Univ.Wisconsin Press,l985.-

ESTETICA DE LA RECEPCION.- Rainer Warning (ed.).-Edit.Visor.-La Balsa de la Medusa-1989.-

VERDAD Y METODO.- Hans Georg Gadamer.- EdicionesSígueme.-l977.-

ESTETICA Y HERMENEUTICA.- Hans Georg Gadamer.-Tecnos,l986.-

LOS JUDIOS EN ALEMANIA Y AUSTRIA ANTES DE LASEGUNDA GUERRA MUNDIAL.- Enrique Eduardo Marí; copia parauso del curso “Derecho y Literatura”-ler.cuatrimestre, 2000, Facultadde Derecho,UBA.-

LA OPACIDAD DEL DERECHO.- Carlos Ma.Cárcova.- EditorialTrotta S.A., Madrid, l998.-

LA TRANSICION POSMODERNA.Derecho y Política.- Boaventurade Sousa Santos.- Revista Doxa N°6 – Alicante,l989.-

TRES MODELOS DE JUEZ.- François Ost.- Doxa N°l4 – Alicante.-l993.-

ENTRE LA LEY Y EL DERECHO: Una aproximación a las prácticas

jurídicas alternativas.-Diego J.Duquelsky Gomez.- Editorial Estudio –Buenos aires – 2000.-

2.-De estudio y uso personal de la suscripta:

EVANGELIO DE SAN JUAN: Capítulo 1-vs.1-4-5; y capítulo 7,versículo 24

EVANGELIO DE SAN MATEO: Capítulo 5, vs.6 y l0.-

GENESIS: Capítulo 1, vs. 1 a 3l.-

TOTEM Y TABU.- Sigmun Freud.- Alianza Editorial – Madrid – l966.-

PSICOLOGÍA DE LAS MASAS Y ANÁLISIS DEL YO.- SigmundFreud.-Alianza Editorial – Madrid – l984.-

EL CONCEPTO DE ESTADO Y LA PSICOLOGÍA SOCIAL:Conespecial referencia a la teoría de las masas de Freud.- Hans Kelsen;Revista Imago, l922,97-l4l.Traducción facilitada por la Biblioteca delCampo Freudiano, Buenos Aires.-

EL AMOR DEL CENSOR: ensayo sobre el orden dogmático.- PierreLegendre; Editorial Anagrama – Barcelona – l979.-

DIALOGOS.- Platón.- en especial “Critón, o del Deber”; “Banquete,o de la Erótica”; “Fedro, o del Amor”.-

EL DEBATE SOBRE LA CIENTIFICIDAD del PSICOANÁLISIS.-Enrique Eduardo Marí -Artículo de la revista “Actualidad Psicológica”,N°209 – Mayo de l994.-

MATERIALES PARA LA CRITICA DE LA FILOSOFIA DELESTADO.- Juan Ramón Capella.- en especial los artículos “Sobre laextinción del Derecho y la supresión de los Juristas” y “Homenaje aHans Kelsen” – Editorial Fontanella – Barcelona – l976.-

MANDAMIENTOS DEL ABOGADO.- Eduardo Couture.- Se puedenver en una de las publicaciones del Colegio de Abogados delDepartamento Judicial de San Isidro.-




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FUERO JUZGO.- referencia al concepto de Ley: “la ley gobierna ala Ciudad y gobierna al hombre en toda su vida; es dada a los varonescomo a las mujeres, a los grandes como a los pequeños, a los sabioscomo a los no sabios, a los fijosdalgos como a los villanos; y es, sobretodas las cosas POR LA SALUD del Príncipe y del Pueblo; y defendiendoa todos, reluce como el sol.-”Citado por Alberto Couture, en sus Estudiossobre Derecho Procesal Civil.- DePalma – Bs.As.1979 – T°1 –pág.248.-

LEY DE EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO DE LAPROVINCIA DE BUENOS AIRES -(N°5177)-, en especial las normasde Etica Profesional, tomadas del Código de Etica de la Barra de NuevaYork,EUA, l909.-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO ROMANO – Historia ySistema.- Rodolfo Shom – Madrid – l928.-

EL PROCESO COMO JUEGO.-Piero Calamandrei.-DerechoProcesal Civil: Estudios.-E.J.E.A.-III – pág.259.-

HISTORIA DE LA LOCURA, Tomo I y II.- Michel Foucault- Fondode cultura Económica –México-Argentina – l990.-

MICROFÍSICA DEL PODER.- Michel Foucault – Ediciones LaPiqueta – Madrid – l992.-

FENOMENOLOGIA DEL ESPIRITU.- Jorge Guillermo FedericoHegel.- Fondo de Cultura Económica – México – l996.-

LECCIONES SOBRE LA FILOSOFIA DE LA HISTORIA UNIVER-SAL.-Jorge Guillermo Federico Hegel.- Alianza Editorial S.A. – Madrid– l997.-

FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO.- Curso del820.- Jorge Guillermo Federico Hegel.- Ediciones Libertarias/ProdhufiS.A. – Madrid – l993.-

LECCIONES SOBRE FILOSOFIA DEL DERECHO.-Curso de l8l8/1819.-Jorge Guillermo Federico Hegel.- Editorial Universitaria de Morón– l983 – Traducción de la profesora Luisa H. De Meyer-Prefacio de CarlosHeinz Ilting.-

EICHMANN EN JERUSALEM: Un estudio sobre la banalidad delmal.- Hannah Arendt – Editorial Lumen S.A. – Barcelona – l999.-

MOISÉS Y LA RELIGIÓN MONOTEÍSTA, y otros escritos sobrejudaísmo y antisemitismo.-Sigmund Freud.- Alianza Editorial – Madrid– l984.-

GENEALOGÍA DEL RACISMO.- Michel Foucault.- Editorial Altamira– La Plata –Argentina –l996.-

LOS ARTIFICIOS DE LAS INSTITUCIONES:Estudios de DerechoRomano.- Yam Thomas.- “Libros del Rojas”, Eudeba-Centro FrancoArgentino de Altos Estudios;UBA- 1999.-

LA FUERZA DE LOS FUERTES.- Jack London.- Biblioteca Página12: “Enciclopedia Infantil ‘Veo-Veo’-Anaya-Buenos Aires.-pág.67.-

DON QUIJOTE DE LA MANCHA.- Miguel de Cervantes ( en espe-cial los capítulos de la labor judicial de Sancho como gobernador de laínsula de Barataria.-)

HISTORIA DE LA SEXUALIDAD: 1.-La voluntad de Saber (PrimeraEdición en español l977); 2.-El uso de los Placeres (Primera Ediciónen español l984); 3.-La inquietud de Sí (Primera Edición en españoll987).- Michel Foucault.- S.XXI Editores –México – l999.-

JURISPRUDENCIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES:Sobre Adopción de mayores de edad: “C.Z.M. s/Adopción” – C.C.y com.-Sala la.-M.del P.- 6-2-92.- también “D.C.A. s/Adopción plena” – C.2ª.C.yCom.La Plata – 10-9-91.-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA LA NACIÓN: “K:C:H: s/Adopciónde mayor de edad”.- l6-10-86 - J.A.-l987-II-533.-

DOCTRINA:”SOBRE LA ADOPCIÓN DE PERSONAS MAYORESDE EDAD”.- Delia B.Iñigo.- Información suministrada por servicio JUBA– Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Isidro.-

JURISPRUDENCIA SOBRE LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO:Tribunal del Trabajo N°2 – Lanús –Prov.de Bs.As. – l9-11-96.- “QUINTANA,M.c/MULTISHEEP S.A. s/Accidente, art.1113” – C.Civil –Expte.4364.-




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III. Hitos y Hallazgos.

De los temas teóricos reseñados he de tomar unos pocos paracomentar brevemente, y teminar este anuncio de buena nueva o, si seprefiere, este relato de aventura.Aquí van:

Derecho y Psicoanálisis: Quizás, en nuestro medio, este fue elprimer entrecruces de saberes que en el ámbito de la Teoría Críticapermitió ejercitar la transdisciplina, aquí en nuestro país y gracias a losesfuerzos del estudio y la divulgación del Dr. Marí y el Dr. Enrique Kozicki.Más allá del desenmascaramiento que produjo Pierre Legendre alemplear el herramental psicoanalítico para descubrir dentro del textojurídico occidental cómo opera la censura, cómo se asegura la sumisióny se cumple la función dogmática del derecho, su crueldad y su violencia,su obra fue una incitación a una reflexión profunda de nuestra materia.Revela un pensamiento de “rompimiento” con todo lo escrito hastaentonces acerca del derecho. Pensador que “hace caer las estanterías”,aparentemente no funda escuela y aquí lentamente se van traduciendosus obras. Además de “EL AMOR DEL CENSOR”, se cuenta ya con“EL CRIMEN DEL CABO LORTIE” (Tratado sobre el Padre) y “EL IN-ESTIMABLE OBJETO DE LA TRASMISIÓN”. Leer acerca del terriblemalentendido que ha significado a través de los siglos, el hacer creerque un texto habla, -EL TEXTO-, (el jurídico, no otro), aclara despuésdel cimbronazo, que el discurso del PODER: -ESTO ES EL DERECHO-, puede ser descifrado hasta su fondo. Mediante la utilización decategorías psicoanalíticas, podemos observar la producción jurídicotextual de occidente como terriblemente confusa, más cerca aún delmito que de la razón, y esto aún cuando el derecho se haya laicizado.

La razón laica del S.XVIII no ha despojado al derecho de su caráterlitúrgico ni de su mística de una autoridad única encargada de decir laverdad y, además, de reservar su saber y asegurar su reproducciónmediante los agentes universitarios que la operan. Ni qué decir de sucarácter coercitivo que se sirve de la escritura para fundar instituciones,la primera el humano sumiso. El desciframiento que realiza este autorrevela al derecho como instrumento de dominación: no crea sujetos, a

no ser que se trate de aquellos sujetados por su función conforme leatañe como discurso de PODER.-La ligazón que realiza este eruditoentre la función dogmática y el deseo-libido ( o sea los instintosrelacionados con todo aquello susceptible de ser comprendido bajo elconcepto de amor), descubre otro recurso, otra puesta en escena delPODER para con sus súbditos: la solicitación erótica, su designio dehacerse amar por los sujetados.

Finalmente esta visión psicoanalítica del discurso jurídico, ponede manifiesto la capacidad de los textos para permanecer en el tiempo,aunque estén remozados por todos los advenimientos revolucionarios,y consecuentes sustituciones de fundamentación: el derecho no inventanada, obtura la imaginación y siempre gira alrededor de cómo legitimarel principio de autoridad y razón: no puede ser de otro modo pues conello legaliza su violencia. Si acaso resultara difícil entender a Legendre,una forma de captación aparentemente vulgar podría ser la atentaobservación del mundo de la publicidad, al que el autor ya aludía en ladécada del 80 denunciando la sociedad industrial como heredera delderecho en los términos de su estudio, y que hoy está en su paroxismo.-

Mas como ya lo dije: conocer este autor, trabajar el entrecruce desaberes que propone fue una incitación a la reflexión....y algo más. Fueel desafío de encontrar respuesta a preguntas que surgen insoslayablesy angustiantes: Y entonces qué?, Cómo salir de esta realidad jurídicatrágica? Por ahora solo insistir en la visión crítica. El desciframiento dela realidad es lo único que puede darnos pistas para el cambio; y elquerer humano desde luego.

Entre tanto, la interdisciplina de lo jurídico con lo psicoanáliticopuede servir para activar la imaginación de los operadores del derecho:el Código Civil está lleno de nociones que se enriquecerían con lafrecuentación de textos de Freud. Por de pronto leer TÓTEM Y TABUsignificó saber acerca de un tratado de derecho ancestral que me dioelementos inestimables acerca de las relaciones parentales. La propianoción de COERCION Y SANCION desde lo jurídico, me evocaron uncierto parentesco psicoanalítico con el complejo de Edipo, su desarrollo,y las categorías de castración y psicosis.




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Terminaré el comentario de este punto con una cita de Hegel, desus FUNDAMENTOS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO: “Parágrafo29-El Derecho en General como Existencia de la Libertad”.-´Que unaexistencia en general es existencia de la voluntad libre, eso es elderecho.Por lo tanto, el derecho es en general, la libertad en cuantoidea.-´ Y agrega en la adenda: “ El gran papel del derecho, hacerserealmente espíritu: la naturaleza es lo que ella es; llega a sercomprendida. De modo que el espíritu sea como una naturaleza, comoel sistema de un mundo<costumbre, orden, representación>”.- Estoevoca a mi modo de ver, el concepto de JUS RECTO, al que aludí másarriba, que tiene que ver con un estado del alma que en su visión no secontradice con el concepto de estado, puesto que éste es la más altaexpresión de la idea ética (según el estadio de su despliegue, por locual hay que buscar la racionalidad en la historia y aun, a pesar de quetambién en ella se encuentra el calvario del espíritu y el material que loporta: hombres y pueblos).

Las Ficciones en el Derecho: Para este tema comentaré, en partey temerario intento, otro texto fundador de transdisciplina de la TeoríaCrítica; aquel que el Dr. Marí desarrolla bajo el nombre de TEORIA DELAS FICCIONES, en la obra colectiva DERECHO Y PSICOANÁLISISya nombrada en el item l de la bibliografía.

Descubro en el autor, al leer sus trabajos, algo como una costumbre,predilección tal vez...., preanuncio de los cursos que está dirigiendoactualmente: siempre hay una apelación a una obra literaria. Por estamodalidad descubrí cómo se conoció a Cervantes en Inglaterra, al leer“Vida y Opiniones del Caballero Tristram Shandy”, de Laurence Sterne.-En Teoría de las Ficciones, la referencia es Robert Musil y su novela “ElHombre sin Atributos” lo que le sirve para hacer la afirmación que luegodesarrollará: El derecho es la auténtica tierra de las ficciones, “el lugarapropiado para hurguetear toda clase de recursos, institucionesdeslumbrantes y estratagemas a fin de reconciliar la realidad y la ficción,redefiniendo tramos esenciales de la primera en términos de la segunda,y diluyendo las distancias y tensiones entre las formas paradigmáticas(digamos, las normas y los mecanismos jurídicos) y la realidadcontingente.”

Atribuye fracaso a Musil para reconciliar realidad con ficción, yreconoce éxito a Kafka en esta empresa, a quien analiza en otrostrabajos a propósito de “La colonia penitenciaria” y “La metamorfosis”.Aquél no sabía del oficio de jurista; éste sí.

Para nuestro profesor “en la literatura como en el derecho, lasficciones se intalan,más valiera decir se construyen, mediante parecidastécnicas y dispositivos de invención, siendo este modo de instaurarse yconstruirse, esta artificialidad, lo que un importante número de escritoresy teóricos –tal el ejemplo de Jeremy Bentham- considera que debetenerse constante y conscientemente presente si no se desea hipostasiary se quiere distinguir con transparencia las ficciones de los mitos.”

Y evitar ser esclavizados por ellas diría, recordando a Kantorowicz.

“Las ficciones en la literatura y el derecho, satisfacen en amboscampos el mismo objetivo, a saber, un objetivo...,con vistas a ciertosfines estéticos en un caso , DE DISTINTO REORDENAMIENTO DELOS DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL OTRO, PARAREPARTIRLOS, ASIGNARLOS O PRIVARLOS EN FORMA DISÍMIL ALA QUE CORRESPONDERÍA SEGÚN EL CURSONORMAL.”(Mayúsculas de la suscripta).Con la expresión “curso nor-mal” alude, a mi entender, a lo que simplemente acontece y así, lasficciones, sirven para “ampliar y extender el mundo de las cosas,descubriendo otras o cambiando su régimen de pertenencia a medidaque se engendran o mutan las necesidades que tienden a cumplimentar.”

Rasgo común de las ficciones, cualquiera sea el campo, es lacategoría del “como si”, llamada por Hans Vaihinger, como “loconscientmente falso”. No son hipótesis , ya que no se las verifica, ysolo se las conserva sin son eficaces por el cometido que se les haatribuí do. Lo que las torna importantes es que son útiles. El autorejemplifica diciendo que son creaciones arbitrarias semejantes a losnúmeros imaginarios.- Y manejándose dentro del par LITERARIO/JURÍDICO, nos explica cómo la ficción jurídica tiene efectos semejantesa las literarias, cuando rompe el curso real del tiempo como en lasnovelas: con ellas , “las acciones humanas y sus efectos, los actos ysus consecuencias, avanzan, retrogradan y quedan suspendidos fuera




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de las estructuras del tiempo cronológico...acontece un milagro...el derevocar el pasado; un milagro que el derecho precisamente reservabaa Roma, ya que los griegos estimaban que ni siquiera los dioses podíancambiarlo.” Pone por caso la capitis deminutio, que equivalía a ficciónde muerte, ya que un hombre libre, perdida su libertad, se convertía enesclavo (la figura más grave).-

Y de más reciente creación la muerte civil, donde un hombre vivose asimilaba a un hombre muerto. Los efectos de aquélla eranimportantes pero nunca extremas, por cuanto por otras ficciones el capitisdeminutio podía acceder a ciertas nuevas situaciones jurídicas. Lamuerte civil en cambio, tenía el carácter de pena y sus consecuenciasirreversibles. La fórmula de su imposición denota su crueldad:”Tuquedarás fuera del derecho. Viuda es tu mujer, sin padre tus hijos, tucuerpo y tus carnes son consagrados a las fieras de los bosques, a lospájaros del aire, alos peces de las aguas. Los cuatro caminos del mundose abren ante ti para que vayas errante por ellos: donde todos tienenpaz tú no la tendrás.”

Lo patético de esta fórmula me hace pensar en este punto, que laficción jurídica es un fenómeno paradojal puesto que sí, hay undesplazamiento que me represento así: de la realidad a la ficción y deésta a la realidad, es decir la ficción convertida en realidad como si elfenómeno DERECHO tuviera la virtud del Rey Midas, que todo lo quetoca lo juridiza y, al propio tiempo aquello que expulsa, lo mata, aunquerespire y se mueva... Escritura, Derecho...primeras realidades virtuales,talvez?.-

El Código Civil argentino tiene muchos ejemplos: Art.768, pagopor subrogación; art.586, junto con el 556 y 557, condición resolutoria;art.2695, división de condominio; arts.70 y 74, personas por nacer; art.88caso de los mellizos.- En estos dos últimos casos se puede observarnítidamente la utilidad de la ficción instaurada, el juego de los tiempos,la categoría del “como si”, impresa en el propio texto, y su finalidadprotectoria de la vida futura del o de los infantes.-La figura de lasobligaciones propter rem (que se ilustra con la metáfora “cabalga sobrela cosa” cuando se enseña) es otro ejemplo.-

Nos dice el autor que no va a desarrollar la diferencia entre ficcióny presunción. Tan solo deja sentado que el tema ficción está en la regiónde lo falso, y el tema presunciones pertenece al dominio de lo verdaderopero difícil de probar.-

Luego el artículo que comento se interna en las consideracionesque Jeremy Bentham tiene acerca de la ficción en el derecho, analizandosu pensamiento en el recorrido de dos etapas: una netamente crítica ydescalificadora del fenómeno que nos ocupa; la otra que la revalorizadesde su ligazón con la teoría del lenguaje.-

No desarrollaré esta parte del artículo de Enrique Marí pero sí hede hacer algunas reflexiones sobre esta figura emblemática del S. XVIIIen Inglaterra, conocido también en varios de los reinos de la Europaoccidental, como en muchas ciudades de los, por entonces, reciénnacidos Estados Unidos de la América del Norte: Jeremy Bentham fuerepresentante primordial del Iluminismo en el Reino Unido. Podría decirseaun, que fue un precursor de ese movimiento. Lo expresarémetafóricamente: la propia Inglaterra tuvo su “Revolución Francesa”(aunque puritana) casi un siglo y medio antes que Francia. En l648Cromwell lideró el movimiento del que surgió la Commonwealth, quepuede traducirse como república, y que significó el triunfo de la burguesíafrente a la clase feudal.- Bentham un siglo después funda su tesisfilosófica que aun hoy, aunque sin el refinamiento de entonces y cadavez más groseramente, es la justificación ideológica del sistemaeconómico de nuestra modernidad y su “post”: el utilitarismo que setraduce en el principio de que toda actividad moral y toda organizaciónsocial debe tener como fin “la mayor felicidad para el mayor número depersonas”.-Un hedonismo calculado dirigido por la fuerza de la razónfue el fundamento de la ética de Bentham.-Fue jefe de fila de la nuevaconcepción imperativista del derecho positivo, -dice el autor de la Teoríade las Ficciones-

Y su profusa obra lo demuestra: él inventó los códigos de derecho;los redactaba y los vendía a los gobiernos con los que trababa relacionescomerciales en tal sentido, por sí mismo o por sus discípulos: así Rusiaen l809 y Ginebra en l8l7 recibieron ofertas en tal sentido, y España y




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Portugal lo consultaron en l820 y l822. En Estados Unidos Madison seinteresó por un proyecto que Bentham llamó “PANNOMIUM”, y el estadode Louisiana lo obtuvo de un discípulo suyo.-Con el deseo de morigerarla situación de los prisioneros y al propio tiempo asegurar el principiode disuasión de la pena creó el PANÓPTICO, que marcó arquitectónicay psicológicamente la ejecución penal. Atendiendo a las intensasinvestigaciones desplegadas por foucault sobre esto, puede atribuírselela invención de la prisión y el plus de pena de cuño disciplinario que ellainviste. y que no esta en los codigos procesales penales, donde sedespliega el debido proceso legal, garantia que por este sesgo quedaneutralizada, al igual que aquella que en nuestra Constitución se atribuyea los lugares de cumplimiento de la pena de privación de libertad, -(“Las cárceles serán limpias y sanas....” )-.

Cómo explicar sus dos actitudes diferentes en la consideración delas ficciones jurídicas? La primera actitud fue un grito de guerra propiode un revolucionario del siglo XVIII, y su épica se verificó en laconfrontación con el genio jurídico conservador de su época, WilliamBlackstone. Pero su evolución en el sentido de las ideas liberales y susistema ético, originario y profundamente humanista para la época, lollevaron a sostener otra actitud intelectual acerca del fenómeno de lasficciones en el derecho, esta vez fundamentado en el lenguaje humano,tomando la distinción básica entre nombres de entidades reales ynombres de entidades ficticias, y la definición por género y especiecomo insuficiente por cuanto hay palabras que no refieren ninguna delas dos categorías indicadas:”derecho”, poder”, “obligación”, son ejemplode ello. Estas palabras resultan entidades ficticias y legales totalmenteaceptables, a condición de que así se expliquen. Son objetos de todolenguaje, que por razones del discurso se “tienen” como existentes.Premonición de la filosofía del “como si” de Vaihinger.

Más en la realidad del derecho, tal como lo hemos comentado enel entrecruce con el psicoanálisis, el discurso jurídico se revela comodiscurso del poder para “hacer creer” y operar la sumisión. En el territoriode la política, arte de conducir el rebaño humano, las construccionesdiscursivas y las distorsiones mendaces no se contradicen, por elcontrario se complementan.

A modo de conclusión de este atrevimiento: Bentham, ingenierosocial de múltiples disciplinas, murió pobre y desdeñado; sus invencionescodificadoras no se practicaron en Inglaterra. La astucia de la razón lashizo exitosas en la historia de la expansión napoleónica, y en el CódigoCivil que los soldados franceses “llevaron en sus mochilas” a todos losterritorios continentales ocupados. Luego Napoleón fue neutralizadopero el Código quedó, aunque sin la paternidad de origen. Y en cuantoa las ficciones instauradas, ya nunca (si alguna vez se hizo) se explicó,por ejemplo, que el principio “el patrimonio del deudor es prenda delacreedor”, debía entenderse como una de tantas. El tiempo y lasnecesidades del sistema de producción y acumulación de riquezas seocupó de fijarla como categoría tan real, -más talvez que la potestad delos acreedores romanos sobre el cuerpo del deudor-, que junto con elfuero comercial especial y autónomo y la expansión de los títuloscartulares, atribuyeron de hecho a la administración de justicia la funciónprimordial de cobro y caja, ámbito eficaz de defensa de los dueños dedinero y poder económico. Poco quedó de las ideas del pensadoriluminista inglés, que deseaba que la ley se pudiera leer en los hogarestal como se hacía con los textos sagrados. Solo pervivió su intento deproducir felicidad social mediante el empleo de la razón matemática.Nuevamente la historia burló sus propósitos: la razón matemática paraorganizar la sociedad quedó, pero en lugar de la felicidad social seinstauró injusticia social.-

Derecho y Literatura: He aquí una nueva apuesta transdisciplinaria.Sobre la base de dos textos, este tema se desarrolla en los cursos de“C.P.O.” de nuestra Facultad de la UBA desde hace seis cuatrimestres.Los textos que se utilizan son el artículo del Prof.Marí titulado “Venturasy Desventuras de la Interdisciplinariedad hoy: Derecho y Literatura, algode lo que sí se puede hablar pero en voz baja.”; y la obra “Justicia Poética”de la filósofa Martha Nussbaum.

Nuestro director de curso y autor, incansable lector de novelas ypoesías a las que alude constantemente en sus obras académicas comoen las periodísticas, con especial énfasis en las letras que nombrancomo acariciando a una Buenos Aires entrañable, apela a la literaturacon una preocupación jus-filosófica mayor cual es la de la interpretación.-



Por ello es que, luego de una apertura en la que se exponen lasdiversas tesis epistemológicas que consideran imposible un puente entrela disciplina estética y la disciplina científica, que en nuestra materiaestaría representada por el pensamiento positivista del derecho, se entrade lleno en la noción de interpretación porque es a través de ésta, quela posibilidad interdisciplinaria propuesta como tema de análisis se tornaviable.

Quien da la clave es Hans-Georg GADAMER, con su obra VERDADY METODO., cuando al desarrollar las ideas básicas del concepto deinterpretación afirma que la hermeneútica, o arte de interpretar textos,expresa una unidad en la que se encuentran el jurista, el teólogo y elfilólogo. Podemos agregar que también el crítico literario y, aun, la obraliteraria están dentro de esta unidad ya que ésta se considera siemprereferida al lector, que es también intérprete.

Comienzo mi comentario de este pensador por el final, por cuantoeste principio esencial sería el resultado de ciertas ideas básicas previas:l) Interpretar no es un acto complementario y posterior a la comprensión.Son actos equivalentes, en los que aquélla es la explicitación de ésta.-2) La aplicación es un momento integrante del proceso hermeneútico:atención aquí, pues estamos de lleno en nuestro ámbito, el jurídico.Frente a un texto jurídico, el operador quienquiera que sea, pero enespecial el juzgador, interpreta/aplicando: no se trata de dos actosseparados sino de un proceso unitario que da por resultado la ecuaciónComprensión=Aplicación.- 3) La interpretación plantea una tensión quese juega mayormente en la relación temporal pasado/presente: losprotagonistas de esta tensión es el lector y el texto a interpretar por unlado y por el otro, la situación cambiante en que se trata de entenderlo.Lo aquí dicho, reitero, no es exclusivo de lo jurídico.Mas ocurre queenseñamos derecho, o debemos resolver conflictos; o estamos los quenos dedicamos a plantearlos: 4) En toda lectura jurídica tiene lugar unaaplicación, y el que lee un texto se encuentra también él dentro delmismo. Otra idea básica de la problemática de la interpretación peroque, en el derecho, resulta escamoteada cuando se apela al “sentidooriginario” o a la exégesis, modo que se consagró a propósito de lacodificación napoleónica.- 5)Es necesario reflexionar sobre el cambio


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histórico. En nuestro medio jurídico, un ejemplo a mi modo de verexcepcional, una verdadera hazaña hoy derrotada, fue la Ley deAccidentes de Trabajo 9688, que a traves de decadas de vigencia, seextendió en su finalidad protectora incorporando cambios generadosen la jurisprudencia.- Gadamer resulta situado en el desarrollo de“Venturas y Desventuras...”, entre los autores antifundacionalistas quedesplazan de la operación interpretativa las intenciones del autor deltexto de que se trate como elemento fundamental -y para algunos único-de la interpretación a realizar, para tomar en cuenta la realidad del lec-tor que en cada lectura realiza un acto nuevo y diferente de cognición.

El texto de Martha Nussbaum por su parte, trabaja la transdisciplinaDerecho/Literatura desde esta última.- Desde l994 dicta clases sobreeste par, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago.-Dice en el prefacio acerca del por qué de la obra: “Con frecuencia en lavida política actual nos sentimos incapaces de ver al prójimo comoplenamente humano, como algo más que ‘sueños o puntosminúsculos’...”(parafrasea a Whitman). Y continúa: “Esa falta decompasión va también con frecuencia acompañada por una confianzaexcesiva en los métodos técnicos para modelar la conducta humana,sobre todo los que derivan del utilitarismo económico.” A esos métodospara modelar la conducta humana opone la opinión del poeta de que elartista literario es un participante muy necesario de las discusionespolíticas: “...Sin la participación de la imaginación literaria, afirmabaWhitman, ‘las cosas son grotescas, excéntricas, infructuosas’....Elpropósito de este libro es describir ese ingrediente del discurso público...ymostrar algunas funciones que podría desempeñar.-...la narrativa y laimaginación literaria...no se oponen a la argumentación racional...”

Afirma que la reflexión sobre la narrativa tiene el potencial parahacer contribuciones al derecho en particular y al razonamiento públicoen general.- Del mismo modo expresa su convicción de que tambiénsirve “para la tarea de quienes procuran encontrar maneras de medir ycomparar esa variable tan elusiva que es la ‘calidad de vida’ de un país.”

Considera Nussbaum que la imaginación literaria es parte de laracionalidad pública aunque no ha de pretenderse reemplazar elrazonamiento moral sujeto a reglas, por aquélla. Intenta igualar la




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imaginación literaria a un ingrediente esencial de una postura ética que“insta a interesarnos en el bienestar de personas cuyas vidas estándistantes de la nuestra.”.

Es sin duda una postura novedosa, digna de tenerse en cuenta,saludable para desplegar en nuestra aulas de la Facultad de la UBA,pero pareciera ser desde un punto de vista sociológico una expresiónnetamente norteamericana, o más precisamente, una invocación al“modo de ser individualista” norteamericano; lo que se llega a percibircuando en la parte final del libro desarrolla el tema de “LOS POETASJUECES”. Mas sus consideraciones no son por ello extrañas a nuestroámbito, tanto el de la enseñanza del derecho, verdaderamente indigentepor el encarnizamiento de su formalismo; cuanto el de la administraciónde justicia ya que todos nos formamos abogados en esa pedagogía.-

Una consideración particularmente interesante, es la referencia aAdam Smith con relación a un libro poco conocido de este pensador-fundador de la ciencia de la economía política: su “TEORIA DE LOSSENTIMIENTOS MORALES” , recientemnte traducido en nuestro medio,que nos lo muestra en su faz de filósofo muchos años antes de dedicarsea escribir “SOBRE LA RIQUEZA DE LAS NACIONES”.- La autora tomaal Smith filósofo de los sentimientos, en apoyo de su tesis de que laimaginación literaria se emparenta con la presencia de las emocionesque no quitan necesariamente racionalidad. Por ello empleaindistintamente a lo largo de la obra, las expresiónes imaginación literaria,imaginación empática, fantasía literaria como equivalentes.-

Para explicar estas relaciones y funciones de la fantasía, comotambién lo que podría denominarse el valor normativo de la misma enla toma de decisiones, analiza novelas del realismo norteamericano einglés, señalando a este género literario como el más apropiado para latransdisciplina que encara. Se explaya en el fenómeno de la llamadaco-ducción que explica el autor Wayne Booth, en su obra “The Com-pany We Keep:An Ethics of Fiction”: “Booth arguye que el acto de leer yevaluar lo que hemos leído es éticamente valioso precisamente porquesu estructura exige tanto la inmersión como la conversación crítica,

porque nos insta a comparar lo que hemos leído, no sólo con nuestraexperiencia sino con las reacciones y argumentaciones de otros lectores.Si creemos en este tipo de lectura, en la combinación de nuestraimaginación absorta con períodos de escrutinio crítico más distante (einteractivo), comprenderemos por qué puede resultar una actividadadecuada para el razonamiento público en una sociedad democrática.-“

Dos temas fundamentales atraen la atención del lector: la crítica alutilitarismo, que se denuncia como la base ideológica de toda laracionalidad pública imperante; y la descripción del modelo del “poeta-juez”, o “juez literario”.-

Para ambos temas la autora toma como hilo conductor obrasliterarias: “Tiempos Difíciles”de Charles Dickens, una de las obrasllamadas “didácticas” del genial escritor que la filósofa hace servirmagistralmente a su denuncia; y el poema “A orillas del Azul Ontario”de Walt Whitman, cuando se refiere al juez literario. Agrega, además, elcomentario de casos de jurisprudencia de tribunales americanos. Abarcatemas de maltrato a prisioneros, acoso sexual en el ámbito laboral ydiscriminación de homosexuales.-

Es de destacar también un rasgo de la obra: está escrita en tonode polémica contra un jurista de nota , también de la Universidad deChicago, Ricardo Posner que está enrolado en la corriente Derecho yEconomía. Este jurista, no traducido a nuestro idioma aun, escribe sobreel par Derecho y Literatura, pero descree de la posibilidad de unacontribución de ésta a aquél. Es más bien una posición ecléctica queprodujo una obra de más de 500 páginas, (se dice) que como respuestaa un desafío académico. Pero su verdadero interés está en latransdisciplina Derecho y Economía, en la cual se reactualiza en laforma más feroz la posición utilitarista que, en ciertos casos mueve aironía: tal el caso de la obra que escribió este jurista titulada “Sexo yRazón”, de la que da cuenta la autora de Justicia Poética en términosque no dejan dudas acerca de su reproche.-

Sin embargo Martha Nussbaum le dedica su obra y, además, tomapara su análisis el caso de MARY CARR VS. GRAL. MOTORS1 , que




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Mujeres como sueños o puntos minúsculos.

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E interrogando a quienes pudieran ser candidatos a poetas-juecesen los Estados Unidos, (creo que esto vale en cualquier parte del mundo,y en nuestro propio país especialmente), Whitman concluye él mismocomo juez inapelable, COMO POETA-PUEBLO que lanza preguntascomo estocadas, a quienes se encargarán de decir derecho:

¿Quién eres para hablarle o cantarle a este país?

¿Has estudiado la tierra, sus modismos, sus hombres?

¿Has pensado en la declaración del primer día del primer año dela Independencia, firmada por los comisionados, ratificada por losestados, y leída por Washington a la cabeza de su ejército?

¿Te has imbuido de la Constitución Federal?

¿Has visto el tránsito fugaz de costumbres y famas pasajeras?

¿Puedes resistir contra seducciones, locuras, torbellinos, fierosargumentos? ¿Eres muy fuerte? ¿PERTENECES DE VERAS A TODOEL PUEBLO?

¿No perteneces a una facción, una escuela o mera religión?

¿PROFESAS IGUAL AMOR POR LOS MADUROS, POR LOSRECIEN NACIDOS, POR LOS GRANDES Y PEQUEÑOS, POR LOSERRABUNDOS?

Posner resuelve magistralmente como juez de la Cámara de Apelacionesde Estados Unidos para el Séptimo Circuito, el 26 de julio de l994.- Esdigno de tener en cuenta cómo este juez “utilitarista” se comporta comojuez-literario y, para nosotros, es un antecedente especialmenteinteresante porque conforma un caso laboral en el cual se hace justiciaa la actora, obrera de una sección de esa inmensa corporaciónnorteamericana.-

El problema de la interpretación que alienta la transdisciplinaDerecho/Literatura está presente en esta obra. Pero aquí la reflexiónno va por el análisis hermenéutico tan solo, sino que se agrega elcomponente ético de la función judicial, señalada de un modo bello,conmovedor y contundente.-

Como dijera en cierta ocasión Michel Foucault, al iniciar unaactividad docente: “más que tomar la palabra, querría que ellas metomaran, que ellas me envolvieran...” Por eso terminaré con los versosque la filósofa transcribe del poeta Whitman, que son verdaderasdescripciones normativas:

De estos estados el poeta es hombre ecuánime,

No en él sino fuera de él las cosas son grotescas, excéntricas einfructuosas...

El otorga a cada objeto o cualidad su justa proporción, ni más nimenos,

es el árbitro de lo diverso, es la clave,

es el igualador de su época y su tierra...

Los veleidosos años él sostiene con fe firme,

Él no es pendencia, sino juicio (la naturaleza lo aceptaabsolutamente),

NO JUZGA COMO EL JUEZ, SINO COMO EL SOL LAMIENDOUNA CRIATURA INDEFENSA...

El ve la eternidad en hombres y mujeres, no ve a hombres y

1 Síntesis del caso “Mary J. Carr contra la Allison Gas Turbine División de la General MotorsCorporation”. Cámara de Apelaciones de Estados Unidos para el Séptimo Circuito.Pág.144 del libro “Justicia Poética” de M. Nussbaum: “Mary Carr fue la primer mujer que trabajó enel taller de hojalatería de la división de turbinas de gas de General Motors, en su planta de Indiana.Durante cinco años enfrentó el acoso sexual de sus compañeros de trabajo masculinos. Durantecuatro de esos cinco años se quejó en vano ante el supervisor. En 1989 decidió que la situaciónse había vuelto insoportable y renunció. Entabló una querella contra General Motors, exigiendopagos e indemnizaciones. El Juez de distrito Larry J. McKinley falló a favor de General Motors,aceptando el argumento de que el presunto acoso se limitaba a insinuaciones sexuales comunesen el ámbito laboral y que General Motors no podía impedirlas. En la apelación, el tribunal falló afavor de Mary Carr.”



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LAS TASAS MUNICIPALES Y LAS SUBASTAS JUDICIALES

Autor: Dr. Aldo AcquaroneAsesor legal de la Municipalidad de San Isidro

El texto que sigue es la transcripción del Dictamen Nº 5556 elevadoa la Secretaría General de Gobierno y Administración de la Municipalidadde San Isidro.

Requerida esta Asesoría para que dictamine sobre el problema dela referencia, paso a expedirme al respecto.

En doctrina y jurisprudencia no existe unidad de criterio en loreferente a la situación del adquirente de un inmueble en subasta judi-cial (dispuesta en una ejecución forzada), respecto de las tasas ycontribuciones impagas devengadas con anterioridad a la toma deposesión, pues una corriente entiende que debe responder por esosconceptos, mientras que otra sostiene lo opuesto.

Al respecto, y en lo que a la Municipalidad de San Isidro interesa,cabe decir que las dos Salas de la Cámara Primera de Apelaciones enlo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro estánenroladas en la segunda corriente, esto es, la de liberar al adquirente,de modo que en esos casos a la comuna sólo le cabe reclamar loadeudado al anterior titular del dominio (muy probablemente insolvente).

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires –a su vez- seha pronunciado recientemente (en fallo de fecha 31 de mayo de 2000,dictado en la Causa B 59.001, caratulada “Toirán Benigno c/Municipalidad de San Isidro. Demanda contencioso administrativa”), enel mismo sentido que la Cámara Departamental antes mencionada.

Por último, en jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–donde se subastan judicialmente muchos inmuebles ubicados en elPartido de San Isidro– predomina en los distintos fueros la posición deliberar al adquirente e, inclusive, se registra en esa postura un plenariode la Cámara Nacional en lo Civil (“Servicios Eficientes S.A. c/Yabra,Roberto Isaac s/Ejecución hipotecaria”, del 18.02.99).

La Municipalidad de San Isidro está, pues, sufriendo un perjuicio



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económico enorme, habida cuenta que en razón de la situacióneconómica que atraviesa el país son numerosísimos los inmueblesubicados en el Partido que se han subastado judicialmente o que loserán en el futuro, y ello se refleja (y se seguirá reflejando), en larecaudación de los fondos con que es menester contar para poderafrontar los gastos de los servicios que la comuna presta a la comunidadsanisidrense, y que ésta demanda cada vez en mayor grado.

No es propósito de este dictamen entrar en el debate de lospolémicos aspectos jurídicos de la cuestión planteada, pues –seguramente– nada novedoso se podría aportar al respecto, sino el detratar de encontrar una salida a una solución disvaliosa.

A tal fin, comenzaré por precisar que, así como es mayoritaria ladoctrina autoral y jurisprudencial que se pronuncia por la liberación deladquirente respecto de los impuestos, tasas y contribuciones, tambiénes mayoritaria la doctrina autoral y jurisprudencial que sostiene locontrario en materia de propiedad horizontal, pues no libera al adquirenteen subasta judicial de las expensas, en consideración a lo dispuestopor el art. 17 de la ley 13.512 que dispone: “La obligación que tienen lospropietarios de contribuir al pago de las expensas y primas del segurototal del edificio, sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos odepartamentos en la extensión del art. 3266 del Código Civil, aún conrespecto a las devengadas antes de su adquisición…”.

También es útil poner de resalto que dentro de los argumentosesgrimidos para liberar al adquirente de los impuestos, tasas ycontribuciones, se aduce que ellos no constituyen obligaciones “propterrem”, toda vez –se afirma– que la ley nada dice al respecto.

Es también digno de señalar que en los votos mayoritarios delplenario antes mencionado se adujo el demérito de las espectativas delos compradores en subasta judicial, con la consiguiente afectación delos precios logrados y perjuicio de las partes, si tales adquirentes (queno son litigantes y no tienen otra expectativa previsible que adquirir unbien) debieran soportar cargas de extensión difícilmente imaginable;esto es, se privilegió el interés del comprador y el de las partes deljuicio sobre el del Fisco.

Por último, cabe advertir que se justificó la solución del art. 17 dela ley 13.512 “por razones de interés social”, privilegiándose así el interésdel consorcio de copropietarios sobre los del adquirente y las partesdel juicio.

Las consideraciones precedentes sugieren una primera reflexión:Si “razones de interés social” justifican privilegiar el interés de la“comunidad” que constituye todo consorcio de copropietarios, noprivándola de recursos (las expensas), con mayor razón cabría privilegiara “comunidades mayores”, como son las municipales y provinciales, noprivándolas tampoco de sus recursos (impuestos, tasas ycontribuciones).

Cabe reflexionar que, de existir una norma que reconociera a losimpuestos, tasas y contribuciones la calidad de obligaciones “propterrem”, el adquirente en subasta judicial no podría ser relevado de supago.

En doctrina y jurisprudencia se sostiene minoritariamente que elart. 3266 del Código Civil – que integra una de las normas del TítuloPreliminar (De la transmisión de los derechos en general) del LibroCuarto (De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes)del citado código -, abarca los impuestos, tasas y contribuciones, pero– como antes vimos – la mayoría opina lo contrario, y exige una normaexpresa para reconocerles tal carácter, razón por la cual esta Asesoríasugiere se propicie la modificación del art. 3266 antes mencionado quepodría quedar redactado en los siguientes términos: “Las obligacionesque comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto a la mismacosa, inclusive impuestos, tasas y contribuciones, pasan siempre alsucesor universal y al sucesor particular; pero el sucesor particular noestá obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor,por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida”.

Asesoría Legal.

San Isidro, 4 de setiembre de 2000.-

Firmado: Dr. ALDO ACQUARONE

Asesor Legal – Municipalidad de San Isidro



LAS GARANTÍAS A PRIMER DEMANDA

Y LAS LETRAS DE PATROCINIO

Autor Carlos Enrique Ribera

Juzgado Civil y Comercial Nº 5 – San Isidro -

I. Introducción

El tema de las garantías en el derecho comercial, es uno de losmás importantes y ha despertado especial interés entre los especialistasdel derecho bancario, tal vez como se ha dicho, para obtener la rápida“recuperación de carteras”1 .

El surgimiento de nuevas figuras en el llamado “derecho degarantías”2 , ha sido consecuencia de la necesidad de los bancos dereforzar su seguridad para ver realizado su derecho3 , en particularcuando el deudor entra en concurso4 .

Pero las garantías no sólo están pensadas en beneficio de losacreedores sino también de los deudores, ya que están concebidascomo un instrumento técnico jurídico por el cual el deudor acrecienta yrefuerza su patrimonio, aumentando su capacidad de endeudamiento5 .

Además, en la contratación bancaria, la evaluación jurídica delotorgamiento de tales garantías es cada vez más rigurosa, con el fin de

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1 Ernesto Eduardo Martorell, Tratado de los contratos de empresa, t. II, Depalma, p. 614

2 Héctor Alegría, Las garantías autoliquidables, Rev. de Derecho Privado y Comunitario,Garantías, vol. 2, p. 149.

3Alberto J. Bueres y Jorge A. Mayo, Lineamientos generales sobre las “garantías” de la obligaciónen el derecho privado, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, n° 2, Garantías, p. 16

4 La ley 24.522 introduce una importante modificación respecto a las garantías hipotecarias yprendarias en la quiebra, pues ya no son actos ineficaces de pleno derecho la constitución deestas preferencias durante el período de sospecha cuando se trata de obligación no vencida queoriginariamente no tenía esa garantía.

5 Mario A. Bonfanti, Contratos bancarios, Abeledo Perrot, 1993, p. 337



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“lograr la mayor cobertura de la asistencia crediticia que se acuerdebajo esas condiciones”6 .

Las garantías se otorgan entonces por razones eminentementeprácticas y tienden a asegurar la rapidez y solvencia en las transaccionesinternacionales. Por ello las modernas garantías son más expeditasque la tradicional fianza, en particular porque evitan litigios y sustituyenel depósito de importantes sumas de dinero o valores en caución7 .

Las garantías se distinguen entre reales y personales. Las primerasacuerdan al titular un derecho real respecto a una cosa concreta odeterminada otorgando el ius preferendi y el ius persequendi. Estasgarantías sólo pueden ser creadas por la ley8 . En cambio las garantíaspersonales incorporan a la obligación a un tercero que asume la deudacon el deudor9 . A diferencia de la anterior, nacen por el simple acuerdode las partes, de allí que las garantías personales se han idoincrementando porque quedan libradas a la creatividad de las partes.

Quien asome al Derecho moderno de las garantías, afirma Alegría,percibirá enseguida cómo se ha transformado10 . Como adelantamos,se han difundido nuevas formas de garantías personales, tales comolos seguros de caución, las garantías abstractas o a primera demanda,las cartas de patrocinio y la cesión de créditos en garantía11 .

De las nuevas formas de garantías personales enunciadas, nosreferiremos brevemente a algunos aspectos de las garantías abstractasy las cartas de patrocinio.

Habiéndonos referido a estas garantías en otra oportunidad antesde ahora, creemos necesario retomar el tema porque no se encuentrasuficientemente difundido su estudio y además porque el Proyecto deCódigo Civil Unificado de 1999 incluye ambas figuras, interpretándosecomo una forma de integrar nuestra legislación a las necesidades másmodernas del comercio internacional.

II. Garantías a primer demanda o abstractas

a. Funcionamiento y breves antecedentes:

Esta figura de uso en el derecho bancario tiene por finalidadgarantizar el cumplimiento de un contrato. En el caso que la obligaciónasumida en dicho contrato no se cumpla, el beneficiario de la garantíapodrá cobrarle al garante, quien deberá�pagar ante el primerrequerimiento sin importar el motivo por el cual no se cumplió laobligación referida12 .

La denominación de primera demanda pone de manifiesto que anteel reclamo que haga el acreedor por el incumplimiento de su deudor, elgarante (banco) no podrá oponer defensas relativas al negociogarantizado limitándose a cumplir, de allí que se afirme que esta garantíaes abstracta o autónoma, por encontrarse desvinculada tanto de larelación causal existente entre el garante y el ordenante, como entre elordenante y el beneficiario.

Para asegurarse la repetición del cobro de la garantía contra eldeudor, el banco asegura su cobro mediante la exigencia de

6 Eduardo A. Barreira Delfino, Las garantías otorgadas por las sociedades comerciales, Rev. LaInformación, noviembre 1988, n° 707, p. 994

7 Miguel A. Acosta, ponencia sobre garantías abstractas, en Encuentro de Institutos deDerecho Comercial, Mercedes, 1992.

8 Julio César Rivera ha dicho que “las reglas que estructuran los derechos reales son básicamenteinderogables para las personas que los constituyen, o transmiten existiendo por ello un muy pequeñomargen para la autoregulación”, Contratos bancarios con garantía real, L.L. 1980-B, p. 854

9Bueres-Mayo, trab. cit., p. 19. Martorell, Tratado de los contratos ..., t. II, Depalma, p. 614;Alejandro E. Fargo

10 Héctor Alegría, Las garantías abstractas¸ trab. cit. p. 686

11 v. Julio Cesar Rivera, Cesión de créditos en garantía, L.L., 1991, doctrina, p. 867

12 Héctor Alegría, Las garantías abstractas o a primera demanda en el Derecho moderno y enProyecto de Unificación argentino, Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1987, año20, p. 685; Arnoldo Wald, Algunos aspectos de la garantía a primera demanda en el DerechoComparado Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1990B-653; Aída R. Kemelmajerde Carlucci, Las garantías a primer demanda, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, n° 2,Garantías, p. 93.



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contracautelas como puede ser dinero líquido depositado en cuenta,prenda de valores mobiliarios cotizables en bolsa, prendas, etcétera13 .

Estas garantías, de uso frecuente en los contratos internacionales,otorgan al beneficiario una herramienta jurídica muy poderosa en elnegocio base, porque ante su simple requerimiento podrá reclamar elcumplimiento de la garantía, lo cual puede dar lugar a abusos delbeneficiario. Por ello los autores europeos se han preguntado si elgarante siempre debe pagar, en particular en los casos que haya abusoo fraude manifiesto14 .

También se ha preguntado la doctrina extranjera si estas garantíasson estrictamente abstractas o si dependen de la relación jurídicasubyacente.

Sobre este aspecto Alegría afirma que referirse a negociosabstractos no significa que existan negocios sin causa, sino que éstaes irrelevante para la producción de sus propios efectos15 .

Este tipo de garantías se la utiliza no sólo en importantes contratosinternacionales16 sino también en contratos con el Estado.

b) Proyecto de Código Civil Unificado

En el Proyecto de reforma al Código Civil unificado dado a conocera principios de 1999, se establece que constituyen una declaraciónunilateral de voluntad las llamadas “garantías de cumplimiento a primerdemanda” o “a primer requerimiento”.

Al regular el instituto, establece que el emisor garantiza elcumplimiento de otra persona, obligándose a pagar una suma de dinero

13 Kemelmajer de Carlucci, trab. cit., p. 139

14 v. Kemelmajer de Carlucci, trab. cit., p. 120

15 Alegría, Las garantías abstractas..., p. 717

16 v. Kemelmajer de Carlucci, trab. cit., p. 123.

u otra prestación independientemente de las excepciones o defensasque el ordenante, es decir el deudor en el contrato, pudiera tener.

Asimismo establece que el pago que haga el garante no esobstáculo para mantener el derecho de repetición contra el beneficiario,el ordenante o ambos (art. 1742).

Se dispone que estas garantías no pueden ser revocadas, salvoque al momento de su creación se disponga lo contrario (art. 1746).

Tampoco estas garantías pueden ser cedidas independientementedel contrato base, previo al vencimiento que habilita el reclamo, exceptopacto en contrario (art. 1745).

Sólo podrán emitir estas garantías las personas públicas o jurídicasprivadas, en las cuales sus integrantes no respondan ilimitadamente(art. 1744).

Si bien en la enunciación mencionada quedan incluidas lasentidades financieras o aseguradoras, el proyecto aclara expresamenteque estas entidades también podrán emitir garantías a primerrequerimiento.

En cuanto a personas físicas, que el Proyecto las denomina per-sona humana, sólo los exportadores e importadores podrán emitirgarantías de esta clase, con lo cual se da protección al resto de losdeudores personas físicas.

En cuanto a la forma debe ser escrita, pues aclara que debenconstar en instrumento público o privado.

Si el garante es una financiera o aseguradora, se establece que“pueden asumirse también en cualquier clase de instrumento particu-lar”.

III. Letra de patrocinio. Funcionamiento

La relación se origina habitualmente entre dos entidades por logeneral vinculadas estrechamente por un nexo económico o jurídicocomo podría ser por ejemplo mediante un contrato de franchising o



Comercial Comercial

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entre controlante-controlada17 .

Con motivo de esta estrecha relación la sociedad otorgante de lafranquicia o la controlante, interesada en el progreso de la franquiciadao controlada, emite una carta de patrocinio dirigida generalmente a unbanco, ante quien esta última ha solicitado un crédito.

Como se advierte el vínculo se establece entre tres sujetos:a) El emitente de la carta, patrocinante o garante, quien generalmente

es una sociedad de reconocida solvencia,b) El patrocinado, quien va a tomar un crédito y no es conocido o tan

conocido en el mercado local y c) el destinatario de la misiva,beneficiario de la garantía que es el banco, ante el cual elpatrocinado ha solicitado un crédito.

De lo dicho se desprende que el patrocinado beneficiario presentala carta ante el banco con el objeto de facilitar el otorgamiento del créditosolicitado.

b. Contenido y clasificación de las cartas de patrocinio

Existe consenso en la doctrina que las cartas o letras de patrociniocontienen una declaración de voluntad que puede consistir desde:

a) una simple manifestación, por ejemplo que la controlada va asolicitar el crédito, información respecto a la vinculación contractual ojurídica que une a las entidades, hasta

b) asumir el compromiso de una obligación de hacer: por ejemplocomprometiéndose a mantener una determinada participación en lasociedad controlada o a proveer los medios necesarios para que éstacumpla con sus obligaciones.

Nunca contienen el compromiso directo de cumplir con la obligación

17 En este tema sigo mi trabajo Carta de Patrocinio, en Rev. de Derecho Comercial y de lasObligaciones, año 1992, año 25, p. 681.

contraída por la patrocinada en el supuesto que ésta no lo haga, puesen dicho caso estaríamos ante una fianza (arg. art. 2007 del CódigoCivil).

c. Naturaleza jurídica y efectos jurídicos de las cartas depatrocinio

c.1) cartas que contienen una simple manifestación

Nos referiremos en primer lugar a aquellas que expresen simplesdeclaraciones o certificaciones, por ejemplo que está� de acuerdo conque la filial tome el crédito o que esa firma pertenece al grupo societario.

Las opiniones en la doctrina se han inclinado por sostener queesta clase de cartas representan sólo un compromiso moral, por elloque los franceses hablen del engagement d’honneur, sosteniendo queestos documentos no dan lugar a que el destinatario pueda ejercerninguna clase de reclamo jurídico contra el emitente, salvo el supuestoen que éste haya obrado de mala fe.

De allí que para parte de la doctrina comparada la responsabilidaddel emisor de la carta en estos casos es extracontractual o aquiliana,es decir derivada de la comisión de un hecho ilícito, en el caso haberfalseado la afirmación.

Por su parte en nuestra doctrina sólo Alegría-Rivera se han referidoal tema de la naturaleza, interpretando que las obligaciones que nacenson de origen contractual pues en estos casos la falta de buena fe olealtad comprometen la responsabilidad contractual18 .

Para que generen responsabilidad deberá acreditarse no sólo elincumplimiento de la sociedad controlado sino también la relación decausalidad entre el incumplimiento de la sociedad controlada y la omisiónde las conductas prometidas por la persona emisora de la carta depatrocinio.

18 Héctor Alegría y Julio César Rivera, Letras o cartas de patrocinio, ponencia presentada en IVJornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, 13, 14, 15 de noviembre de 1986, Rev. Jurídicade San Isidro, n° 22, p. 78.



Comercial Procesal Penal

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c.2) cartas que contienen una obligación de hacer: por ejemplocomprometiéndose a mantener una determinada participación en lasociedad controlada o a proveer los medios necesarios para que éstacumpla con sus obligaciones. En este caso se ha interpretado queimportan un compromiso de origen contractual, por ello ante elincumplimiento de la patrocinada el destinatario podrá reclamarjudicialmente al patrocinante los daños ocasionados si este no cumpliócon la conducta prometida en la carta.

d) Proyecto del Código Civil Unificado

El Proyecto trata estas garantías en el art. 1509 denominándolas“Cartas de recomendación o patrocinio” y prevé los dos supuestosmencionados, es decir las que contienen una simple manifestación yen las que se asume el compromiso de una obligación de hacer.

En ninguno de supuestos enunciados constituyen fianza, aunquecabe aclarar que en el primer caso, es decir las cartas que contienenuna simple manifestación, si ha sido dada de mala fe o con negligencia,el “emisor deberá indemnizar los daños sufridos por el que dio crédito ocontrató confiando en sus manifestaciones”.

19 Kemelmajer de Carlucci, trab. cit., p. 100.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS ACTOSIRREPRODUCIBLES Y DEFINITIVOS EN EL C.P.P.

DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES.

Autor: Lino C. MirabelliU.F.I. Nº1 – San Isidro

Introducción.

En la investigación judicial llevada adelante a diario en la Provinciade Buenos Aires se advierte que existen diversos y hasta equívocoscriterios en cuanto a qué actos revisten el carácter de irreproducibles ydefinitivos, con las desfavorables consecuencias que ello tiene para lainvestigación penal en el nuevo proceso de corte acusatorio* .

En el ámbito de la Justicia Federal, donde el CPPN también contienedisposiciones relativas a los llamados actos irreproducibles y definitivos(vg. art. 213 del CPPN) lo cierto es que la problemática no ha tenido larepercusión que tiene y seguirá teniendo en nuestro proceso penal pro-vincial. Ocurre que sin dudas ello no se ha planteado a partir de que elproceso federal mantiene la figura del juez instructor y la “instrucciónjudicial” autónoma y es de los que se ha llamado acusatorio “mixto”1 ,razón por la cual sin dudas, al dictar todos lo actos y medidas de lainstrucción el Juez de oficio2 , el problema de la distinción entre los actos

* Jurisprudencia de los Tribunales de la Pcia. de Bs. As. que puede ser citada: a) CA y G, SanIsidro, Sala II causa Nº 50.436 “Espinoza, Angel s/lesiones culposas” rta. 18/4/00”; IPP nº 49.816,“Melini, Oscar Darío s/lesiones” rta. 25/8/99; IPP Nº 49.808 “Videla, Roberto s/lesiones” rta. el 31/8/99; todas sobre el carácter de los informes médicos policiales en tanto no son “actos irreproduciblesy definitivos”; y en contra CA y G San Isidro, Sala I causa Nº 128 “NN Ana (Liu Yeuh Ou” s/lesionesleves” . b) CA y G de San Isidro, Sala III, IPP Nº 13.286 rta. el 30/9/99 sobre el carácter irreproduciblede la pericia de autopsia; c) JG Nº 1 de San Isidro, IPP nº 6061 “Luna, Martín Adrián s/homicidio”sobre el carácter de las pericias complementarias de las autopsias; d) JG Nº 4 de San Isidro IPP74.275 “Rodriguez, Gabriel y otros s/extorsión”, sobre el carácter irreproducible de grabacionestelefónicas y el fotocopiado de billetes; entre otros muchos pronunciamientos.

1 Roxin, Claus; Maier, J.B.J. y otros en “El Ministerio Público en el proceso penal”; 1993, ed. AdHoc, Bs. As..

2 Sin perjuicio, claro está, de la actividad del Ministerio Público a fin de excitar la acción –o laprevención policíal, ya que de lo contrario se violaría el principio según el cual el juez no puedeproceder de oficio –ne procedat iudex ex officio (art. 195 CPPN). Conf. CNCas. Penal, Sala III,Sep. 22/97 “Rodriguez, Andrés”, LL 1998 C 451, y sus citas.



Procesal Penal Procesal Penal

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irreproducibles y definitivos de aquellos que no lo son no ha llevado amuchas discusiones o planteos al respecto, más allá de los casos enque se omite la notificación de tales actos procesales a la defensa –asísurge, al menos, mayormente de la jurisprudencia federal.

Por la misma razón probablemente es que el tema tampoco hadespertado mayores inquietudes en la doctrina.

Nada de ello ocurre en el proceso penal bonaerense donde segúnlas disposiciones del art. 274 dichos actos, los consideradosirreproducibles y definitivos deben ser dispuestos por el Juez deGarantías bajo sanción de nulidad, y allí es donde se plantea lacontroversia más fuerte puesto que el Ministerio Público en tantoencargado de llevar adelante la investigación de los injustos llevados asu conocimiento, muchas veces se encuentra frente a la cuestión de sidebe o no solicitar determinas medidas probatorias al Juez de Garantíaspara que él las disponga. Y ello no tiene pocas consecuencias, tantopara la investigación –favorables y desfavorables- como para el imputadoy sus derechos –favorables y desfavorables-: sólo a modo de ejemplo yen cuanto al primer punto téngase en cuenta el perjuicio que a unainvestigación compleja y que requiere de la inmediata realización deactos procesales a fin de evitar la pérdida de elementos de pruebavaliosos o frustrar los fines del proceso puede ocasionar que el Fiscaltenga que requerir al Juez de Garantías la “simple” disposición de unacto; y digo “simple disposición” en el sentido que, a diferencia de loque ocurre en otros ordenamientos procesales vigentes en la República3 ,en los que el Sr. Juez de Garantías interviene activamente en larealización de los actos considerados irreproducibles, es decir, losadministra como “adelantos de prueba”, la ley ritual que nos rige, alsólo requerir la disposición del Juez, ha dejado en manos del MinisterioPúblico el control de tales actos, imponiéndole a su vez la carga degarantizar en todo momento su control por el imputado y su defensor, y

cuando aquél se encontrare ausente, comunicar su realización alDefensor Oficial4 . Esto en cuanto a lo desfavorable para la encuestapreliminar, pero también puede ser desfavorable para el imputado,veamos: que un acto sea considerado irreproducible y definitivo, y queen consecuencia el Fiscal pida su disposición al Juez, éste lo dicte y elFiscal lo lleve adelante –aunque lo haga con el control de las partes-,sin duda puede perjudicar los intereses del imputado en el proceso:téngase en cuenta por ejemplo, que si una pericia de autopsia essolicitada y así dispuesta por el Juez de Garantías como irreproducible,llevada adelante inmediatamente por el Ministerio Público, que notificaal imputado y a su defensa del perito que habrá de realizarla, el lugar, lafecha y la hora (art. 247 del C.P.P.), según las disposiciones del art. 366inc. 7 del ritual, el informe producido por el perito puede ser incorporadopor simple lectura al juicio, lo cual puede sin dudas ocasionar unaafección a la inmediación y control del imputado y su defensa de laprueba en el juicio, el acto irreproducible y definitivo –así cumplido- esun “adelanto de prueba” que es sin más llevada al juicio (art. 366 inc. 7ºdel CPPBA).

Por otro lado, puede pensarse en un supuesto contrario: el casoen que el representante del Ministerio Público considere que muchosactos tienen el carácter de irreproducibles y definitivos y así solicite sudisposición al Juez Garante, llevando a juicio luego todas esas pruebasque habrán de incorporarse por simple lectura. Me pregunto ¿no implicaello un adelanto probatorio no compatible con el proceso acusatorio,donde se acepta el principio conforme al cual la etapa penal preparatoriano es una etapa de prueba en cuanto sólo analiza si existen suficienteselementos de prueba para llevar a una persona a juicio, retrotrayendoel juicio –donde deben producirse las pruebas- a la encuesta preliminar,fuera de los jueces naturales del proceso, desnaturalizándola y haciendode ella el lugar donde se decide prácticamente la suerte condenatoria oabsolutoria del imputado?.

3 Al igual que sucedía en nuestro digesto procesal antes de introducidas las reformas de la ley12.059 que modificó el último párrafo del art. 274 que establecía “En tales procedimientosintervendrá el Juez de garantías bajo sanción de nulidad”.

4 Pareciera que en nuestra ley procesal el Sr. Juez de Garantías, con sólo “tocar” el acto (amodo de “Rey Midas” diría el Dr. Enrique Ferrari), es decir, sin participar en él, puede darle validez.




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Una interpretación posible.

Desde una primera perspectiva, vinculada con el espíritu del nuevosistema, no es posible desdeñar que una de las razones que ha llevadoa la adopción del proceso por el que transitamos es que se han detectadouna cantidad de defectos y anomalías en el proceso acusatorio mixtode instrucción formal del CPPN, su puesta en vigencia ha ido enseñandouna serie de vicios como son la formalidad pomposa y la prolongaciónexcesiva de la instrucción. La etapa de instrucción formal que es escritay debiera ser breve por tener un fin básicamente preparatorio de laetapa fundamental del debate se extiende en el tiempo e incorpora laactuación policial en una serie de actos y rituales, que si además, sonllevados sin más –por lectura, muchas veces tediosas- al juicio llevanen sí misma la suerte del imputado; así, el sumario tiene destino trazadopor la absolución o la condena, marcado por una desnaturalizadaintervención del Tribunal Oral. La mayoría de las causas que llegan a laetapa del juicio oral en el sistema federal tienen su suerte decidida (y lagran mayoría por la condena).

Creo que podemos afirmar sin ninguna hesitación que esa no es laidea del sistema procesal de nuestra provincia.

No es el indicado sin embargo, ni el único vicio del sistema de lainstrucción formal, ni la única perspectiva desde la cual podemos ensayaruna respuesta al problema que venimos formulando.

Soy partidario de pensar que desde una interpretación normativatambién la respuesta sería negativa:

En el caso del reconocimiento en rueda de personas –del quemuchos autores y tribunales han dicho que posee el carácter de actodefinitivo e irreproducible- el código procesal penal de la provincia nodeja dudas de que es facultad del Agente Fiscal disponerlo (art. 257 yss. del CPPBA). ¿Qué ha ocurrido? Puesto que si es consideradoirreproducible y definitivo debería haberse establecido que lo dispongael Juez de Garantías, y así no se hizo.

No creo que sea éste uno de los llamados errores del legislador, alos que comúnmente apelamos para enmarcar una interpretación le-

gal, creo, que en el nuevo proceso acusatorio, que tiene al MinisterioPúblico como actor protagónico –espacio por el que aún debe luchar-una interpretación amplia de los actos irreproducibles y definitivos estotalmente errónea, recuerdo, la investigación penal preparatoria no esuna etapa de prueba –aunque aún a muchos nos cuente entenderlo-, ycumplir dicho acto como irreproducible y definitivo es producir prueba.

Que quede claro, no se está diciendo que porque el código diceque el reconocimiento en rueda lo dispone el Fiscal no es irreproducibley definitivo, no se está distinguiendo por quien lo dispone, este argumentono nos conduce a nada –es una falacia muchas veces usada-, debemossaber primero si un acto tiene ese carácter o no y sólo así, luego, quiendebe disponerlo. Se está diciendo, que el art. 257 del CPPBA estotalmente consecuente con la idea del Código Procesal Penal en estesistema acusatorio, y que el reconocimiento en rueda de personas noes un acto irreproducible y definitivo y por esa razón debe disponerlo elAgente Fiscal, salvo que el órgano de prueba por la razón que fuere nopudiere concurrir a la audiencia del juicio, en que por éstas razones ynunca otras, podría adelantarse la producción de esta prueba.

Todos sabemos que las aprehensiones que día a día practica elpersonal policial en la provincia en los supuestos de flagrancia (art. 153inc. 4 y 294 inc. 8 del CPP) y aún de urgencia (art. 153 inc. 3 del CPP),como así también las incautaciones de efectos en los mismosprocedimientos, son llevadas adelante formalizándolos en actas labradasde conformidad con las disposiciones de los art. 117 a 120 del CPP,similar en el punto al art. 274 del mismo cuerpo legal, y dichos actosclaro está no han sido cumplidos, ninguno, mediando previa orden deJuez de Garantías alguno, que luego, en su caso, convalida o no elprocedimiento, la aprehensión y los secuestros. Con las actas deprocedimiento donde se constata la posición de rodados, los rastros dela actividad delictiva objeto de investigación en los accidentes viales,ocurre algo similar. Todos sabemos que los registros domiciliarios sepractican día a día formalizándolos en actas de acuerdo a las mismasdisposiciones legales y el art. 223 del ritual, y no son dispuestos por losJueces en los términos del art. 274 del CPP, sino en virtud de lo dispuestopor los arts. 219 y cctes. en tanto implican la afección de una garantía




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constitucional que requiere intervención del poder jurisdiccional; ytambién sabido es que en los supuestos del art. 222 del código deforma puede prescindirse de la orden judicial. También sabemos quecon base en estos procedimientos se dictan sentencias condenatoriasen la Provincia.

¿Qué nos indica todo esto? En primer lugar, que la urgencia eximede la orden judicial en ambos casos; y en segundo lugar, que hay actosprocesales que pueden considerarse irreproducibles y definitivos y noson dispuestos por los Jueces, o bien, que no son irreproducibles ydefinitivos en los términos del art. 274 del CPP aunque para su validezrequieran reunir determinadas formas previamente establecidas, comoocurre por ejemplo con el reconocimiento en rueda de personas, esdecir, son actos “especialmente formalizados”.

Es decir, corresponde realizar un esfuerzo hermenéutico a fin deabordar este punto, pues de lo contrario, y de considerar a todos esosactos comprendidos en la normativa del art. 274 del CPP, caeríamos enel absurdo de requerir orden judicial a fin de operar una aprehensión enflagrancia, o deberían declararse siempre ilegales las aprehensionespracticadas en urgencia (art. 153 inc. 3 del CPP), y a este respectoentiendo que existen, o al menos veo, dos posibilidades:

1.- O bien existen dos tipos de actos irreproducibles y definitivos,unos que deben ser dispuestos por el Juez en los términos del art. 274del ritual, y otros que no en tanto están signados por la urgencia y sonesencialmente los mencionados, en tanto excepciones al principioestablecido por la manda referida;

2.- Existe un sólo tipo de actos irreproducibles y defintivos, queson los dispuestos por el Juez de Garantías en los términos del art.274, y de esta categoría corresponde excluir los procedimientos signadospor la urgencia, considerándolos como actos “especialmenteformalizados”, simplemente irrepetibles y definitivos, pero nuncairreproducibles, pues bien pueden ser “evocados” –“renovados”- en eljuicio como se hace día a día en los Tribunales de la Provincia con laparticipación de quienes intervinieron en ellos, y en los cualescorresponde durante la Investigación Penal Preparatoria notificar a las

partes a fin que ejerzan efectivamente sus derechos, salvo claro está,que ponga en serio peligro el resultado de la medida –vrg. el registrodomiciliario de conformidad con el art. 277 del CPP.

Al resolver el tema del reconocimiento en rueda de personas creoque el Excmo. Tribunal de Casación de la Provincia ha delineado estesegundo criterio: “La esencia del procedimiento de individualización enrueda de personas o de su sucedáneo, el reconocimiento por medio defotografías, consiste en la imputación de una persona a otra cuando laprimera desconoce la identidad de la segunda y sólo puede identificarlapor su fisonomía. La imputación corporizada en un reconocimiento noes, entonces, sino una parte de las afirmaciones que ese testigo arrimaal proceso y, en rigor, integra su declaración. Consiguientemente, aúncuando el reconocimiento de personas sea diligencia que no puede serrenovada en las mismas condiciones en se practicó, la persona que lahubiera producido bien puede ser interrogada con el objeto de explicarlas características que tuvo y las formalidades que la rodearon paraque el tribunal se expida acerca de su valor convictivo; de ahí que, enrigor, no pueda considerarse irreproducible tal diligencia” (Sent. del 9/11/99 en causa 232 “González”).

El testigo –reconociente- puede concurrir al debate y declararratificando o no el acto cumplido durante la encuesta preliminar, inclusopuede indicar en dicha audiencia al imputado si está presente –porsupuesto que, a mi criterio, sin la misma entidad probatoria, puesto quesería una “indicación” y no un “reconocimiento”, salvo que se invite alimputado previamente al ingreso del testigo a colocarse entre el público,práctica por cierto poco utilizada y de muy difícil producción-, y ellopermitiría que la defensa lo cuestione sobre las particulares del acto ydemás facilitando la inmediación, cosa vedada para el caso de cumplirel acto como definitivo e irreproducible, en cuyo caso la prueba esincorporada por lectura, pues ya se ha producido, y sólo podrá seratacada por vía de las nulidades, sin perjuicio claro está, de la entidadque tenga para fundamentar una condena o una absolución.

El reconocimiento en rueda de personas es en sí un actoIRREPETIBLE en las mismas circunstancias, puesto que nunca podría




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realizarse dos ruedas de personas con el mismo testigo y el mismoimputado, pero ello no lo hace irreproducible y definitivo en los términosdel art. 274 del CPP, ni lo despoja de la formalización que requiere paragarantizar su entidad convictiva y los derechos del imputado, son,claramente, cosas muy distintas.

Algo que se repite es algo que se hace o produce más de una vezen distinto tiempo (ej. disparar un arma de fuego), y algo que se repro-duce es algo que ya se hizo y se evoca (ej. un procedimiento deaprehensión e incautación, o un allanamiento, etc., y deben formalizarsede determinada manera a fin de tener entidad convictiva). Ergo, un actodefinitivo e irreproducible no se puede siquiera evocar (ej. un testigoque por la razón que fuere no pudiese concurrir al debate), y por ello,hay “que traer el debate” a la encuesta preliminar, “adelantar la prueba”y la contradicción ante un Juez que la “administre” frente a laspretensiones de las partes. Una interpretación amplia de tales actosresulta además contraria a la nueva ley procesal ya que impondría elreemplazo del debate por la encuesta preliminar, donde recuerdo, ambaspartes, Ministerio Público Fiscal y Defensa, deben colectar las probanzasque intenten llevar al juicio.

Si todos nuestros fundamentos a fin de considerar que un acto esirreproducible y definitivo son que dicho acto es irrepetible en las mismascircunstancias, cualquier acto cumplido por la instrucción tendría talcarácter ya que por las simples leyes de la naturaleza y el paso deltiempo, ningún acto puede ser repetido, ni siquiera la declaración de untestigo que nunca habrá de expresarse en el juicio oral en igualestérminos a los que los hizo en la encuesta preliminar –salvo quecontemos como testigo con “Funes el memorioso” de J. L. Borges-, yello no empece a que, por supuesto, recuerde lo esencial, y por ello esque se considera acto irreproducible y definitivo sólo el caso del testigoque por su enfermedad u otro impedimento no pudiese concurrir al de-bate.

En definitiva, la cuestión no es si un acto es repetible o no, ladetención en flagrancia de un sospechoso y el secuestro en su poderde un arma de fuego es sin dudas irrepetible, pero sí es reproducible y

para ello, la ley ha rodeado de formalidades la constatación de dichoacto que será evocado en el juicio. Un allanamiento en el que sesecuestra un arma de fuego que incrimina a su poseedor no es repetible,pero repito, la ley a rodeado dicho acto de una especial formalización –pese al principio de desformalización de la investigación- a fin degarantizar tanto el derecho de los imputados como la entidad convictivadel acto.

En fin, si se quiere, lo irrepetible y hasta definitivo del acto, noobsta a que los medios de conservación sean confiables y permitan enel juicio una revisión satisfactoria de los datos centrales que hacen alobjeto de la investigación y el plenario.

Reflexión final.

El sistema acusatorio se lleva de la mano de una política criminalque tenga como protagonistas a un Ministerio Público encargado de lainvestigación y a una jurisdicción independiente que no desgaste supoder jurisdiccional en la colección probatoria sino en la decisión de losconflictos penales que aquél les lleve a sus estrados velando por losderechos de los imputados y aplicando las medidas de coerción quepuedan peticionársele. Entiéndase bien, el Juez de Garantías –que noparticipó en el procedimiento de aprehensión de los imputados, quemantuvo su independencia, que no actuó oficiosamente- puede ahorabien juzgar, como tercero imparcial, lo realizado, si se han respetadolas normas del procedimiento, si se han violentado derechos de losimputados, cosa impensable en el anterior proceso provincial.

Me pregunto, ¿qué impide que en el juicio le sea recibidadeclaración testimonial a todas las personas que participaron de losprocedimientos a fin de recrear –renovar- los actos?.

Es cierto y lamentable, que todos llevamos aún dentro la pesadacarga del Ministerio Público representante de los intereses del Estado–no de la sociedad- y vinculado fuertemente al poder político de turno,muchas veces preso de sus vaivenes, y por ello nos cuesta pensar enun Ministerio Público fuerte y comprometido con la tarea que le impone




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la ley. Esta es la oportunidad como se ha dicho de sacarle “los pañales”y hacer de él un órgano requirente que posea programas de políticacriminal propios que atento a la nuevos mecanismos de elección desus integrantes y su equiparación con los jueces (art. 4 ley 12.061)puedan mantenerse con coherencia y tenacidad nunca aplicadas tantoal nivel nacional, provincial o departamental.

Depende de los miembros de este Ministerio Público joven hacerde él una institución fuerte, capacitada y creíble, base de un sistemaque no sea otra cosa que la exigencia republicana de aplicar el principiofundamental de la división de poderes en el proceso penal.-

LA SENTENCIA PENAL

Autor: Ernesto A. A. García Maañón –Tribunal en lo Criminal nro. 1- San Isidro

Como construcción del pensamiento humano, las decisionesjudiciales están sujetas a errores e injusticias que, en el caso del derechopenal implican un posible perjuicio de magnitud tal que merecen unaamplia interpretación en materia recursiva. Así, la amenaza de sancióncomo corolario del pronunciamiento torna de suma importancia laaplicación de la regla del “doble conforme”, la cual estipula que cuandouna operación aritmética se realiza dos veces y arroja el mismo resultado,existen grandes posibilidades de que sea exacta, (conf. Carnelutti,Francesco, “Derecho Procesal Civil y Penal”, t. I, pág. 275). Esta posiciónfue especialmente contemplada en la Convención Americana sobreDerechos Humanos, firmada en San José de Costa Rica el 22 denoviembre de 1969, en vigor desde el 18 de junio de 1978, aprobadapor ley 23.054 e integrante de la Constitución Nacional en la reforma de1994 en su art. 75, inc. 22; por ello, la habitual jurisprudencia de laCorte Suprema Nacional respecto a excluir la multiplicidad de instanciasjudiciales como integrante de la defensa en juicio, (conf. Fallos, t. 303,p. 330; t. 305, p. 515 y otros), devendría inaplicable por su carácter“sine jure”, correspondiendo otorgar una interpretación amplia al derechoa recurrir, que en el caso de la casación debería incluir la valoraciónarbitraria o absurda de la prueba y ser pertinente cualquiera sea elmonto de la pena para evitar lesionar la garantía de la doble instancia eigualdad ante la ley.

Diversos argumentos doctrinarios y judiciales han sostenido ambasposiciones; unos privilegiando en algunos casos, motivos pragmáticosque obedecen a evitar la excesiva acumulación de expedientes en lostribunales revisores; los otros, privilegiando garantías constitucionalescomo la defensa en juicio, el debido proceso, la doble instancia y laigualdad ante la ley sobre la preservación del óptimo funcionamientojurisdiccional, evitando el abarrotamiento de causas, fenómeno común




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en continuo crecimiento en la justicia argentina.

Al respecto, la Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, en elfallo “Horacio D. Giroldi y otro s/Recurso de Casación”, expresó: “…lasprovincias son libres para crear las instancias judiciales que estimenapropiadas, pero no pueden vedar a ninguna de ellas y menos a lasmás altas, la aplicación preferente de la Constitución Nacional…todavez que la decisión del legislador, plasmada en la ley 48, fue de quetodo pleito radicado ante la justicia provincial, en el que se suscitencuestiones federales, debe arribar a la Corte Suprema de Justicia de laNación sólo después de fenecer ante el órgano máximo de la judicaturalocal, dado que los tribunales de provincia se encuentran habilitadospara entender en causas que comprendan puntos regidos por laConstitución, las leyes federales y los tratados internacionales…”.

No podemos dejar de destacar que constituye un adelanto ydemuestra un adecuado tratamiento de la cuestión la ausencia delimitación del recurso, especialmente respecto al imputado, que seobserva en el Código de la Provincia de Buenos Aires, (art. 452, 453,454 y 455 C.P.P.), sistema que soslaya la desigualdad que presuponela deferencia contenida en el digesto nacional respecto al monto de lapena y a la calidad de criminal o correccional de la sentencia. Sin em-bargo, no ocurre lo mismo con el procedimiento abreviado normado enel art. 464, especialmente en relación al inciso 3° que lo consigna parala sentencia condenatoria condicional o la que no supere los tres añosde pena privativa de la libertad o la que imponga multa o inhabilitación.En otros casos, creemos que las limitaciones impuestas a los recursospor el art. 465, configuran una violación al principio de igualdad ante laley, pues si bien recordamos lo sentado por la Corte Suprema de laNación en el fallo “L “Eveque”, (Fallos t. 311, p. 1451, 1988), al expresarque “…la garantía constitucional de la igualdad no impide que las leyescontemplen de manera distinta situaciones que consideren diferentes,siempre que la discriminación no sea arbitraria…”, en el mencionadoprecepto se imponen restricciones que obedecen a la supuesta levedadde las sanciones impuestas con el objeto último de no saturar a lacasación con excesivas causas, y ello, estimamos debe ceder enimportancia al adecuado control de legalidad de los pronunciamientos

judiciales que corresponde a tribunal de tan alto grado. Dichasrestricciones, consistentes en no permitir la adhesión, sentencia sinprevio debate y con expresión sintética de sus fundamentos, secontraponen con la intención puesta de manifiesto en la Nota deelevación del Proyecto del Código Procesal Penal de la Provincia deBuenos Aires, donde al referirse a las novedades, se dice: “Se instauraun Tribunal de Casación ante el cual se interpondrá el recursocorrespondiente, ideado como un modo de impugnación amplio, paracontrolar la aplicación del derecho de fondo y las formas del debidoproceso, adecuado a las directivas contenidas en los tratadosinternacionales que la reforma de la Constitución Nacional haincorporado como derecho interno…”, pues estimamos coincidiendocon Ferrante, (“Límites del Recurso de Casación según la gravedad dela sentencia penal condenatoria”, p. 35, ed. Ad Hoc), que motivos deeconomía procesal o de orden práctico, no pueden conculcar derechosrecursivos imprimiendo un trámite diferente que reste eficacia al controlcasatorio de legalidad y, como acertadamente lo expresa el autor citado:“…Más allá de las sentencias que contienen o se apoyan en violacionesa la ley constituyen, en todos los casos -sin distinciones que dependande la pena impuesta-, problemas de grave trascendencia, el hecho deque conductas “sin importancia” sean consideradas delitos penalespuede justificar que se condicione la persecución penal a criterios deoportunidad o que se excluyan, directamente, esas conductas del ámbitodel derecho penal; pero no encuentro argumentos para que esa situaciónlegitime la privación de la posibilidad de remediar esas sentenciailícitas…”, ob. cit. p. 36).

La garantía relativa a la facultad de impugnar la sentencia contenidaen el artículo 8. 2 h) de la Convención Americana de Derechos Humanos,(CADH), ha sido interpretada con mayor o menor amplitud en lajurisprudencia nacional, advirtiéndose como paradigma de la posiciónrestrictiva el fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal “Giroldi,Horacio D.”, ya citado, en el cual el alto tribunal considera a la garantíade la doble instancia una manera de preservar los restantespresupuestos del debido proceso , posición que entendemos pasiblede desvirtuar la “ratio legis” del precepto. En efecto, la premisa que




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establece el art. 8. 2 h) de la CADH es la de instaurar en losordenamientos procesales de los estados signatarios, la posibilidad derevisar las sentencias posiblemente arbitrarias o erróneas por un tribu-nal superior que tenga facultades para enmendar el perjuicio que unamala aplicación de la ley en el caso concreto acarrea al impugnante,para lo cual debe constituir una garantía esencial del debido procesopenal, otorgando al órgano jurisdiccional revisor amplias atribucionesde control sobre la resolución del “a quo”, dentro del marco de posibilidadde igual oportunidad de apreciación de la cuestión.

La sentencia judicial conforma la resolución final del proceso haciacuya producción confluyen naturalmente las actividades de investigacióny debate y las alegaciones de las partes sobre las cuestiones de hechoy de derecho, como bien explica Vázquez Rossi, (ob. cit, t. II, p. 447).Su nombre deriva de la voz latina “sentiendo”, resultando particularmenteprecisa la definición de Rubianes como “el acto jurisdiccional en que eljuez, poniendo fin al juicio, resuelve las cuestiones esenciales que hansido materia de él”, (conf. aut. cit. “Manual de Derecho Procesal Penal”,ed. Depalma, p. 264). Su producción con carácter de validez legal, deberesponder a ciertos presupuestos propios y procesales. Los primeros,que De la Rúa denomina “sentenciales” siguiendo a Beling, (aut. cit.“La Casación Penal”, p. 85), indican la necesidad de cumplimiento deactividad procesal previa, dotada de la validez y formalidad requeridaspara acceder al dictado de la sentencia; así, pueden mencionarse laexistencia de una etapa procesal adecuada, -cumplimiento anterior dela requisitoria de elevación a juicio y finalización de la celebración deldebate-; no hallarse obstaculizada la acción por las situaciones que,“ope legis”, impiden su ejercicio y haberse producido de acuerdo a lasnormas que la regulan como acto jurisdiccional; ser redactada en idiomanacional, ser datada indicando el lugar, hora, día, mes y año, (art. 99C.P.P.), poseer firma del Juez o Tribunal y del Secretario, (art. 107 C.P.P.),bajo pena de nulidad, etc..

Con respecto a los requisitos intrínsecos de la sentencia, éstos sedividen en los relativos a su contenido, a su ocasión u oportunidad y asu forma. Tres factores de vital importancia integran su contenido, asaber: a) resolución en su totalidad de las cuestiones sometidas a la

jurisdicción; b) correspondencia entre acusación y sentencia y c)elemento volitivo. En definitiva, comprenden el contenido o materia dela causa o proceso, como con precisión define Vázquez Rossi, (ob. cit.T. II, p. 451), integrando su estructura la exposición de la plataformafáctica, la aplicación del derecho y la decisión final.

Examinaremos por separado los elementos mencionados, habidacuenta la importancia que poseen en relación a la sentencia comoconstrucción jurídica y acto procesal que pone fin al juicio.

A) Resolución de las cuestiones.- El juicio, entendido en suacepción de etapa procesal que, mediante la realización de un de-bate culminará en la sentencia definitiva, implica una controversiaque conforma el objeto principal del proceso y a cuya resolucióndebe dirigirse el pronunciamiento de mérito. En tal categoría se hallaninvolucradas todas las cuestiones incidentales necesarias parahabilitar la decisión final; vgr.: lo relativo a la pretensión civil, dehaber sido alegada, lo concerniente a las costas, a la imputacióndelictiva y la sanción a imponer. La omisión de pronunciamientosobre un elemento esencial conduce a su anulación, la que puedeser parcial si la misma no afecta a las otras partes resolutorio,debiendo producirse posterior reenvío para un nuevo debate ysentencia, que sólo tratará la cuestión omitida. Como bien haexpresado la Corte Suprema de la Nación, la sentencia que no sepronuncia sobre un punto considerado fundamental para la solucióndel juicio, resulta arbitraria (C.S.N. 81161 J.A., t. 1962-5 pág. 322).

B) Correspondencia entre acusación y sentencia.- El objetoprocesal configura aquello sobre lo que debe recaer la decisiónjurisdiccional conocida como sentencia. Contiene las pretensionesde las partes y determina los alcances de la imputación en la cualdebe contenerse la relación circunstanciada del hecho y el contenidode la acusación (conf. Vélez Mariconde “Estudios de derechoprocesal penal t. II p. 101 y ss.”). La sentencia no debe exceder elmarco de la imputación contenida en la acusación, pues todademasía lesionaría el derecho de defensa en juicio. La correlaciónse refiere a los elementos materiales del delito sin que afecte elprincipio la distinta calificación otorgada por el sentenciante, pues




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“…Tanto la acusación como la sentencia deben ceñirse al mismohecho imputado en cuanto acontecer histórico, a la concretaconducta humana puesta en tela de juicio y no a la calificación legaldada a la misma…” (S.C.B.A. P.- 43.499, 12/1991; P- 37.6956/89),“…En consecuencia, recaída condena sobre un hecho igual al queoriginó la acusación, el haber modificado el encuadramiento noimplica transgresión de la garantía del artículo 18 de la ConstituciónNacional…” (S.C.B.A. P- 42.218, 4/959.

El llamado principio de congruencia y contenido en la reglaprocesal “sententia debet esse conformis libello” no debeconsiderarse como la necesidad de una perfecta adecuación entreacusación y sentencia sino que, por el contrario, “…no va más alláde los elementos esenciales y de las modalidades o circunstanciasrealmente influyentes en ellos de modo tal que la defensa no seafecte …”(conf. C.N.C.P. Sala II, David, Fégoli, Vergara. Causa 28,“Franchi, Antonio Oscar – recurso de queja”, 23/8/93, Reg. 26). Endefinitiva, la importancia del principio se refiere a la identidad dehecho imputado y de hecho juzgado, identidad que no alcanza al“nomen iuris” que le adjudica el sentenciante, pudiéndose condenarpor un delito de menor gravedad que el atribuido siempre que setrate de un mismo hecho. El aspecto que la sentencia no puedemodificar es el relativo a los elementos materiales establecidos enla requisitoria (conf. S.T.J. Córdoba, 12, III, 958, “B.J.C.” II-6, 469).Al respecto la Cámara Nacional de Casación Penal se ha expedidoreiteradas veces, entre ellas, manifestando: “No se vulneró elprincipio de congruencia si se mantuvo intacta la plataforma fácticaestablecida en la requisitoria fiscal y sólo se cambió su calificaciónjurídica”, (conf. CNCP, sala I, 3/3/99, Garrido, Alejandro J. y otro).

Es importante destacar que la sentencia no puede, al valorarel hecho, agregar circunstancias fácticas no analizadas, puesto queello configuraría una ampliación de la imputación delictiva a la cualel acusado no tuvo oportunidad de responder.

Recordemos también que es aplicable al tema la vigencia delprincipio “iura novit curia”, que establece la facultad de las partesen poner los hechos y de los jueces en decir el derecho y que“…en consecuencia, en la calificación jurídica de la realidad fáctica,los tribunales tienen autonomía, independencia y no quedan atadospor la calificación de una o ambas partes…” como con precisióndefine Jorge Mosset Iturraspe, (“Nulidad por lesión con base en laregla “iura novit curia”, La Ley, 4/9/95, p. 6).

C) Elemento volitivo.- La sentencia, como bien expresa Dela Rúa (ob. cit. Pág. 91) “…debe ser expresión de la voluntadjurisdiccional del Tribunal. Si la voluntad está viciada por una de lascausas que según la doctrina común, pueden viciar los actosprocesales, la sentencia estará afectada de nulidad por un defectoatinente a la intervención y capacidad del Tribunal…”. También, comoacertadamente destaca el autor citado, el Tribunal de Casaciónpuede disponer las comprobaciones de hecho necesarias paradeterminar si la resolución estuvo viciada por violencia o dolo.

Con referencia a la ocasión u oportunidad de la sentencia, estapremisa se traduce en el pertinente examen casatorio respecto a ladeliberación en sesión secreta del Tribunal, a la que sólo podrá asistir elSecretario, el Prosecretario o el Auxiliar Letrado, cuyo quebrantamientoes causal de nulidad del juicio (art. 371 del C.P.P.). Ello se relaciona conla importancia otorgada a que la deliberación sea posterior al debate,sin prolongados intervalos que atenten contra la impresión que aquélha dejado en el ánimo de los jueces.

También comprende el presupuesto la lectura del veredicto ysentencia, que regula el artículo 374 del código ritual provincial. En elmencionado precepto se dispone que la lectura de los fundamentos deambos no podrá exceder del plazo de cinco días, salvo existencia deacción civil, en cuyo caso se podrá extender hasta siete días, dotándosea su lectura, en todos los casos, como notificación para los intervinientesen el debate aunque no se encontraren presentes en tal ocasión. Si




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El deber de motivar las sentencias en el ámbito nacional, es decuño relativamente nuevo pues, salvo el efímero precedente durante elgobierno de Rosas con la ley que obligaba a fundar los fallos del Tribu-nal de Recursos Extraordinarios del 6 de diciembre de 1838, derogadael 18 de diciembre de 1852, la exigencia aparece por primera vez en laConstitución de la Provincia de Buenos Aires de 1854, art. 124. En elDerecho Romano y en el español las sentencias carecían de motivaciónexpresa, pues, si bien, como acota De la Rúa, Felipe V ordenó laexpresión de los motivos en los fallos judiciales, Carlos III abolió dichapráctica porque creaba “cavilaciones en los litigantes”.

Al respecto, la Corte Suprema de la Nación se ha pronunciadoreiteradas veces, expresando que: “Es condición de validez de lassentencias judiciales que ellas sean fundadas y constituyan enconsecuencia, derivación razonada del Derecho vigente, con aplicacióna las circunstancias comprobadas de la causa” (Fallos, 261:209); “Laexigencia de que los fallos judiciales tengan fundamentos seriosreconoce raíz constitucional” (Fallos 240:160); “La sentencia que aparecedestituida de fundamentos legales, viola la garantía constitucional de ladefensa en juicio” (Fallos 243:100). Asimismo, el alto Tribunal harelacionado la arbitrariedad con la ausencia de debida motivación,catalogando de tales a las sentencias “…aprecian la prueba excediendolos límites de razonabilidad a que está sujeta su valoración, contrariandolas reglas de la san crítica”, (“E.D.”, 2-762); o cuando “son expresión dela sola voluntad de los jueces que las suscriben, las que se dictanprescindiendo de la prueba o son contrarias a la ley”, (“L.L.”, 83-203);en el mismo sentido cuando “no tiene en cuenta las pruebas fehacientestraídas a juicio, o hace remisión a las que no constan en él”, (“E.D.”, 1-818).

La motivación se traduce a través de los fundamentos, es decir laexposición ordenada de “los argumentos fácticos y jurídicos que justificanla resolución”, (conf. De la Rúa, ob. cit. P. 106). Debe contener: “a) Elanálisis crítico de las probanzas de autos, para determinar lo relativo ala existencia del hecho y a la participación en él del encausado; b) elexamen técnico-jurídico del caso, para enfocar el hecho con todas suscircunstancias en el derecho positivo vigente; c) las conclusiones, tanto

bien no está expresamente previsto, entendemos que el incumplimientode la norma mencionada

afecta el debido proceso y es causa de nulidad absoluta, suscepti-ble del control del Tribunal de Casación.

Respecto a la lectura de la sentencia, valen las consideracionesefectuadas precedentemente, importando su estructura formal la fecha,firma de los Jueces y Secretario, datos del imputado y las partes, ladescripción del hecho y mención de las circunstancias que motivaranla acusación y los motivos de hecho y de derecho en que se funda, citalegal y parte resolutiva. Asimismo, en el caso del Tribunal, debe constarel planteamiento y voto individual de las cuestiones esenciales, (art.168 de la Constitución de Buenos Aires), a saber: a) la existencia delhecho en su exteriorización material, b) la participación de losprocesados en el mismo, c) la existencia de eximentes, d) la verificaciónde atenuantes y e) la concurrencia de agravantes, (art. 371 del C.P.P.),que si bien forman parte del veredicto, pueden equipararse a la sentenciahabida cuenta su potencial calidad de resolución definitiva. No obstanteello, el art. 375 del mismo ordenamiento legal expresa, con relación a lasentencia propiamente dicha que: “Cuando el veredicto hubiese sidocondenatorio, el Tribunal dictará la sentencia que corresponda. En ellase plantearán las cuestiones de derecho que considere necesarias elTribunal, siendo las únicas esenciales las siguientes:

1-La relativa a la calificación legal del delito.

2-La que se refiere al pronunciamiento que corresponde dictar.

En ambos temas debe advertirse que el arribo a la conclusiónproviene de una adecuada motivación, que no es otra cosa que laoperación intelectual, lógica y razonada de los elementos y premisasde hecho y de derecho contenidos en la causa, expuestos a través deun discurso analítico que justifique la decisión. Ello, como veremos,tiene estrecha relación con el control de la casación respecto a laarbitrariedad o absurdo de la sentencia, derivando la obligación demotivarla adecuadamente en la legislación de Buenos Aires, de los arts.171 de la Constitución Provincial y 210 del Código de ProcedimientoPenal.




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de hecho como de derecho, a las que el tribunal llega como consecuenciade los exámenes anteriores, y d) la expresa mención de las disposicioneslegales que el tribunal considera aplicables al caso”, (conf. C.S.J. deSanta Fe, Sala 2da.., citado por Vázquez Rossi, ob. cit. T. II, p. 455).

El más importante sentido de la motivación de las sentencias loconstituye el control de los actos de gobierno, -tales son los emanadosdel poder judicial-, a través de la publicidad de los mismos, pilar funda-mental del sistema republicano y democrático. Asimismo, permite a losdirectamente interesados, -las partes-, conocer las razones que hangenerado el fallo, haciendo posible su impugnación por los mediosdispuestos en la ley, en el caso de considerarse agraviadas. Como conagudeza expresa Augusto M. Morello, “Sin adecuada motivación no hayfallo, nada más que una exteriorización aparente, vacía y estéril; unpuro accionar material de impulso, un acto de voluntad inepto de por sípara constituirse en una fuente jurígena de derechos…”, (conf. “Lacasación.- Un modelo intermedio eficiente”, ed. Abeledo Perrot, p. 114).

La sanción a la infracción del deber de motivar las sentencias es lanulidad. Dicha nulidad es de carácter absoluto, toda vez que afecta eldebido proceso en la forma de violación del art. 171 de la ConstituciónProvincial, por ello resulta motivo de casación pues si bien la valoraciónde las pruebas es potestad exclusiva del tribunal de mérito, el “ad quem”puede controlar “…si esas pruebas son válidas (legitimidad), si lasconclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimientohumano (logicidad), y si la motivación así constituida es expresa, clara,completa y emitida con arreglo a las normas prescritas, en una palabra,si la motivación es legal. Fuera de este límite, el ejercicio de la libreconvicción del juzgador está excluido del control de la casación…”, comobien expresa De la Rúa, (ob. cit. P. 110/111). Por lo tanto, el Tribunal deCasación puede evaluar la arbitrariedad de la sentencia examinandosus fundamentos o en base a la ausencia de los mismos.

Al afectarse la posibilidad del debido control del fallo por su carenciade motivación, éste perdería su condición de legitimidad, habida cuentaque “El mismo sentido republicano de justicia exige la fundamentaciónde las sentencias porque esta última es la explicación de sus

motivaciones”, (conf. CSJN, 153-XXIII, 23/4/1991).

El deber de motivar comprende todas las instancias jurisdiccionalespara evitar, fundamentalmente, conculcar el derecho de defensa, puesno se puede impugnar debidamente aquello que no se conoce.

Los fundamentos de la sentencia no deben ser sólo aparentes niconsistir en afirmaciones dogmáticas carentes de contenido o de relacióncon el tema a decidir pues no es suficiente dirimir el conflicto sino que“…Hay que resolverlo con arreglo a criterios o apreciaciones que, porhallarse dotados de fuerza de convicción, puedan convencer. De otromodo la decisión no sería más que el producto del arbitrio ilimitado delos jueces…”, conf. Genaro R. Carrió, “El recurso extraordinario porsentencia arbitraria” Ed. Abeledo Perrot P. 259.

Como producción de contenido gnoseológico, la sentencia judicialdebe contar con un sentido profundo de análisis crítico respecto a laspruebas producidas en el juicio, sin excluir los argumentos yalegaciones de las partes, adoleciendo de vicios que impidan a losinteresados y al eventual Tribunal de control, comprender lavirtualidad y calidad de los elementos que fueron considerados con lanecesaria fuerza de convicción para generar la resolución delconflicto. Por ello, la calidad de las sentencias refleja la medida de laJusticia pues, como con precisión expresa De la Rúa, el juez no es laley, pero lleva la palabra de la ley.



REFLEXIÓN SOBRE UN ASPECTO PROCESAL DE LATEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL PROYECTO DE CÓDIGO

CIVIL, DECRETO Nº 685/95 (Art. 1061).

Autores: Delma CabreraJuzgado Civil y Comercial Nº 9 – San Isidro

Luis María CodegliaJuzgado Civil y Comercial Nº 13 – San Isidro

Más allá de la conceptualización contenida en la normaintroductoria de la imprevisión (art. 1060 del Proyecto) que no es motivode nuestra inquietud, estas reflexiones apuntan a la mecánica previstaen el art. 1061 y a la operatividad menguada –según entendemos- dela figura de la imprevisión, merced a la “opción para rescindir” consagradaen el párrafo cuarto de este artículo y que según dicha norma, debe serconcedida en la sentencia por el tribunal interviniente.

En efecto, el párrafo en cuestión expresa: “Cuando el tribunaldispone la rescisión parcial o la adecuación debe facultar a la parteque no las requirió u ofreció para optar por rescindir totalmente elcontrato. La declaración rescisoria debe ser formulada en elexpediente en el que tramita el proceso, dentro del plazo de quince(15) días”.

Recordamos que el instituto de la imprevisión contractual otorgala alternativa de posibilitar la adecuación de las prestaciones en unmarco de equilibrio que ha resultado alterado ante la excesiva onerosidadsobeviniente en perjuicio de uno de los contratantes, por cuestionesajenas a la voluntad de las partes.

Este objetivo quedaría desnaturalizado si a la postre, luego deobtener la consagración judicial de la adecuación de las prestacionespendientes y aún con sentencia firme, el negocio quedara expuesto aser fulminado con la rescisión total del contrato que lo sustenta, por lasola voluntad de la parte que no pidió la adecuación, y que es laalternativa que propone la norma en examen. Esto podría inclusive

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importar una frustración aún más grave para quien había buscado lavía de la adecuación contractual por excesiva onerosidad, y se veobligado a soportar las consecuencias de la aniquilación del contratohasta entonces vigente y en plena ejecución.

También suscita inquietud de qué manera jugaría la cosajuzgada, instituto procesal señero para la seguridad jurídica, frente a laopción que concede la norma en cuestión. Es que de acuerdo a sutexto, se dará la siguiente paradoja; en el supuesto de que quiendemandó y obtuvo la adecuación o rescisión parcial del contrato enprimera instancia; apeló la sentencia por considerar inadecuadas lascondiciones de recompensación o rescisión parcial, ganó el recurso yobtuvo mejores condiciones, agotadas todas las instancias y firme lasentencia, se encontrará con que no obstante, la parte contraria‘perdedora’, que había resistido esa adecuación o rescisión parcial,tendrá todavía en sus manos la oportunidad de lograr la rescisión noquerida por el vencedor. En efecto, contará para ello con los quincedías que le concede la norma para formular su ‘declaración rescisoria’.

Qué sentido tendría entonces afrontar un quizás largo procesocon todas sus vicisitudes e instancias y resultar vencedor de la litis,cuando la parte vencida puede obtener por vía de la opción que debeotorgarle la sentencia según el art. 1061 último párrafo, el resultadocontrario al consagrado en el pleito con sentencia firme. Dicho de otramanera, lo que no pudo obtener como litigante, esto es, el éxito en sucaso, de la pretensión rescisoria planteada como acción o excepción,lo logrará de todos modos, aún cuando una sentencia –firme- se lodeniegue.

Esta situación desvirtúa el instituto y desalentará el planteo ju-dicial de la teoría de la imprevisión para quienes pretendan la adecuacióno resolución parcial del contrato pues siempre estará presente la voluntadrescisoria con fuerza imperativa y más allá del proceso judicial, quepodrá hacer valer el contratante no afectado por la excesiva onerosidadsobreviniente.

Debe entenderse que de ordinario, la parte que invoca larecomposición del contrato y obtiene judicialmente el derecho a hacerlo,

es el contratante que se ha tornado debilitado en la relación contrac-tual, como consecuencia del desequilibrio advenido. Por ello, quitarlevirtualidad al pronunciamiento judicial por vía de la opción que consagrael proyectado art. 1061 en el último párrafo, podría favorecer situacionesinequitativas que son justamente las que la norma debería considerarpara restablecer el equilibrio.

Por eso creemos preferible una solución que respete el valor dela cosa juzgada si la cuestión fue sometida a la decisión de la justicia yésta estimó lo que mejor correspondía para la subsistencia o lafinalización del contrato.

Entendemos que de esa manera se preservarán mejor lasgarantías constitucionales del derecho de defensa y la consiguienteseguridad jurídica, valores que tienen eminente protección en nuestrosistema legal.



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RESEÑA DE PLENARIOS DICTADOS POR LAEXCMA. CAMARA DEPARTAMENTAL DE SAN ISIDRO

Autor: Antonio M. Vázquez -. Juzgado Civil y Com. Nº5 - S. Isidro

BREVES CONSIDERACIONES

El art. 37 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 5827 disponeque cuando un mismo caso judicial haya sido objeto de resolucionesdivergentes por parte de distintas Salas de una misma Cámara de unDepartamento Judicial, al presentarse posteriormente uno similar,deberá ser resuelto por la Cámara en pleno.

Debe tenerse presente que el plenario podrá ser convocado deoficio por la Sala que interviene en el asunto que lo motiva o a peticiónde parte; la Presidencia del plenario será ejercida por el Presidente dela Sala que lo origina y las diligencias procesales se cumplirán ante laSala que conozca el asunto.

Relativo a la revisión de fallos plenarios anteriores, ésta podráhacerse cuando lo provoquen por votación de dos tercios de la totalidadde los Camaristas.

Es del caso mencionar también que sin perjuicio de lasdisposiciones que sobre el recurso de inaplicabilidad de ley contiene laConstitución de la Provincia de Buenos Aires, la interpretación de lasnormas legales resultante del plenario será obligatoria para las Salasde la misma Cámara y Jueces del Departamento Judicial.

OBLIGATORIEDAD Y CONSTITUCIONALIDAD

Sobre la obligatoriedad, la jurisprudencia tiene resuelto que “losfallos plenarios son obligatorios para la misma Cámara y para los juecesde primera instancia respecto de los cuales sea aquella tribunal dealzada. Por tanto carece de fundamento jurídico pretender la noaplicación de la mentada doctrina, la que solo puede modificarse pormedio de una nueva sentencia plenaria” (cf. CNCom, Sala B -Morandi -Piaggi - Díaz Cordero - 30/11/92,Berrea SA c/ El Porvenir Coop. de



Seguros Ltda. s/ sum).

Por otra parte, con razón se ha señalado que

La obligatoriedad que impone la ley ritual respecto de los fallosplenarios no significa la asunción de funciones legislativas por parte delos jueces, sino que se pronuncian intra legem: cuando se decide unplenario, los jueces no crean el derecho, sino que interpretan el ya creado(CNAT Sala: 3, Sentencia 16-11-1988, Juez Ricardo Alberto Guibourg,Antonio Vazquez Vialard, Ojeda, Horacio Ricardo y otros c/ EmpresaObras Sanitarias de la Nacion s/ Cobro de Pesos).

Con respecto a la constitucionalidad, se ha dicho que carece deviabilidad la inconstitucionalidad opuesta contra los fallos plenarios, todavez que ellos no constituyen la creación de derecho sino la fijación desu interpretación (cfe. C. Fed. Mendoza; 21.04.88, “Isara”, dj-1989-1-141), y no son en sí leyes ni normas generales; simplemente, como enel caso de cualquier otro tipo de pronunciamiento judicial, interpretan elderecho positivo vigente (CNCom. Sala A, 21/05/97,”Banco Mayo c/Moschini, Julio s/ejecutivo).

LOS FALLOS PLENARIOS DICTADOS POR LA ÉXCMA.CÁMARA DEPARTAMENTAL

En nuestro Departamento Judicial, se han dictado hasta la fechadoce fallos plenarios, que nos ha parecido útil transcribir en ordencronológico y con la síntesis textual emanada del Tribunal. Algunos hanperdido vigencia por el dictado de normas ulteriores que impusieronotra solución, pero entendemos que ello no resta interés al detalleordenado que proponemos:

Plenario Nº 1, de fecha 03-09-1974: Cómputo del plazo paraofrecerá prueba.

“Cuando no se formula oposición en los términos del art. 359 delCódigo Procesal, el plazo de diez días que establece el art. 365 delCPC para ofrecer la prueba debe computarse a partir de la fecha denotificación del auto que ordena recibir la causa a prueba” (por mayoría).

Autos “Italiano Cayetano y otros c/Vernoschi Antonio O. y otro s/cobrode comisión”.

Plenario nº2, de fecha 12-06-1975: Apelabilidad del auto quedesestima la totalidad de la prueba ofrecida.

“El auto que desestima la totalidad de la prueba ofrecida, esapelable” (por unanimidad). Autos “Borrone, Roberto c/Quintieri, Guerinos/reivindicación”.

Plenario nº3, de fecha 20-11-75.Aplicación del art. l55 de la ley5177 al proceso sucesorio.

“El art. l55 de la ley 5177 en cuanto faculta al profesionalinterviniente a solicitar tasación judicial a su costa a los fines de laregulación de honorarios, es aplicable a los procesos sucesorios” (porunanimidad). Autos “Bisignani de Márquez María Angélica s/sucesión”.

Plenario nº4, de fecha 30-11-l975. Inembargabilidad del televisor.

“El televisor no es un bien embargable conforme la norma queprescribe el art. 219 del Código Procesal”.(por mayoría). Autos“Canestrari Hmos. S.A.C.I. y Financiera c/Iglesias y otro s/ejecutivo”.

Plenario nº5, de fecha 19-08-1976.Embargabilidad del televisor.

“El televisor es un bien embargable” (por mayoría). Autos “Rocha,Juan Carlos c/Nuñez, Gregorio s/ejecutivo”.

Plenario nº6, de fecha 20-07-1978.Cómputo del plazo para elofrecimiento y producción de la prueba (juicio ordinario).

“El plazo para el ofrecimiento y producción de la prueba comienzaa correr en el proceso ordinario, a partir de la fecha en que quede firme

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la providencia a que se refiere el art. 358 del Código Procesal, es decirvencido el plazo de cinco días a que alude el art. 359 del mismo Códigosin que hubiere habido oposición o desestimada ésta, en caso contrario”(por unanimidad). Autos “Baccani Maggi, Hugo Daniel c/Zudor, Andréss/Cobro de Pesos (ordinario)”.

Plenario nº7, de fecha 31-08-1981.Inclusión de intereses en elmonto del juicio de expropiación a los fines regulatorios.

“En los procesos de expropiación, a efectos de regular honorarios,se incluyen en el monto del juicio los intereses que surjan de la liquidacióndefinitiva (art. 5l ley 8904; arts. 8 y 37 ley 5708), y en su consecuencia,se difiere para tal oportunidad la regulación de honorarios de losprofesionales actuantes” (por mayoría). Autos “Provincia de Buenos Airesc/Kocourek S.A. de Construcciones C.I.F.eI.s/expropiación”.

Plenario nº8, de fecha 19-06-1986.Legitimación del usuario parareclamar desvalorización del rodado y daños materiales.

“El usuario tiene legitimación para reclamar la desvalorización delrodado a causa del accidente y los daños materiales ocasionados almismo sin acreditar el pago correspondiente a la reparación de talesdaños (por mayoría). Autos “Figueredo, Héctor c/Palma María Marta s/daños y perjuicios”.

Plenario nº9, de fecha 16-09-1986.Aplicación de la ley nº10292 alos procesos sucesorios.

“Corresponde la aplicación de la ley 10292 a los procesossucesorios iniciados con anterioridad a su dictado, pero vigente a lafecha del pedido de inscripción de declaratoria de herederos, testamentoo hijuela” (por mayoría). Autos Roverano, Amalia Hayde‚ s/sucesión abintestato”.

Plenario nº10, de fecha 28-08-1990.Cómputo del plazo decaducidad. Feria Judicial.

“Debe incluirse la feria judicial en el cómputo del plazo de caducidadde instancia (art. 311 del CPCC)”.(por unanimidad). Autos “FerrocarrilesArgentinos c/Suc. de Ana T. Marcó del Pont s/daños y perjuicios”.

Plenario nº10 bis, de fecha 3-09-1996. Concursos. Fuero deatracción. Ejecuciones con garantía real.

“Las ejecuciones con garantía real no son atraídas al fuero delconcurso del deudor ejecutado”.(por unanimidad). Autos “S.Alexis, S.A.c/Ilvento, S.A.C.F. e I. y otros s/ejecución hipotecaria”.

Plenario nº11, de fecha 09-02-2000.Crédito por arriendos deespacio en guardería náutica. Preparación vía ejecutiva.

“Se establece la procedencia de la preparación de la vía ejecutivapara reclamar el crédito por arriendos de un espacio en guarderíanáutica” (por mayoría).Autos “Canestrari, Hnos. S.A.C.I.F. c/Sun GardS.R.L. y ot. s/cobro de alquileres”.

PALABRAS FINALES

Es del caso señalar que hay aún algunas cuestiones que requeriríanla convocatoria a plenario, pues existe conocida divergencia de criteriosentre ambas Salas. Recordamos a modo de ejemplo que, en materiade competencia, la Sala Ia. tiene dicho que la diligencia preliminarconstituye un anticipo de jurisdicción, y que el juez que ha prevenido enella debe seguir entendiendo en el juicio ulterior principal (L.L. Bs. As.,Año 6, mayo de 1999, p.524). En cambio la Sala IIa. entiende que larealización de las diligencias preliminares no fija la competencia para elproceso ulterior, que debe radicarse ante el juez que corresponda (ídem,p.523).



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Entre otros supuestos, recordamos los siguientes: ley aplicable ala caducidad de instancia en los concursos; vigencia o aplicabilidad dela ley 21.342 para la homologación de convenios de desocupación, etc.

El Departamento recibirá con beneplácito el fin de estasdivergencias en homenaje a la seguridad jurídica.

JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA CIVIL

Recopilación: Delma Cabrera - Juzgado Civil y Comercial Nº 9 - San Isidro

Enrique G. Ribera - Juzgado Civil y Comercial Nº 5 - San Isidro

Marta R. M. Ricci - Juzgado Civil y Comercial Nº12 - San Isidro

ALIMENTOS: Costas.

En los juicios de alimentos, salvo casos excepcionales, las costasdeben imponerse al alimentante, porque lo contrario importaría gravarla pensión fijada, que no debe ser reducida por ningún motivo. Ello esaplicable aún cuando el demandado se hubiese allanado o cuando lasuma porpuesta por él coincida con la fijada en la sentencia (C. ApelConcordia, Sala Civ. y Com., 12/12/95, J.A., ejemp. 9/12/98, p.95)

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 16-12-99, “Vázquez de Pardo,Silvia c/ Pardo Méndez, Carlos A. s/ alimentos”, causa Nº 78.599 Reg.991

ALIMENTOS: Recursos. Irrecurribilidad.

En las actuaciones alimentarias, lo único apelable es la sentenciadefinitiva (causas 80782/99, 81736/99, 76666/99, de ésta Sala Ia.); deallí que los decisorios apelados en cuanto aprueba la liquidación una, yfija el importe de la cuota suplementaria, la otra, al corresponder a laetapa o período de ejecución de los alimentos, no es susceptible delrecurso del art. 242 CPCC.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 16-12-99, “Vázquez de Pardo,Silvia c/ Pardo Méndez, Carlos A. s/ alimentos”, causa Nº 78.599 Reg.991

APREMIO. Costas

El art. 128 del Código Fiscal prescribe que los pagos nocomunicados por los contribuyentes en la forma que establezca laautoridad de aplicación, no serán hábiles para fundar excepciones,



Jurisprudencia Jurisprudencia

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debiendo procederse al archivo del juicio, en caso de ser acreditado,con costas al ejecutado (conf. causas 55.994 r.i. 759/91, 59.580 r.i. 746/92, 68.800 r.i. 312/96, 76.094 r.i. 95/98 de esta Sala II°).

Cabe recordar que los contribuyentes tienen la obligación decontestar (o comunicar) a cada requerimiento que les formule laautoridad de aplicación, más allá de si los pedidos de informes orequerimientos sean atinados o no, pues la comparecencia ante laautoridad de aplicación responde al deber de colaboración quelegalmente les es impuesto a los contribuyentes.

En efecto el art. 29 del Código Fiscal, que debe necesariamenteconjugarse con el art. 128 del mismo cuerpo legal, prescribe que sinperjuicio de las obligaciones específicas, los contribuyentes y demásresponsables deberán comunicar a la autoridad de aplicación dentrode los 15 días de verificado cualquier cambio en su situación que puedadar origen a hechos imponibles o modificar o extinguir los existentes(inciso b), contestar, conservar y presentar a cada requerimiento y pedidode informes de la autoridad de aplicación todos los documentos que dealgún modo se refieran a las operaciones o situaciones que puedanconstituir hechos imponibles (incisos c y d) y, en general, deberán facilitarcon todos los medios a su alcance, las tareas de verificación, fiscalizacióny determinación impositiva (inciso g) (causas 81.165 r.i. 213/99, 81.779r.i. 522/99 de esta Sala II°).

Surgiendo el crédito de una resolución administrativa, resultainadmisible alegar vicios instalados en el procedimiento antecedente,puesto que las irregularidades que pueda exhibir el procedimientoadministrativo que dio lugar a la formación del título, son inaudibles enel proceso de apremio (conf. Tenzone-Mc Intosh, “Juicio de Apremio”,pág 78, 107/108 y jurip. de la CSJN. allí citada/ causa 80.980 r.i. 176/99de esta Sala II°).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala II, “Fisco de la Provincia de BuenosAires c. Galvagno, Gloria Esmeralda”, 24.8.99, causa 82493, reg. 663

APREMIO: excepción de pago total. Información del pago.

El art. 104 del Código Fiscal establece -entre otros supuestos-,

que los pagos no comunicados por los contribuyentes en la forma queestablezca la autoridad de aplicación, no serán hábiles para fundarexcepciones, debiendo procederse al archivo del juicio, en caso de seracreditados, con costas al ejecutado (conf. causa 55.994 r.i. 759/91 y59.580 r.i. 746192 y 76.094 de diciembre de 1997, de esta Sala IIa.).

Así como está acreditado en autos que el accionado pagó la cuotaexigida, también surge de la documentación acompañada al plantear laexcepción que, contrariamente a lo sostenido por el apelante, el ejecu-tado comunicó, el haber satisfecho la deuda reclamada, poniendo ade-más a disposición de esa repartición el original de la boleta de pagoacompañada en fotocopia.

Si bien es cierto que se habría excedido en algo más de una semanarespecto de los cinco días hábiles que tenía para anoticiar su situación,también lo es que dichas constancias dan cuenta de la actitud diligentedel ejecutado, en cuanto a la información fehaciente de su situaciónimpositiva, por lo que el art. 104 del Código Fiscal no resulta aplicableen autos.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala II, “Fisco de la Prov. de BuenosAires c. Muntaner, Bernardo s/ apremio”, 7.9.99, causa 82679, reg. 704,

COMPRAVENTA: Obligación de escriturar y saldo de precio.MORA.

El saldo de precio debía abonarse en el momento de otorgarse laescritura traslativa de dominio. El cumplimiento de esta última obliga-ción necesita del concurso de ambas partes; por ello, y no obstanteque se estableció un plazo cierto para su cumplimiento, ninguno de loscontratantes incurre en mora si el otro no cumple o acredita su inten-ción de cumplir (arts. 509 y 510, Cód. Civil).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 6-7-2000, “Romero, Porfidia y otrac/Velázquez, Silvio y otro s/cumplimiento de contrato, causa Nº 83.998Reg. 315

CONCURSO PREVENTIVO: Apertura. Requisitos. Rechazo inlimine.




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que le fuera intimada, corresponde confirmar la resolución que lotuvo por desistido.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala II, “Dávalos, Julia Elena y Wigger,Jorge Alfredo s/ concurso civil (pequeño)”, 7.9.99, causa 81504, reg.705

CONCURSO PREVENTIVO: Desistimiendo, publicación deedictos

De acuerdo con lo establecido en el art. 27, segundo párrafo de laley 24522, la obligación que la ley pone en cabeza del deudor consisteen publicar el edicto emitido en los términos del primer párrafo de lacitada disposición. Para que dicha obligación resulte exigible no sólo elconcursado debe haber quedado notificado automáticamente de la sen-tencia de apertura del concurso sino que también es necesario que elSíndico sorteado haya aceptado el cargo ya que sus datos deben figu-rar en los edictos tal como lo dispone el antedicho art.27.

La confección de los edictos de ley no es una carga del concursa-do pues la ley no la impone, a punto tal que algunos Juzgados los emi-ten directamente (esta Sala, ver causa 67127, reg.350 del 15/6/95) yhasta confeccionan la cédula comunicando el resultado del sorteo; nohabiéndose librado los edictos mal puede exigirse su publicación, enconsecuencia y atento estas circunstancias o vaivenes procesales quela causa registra, considero que no se ha verificado el abandono.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala I, “Arancet, Mabel s/ concurso

preventivo“, causa 80628, reg. 42, 2/3/99

CONCURSO PREVENTIVO: Rechazo por incumplimiento de losrequisitos formales

Ambas Salas de este Tribunal han dejado sentado que el rechazodel pedido de apertura del concurso preventivo debe aplicarse concriterio restrictivo (ver causas 60817, reg. 165 del 20/4/93; 61757, reg.207 del 6/5/93; 67443, reg. 647 del 5/10/95; 69053, reg.181 del 25/4/96; 70443, reg. 208 del 8/8/96 y 79971, reg. del 28/12/98 de esta Sala

la., y 39442, reg.198/85 y 41575, reg.489 de Sala lIa.), pues no hay queaplicar las exigencias del artículo de tal forma que provoque un perjuiciopara el peticionario y los propios acreedores (cf. CAMARA, „El concursopreventivo y la quiebra“, vol.l, pág.438).

Sin embargo tampoco puede extremarse tal criterio permitiendoque no se cumpla con los requisitos de la ley ya que el objeto del art.11de la ley 24522 es facilitar la labor de la Sindicatura y la compulsa porparte de los acreedores interesados, por lo que es menester que talespresupuestos se atiendan de manera ordenada y precisa.

En cumplimiento de lo establecido en este dispositivo legal, lasociedad de responsabilidad limitada debía acreditar “la inscripción enlos registros respectivos…”, como así también acompañar „...elinstrumento constitutivo y sus modificaciones y constancia de lasinscripciones pertinentes...“.

Para arrimar un “estado detallado y valorado del activo y pasivo...“ ytener por debidamente indicadas “...las normas reguladoras para suvaluación…”, al peticionante del concurso le basta con asignar simplesvalores a los bienes, independientemente de su carácter, debiendoprecisarse, por tanto, la fórmula y/o el procedimiento técnico que elinteresado ha empleado para arribar a los montos que consigna.

La nómina de acreedores aparece detallada. Obran también loslegajos que este mismo inciso igualmente impone, pero hete aquí quecada uno de ellos está formado, únicamente, por la documentaciónsustentadora de la deuda denunciada (facturas en todos los casos) noregistrándose el „...dictamen de contador público sobre lacorrespondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registroscontables o documentación existente ...“ circunstancia esta que impideel acogimiento del agravio.

Refiere la recurrente que, la pérdida de la „...documentacióncontable…” le ha impedido cumplir con esta norma. Más allá de que laconstancia indicada únicamente demuestra que el denunciantecompareció ante la autoridad policial en un lugar y fecha determinda yexpuso ante aquélla lo que consta en el acta entonces levantada, locierto e incontrastable es que tampoco la sociedad enumeró




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„...precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza...“ queella llevaba, omitiendo indicar también cuál era el último folio utilizado.

Los recaudos formales antedichos constituyen solemnidades quedeben observarse por cuanto la solicitud de apertura de concurso tienecomo objetivo la celebración de un acuerdo preventivo, concaracterística de un contrato „ad-solemnitatem“ a tenor de lo dispuestapor los arts. 49/52 de la ley 24522.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala I, “Mario Antonelli Flores y PlantasS.R.L. s/ concurso preventivo“, causa 79970, reg. 721

CONCURSO PREVENTIVO: Verificación de crédito laboralafianzado.

Por definición legal, el privilegio es el “derecho dado por la ley a unacreedor para ser pagado con preferencia a otro” (art.3875 del Cód.Civil) y así como no „...puede resultar sino de una disposición de la ley.El deudor no puede crear privilegios a favor de ninguno de losacreedores” (id. art.3876; Ca.lªCC, sala 2ª, Mar del Plata, causa 68152,reg. 4 del 2/2/88), al Juez por vía de interpretación le está vedado crearun privilegio por más que la equidad y la justicia así lo aconsejen pueses preferible una solución injusta al desorden jurídico que significaría elquebrantamiento de la institución y del sistema que la reglamenta (MAZAAlberto José y LORENTE, Javier Armando, „Créditos laborales en losconcursos”, Astrea, Bs.As., 1996, p. 179) reservado, por otra parte, a laórbita del legislador nacional teniendo en cuenta el carácter económico-social de su regulación (SCBA, AC.53449 del 26/7/94, DJBA, 147-121).

En el “sublite“ el crédito que ha sido admitido tiene su origen en elcontrato de fianza y no en la indemnización laboral. Al crédito laboral laley concursal le brinda una tutela especial por el carácter alimentarlode la prestación adeudada reconociéndole el carácter de privilegiado(Ca. la. CC, Sala 1ª, Mar del Plata, causa 82160, reg. 1044 del 28/11/91), pero la accesoriedad de la fianza -que surge del art. 1986 del Cód.Civil- respecto de la obligación principal, no puede, por vía analógica yaun cuando pueda garantizarse el cumplimiento de una obligaciónlaboral de conformidad con lo estatuido en el art. 1993, crear un privilegio

que la ley no legisla. Esto se debe a que la interpretación de los privilegiosy su aplicación a las disposiciones concursales debe ser restrictiva, nosiendo posible su aplicación por analogía, debiendo estarse ensituaciones de dudas o confusas acerca de su existencia o no, por lanegativa del privilegio. Es que todo el régimen de los privilegios es unaexcepción al principio de universalidad previsto en el segundo párrafodel art.11 de la ley de Concursos y Quiebras y por el Código Civil entanto y en cuanto califica al patrimonio del deudor como la garantíacomún de sus acreedores (GRIPO, Jorge Daniel, „Orden de prelaciónde los privilegios concursales“, LL 1996-B-1016).

Dispone el art. 3877 del código de fondo que “... los privilegios setransmiten como accesorio de los créditos…” y con relación a loshipotecarios, el art. 3111 reza que “...los costos y gastos como los dañose intereses a que el deudor puede ser condenado por causa de lainejecución de una obligación participan, como accesorios del créditoprincipal, de „las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito”.

Los privilegios son legales y son de derecho excepcional porqueconstituyen ventajas especialmente concedidas por la ley adeterminados acreedores según la causa u orígen del crédito(CORDEIRO ALVAREZ, Ernesto, „Tratado de los privilegios“, Depalma,Bs.As., 1969, ps.17 y 18). La diferencia de régimen de privilegios enmateria civil y comercial sobre quiebra, atento la índole especial de lasdisposiciones que rigen la quiebra y por la forma en que recaen sobrelos bienes, ha llevado a nuestros tribunales a destacar que ambasrelevantes circunstancias determinan que la ley de quiebras legisle enmateria propia, derogándose por una ley general principios o normasde otra ley general.

Asistiendo, pues, a un enfrentamiento entre la ley civil y la comercialen materia de privilegios, como sólo en los casos en que no esténespecialmente regidos por el Código de Comercio se aplicarán lasnormas del Código Civil, contando la ley 24522 con toda una partededicada a los privilegios (ver arts.239/250), ante un conflicto el Juezdebe aplicar las disposiciones pertinentes de la ley concursal, auncuando ellas se aparten, modifiquen o desfiguren sus análogas del Cód.




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Civil (Ca. la.CC, Sala 3ª La Plata, causa 209718, reg. 245 del 27/8/92en autos „Cooperativa Agropecuaria de Granja y Consumo de Lobos s/incidente de revisión“)

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala I, “Howson, Albiol Leslie s/ concursopreventivo s/ incidente de revisión promovido por concursado en relaciónal crédito de Nogueira”, 9/12/99, causa 82775, reg. 591

CONCURSOS: arancel para verificar créditos.

El Fisco solicita que se aclare la sentencia en lo concerniente a los$50 que él también incluía en su demanda de revisión y acerca de loscuales nada se dice en dicho pronunciamiento.

Al promover el Fisco este incidente, también incluyó la cantidad de$ 50 en concepto de “Arancel art.32 de la ley 24522” y cuyo acogimientoimpetró en carácter de quirografario.

Dicho importe, según el dispositivo legal citado, debe añadirse alcrédito cuya verificación se demanda y como la acreencia que aquíreclamaba -y obtuvo- el Fisco no reconoce una causa laboral y lasindicatura no negó que ese importe le fue pagado, corresponde suplirla omisión incluyéndose a los $ 50 en calidad de quírografario, por loque el total acogido en el señalado carácter se incrementará en dichoimporte.

C.Civ. y Com.. San Isidro, Sala I, “Moran Dominguez, Marcelino s/concurso preventivo -Incidente de revisión promovido por el Fisco“, causa82229, reg. 500

CONCURSOS Y QUIEBRAS: Incidente de revisión. Prueba.Acreedor que es ente estatal.

Las presunciones que pudieran consagrar las disposicionesreglamentarias en favor del ente estatal, deben ceder en cuanto importaninversión de la carga de la prueba ante la legislación concursal, dado elcarácter sustancial y general de esta última (CNCom, Sala A, 24/4/96,“Alefar s/ quiebra s/ inc. rev. por Fisco Nac. DGI”; ésta Sala Iº. causa73.910, eg. 427/97).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 11-11-99, “Fisco de la Pcia. De

Bs. As. C/ Food Time S.A. s/ incidente de revisión”, causa Nº 83.096Reg. 892

CONCURSOS Y QUIEBRAS: Incidente de verificación tardía.COSTAS. Crédito por honorarios judiciales

El principio en virtud del cual el acreedor que insinúa tardíamente sucrédito debe cargar con las costas no es absoluto, debiendo cedercuando no puede imputársele negligencia o tardanza. Así ocurre, porejemplo, cuando el síndico se opuso sin razón a la verificación, o cuandoexiste cualquier otro supuesto en que el acreedor no haya dado motivoa la promoción del incidente (causas 66941, reg. 204/95, 68761, reg.109/96, entre otras).

Si bien la sindicatura no se opuso a la verificación cuando contestóel reclamo incidental de letrado acreedor, limitándose a señalar sucondición de quirografario, estímase que las costas deben correr porsu orden, pues recién tras la regulación firme el Dr. V pudo requerir laverificación por la vía del art. 280 del cuerpo normativo citado , y así elcreedor no merece el calificativo de remiso, pues no fue consecuenciade incuria.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 30-11-99, “Colegio San Fernando s/concurso preventivo s/ inc.de verific. tardía por Victorín”, causa Nº 83.190Reg. 938

CONCURSOS Y QUIEBRAS: Verificación. Causa del crédito.Certificación de deuda fiscal.

Tanto durante la vigencia de la ley 19551 como actualmente (ley24522) se exige a quien pretende verificar su crédito que acredite lalegítima causa del mismo (CNCom., en pleno, 26/12/79, E.D. 86-520;íd., 19/6/80, L.L. 1980-C-78).

Si bien la certificación de deuda emitida por el organismo recaudadorpuede bastar para iniciar una ejecución individual, ella no es suficientecuando se trata el juicio de conocimiento pleno derivado del incidentede verificación en el proceso concursal. Adviértase que, además deestar en juego el interés de los demás acreedores, debe tenerse presenteque la resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el




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privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo (art. 37 ley24522); no se admite ningún juicio posterior que altere lo decidido.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 11-11-99, “Fisco de la Pcia. DeBs. As. C/ Food Time S.A. s/ incidente de revisión”, causa Nº 83.096Reg. 892

CONSOLIDACIÓN DE DEUDAS: Ley 11756. Constitucionalidad.

La Suprema Corte de esta Provincia ha dicho que a la ley 11.756,de similar redacción a la ley 11.192, son aplicables los mismos principiosdesarrollados en orden a su constitucionalidad (SCBA L. 66.645).

También declaró, concretamente, que la norma mencionada no esinconstitucional (SCBA L. 66.146 S. 7.7.98).

En sentido similar se ha expedido la Corte Suprema de Justicia dela Nación en autos „Radiodifusora Buenos Aires S.A. c/Formosa,Provincia de. s/Cobro de Australes“, causa 45.971 del. 5.7.97, y en autos“Hagelin, Ragnar c/P. Ejecutivo Nacional s/ juicio de conocimiento” -causa 45.782 del 22.12.93-, al establecer que la aplicación del sistemade consolidación de deudas no priva al demandante del resarcimientopatrimonial declarado en la sentencia, sino que sólo suspendetemporalmente la percepción íntegra de las sumas adeudadas, por loque ella obsta a la declaración de inconstitucionalidad.

Si bien las sentencias del Superior Tribunal provincial sólo decidenen los procesos concretos que le son sometidos y no resultan obligatoriaspara casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformarsus decisiones a aquellas, pues razones de economía procesal yseguridad jurídica así lo justifican (conf. causas 62.248 del 29.3.9464.402 del 16.3.95 y 76.216 de marzo de 1998 de esta Sala IIa.).

Es cierto que en los precedentes de la Suprema Corte de Justiciaprovincial mencionados por el apelante (L. 65.137 S.24.3.98 y L 67.137S. 3.3.98) se valoraron las circunstancias de hecho, especialmente, elalcance de la incapacidad resultante de las víctimas, ella para declararinaplicable al caso concreto la ley en cuestión, también lo es, que nosurge de autos ni ha sido invocado, que en relación al actor, lasconsecuencias de la aplicación de esta norma, resulten asimilables a

las concretamente evaluadas por el Pretorio en tales oportunidades,para concluir en la inaplicabilidad de la ley 11.756.”

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala II, “Vera, María Ester y otr. c/ PoloRagner, Domingo y otr. s/ ds. Ps.”, 26.08.99, causa 76389, reg. 682

CONTRATOS: Responsabilidad por incumplimiento. DAÑOMORAL.

El acogimiento del resarcimiento del daño moral derivado de unarelación contractual debe interpretarse con criterio restrictivo para noatrender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o quecarezcan de significativa trascendencia jurídica (doc.art.522 Cód.Civil;ver causas 74022 y 71939); sobre el particular la SCBA ha entendidoque la lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímicano pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientesdel mundo de los pleitos o de los negocios (ver Ac.35579 del 22/4/86,DJBA 131-34).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 6-7-2000, “Romero, Porfidia y otrac/Velázquez, Silvio y otro s/cumplimiento de contrato”, causa Nº 83.998Reg. 315

COSA JUZGADA: PRECLUSIÓN. Cuestiones no planteadas peroque pudieron plantearse. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

La cosa juzgada está íntimamente ligada a la seguridad jurídica,representa una exigencia vital de orden público, tiene jerarquíaconstitucional, y es uno de los presupuetos del ordenamiento social,cuya ausencia o debilitamiento pondría en crisis la íntegra juridicidaddel sistema (causa 57.895 r.i. 171/92). Busca asegurar el orden y lapaz social, evitando que entre las partes se renueven indefinidamentelos debates; no sólo obliga a las partes sino también obliga a quiendictó el fallo consentido (CSJN, 11/12/90, D.J., 1991-II,691).

La firmeza de los actos procesales es una necesidad jurídica quejustifica la validez de los mismos, no obstante los vicios que pudieranpresentar, si no se formuló en su oportunidad la correspondienteimpugnación (conf. Morello, “Códigos…”, TºI, pág. 152; SCBA, Ac. 29.225del 25/11/80 y Ac. 34.675 del 5/10/86; causa 54.175 r.i. 764/90).



La preclusión opera como un impedimento o una imposibilidad dereeditar las cuestiones que ya han sido objeto de tratamiento y deresolución anteriores y que están firmes (casua de esta Sala Ia.44.191,r.i.63/87 entre otras).

La garantía del debido proceso y La defensa en juicio están vinculadas–entre otros aspectos- con la imposibilidad de que se modifiquenaquellas cuestiones que están consentidas (SCBA, L. 41.1198 del 12/4/89). La preclusión, entonces, no sólo alcanza a la facultad de renovarcuestiones planteadas y decididas, sino también a la de proponercuestiones no planteadas, pero qie [podrían haberse planteado (v.gr.arts. 266 y 272 del CPCC), garantizándose derechos definitivamenteadquiridos, razón por la cual la preclusión produce el mismo efecto quela cosa juzgada, aunque limitado al marco del proceso.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 29-6-2000, “Berhabe, Francisco c/Bartoli, Luis s/revocación de renuncia a herencia”, causa Nº 85.223,Reg. 538

COSTAS: Excepción de prescripción.

La recurrente se queja por cuanto pese a haberse acogido laexcepción de prescripción por ella opuesta y resultar vencedora, lascostas del proceso fueron impuestas a su cargo, fundando elsentenciante esta decisión en el hecho de que “al entablar la actora lademanda no sabía si el accionado se acogería a la prescripción”.

En los procesos ejecutivos la aplicación de las costas tiene un régimenpropio legislado por el art. 556 CPCC que no le da al Juzgador laposibilidad de apartarse del principio objetivo de la derrota como encambio lo prevé el art. 68, 2º párr. cód. cit. (cfr. Alsina, “Derecho ProcesalCivil”, Tº V, p.333 y ss.; Morello…, “Códigos…” Tº VI-I, p. 651; ésta Sala,causas 63401, reg. 48/94, 68009, reg. 692/95, 71679, reg. 796/96, entreotros).

En otro orden de ideas, no puede soslayarse que la imposición decostas resulta una condfena accesoria del resultado obtenido respectode la pretensión principal. En consecuencia habiendo consentido laactora la defensa opuesta por la ejecutada, y resultar vencida, dados

los términos de la resolución de fs.32/33 –Considerando nº1-, por imperiodel art. 556 citado, las costas deben ser soportadas por ésta.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 11-11-99, “Caja de Previsión ySeguro Médico de la Pcia. De Bs. As. C/Ibichian, Ricardo B. s/apremio”,causa Nº 83.180 Reg. 889

DAÑO MORAL: Contratos. Incumplimiento.

El art. 522 del C.Civ. prevé la posibilidad de resarcir el daño moralocasionado por incumplimiento contractual.

Tanto en el caso de ilícitos, como en el de incumplimiento contractualel Juez deberá ordenar el resarcimiento del agravio moral acreditado olegalmente presumido.

Sea cual fuere la óptica desde la cual se mire la norma en cuestión,la diferencia fundamental entre ésta y la del art. 1078 del C.Civ. estribaen que en la segunda el agravio para la víctima del ilícito se presume,mientras que en el ámbito obligacional la posibilidad de resarcimientodebe encararse con un criterio restrictivo, para no atender reclamosque carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando a cargode quien lo invoca la acreditación del perjuicio que dice haber sufrido.

La indemnización del agravio moral por incumplimiento deobligaciones contractuales cuando es admisible, requiere la clarademostración de una lesión de sentimientos, de afecciones o de latranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con lasinquietudes propias y corrientes del mundo de los negocios o de lospleitos (SCBA, Ac. 35.579, del 22/4/86, DJBA 131-34; ésta Sala encausas 76.639, 74.022 entre otras muchas).

En tal sentido, será menester que confluyan la existencia de unaobligación preexistente válida incumplida por el deudor y cuyoincumplimiento le sea imputable y la existencia de un daño resarcibleen relación de causalidad con la misma. A la calificación de laimputabilidad del deudor apunta la mención en la norma comentada de“… la índole del hecho generador de la responsabilidad“ y a laacreditación del perjuicio y la relación de causalidad la de “…lascircunstancias del caso.“


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C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 7-10-99, “Robert, Esteban c/Collado, Claudio s/disolución de sociedad”, causa Nº 81.573 Reg. 454

DAÑOS Y PERJUICIOS: Enajenación del automotor. Legitimaciónde la aseguradora del enajenante que no inscribió la transferencia.

La transmisión del dominio de automotor produce efecto entre laspartes y con relación a terceros recién a partir de la debida anotaciónen el registro, momento a partir del cual tiene lugar el cambio detitularidad al que alude el art. 82, 5to. Párrafo de la ley 17418, razón porla cual la aseguradora responde en los téminos de la citación el art. 118de la ley de seguros.

Al no haberse cumplido ante el Registro de la Propiedad delAutomotor ningún trámite referido a la inscripción de la enajenación, elasegurado que vendió mantiene su condición de “dominus” de la cosaconservando el interés en el seguro que contratara con la aseguradorapor lo que ésta debe responder en los términos del art. 118 de la Ley17418.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 25-4-2000, “Jaime, Carlos Albertoc/ Peterschmitt, Juan s/ daños y perjuicios”, causa Nº 83.426 Reg. 148

DAÑOS Y PERJUICIOS: Privación de uso de Prueba.

La SCBA en su Ac. 44760 del 2/8/94 (ver DJBA 147-157 y Ac. y S.1994-III-190) ha sentado nueva doctrina en el sentido que para enjugareste rubro debe acreditarse efectivamente el perjuicio sufrido.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 25-4-2000, “Jaime, Carlos Albertoc/ Peterschmitt, Juan s/ daños y perjuicios”, causa Nº 83.426 Reg. 148

DAÑOS Y PERJUICIOS: Relación de causalidad. Enfermedad dela víctima. Influencia en la causalidad.

Han concurido más de una causa a la producción del desenlacefatal, y varias de ellas provienen del propio estado de salud o enfermedadde la víctima. Ello no implica imputación de responsabilidad puesto quenadie es responsable de su enfermedad, pero impone una disminucióndel monto del resarcimiento (cfr. esta Sala Ia.,causa nº 78.442, del 10-12-98, reg. sent. 655/98; C.C. y C. La Plata, Sala 3ª., causa B 07143,

del 14-5-92, reg. int. 94/94). Ello es así por aplicación de la doctrinaque acerca de las consecuencias de los hechos jurídicos desarrollanlos arts. 901 a 906 de nuestro Código Civil, en particular la norma delartículo 904 referente a la imputabilidad de las consecuencias mediatas.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 7-10-99, “Santillán, W. y ot. C/Beres, Diego y ot. S/ daños y perjuicios”, causa Nº 81.675 Reg. 457.

DAÑOS Y PERJUICIOS: RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES.Delitos del derecho penal y del derecho civil.

Los padres responden no sólo por los delitos de derecho penal quecometan sus hijos, sino también por los delitos de derecho civil quelleguen a realizar.

Acreditada la circunstancia de que el menor a la fecha del accidentefue el responsable de la producción del mismo (art. 1113 del Cód. Civ.anteriormente aludido), se sigue, por aplicación de lo dispuesto por losartículos 19, última parte de la C.N. y 1066, 1071 primera parte y 1109y concordantes del Código Civil (cfr. Caseaux, Trigo Represas: “Derechode las obligaciones”, t.4, p.519, ed.Librería Editora Platense, 1976;Llambías, Jorge J.: “Tratado de Derecho Civil –Obligaciones-“, t.III, p.615 y sgts., nº2208, Ed.Perrot, 1977), que debe responder por lasconsecuencias que de él derivan, así como sus progenitores, en funciónde lo antes expuesto y lo estipulado por el art. 1114 del mismoordenamiento.


DAÑOS Y PERJUICIOS: Titular registral que enajenó elautomotor. Inscripción registral.

Es doctrina del Tribunal y de la jurisprudencia reinante en la materiaque si el propietario registral de un automotor lo vende y la transferenciano se inscribe, si tampoco ese titular efectúa en término la comunicacióno aviso de venta, mantiene la calidad de civilmente responsable por losdaños y perjuicios que dicho rodado ocasionare en un accidente detránsito porque sigue detentando la condición de dueño.


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C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 6-6-2000, “Mayotte, José Antonioc/ Watkins, Elvio de Jesús y otros s/ daños y perjuicios”, causa Nº 83.805Reg. 246

DIVORCIO. SOCIEDAD CONYUGAL: Medidas cautelares.

El art. 233 –in fine- del Código Civil, autoriza al Juez a ordenarmedidas tendietnes a individualizar la existencia de bienes o derechosde que fueren titulares los cónyuges, además de las que fueran idóneaspara garantizar la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal.

Así, las medidas cautelares en el juicio de divorcio tienen por objetogarantizar la integridad de la sociedad conyugal, evitando que unaadministración inescrupulosa o fraudulenta la dilapide (causa nº 68.041,r.i. 715/95, entre otras de esta Sala Primera).

En otro orden de ideas, este Tribunal ha señalado, en lo que hace almantenimiento parcial de la inhibición general de bienes, que las medidascautelares en los juicios de divorcio han de tender a asegurar el derechode los cónyuges hasta tanto se decida y efectivice la liquidación de lasociedad conyugal, materia en la que no cabe actuar con restricciónsino con amplitud desde que permite al cónyuge que afirme sufrir lasconsecuencias de una injusta restricción, solicitar similares garantíashasta tanto se concrete la aludida disolución (causa nº 55.671, r.s.i.464/91, Sala Primera).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 30-11-99, “Buffa, Patricia Laura c/Casero, Gustavo Darío s/ medida cautelar”, causa Nº 83.092 Reg. 934.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA: Intimación de pago. Domicilioconstituído en la escritura. Validez.

El domicilio especial fijado en una escritura pública es válido paraefectuar allí la intimación de pago (art. 101 de Cód. Civil y arg. Art. 338de Cód. Proc.)

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 16-11-99, “Souto c/ Azzaro s/Ejec. Hipot.”, causa Nº 83.074 Reg. 903

HONORARIOS: Base regulatoria. TRANSACCIÓN. Inoponibilidad

del monto de la transacción al letrado que no intervino.

La nueva doctrina de la SCBA en el Ac. 51536 (ver La Ley Bs.As.,año 1999, p.918) dispone con fecha 6/7/99 que el efecto expansivo delos contratos con relación a terceros es sólo válido para los sucesoresde los que participan de un negocio jurídico (art. 1195, Cód. Civil). Osea que los emolumentos arancelarios tienen que ser regulados tomandocomo monto del proceso el que surge de la transacción cuando en ellaintervino el profesional interesado en la regulación (cf.art. 25 del dec.Ley 8904) pero ese modo anómalo de conclusión del pleito no obliga aéste en la medida en que no tuvo participación en el acuerdo.

Dice el Alto Tribunal que desde el momento en que un letrado actúeen juicio, adquiere a raíz de esa intervención el derecho a que se ledeterminen sus honorarios en base al monto impetrado en la demandao, en su caso, el que resulte de la sentencia todo ello de conformidadcon lo prescripto en los arts. 1, 16, 21, 51 y 53 del dec. 8904. Siendoasí, es decir, no arribándose a la sentencia porque las partes optaronpor transar, en autos ellas han fijado convencionalmente el valor delpleito, pero dicha transacción no le es oponible, en cuanto a su monto,a los profesionales que no participaron en ella, por lo tanto sus honorariosdeben regularse según lo dispuesto por el art. 23, 2º párrafo del dec.8904/77 en conjunción con el art. 28 inciso “b” del mismo régimen legal,es decir, tomando en cuenta el monto solicitado en el escrito postulatorioy atendiendo a la etapa procesal por la que tramitaba la causa (verSCBA, L 42783 del 21/8/90 en Ac. y S. 1990-III-29 y ED 140-304).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 18-5-2000, “Moreno, Carmelo c/Otero, Ernesto y otros s/reivindicación y daños”, causa Nº 74.977 Reg.178

HONORARIOS: Embargo preventivo.

Estas actuaciones fueron falladas a fs. 27/28, imponiéndosele lascostas al incidentista (ver dispositivo 3°) y a fs. 34 se regularon honora-rios a los profesionales actuantes, entre quienes se encuentran el sín-dico. Es cierto que esos importes no se hallan firmes, pero ello no esóbice para que el titular de la regulación solicite la medida apelada en


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salvaguarda de su crédito (ver arg. art. 212 inciso 3°, CPCC).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala I, autos “Cruz, Armando Guido c.Astarsa s/ incidente verificación tardía”, 16.12.99, causa 83414, reg. n°1002

HONORARIOS: Letrado administrador judicial. Base regulatoria..

La base regulatoria cuando la administración judicial ha sido ejerci-da por un abogado se encuentra expresamente contemplada en el art.32 de la ley 8904, que impone regularlos tomando en cuenta los ingre-sos obtenidos durante la administración, con prescindencia del valorde los bienes.

Ello es así porque si se trata de retribuir un trabajo profesional, re-sulta evidente que los ingresos a que se refiere el artículo en cuestiónson aquellos que han sido objeto de la administración, con prescindenciadel resultado de la misma. En efecto, si por los motivos que fuere, laíndole de los bienes administrados hace que de la administración noresulte beneficio alguno para los titulares de los bienes puestos bajo lamisma, no por ello ha dejado de ejercerse una tarea profesional quedebe ser retribuída y la ley ha establecido la forma en que debe serlo.Lo contrario implicaría que el trabajo efectivamente cumplido habríaresultado gratuito.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 11-11-99, “Iraldi, Angel s/suc. inc.administración”, causa Nº 83.133 Reg. 529

HONORARIOS: Regulación provisoria.

Si bien en principio los honorarios de los profesionales que intervie-nen en el proceso son regulados en una única oportunidad, tal prefe-rencia no encuentra su fundamento en una norma legal, tratándose deun criterio jurisprudencial, que como tal, debe ceder cuando se advier-ta una considerable e injustificada demora en el trámite de la causa(casua 48.609 r.i. 572/88 de esta Sala Iº).

La regulación de honorarios en los términos del art. 53 de la ley8904 tiene el carácter de provisoria y se efectúa en el mínimo de laescala legal; y recién al dictar sentencia o quedar firme la liquidación,

en su caso, el juez se pronunciará fijando definitivamente el honorariopor toda la actuación profesional.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 7-12-99, “Rappaport, de May c/Rappaportova de Khon s/ impugnación de testamento”, causa Nº 77.609Reg. 958

INTERESES: Tasa. Ordenanza General 165/73

La reducción de la tasa que el fallo dispone para el períodopostconvertibilidad no cuadra ya que la Ordenanza General 165/73establece el 2% mensual y este Tribunal viene sosteniendo que no esexcesiva (ver causas 73.783, reg. 476 del 6/8/97; 76.013, reg. 85 el 19/2/98; 74.014, reg. 112 del 3/3/98; 77.423, reg. 464 del 16/7/98, 80.454,reg. 90/99, entre otras)

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 25-11-99, “Meshc, Arnoldo c/Kosiuk, María C. S/ cobro ejecutivo”, causa Nº 82.158 Reg. 927

JUICIO EJECUTIVO: Excepción de inhablidad de título.

La excepción de inhabilidad de título prevista en el art. 542, inc.4ºdel Códogp Procesal, no sólo procede cuando se refiere a las formasextrínsecas del documento que se pretende ejecutar, sino también enaquellos casos en que el documento acompañado no encuadre en laenumeración legal, o cuando quien se presenta como ejecutante nosea el titular del derecho que invoca, o la persona a quien se ejecuta nosea la obligada al pago, es decir, en definitiva, cuando está ausente lalegitimación sustancial –activa o pasiva- (conf.Morello… “Códigos…”,Tº VI-I, págs. 386 y 388; causa nº 65.905, r.i. 246/95, entre otras deesta Sala Primera).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 30-11-99, “Venturini, Gustavo G.c/Vernarelli, Luis Fernando. S/ejecutivo”, causa Nº 83.084 Reg. 933.

JUICIO EJECUTIVO: Excepción de pago.

Para que la excepción resulte admisible, el ejecutado tiene que acom-pañar –como ya se expresara- los documentos que acrediten el pago.La documentación tiene que emanar del ejecutante, ser de fecha pos-


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terior a la de la obligación que se ejecuta y en ella debe existir unareferencia concreta y cincunstanciada al crédito en cuestión, sin quesean necesarias otras investigaciones, pues la naturaleza sumaria deljuicio ejecutivo no admite la apertura y producción de pruebas tendien-tes a acreditar la veracidad de la afirmación del excepcionante en elsentido de que el pago realizado corresponde a la deuda que se ejecu-ta (conf. causa 68747, r.i. 792/95 entre otras de esta Sala Iº).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 23-11-99, “Di Felice, Guido c/Cester, Dino S/cobro ejecutivo de alquileres”, causa Nº 83.140 Reg.919.

JUICIO EJECUTIVO: Excepción de pago

El pago para ser tal y tener fuerza cancelatoria de la obligación,debe reunir las condiciones exigidas por la ley de fondo, es decir, habersido aceptado por el acreedor o declarado judicialmente válido. Y suprueba debe surgir irrefutablemente de la documentación traída aloponer la defensa (arts, 725, 740, 742, 750, 756 y cc. del C.Civil,-Morello..., “Códigos.. TºVI-I p. 489; causa 63.041 del 25. 10.94 de estaSala IIa.).

Así, la documentación no sólo tiene que emanar del ejecutante,también debe ser de fecha posterior a la de la obligación que se ejecutay, además, en ella debe existir una referencia concreta y circunstanciadadel crédito en cuestión, sin que sean necesarias otras investigaciones,pues la naturaleza sumaria del juicio ejecutivo no admite la demostraciónde la veracidad de la afirmación del excepcionante, en el sentido deque el pago realizado corresponde a la deuda que se ejecuta (conf.Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado» T I, p. 752).

Por todo ello, y siendo que no existe contienda en relación al textode los recibos en cuanto éste indica que se pagan gastos, deberechazarse la excepción prevista. en el art. 542 inc. 6° del C.P.C.C.,porque el pago de lo reclamado debe acreditarse mediante instrumentosde los que surjan cuál es la deuda saldada, de modo que no quededuda que los recibos se refieren a la deuda cuya cancelación se pretende(conf. causa 78.909 r.i. de noviembre de 1998 de esta Sala IIa.), no

siendo éste,el caso.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala II, “Perrot, María Cecilia c./ Suarez,Carlos, Hugo y otr. s/ ejecutivo, 7.9.99, causa 82346, reg. 717

JUICIO EJECUTIVO: Inapelabilidad de la sentencia. Periciacaligráfica declarada negligente

“De conformidad con lo establecido en el art.552, inciso 3° del CPCCa “contrario-sensu“, cuando no se hubiese producido prueba respectode las excepciones opuestas por el ejecutado, la sentencia de rematedictada será inapelable para aquél (ver causa 66431, reg. 444 del 15/8/95).

Tal es la situación que se presenta en autos ya que a fs. 67 elJuzgador proveyó la prueba pericial caligráfica que la parte ejecutadapropusiera; sin embargo y en razón del incumplimiento de la carga delart. 547 del CPCC, la recurrente fue declarada negligente en su pro-ducción“

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala I, “Melino, Andrés F. C. Sucesoresde Izaguirre, Rubén S. S/ ejecutivo “, 31.8.99, causa 82135, Reg. 367

JUICIO EJECUTIVO: Inembargabilidad e inejecutabilidad deinmuebles destinados a vivienda. Banco Hipotecario Nacional.

La subsistencia del beneficio de inembargabilidad e inejecutabilidadde los inmuebles destinados a vivienda propia y construidos conpréstamos del Banco Hipotecario Nacional aún después de canceladoel crédito, concuerda con las funciones de fomento de la vivienda familiaratribuidas a la función del Banco y con el espíritu de normas análogas–como las que regulan el llamado bien de familia- que encuentransustento constitucional en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.Sostener lo contrario, es decir, que el beneficio de inembargabilidad seextingue juntamente con el pago total de la deuda, importaría aceptarque ha sido instituído en el sólo interés del Banco, pese a que este estásuficientemente asegurado por el drédito hipotecario.

En este sentido se ha pronunciado nuestro más Alto TribunalProvincial, señalando que la inembargabilidad contemplada por el art.




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35 de la ley 22.232 respecto de los inmuebles destinados a viviendaúnica y propias, adquiridos son préstamos del Banco HipotecarioNacional, perdura –aún después de cancelado- en tanto se mantengasu categoría originaria y conserven su destino (SCBA Ac. 59.352 s 12-8-97); criterio que también ha sido sustentado por la Corte Suprema deJusticia de la Nación, en cuanto refiere que no podrá trabarse embargosobre los inmuebles gravados a favor del banco por préstamos otorgadospara única vivienda propia en tanto mantengan su categoría originariay su destino (conf. CSJN 22-10-87 LL 1988-B-231).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 7-12-99, “Lozano, Irma Aida c/Cooperativa de Vivienda los Treinta y Seis Ltda. S/ejecución hipotecaria”,causa Nº 77.003 Reg. 967.

JUICIO EJECUTIVO: INTERVENCIÓN DE TERCEROS.Inadmisibilidad.

La intervención de terceros, es un instituto privativo de los procesosde conocimiento, porque la sumariedad de la ejecución obsta a laincorporación de sujetos distintos de aquellos contra cuales el ejecutantedirigió la pretensión (C.Com., Sala D, 14.8.81 en “González c/Simones/Ejecución Prendaria” y causa 83.935 r.i. 32/00).

El Código Procesal no contempla expresamente la participación delos terceros en los procesos ejecutivos (art. 90 y 96 del C.P.C.C.), y ellohalla su razón de ser en evitar la desnaturalización del marcocognoscitivo de esta clase de juicios, y en la imposibilidad de rozar lacausa de la obligación, que es vedado dentro de las ejecuciones (causas74.933 r.i. 945/97 y 83.935 citada).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala IIa., 11-7-2000, “Capponi, GustavoFioravanti c/Tarrazo, Antonio S/ ejecución de honorarios”, causa Nº85.358 Reg. 513.

JUICIO EJECUTIVO: Multa procesal.

La simple circunstancia de que, en definitiva, la posición asumidapor el demandado no resultara fructífera, no permite a los jueces asimilartal conclusión a una conducta reprensible, con riesgo – o mejor dicho,certeza-, de que se conculcaría el más augusto derecho de los

ciudadanos, que es el de la libre defensa, sin cuya garantía resultanletra muerta todos los demás. La parsimonia con que puede imponersela multa prevista en el art. 45 del CPCC, al igual que la del art. 549 delmismo cuerpo legal, impide aplicarla si no se hizo más que defendersesin éxito, especialmente involucrándose la investidura de un abogado,que este Poder tiende a resguardar (arts. 58 del CPCC y 57 de la ley5177; conf. esta Sala Iº causa nº 68001 r.i. 520/95; entre otras).

Ello así, el hecho de que el ejecutado hubiera opuesto la excepciónde pago y fuera desestimada; habiendo acompañado recibos que nocorrieron mejor suerte, no autoriza por sí sólo a sancionar su conducta.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 23-11-99, “Di Felice, Guido c/Cester, Dino S/cobro ejecutivo de alquileres”, causa Nº 83.140 Reg.919.

JUICIO EJECUTIVO: Replanteo de Prueba en 2da. Instancia.

En principio, en el trámite del proceso ejecutivo no procede elreplanteo en segunda instancia de medidas probatorias que se consideredebieron producirse en la instancia de origen, pues tal situación suponeapelaciones concedidas libremente contra la sentencia definitiva en juicioordinario o plenario abreviado y por ende ajustado a lo dispuesto porlos arts. 254 y 255 del C.P.C.C., inaplicables al juicio ejecutivo.

Sin embargo, la plausible finalidad de acelerar los procesos ejecutivos,no debe ser una traba ni mucho menos permitir que se desatiendancuestiones como el replanteo de prueba que ante esta segunda instanciase pretende, en supuestos excepcionales.

En el caso se trata de acreditar la falsedad de la firma de lademandada, endosante de los cheques base de la ejecución.

Teniendo en cuenta que el anticipo de gastos para el perito fueabonado antes de la declaración de negligencia y que la cuestiónplanteada al oponerse excepciones, no puede ser revisada en el juiciode conocimiento posterior (art. 551 del C.P.C.C.), corresponde accederal replanteo de prueba solicitado, ordenando la producción de la periciacaligráfica por ante este Tribunal; con costas de Alzada por su orden enatención a la nueva forma en que se resuelve la cuestión (art. 71 del



C.P.C.C.)

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 23-11-99, “Acerinox ArgentinaS.A. c/ Grab Metal S.A. y otro S/ Ejecutivo”, causa Nº 83.177 Reg. 920.

MEDIDAS CAUTELARES: Contracautela. Caución juratoria.

El art. 200 del Código Procesal establece cuáles han de ser los casosen que se admite la exención de la contracautela. Al decretarse laprohibición de contratar se ha establecido una cauión juratoria, lo cualno resulta obstáculo para implementar ahora, la pertinente contracautela;ello en razón de haber advertido el Sentenciante un perjuicio concretoal demandado, previniéndose de esta forma las costas y daños yperjuicios que pudiera ocasionarse en caso de haberse pedido la cautelarsin derecho.

Al respecto corresponderá al Juez la graduación de su monto ycalidad, de acuerdo a la mayor o menor verosimilitud del derecho y lascircunstancias del caso, considerándose que cuanto mayor es aquélla,menor será la exigencia de contracautela y, a la inversa, ésta últimadeberá ser más sólida cuando el derecho invocado aparezca menosverosímil (causa nº 68.749, r.i 314/96, entre otras de esta Sala Primera).

La caución juratoria nada agrega la responsabilidad que surge delos arts. 199 y 208 del Código Procesal, siendo receptable la mismapara supuestos en que media sentencia favorable o declaración enrebeldía (causa nº 52.049, r.i. 99/90; 55.341, r.i. 287/91 de esta SalaPrimera.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 30-11-99, “Careri, Jorge Luis c/Bianea S.A. s/ consignación y escrituración”, causa Nº 83.270 Reg.932.

MEDIDAS CAUTELARES: Levantamiento.

Las medidas cuatelares subsisten en tanto duren las circunstanciasque determinaron, de suerte que toda modificación –o pedido delevantamiento-, debe fundarse en hechos que se hubieran producidocon posterioridad y que las prive de base (causa nº 67.309 del 9-95entre muchas otras de esta Sala Primera). Y si bien es cierto que la

modificación del Reglamento de Propiedad ha sucedido cpnposterioridad a la traba de la prohibición de contratar decretada, tambiénlo es que para este Tribunal, pueden apreciarse prima facie, controversiasy diferencias con respecto al plano de obra y de subdivisión, por lo queen principio el accionante podría recibir un inmueble distinto al quecompró; circunstancias éstas que impiden acceder el levantamientosolicitado.

Teniendo en cuenta que las medidas cautelares sirven a un procesoprincipal, naciendo al servicio de la sentencia definitiva, y no habiendovariado las cincunstancias determinantes que sustentaron la traba dela medida, los agravios al respecto habrán de ser desestimados; unapostura contraria implicaría adelantar consideraciones finales queresultan propias de la sentencia a dictarse.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 30-11-99, “Careri, Jorge Luis c/Bianea S.A. s/ consignación y escrituración”, causa Nº 83.270 Reg.932.

NOTIFICACIÓN AUTOMÁTICA. Libro de asistencia. Anotacióndel letrado patrocinante

Las notificaciones automáticas rigen para las partes y susrepresentantes; no revistiendo en autos el profesional antedicho ningunode dichos roles, la anotación que él dejara resulta inocua

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala I, “Fontán, Guillermo s/ sucesiónab-intestato“, 16.12.99, causa 83469, reg. 957

PRUEBA: Inapelabilidad. Beneficio de litigar sin gastos.

La regla de la inapelabilidad establecida por el art. 377 del C.P.C.Cpara las resoluciones que se dicten en el proceso, sobre producción,denegación y sustanciación de pruebas, resulta aplicable también albeneficio de litigar sin gastos, por no existir razón que justifique elapartamiento de dicha regla general (conf. causa 43.427 r.i. 694/87;56.618 r.i. 625/91; 62.144 r.i. 700/93 de la Sala IIa.)

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 11-11-99, “Constantino, Hugo f. c/ DiNella, Enzo y otros s/ Benficio de litigar sin gastos”, causa Nº 82.951 Reg. 884.


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QUIEBRA: Desistimiento. Oportunidad.

El acreedor que pide la quiebra puede desistir de su solicitud mientrasno se haya hecho efectiva la citación del art. 84 de la ley 24.522; que ensu redacción original se prohibía el desistimiento sin hacer ningunadistinción de la etapa procesal en que se encontrara el procesoinstructorio prefalencial; ello en razón de impedir un ejercicio abusivodel pedido de quiebra. Como en realidad éste siempre encubre unapretensión individual de cobro, porque todavía no ha nacido el acreedorque denuncie la insolvencia de su deudor por un puro placer estético, loque sucedía era que deudor y acreedor recurrían a todo tipo deestratagemas para uno pagar, y el otro, cobrar, dando por terminado elpedido de quiebra (conf. Julio César Rivera “Instituciones de DerechoConcursal” Tº II, pág. 31).

Por ello, la jurisprudencia, asumiendo esa realidad, llegó a laconclusión de que el desistimiento era posible siempre que no se hubiesepracticado la citación del art. 91 ley 19.551, actualmente art. 84 de laley 24.522; de este modo la nueva ley de concursos y quiebras harecogido la jurisprudencia predominante al respecto (op.cit.).

En consecuencia, habiéndose cumplimentado en el caso de autos,la citación del art. 84, el desistimiento peticionado y declarado, no seajusta a derecho.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 25-11-99, “Rebuffo, Carlos Albertos/ quiebra”, causa Nº 81.718 Reg. 929.

QUIEBRA: Fuero de atracción. Ejecuciones con garantía real.

Ha quedado decidido en el Fallo Plenario de este Tribunal de fecha3-9-96 en autos “Alexis S.A. c/Ilvento S.A.”, que las ejecuciones congarantía real –que en el caso de autos se trata de un hipotecario- no seven alcanzados por el fuero de atracción que ejerce el concurso deldeudor.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 9-12-99, “Valado de Estévez,Dorinda c/ Calza, Elsa s/ ejecución hipotecaria”, causa Nº 76.891 Reg.973.

QUIEBRA: Levantamiento mediante depósito a embargo

Las sumas depositadas por el deudor a embargo en oportunidadde evacuarse el traslado a que se refiere el art. 84 de la ley 24.522 o alinterponerse el recurso previsto por el art. 96 de la misma. ley, requierenpara su extracción por el acreedor el pertinente proceso individual (conf.Quintana Ferreyra , „Concursos“, ed. Astrea, T°2, págs. 107/109 y 200).Desde ese enfoque, el pedido de embargo de fs. 338 es procedente, enla medida que los fondos pertenezcan efectivamente al deudor y esténdisponibles por así permitirlo el ordenamiento concursal (conf. causa78.275 r.i. 733/98 de esta Sala IIa.).

C.Civ. y Com. San Isidro, sala II, “Iorio, José c/ La IndependenciaS.A. s/ daños y perjuicios”, 19.8.99, causa 75297, reg. 654

QUIEBRA: Ley aplicable. Interdicción de salida del país.

En cuanto a la aplicación de la nueva ley de concursos y quiebras,nuestro más alto Tribunal Provincial ha señalado que para ello debetenerse en cuenta lo dispuesto por el art. 3 del Cód. Civil, en cuantoestablece que las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigenciaaún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas exis-tentes, consagrándose asi la aplicación inmediata de la ley nueva, querige para los hechos que están “in fieri” o en curso de desarrollo al tiem-po de su sanción. En el caso, lo que no puede juzgarse de acuerdo conella con las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, quequedan sujetos a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídi-co (conf. SCBA Ac. 51.148 s 12.12.95, Ac. 61.992 I 13-2-96).

Ante tal consideración, resulta aplicable al presente caso la ley 24.522y en consecuencia el art. 103 de ella en cuanto señala que la prohibi-ción para salir del país rige hasta la presentación del informe general;de todos modos se ha señalado que la ley autoriza la extensión de eseplazo por el término de seis meses contados a partir de la fecha en quedebe ser presentado el mismo informe general, pero respecto de per-sonas determinadas (Conf. Julio César Rivera, Instituciones de Dere-cho Concursal Tº II, pág. 65/66).

La resolución acerca de la prohibición de salida del país debe ser


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fundada, entendiendo que el juez podrá adoptar esta resolución si lapresencia del fallido a los administradores es requerida, entre otroscasos posibles, para que el síndico realice averiguaciones tendientes ala promoción de acciones de declaración de ineficacia de actos perjudi-ciales (art. 119 ley 24.522), de extensión de la quiebra o de responsabi-lidad de administradores o terceros (op.cit.).

Así las cosas, teniendo en cuenta los nuevos elementos, normativaaplicable, agregación del informe general del síndico (fs. 227/231 del 7-9-94), vencimiento del plazo de seis meses aludido, corresponde acce-der al pedido de levantamiento de interdicción de salida del país, de-biendo concederse la oportuna autorización, previa vista al síndico, siem-pre que no sea necesaria la presencia del sujeto a fin de satisfacer eldeber de cooperación del art. 102 de la ley citada o en caso de necesi-dad o urgencia evidentes.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 30-11-99, “Dianda, Eduardo s/quiebra”, causa Nº 83.198 Reg. 935.

RECONSTRUCCIÓN DE DOCUMENTO: Sustitución de pagaré.

La reconstrucción a que alude al art. 129 y ss. del C.P.C.C., es elacto por el cual, de oficio o a pedido de parte, se resuelve «volver. aconstruir» el expediente con los elementos que tengan en su poder laspartes y el tribunal (conf. Falcón, Código Procesal..., T ° III, p. 31).

En el caso de autos, lo alegado es que existe un documento reser-vado en el juzgado como original, respecto del cual se afirma que hasido reemplazado. No estamos en presencia entonces de un caso dedesaparición a pérdida, no existieron tareas de búsqueda o inspeccióncon resultado negativo, que son las que de ordinario se llevan a cabopara acreditar, precisamente, la pérdida habida. Nada de ello se dicesucedido, insistiéndose en que el pagaré en cuestión no es el entrega-do a la entonces letrada del accionante.

Siendo que ni siquiera es posible acceder a la reconstrucción conla sola manifestación del interesado respecto de la desaparición deuna pieza del proceso, si ello no está avalado por constancia judicialalguna (conf. Fenochietto-Arazi., op. cit. p. 419, pta. 2, y SCBA, Juris.

Arg. 1964, v. I, p. 233, cit. por Morello, op. cit. p. 580), menos es dablehacerlo en este caso, donde el supuesto de hecho alegado dista delprevisto por el art. 129 del C.P.C.C., que es la norma rectora en la espe-cie. Por ello, la vía elegida no es la adecuada para comprobar, quemedió una sustitución de una documentación reservada.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala II, “Pagnotta, Sebastián c. Rostagno,Sergio s/ inc. de reconstrucción”, 12.08.99, causa 82344, reg. 637

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: Accidentes deTránsito. Motociclista. Casco Protector. Infracción reglamentos detránsito.

La omisión de llevar casco debe ponderarse a la hora de analizar laslesiones sufridas por la víctima, actuando en su caso como elementoconcausal de las mismas, en cuyo caso disminuye la obligación de re-sarcir, pero carece de relevancia en cuanto a la atribución de responsa-bilidad en el evento dañoso.

Aunque los reglamentos de tránsito no pueden prevalecer sobrenormas de jerarquía superior como las del Código Civil (art. 31 de laConst. Nacional), razón por la cual la infracción de las leyes de tránsitono implica necesariamente la culpa del infractor desde el punto de vistacivil (SCBA, Ac. 30.302 del 29-3-1988), cuando se viola un reglamentode tránsito y esa violación aparece relacionada causalmente con el re-sultado dañoso, existe culpa del transgresor por producirse un dañoque no habría acaecido si no hubiese omitido las diligencias exigidas(doctr. Arts 512, 902 y 1111 del C.Civ., causa nº 76.934 “Albarracín c/Villalba s/ Daños y perjuicios”29-10-98, entre otras muchas).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 7-10-99, “Bicudo, Paulina c/Lomazzi, Pablo D. Y otro s/ Daños y perjuicios, causa Nº 81.384 Reg.456.

SEGUROS: Dirección del proceso: Legitimación del abogadodesignado por la aseguradora para cobrar sus honorarios al ase-gurado.

Sabido es que el tema ha sido legislado en la Sec. XI de la. ley17.410, en los arts. 110 y 111, habiéndose tratado como obligación


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complementaria del asegurador, desprendiéndose ello de la primerade las normas citadas, al establecer “...La garantía del asegurador com-prende el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales…”. Lomismo acontece en el art. 111, de donde cabe inferir que como presta-ciones accesorias del asegurador fueron emplazadas en la sección quela ley 17.418 previó para el seguro de responsabilidad civil y no en lasección referida al salvamento y verificación de daños, pudiendoadvertirse de tal normativa que el pago de los gastos y costas se debeen la medida en que fueron necesarios.

La garantía del asegurador se extiende a las costas de toda perse-cución de su responsabilidad prevista en el contrato (art. 109 ley 17.418),y opera no sólo cuando la pretensión de la víctima, es reconocida judi-cialmente, y en su virtud se condena al asegurado en costas, sino tam-bién cuando aquella es desestimada (art. 111 «in fine» ley citada).

El pago de los honorarios de los profesionales que actúan por elasegurado constituye una obligación a cargo del asegurador pues sur-ge de los términos de la póliza de seguro, respecto de la cual el profe-sional no puede ser considerado un tercero, siendo en consecuenciaoponible al letrado ejecutante.

La asunción de la dirección del proceso por el asegurador no sóloimportó la aceptación de la responsabilidad del primero frente al ase-gurado, sino que además se debe entender un automático e implicítoconsentimiento de las cláusulas señaladas por parte del letradoejecutante que fuera designado por la aseguradora, debiendo admitir-se, además, que aceptada la vigencia del seguro, la obligación de in-demnidad debe mantenerse en los estrictos términos del contrato deseguro, y que aquella no se agota con lo que el asegurado deba pagaral tercero damnificado en razón de una responsabilidad civil, sino quese extiende al pago de los gastos y costas judiciales y extrajudicialesque aquél deba efectuar para resistir la pretensión.

Cabe recordar que el contrato de seguro es celebrado en interésdel asegurado; la circunstancia de que el tercero pueda recibir algunaventaja, no altera la afirmación anterior porque la misma es tan solouno de los efectos del contrato y no la causa de su celebración, que

“...es siempre el interés del asegurado traducido en el mantenimientode su íntegridad patrimonial, garantía de su indemnidad...“ (conf. SCBA.Ac. 55.654 del 17/X/95 en Ac. y S. 1995-III-840).

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala I, “Cano, Gustavo Miguel c.Microomnibus Norte S.A. s/ cobro de honorarios“, 24.8.99, reg. 343

SENTENCIA. NULIDAD

Cuando los agravios son susceptibles de ser reparados mediante elrecurso de apelación por referirse al fondo del asunto y no a las solem-nidades prescriptas para dictarlo, resulta improcedente la pretensióntendiente a obtener la nulidad del fallo atacado. Es decir que la normacontenida en el art. 253 del Código Procesal se refiere únicamente a lanulidad por vicios intrínsecos de la sentencia y no resulta aplicable cuan-do se trata de errores in procedendo, pues su reparación debe lograrsepor medio del respectivo incidente de nulidad.

Si bien en determinadas circunstancias procede la nulidad de lasentencia cuando carece de fundamentos y tal felencia impide el ejerci-cio del adecuado derecho de defensa, si el Tribunal puede analizar conamplitud las argumentaciones vertidas por el recurrente, no cabe aque-lla declaración (Cfr. Morello y colaboradores; “Códigos…”, 2da.ed., TºIII,p.267; esta Sala Iº, causas nº 80.225, del 22-6-99, r.i. 237/99; nº 72.493,del 17-6-97; para citar sólo algunas de las más recientes).

Comprensibles fundamentos de economía procesal desaconsejanpronunciar la nulidad de la sentencia apelada cuando, en virtud de larecuperación plena de la jurisdicción, la Cámara puede decidir directa-mente la cuestión pendiente, porque si habría de dictarse un nuevopronunciamiento por un juez distinto, se contravendrían tales principioscuando el recurrido puede ser enmendado por la apelación interpuestay fundada (art. 34, inc. 5º del Cód. Proc.; Ibáñez Frocham, “Tratado delos recursos, 4º ed.,p. 212, nota 294 bis).


SUBASTA JUDICIAL: Obligación del adquirente. Expensas co-


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munes.

Si bien es cierto, que esta Sala Iº tiene resuelto que el comprador ensubasta responderá por los impuestos, tasas, contribuciones y expen-sas comunes a partir de la toma de posesión (causa nº 71.539 r.s.i.340/96 autos “Ferdman, Haydee y otra c/Rodríguez, Jorge s/ejecución”),también lo es que atendiendo al principio de que no pueden descono-cerse por parte de los tribunales inferiores los fallos pronunciados porla Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el crite-rio sustentado en la cuestión habrá de modificarse.

Se ha señalado que la naturaleza jurídica de la obligación por ex-pensas comunes reviste el carácter de obligación propter rem, que tie-ne origen en la relación real de condominio y que está contemplada enlos supuestos que aprehende el art. 2865 del Cód. Civil, es decir, en laobligación que tienen lpos consorcistas o copropietarios de contribuir alos gastos de conservación o reparación de la cosa común (SCBA. Ac.65.168 s 13-7-99).

En el mismo orden de ideas, prosiguió destacando el fallo señaladoque las expensas comunes se transmiten al sucesor particular, sin quesea necesario para ello convenio especial de transmisión de la obliga-ción o asunción por parte del sucesor particular. La obligación sigue ala cosa como una carga real y grava en tal carácter a los adquirentessucesivos, al propio tiempo que desvincula al enajenante; siendo éstala solución que receptúa el art. 17 de la ley 13.512 de propiedad hori-zontal, al señalar que la obligación que tienen los propietarios de con-tribuir al pago de las expensas y primas del seguro total del edificio,sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos,aun con relación a las devengadas antes de su adquisición (Ac. citado).

Atento a lo expuesto, el pago de las expensas comunes adeudadasy anteriores a la toma de posesión del inmueble adquirido, deberán serabonadas por el comprador en subasta.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 7-12-99, “Marian, Vittorio J. Y otroc/Larrosa, Elena y otro S/ Ejecución hipotecaria”, causa Nº 82.362 Reg.583.

SUCESIONES: Embargo sobre cuota parte. Forma de la traba.

Los acreedores personales de los sucesores pueden embargar lascuotas partes que le corresponden a su deudor en el proceso sucesorio;en este caso la forma de la traba del embargo se realiza con la toma deconocimiento en el expediente; en esta etapa la anotación del embargono es realizada registralmente.

C.Civ. y Com. San Isidro, Sala Ia., 29-12-98, “Desvard, Gabriel s/Suceción ab-intestato”, causa Nº 80.377 Reg. 702.

SUCESIONES: Inscripción de la declaratoria cuando existe em-bargo trabado sobre los derechos de un heredero.

La existencia de un embargo sobre las cuotas partes de derechossucesorios de un heredero no impide la inscripción de la declaratoriade herederos. Ello es así porque el embargo no importa unaindisponibilidad absoluta de los bienes y por otra parte la inscripción dela declaratoria de herederos no pone fin a la comunidad hereditaria.

En tal caso corresponde ordenar la inscripción de la declaratoria deherederos haciendo constar el embargo sobre la cuota parte de dere-chos hereditarios del coheredero.


SUCESIONES: Prioridad entre el acreedor embargante y el ce-sionario de derechos hereditarios.

La cesión de derechos hereditarios es oponible a terceros a partirdel momento en que se adjunta al expediente la copia de la escritura decesión y por lo tanto es este el momento que debe tenerse en cuentapara determinar la preferencia de los derechos del acreedor embargante.



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Ejecución de la pena privativa de libertad.

Condiciones mínimas de encarcelamiento.

Sala III de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías de San Isidro.

San Isidro, 31 de mayo de 2000.

AUTOS Y VISTOS:

Los deberes de este tribunal respecto de las condiciones en quese desarrolla la detención de D.G.A., N.D.A., D.M.B., G.J.F., P.I.M.,H.A.G., E.H.R., E.H.M., J.R.M. y H.E.G..

RESULTA:

Este tribunal dispuso la formación de sendos cuadernos de vidapenitenciaria a fin de ordenar el conocimiento referido a las condicionesen las que se desarrolla la detención de cada una de las personasnombradas (expediente nros. 14.450, 14.451, 14.452, 14.453, 14.463,14.458, 14.457, 14.456, 14.455 y 14.461, respectivamente)

Al momento de la formación de esas actuaciones, todos los internosnombrados se encontraban alojados en la Unidad Penitenciaria Nro. 1del Servicio Penitenciario Bonaerense (SPB).

Respecto de cada uno de los internos nombrados, fueronrequeridos diversos informes por parte de los peritos Asistentes Sociales,Médicos y Arquitectos, que, una vez producidos, fueron agregados alos respectivos legajos.

El 5 de mayo de 2000 los distintos legajos fueron acumulados alexpediente 14.450, para su mejor trámite.

El 10 de mayo de 2000 el tribunal concurrió al establecimientopenitenciario y tomó conocimiento directo de los lugares de detenciónen los que se hallaban alojadas las personas nombradas. También tomó



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conocimiento directo del estado general de la Unidad Nro. 9 del SPB.

El 11 de mayo de 2000 el tribunal dispuso cautelarmente que el Sr.Jefe del SPB hiciera cesar de inmediato el modo en que se cumplía elencarcelamiento de los internos nombrados y ordenó a ese funcionarioel alojamiento de los detenidos en celdas individuales, sanas y limpias,de la Unidad Nro. 9 del SPB.

El 12 de mayo de 2000, todos los internos fueron efectivamentetrasladados a la Unidad Nro. 9 y con posterioridad, el Sr. Jefe del SPB,informó por escrito al tribunal las características del nuevo alojamientode estas personas.

CONSIDERANDO:

I

Ha quedado probado sobre la base de las observaciones indicadasal principio que las características del encierro en la Unidad Nro. 1 delServicio Penitenciario Bonaerense, al que estaban sometidas las diezpersonas indicadas, no resultaban un ejercicio legítimo del poder decoerción estatal.

La Unidad Penitenciaria Nro. 1 se encuentra sobre la calle 197,entre 49 y 51, de Lisandro Olmos, Partido de La Plata. Según loinformado por el Prefecto Mayor Angel Omar Gallardo, Jefe delDepartamento de Registro General de Internos de la Dirección deRégimen Penitenciario, el 3 de mayo del corriente año la capacidad dela Unidad era de 2.186 plazas, aunque albergaba entonces a 2.851internos varones, de los cuales 2.798 eran procesados y 53 condenados.

Esta situación, conforme al flujo de ingresos y egresos promedioque las autoridades del SPB han informado, no ha variadosubstantivamente hasta hoy.

La construcción, erigida en 1939, tiene cinco pisos que se elevansobre una planta de diseño radial.

En cada uno de estos rayos, convergentes en una torre central, se

ubican doce pabellones por piso, donde se aloja a los internos.

Todos los pabellones quedan así determinados por un perímetrorectangular de aproximadamente 6m de frente por 40m de fondo,subdividido de diversas maneras, según el régimen correspondiente acada sector.

Sin perjuicio de esta última diferencia, la inmensa mayoría de lospabellones está conformado por un pasillo lateral de seguridad, pordonde transitan los guardiacárceles, de 1,5m por 30m aproximadamentesobre uno de los lados mayores; dos espacios comunes de alrededorde 25 m2 cada uno: una suerte de comedor o estar al frente y un baño-lavadero al fondo; y una tira de cuatro celdas comunes dispuestas enhilera sobre el segundo lado mayor, comunicadas entre sí a través deun pasillo paralelo al de seguridad y contiguo a éste que también permiteel acceso al sector común del fondo. Cada celda mide 3,30m x 7,75m yel pasillo que las une, similar al de los guardiacárceles, 1,5 x 30m,aproximadamente.

Cada celda, está separada de su lindera por una pared ciega ytambién es una pared ciega la que cierra el fondo. Sólo el frente esabierto, conformado íntegramente por una reja de barrotes.

El frente de cada celda, como se dijo, da al pasillo común que, a suvez, está separado también por rejas del pasillo de seguridad.

La ventilación y la iluminación naturales de cada uno de lospabellones son provistas por ventanas ubicadas en la pared exteriorcorrespondiente al pasillo de seguridad que cubren prácticamente todala superficie del muro. Originalmente, estas aberturas estaban cerradaspor vidrios fijos, pero éstos fueron rotos, según informaron lasautoridades del penal, por los internos debido al calor que se generabaen el interior de los pabellones durante el verano.

Actualmente, los cristales de todas las ventanas fueron removidosy eso provoca fuertes corrientes de aire en el interior de los pabellones.Los internos a fin de guarecerse del frío, entonces, han cubierto latotalidad de las ventanas y los frentes de las celdas con trapos y frazadasque obstruyen así la única posibilidad de aireación y oxigenación del



lugar. Como explicaré más adelante, las personas alojadas permanecenen general encerradas también durante el día.

En cada una de las celdas son ubicados entre 15 y 18 internos ytodos los informes de los asistentes sociales y arquitectos de la AsesoríaPericial del Poder Judicial de La Plata, han coincidido en describir, engeneral, una situación de importante hacinamiento.

En efecto, la mayoría de los internos transcurre allí la mayor partede su tiempo.

Durante la mañana, el mediodía y la tarde en que se realizó lainspección del establecimiento fue posible verificar que más delcincuenta por ciento de los detenidos estaba acostado en su lecho, sinrealizar ningún tipo de actividad. El color de sus pieles hacía evidenteel encierro casi permanente a la vez que el olor imperante en las celdasy lugares aledaños denotaba también la escasez de oxígeno.

En líneas generales, un interno sólo puede abandonar el pabellónpara realizar algún tipo de tarea en otro sector si está afectado al régimende trabajo o educativo, o durante los días de visitas, en los horariospautados, para recibir a sus familiares en el patio destinado a tal fin.

Además de ello, existen también un recreo semanal de dos horasy algunas circunstancias, más o menos excepcionales, que permitenque el interno deje su lugar de alojamiento (atención médica, visita delabogado, culto, etc.). Al realizarse la visita, no obstante, el régimen derecreos en el campo de deportes se encontraba suspendido desde hacíamás de un mes; según informaron las autoridades, debido a que lacancha de fútbol estaba inundada.

En consecuencia, cada uno de los internos alojados en la UnidadNro. 1 transcurre prácticamente todo el día y nunca menos de diezhoras diarias en su pabellón de alojamiento, con la única posibilidad depermanecer echado en su celda o de recorrer los espacios comunesjunto a aproximadamente otras 60 personas que cohabitan su mismopabellón.

Durante la visita, que duró desde las 9.30 hs. hasta las 15.00 hs.pudo percibirse con claridad la escasa circulación y presencia de internos

en los patios y demás lugares descubiertos. Menos de un centenar deinternos fue visto cumpliendo alguna tarea –cocina, talleres- y en par-ticular, de las personas cuya situación se establece aquí, ocho fueronencontradas en sus celdas y sólo dos en algún lugar de tareas.

Así las cosas, cada interno pasa su jornada dentro de un pabellónen el cual, en promedio, posee alrededor de 1,5m2 de los espacioscomunes a su disposición y otros tantos en su celda común.

Es decir, cada persona detenida es obligada a desarrollarprácticamente la totalidad de su plan vital en un ámbito en el que existen3m2 por cada individuo allí alojado.

El exacto alcance del problema se advierte si se considera que, encada uno de estos espacios, debe ubicarse el mobiliario, los sanitariosy los enseres de cada uno de los detenidos.

Por causa de la superpoblación, varios de los internos entrevistadosduermen sobre el piso, con colchones colocados bajo las camas desus compañeros, entre un montón de bártulos que se amontonan a sualrededor.

Las camas están constituidas por elásticos de distinto tipo soldadosa caños, dispuestas de a pares, una sobre otra y casi la totalidad delespacio de la celda está ocupado por ellas o por los colchones. Sóloqueda liberado a la circulación interior un pasillo muy angosto, de 1mde ancho más o menos.

Debe observarse que el número de plazas del penal informado porlas autoridades del SPB corresponde al número de camas o colchonesdispuestos en el establecimiento. El cupo original del penal de Olmosno alcanzaba las 1.500 plazas. Hoy, en cambio, se informa que existen2.186 cupos, aunque desde la inauguración del establecimiento no seha verificado ninguna construcción relevante a ese efecto. Esteincremento en el número de plazas, en consecuencia, sólo aparecefundado sobre la endeble consideración de que la instalación de unacama o de un colchón implica la efectiva existencia de un nuevo recursopara el alojamiento digno de una persona.

La falta de espacio y la escasez de medios hacen que el restante

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mobiliario de los pabellones sea en extremo reducido, improvisado, enmuchas ocasiones con cajones de verduras o simples cajas.

También resulta insuficiente la cantidad de sanitarios instaladosen orden al número de internos que los necesitan.

Si se relaciona la cantidad de sanitarios existentes en las distintasceldas consideradas con la población penal que los comparte puedeestimarse que existe, en promedio, 1 baño cada 12 internos en la unidadpenal.

Se trata de inodoros a la turca, cuyo sistema de lavado por descensode agua no funciona en ningún caso, por lo que la evacuación se hacecon baldes con agua.

En cada baño existe una canilla; y una manguera unida a ella hacelas veces de ducha en algunas celdas.

Los informes han señalado que las escasas duchas que existen(de los 10 internos nombrados, sólo 6 cuentan con ellas en su celdacomún) no poseen agua caliente. En estos casos, además existe unaúnica ducha por celda, sin importar la cantidad de personas alojadasen ellas y en consecuencia, aquellos internos que efectivamente tienenacceso a las duchas, deben compartirlas con un importante número depersonas; en las celdas examinadas los totales indican que existe unaducha instalada y en funcionamiento cada 14 internos.

Con relación a las demás condiciones generales del lugar no puededejar de destacarse que el edificio y las instalaciones se encuentran enun pésimo estado de conservación, lo que provoca innumerablesinconvenientes a quienes viven y trabajan allí. La obsolescencia es plenae irreparable.

La infinidad de cañerías rotas y filtraciones ha deteriorado latotalidad de las paredes y techos de los lugares destinados a lahabitación y consecuentemente todos los revestimientos se encuentrancorroídos de modo irrecuperable.

El piso de los pabellones suele estar mojado y eso sumado al fuerteviento que corre hace que el ámbito resulte inhóspito y frío.

Los caños de desagote cloacal están averiados y provocan la caídade desechos que anegan el piso de los pulmones de ventilación, deforma tal que, a la altura del primer piso y de la planta baja el hedorinvade los lugares de encierro.

Algunos de estos caños atraviesan las celdas por encima de unade las camas y es frecuente que las juntas aparezcan precariamentereparadas con bolsas de polietileno anudadas por los internos que allíduermen.

Ninguna celda posee calefacción o agua caliente y el único medioutilizado para afrontar las consecuencias del frío y cocinar es el uso decalentadores eléctricos de fabricación precaria construidos con unaresistencia instalada sobre un ladrillo al que se le ha calado un surco.Sólo en dos casos se observó la instalación de calefones eléctricos enlas duchas.

Las instalaciones eléctricas que proveen de luz artificial y energíapara algunos enseres son precarias y en cada celda cuelganpeligrosamente cables y conexiones, realizadas por los mismos internosmediante empalmes rudimentarios.

Respecto de la alimentación que reciben los detenidos en generalel Dr. Granillo Fernández informó (en los Cuadernos de los internos M.,F., B., A., A.; Nros. 14.455, 14.453, 14.452, 14.451, 14.450) que existeun menú para internos comunes, otro para internos con virus de HIV yotro para la población hospitalaria. Se señala allí que las dietas seadecuan a las necesidades nutricionales para cada caso en particular.

En un sentido diverso, los Dres. Miguel Amadeo García Olivera yJuan Carlos Cassano, en los restantes expedientes (Nros. 14.457,14.456, 14.458, 14.461), señalan que al preguntar a los internos respectode su alimentación, éstos refirieron cocinarse a sí mismos o en formacomunitaria, utilizando alimentos provistos por sus visitas y parte de lacomida del Penal, que no ingieren en la forma en que es ofrecida por notener buen sabor.

Durante la extensa visita al penal, en ningún momento se observóla distribución de alimento alguno a la población y se apreció que muchos

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internos cocinaban sus propios alimentos.

La Unidad Nro. 1 también cuenta con un hospital que, en principio,y según podría inferirse de un análisis superficial de los informes incluidosen los cuadernos de vida penitenciaria que corren por cuerda, estaríaen condiciones de brindar atención médico-clínica y quirúrgica apacientes con cuadros de baja y hasta mediana complejidad que norequiriesen equipamiento técnico para atención de alta complejidad.

Los Peritos Médicos que suscriben los distintos informes, Dres.Miguel Amadeo García Olivera, Juan Carlos Cassano, Juan José GranilloFernández, Manuel Alfonso de Souza e Sá, observaron que este hospi-tal posee ventilación e iluminación naturales dado que las habitacionesde internación dan al exterior, mediante ventanas con sistemas deseguridad y han mencionado además que, según dichos del personalde la Unidad, el lugar cuenta con servicio de agua caliente y fría yposee una ambulancia para el traslado de enfermos.

El conocimiento directo de este lugar, sin embargo, conduce a unaconclusión en extremo distinta.

Luego de recorrer la totalidad de las instalaciones correspondientesal hospital pude advertir que el estado general del edificio es deplorabledebido a la ausencia de vidrios en muchas de las ventanas, a la infinidadde filtraciones y manchas de humedad que corroen paredes y techos yal paupérrimo aseo de los sectores destinados a la habitación de lospacientes.

Durante la visita observé también que restos de comidapermanecían en uno de los pasillos comunes destinado al tránsito delos pacientes, sin que nadie se ocupara de su remoción.

Tampoco la ropa de cama presentaba condiciones de higienemínimas para su utilización por personas con padecimientos físicos enalgunos casos en extremo delicados como tuberculosis o SIDA. El hos-pital no provee ropa de cama ni camisolines para los internados, suspropias sábanas son las que cubren las camas con marcada suciedad,donde permanecen las personas, aun acostados, en uso de su ropa decalle.

Las conexiones eléctricas en su mayoría se encontraban dispuestasde modo precario y riesgoso y la calefacción del lugar sólo era provistapor las pequeñas estufas a resistencia, a las que ya me referí.

Ninguno de los baños correspondientes a las cuatro salas poseíavidrios en sus aberturas exteriores y el suministro de agua caliente enellos estaba limitado a una hora diaria, según manifestaron los pacientes.

Los baños correspondientes a las Salas I, III y IV, en particular,presentaban un pésimo cuidado de su higiene. En todos ellos se percibíaun fuerte olor fétido, producto de la acumulación de heces sobre lospisos linderos a los retretes y en ellos no se encontraba elemento algunopara el aseo personal de los internados. Aun más, el cuarto de baño dela Sala I presentaba una gotera persistente que provocaba que el pisoestuviera cubierto de agua, mientras que en otro de los sectores elespacio del local era utilizado, al mismo tiempo, para el almacenamientode verduras en cajones incorrectamente estibados a efectos de preservarel orden y la higiene.

Con base en lo que me fue dado conocer a través delreconocimiento de visu de los internos detenidos a disposición de laSala IIIa. y alojados en pabellones comunes, la desidia general quegobierna el hospital central no se reduce a las irregularidadesobservadas en punto a las características del entorno edilicio y suconservación y aseo, sino que alcanza también a las características dela atención médica en general pues en los tres casos específicos queexaminé verifiqué quejas respecto del suministro de medicamentos,constaté directamente la escasa consideración con que los profesionalesmédicos atienden las inquietudes de los pacientes y advertí como sóloluego de la visita se ordenó la realización del estudio que uno de lospacientes requería.

Así las cosas, resulta claro que el desarrollo de cualquier pauta detratamiento de ve obstaculizada por el mero alojamiento de una per-sona en las condiciones referidas.

Ciertamente, es difícil concebir que un enfermo delicado puedarecibir un tratamiento medianamente eficaz en un medio tan denigrante

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y, de hecho, esta asunción resulta prácticamente imposible respecto dealgunas enfermedades con relación a las cuales la humedad y el fríoresultan condiciones propiciatorias, sino determinantes de suempeoramiento.

II

Con relación a la situación de cada uno de los procesados, enparticular, se han verificado las circunstancias que a continuación,sumariamente, se detallan, en las que se resaltan aquellos aspectosque precisan, respecto de cada uno de ellos, la descripción del puntoanterior:

1. D. G. A.

Estaba alojado en el pabellón Nro. 6, piso 4to.

La dimensión de la celda que ocupaba era de 3,30 x 7,75m y debíacompartir este lugar con otros 14 internos, por lo que existían 1,7m2por cada persona alojada en ese lugar.

Esta celda tenía ventilación e iluminación natural indirectas y noposeía calefacción.

El local contaba con un inodoro a la turca, compartido por los quinceinternos cuya limpieza era realizada con un balde y el agua que proveíauna canilla a media altura. No poseía ducha.

La profesional informante había señalado en el cuaderno de vidapenitenciaria del interno que “pudo observar malas condiciones de ordene higiene” tanto en los espacios comunes del pabellón como en lasceldas.

El interno permanecía en la celda casi todo el día; sólo salía alpatio los días lunes de 8 a 10 horas, y recibía la visita de su esposa ehijos cada 15 días los sábados de 8 a 12 horas.

En orden a su estado de salud, la historia clínica del interno indica

antecedentes de adicción a drogas endovenosas, inhalantes,psicofármacos y alcohol desde los 11 años. Según el médico, el Sr. A.refirió síndrome de depresión con periodos de excitabilidad y trastornosen el sueño, y adujo pérdida de peso (11 kilos) en el último año.

El interno dormía sobre un colchón dispuesto sobre el piso de lacelda.

2. D. N. A.,

Se alojaba en el piso 3ro., pabellón Nro. 8.

La dimensión de la celda que ocupaba era de 3,30 x 7,75m y debíacompartirla con otros 17 internos, por lo que existían en el lugar 1,4m2por cada detenido.

El local tenía ventilación e iluminación natural indirectas y no poseíacalefacción.

La celda contaba con un inodoro a la turca, sin depósito, cuyalimpieza se realizaba con un balde, una canilla a media altura y unaducha de agua fría.

Uno de los informes del correspondiente cuaderno de vida señalaque “El número de camas no es suficiente, durmiendo la mitad [de losinternos] en el piso”. Las condiciones de higiene han sido calificadascomo regulares en los informes practicados.

3. D. M. B.

Se alojaba en el pabellón Nro. 11 del piso 4to.

La dimensión de la celda que ocupaba era de 3,30 x 7,75m ycompartía este lugar con otros 16 internos, por lo que existían 1,5m2por cada interno allí alojado.


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La celda contaba con un inodoro a la turca, una canilla a mediaaltura y no tenía ducha.

El Sr. B. se desempeñaba en actividades de limpieza de 02.00 a06.00hs., día por medio, recibiendo por la tarea $15 (quince pesos)mensuales; concurría a los espacios de recreación los lunes de 08.00 a10.00hs. y los sábados de 15.00 a 17.00hs. y era visitado por sus pa-dres cada 4 meses.

El interno dormía sobre un colchón dispuesto sobre el piso.

4. J. G. F.

Se encontraba alojado en el pabellón Nro. 8 del piso 4to.

La dimensión de la celda que ocupaba era de 3,30 x 7,75m ycompartía este lugar con otros 15 internos, por lo que cada internodisponía, en promedio, de 1,6m2 de espacio para sí.


La celda contaba con un inodoro a la turca, una canilla y no teníaducha.

El Sr. F. es analfabeto y no recibía instrucción primaria en el penal.

5. P. I. M.

Se encontraba alojado en el pabellón Nro. 8 del piso 2do.

La dimensión de la celda que ocupaba era de 3,30 x 7,75m ycompartía este lugar con otros 10 internos, por lo que cada internodisponía, en promedio, de 2,3m2 de espacio para sí.


La celda contaba con un inodoro a la turca y no tenía ducha.

El interno no realizaba actividades laborales y sólo egresaba de lacelda en los horarios comunes de recreo, durante dos horas semanales.

6. H. N. G.

Se encontraba alojado en piso 4to., pabellón Nro. 7.

La dimensión de la celda que ocupaba era de 3,30 x 7,75m ycompartía el lugar con otros 16 internos, por lo que existían 1,5m2 porcada interno allí alojado.


La celda contaba con un inodoro a la turca, una canilla y una duchasin agua caliente.

El Sr. G. desempeñaba tareas en la panadería de 20.00 a 8.00hs.,percibiendo remuneración por ello. Tenía acceso a los espacios abiertosdos horas semanales, entre lunes y viernes, y los sábados y domingosde 15.00 a 17.30hs.

7. H. E. G.

Se encontraba alojado en piso 2do., pabellón Nro. 6.

La dimensión de la celda era de 3,30 x 7,75m y, aunque no pudodeterminarse el número de internos con los que debía compartir el lugar,su situación era similar a la de las demás personas entrevistados.

El local tenía ventilación y luz natural indirectas y no poseíacalefacción. La celda contaba con un inodoro a la turca.

8. E. H. R.

Se encontraba alojado en el pabellón Nro. 7 de la planta baja.

El pabellón en el que estaba no se encontraba dividido en celdas y



junto a él residían allí otros 28 internos.

El local tenía ventilación e iluminación natural directas aunque lasaberturas daban a un sector del pozo de aireación que se hallabacompletamente anegado por aguas servidas que caían desde los cañosrotos. Ello generaba un fuerte olor fétido en el interior del sector.

El lugar no tenía calefacción.

Los servicios sanitarios comunes estaban deteriorados y en malestado de conservación. Había una ducha y dos retretes para todos losinternos del sector. El piso de los baños estaba inundado.

El Sr. H. R. desempeñaba diversas tareas de limpieza en el penaly concurría al colegio en el turno de la noche.

9. E. H. M.

Se alojaba en el piso 4to., pabellón Nro. 5.

La dimensión de la celda que ocupaba era de 3,30 x 7,75m ycompartía este lugar con otros 15 internos, por lo que existían 1,6m2por cada persona alojada allí.


La celda contaba con un inodoro a la turca, una canilla y una ducha.

El Sr. M. no desempeñaba actividades laborales organizadas porlas autoridades del penal y ocupaba las horas en la confección deartesanías en madera y orando, por lo que sólo egresaba de su celdaen los recreos comunes, de dos horas semanales.

10. J. R. M.

Se alojaba en el pabellón Nro. 12, piso 4to.

La dimensión de la celda que ocupaba era de 3,30 x 7,75m ycompartía el lugar con otros 14 internos, por lo que existían 1,7m2 por

cada persona allí alojada.


La celda contaba con un inodoro a la turca, una canilla y una ducha.

El interno no realizaba actividad reglada alguna y no concurría alos espacios abiertos en los horarios predeterminados, según seconsignó en los informes respectivos, “por propia determinación,permaneciendo en forma ininterrumpida en el pabellón donde seencuentra alojado.”. Tampoco recibía visita alguna.

III

Ahora bien, ¿corresponden al programa legal y constitucional lascondiciones de encarcelamiento verificadas?

La Constitución Nacional establece que “...las cárceles de la Nación,serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reosdetenidos en ellas...” y en igual sentido se erigen las normas de losdocumentos internacionales con jerarquía constitucional que proscribentodo trato o pena cruel, inhumano o degradante (cfr. CN, arts. 18 y 75,inc. 22; Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 5to.;Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts.25, in fine, y 26; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,art. 10, inc. 1ro.; Convención Americana sobre Derechos Humanos,art. 5, inc. 2do.).

También la Constitución Provincial dispone que “Las prisiones sonhechas para seguridad y no para mortificación de los detenidos” y que“Todo rigor innecesario hace responsables a las autoridades que loejerzan” (art. 30), a la vez que concede a todas las personas el derecho“Al respeto de la dignidad, al honor la integridad física, psíquica y moral”(art. 12 inc.3), asegura que los habitantes “Gozan de los derechos ygarantías que establece la Constitución Nacional, los que emanan ensu consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y losque se expresan en esta Constitución” (art. 11) y establece que “Toda

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ley decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o queimpongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellosotras restricciones que las que los mismos artículos permiten o privena los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán inconstitucionalesy no podrán ser aplicados por los jueces...”, haciendo responsables alos funcionarios y empleados que la hayan autorizado o ejecutado (art.57).

En el ámbito de la provincia de Buenos Aires “la asistencia de losprocesados y el tratamiento y/o asistencia de los condenados a penasprivativas o restrictivas de la libertad” son regidos por la Ley de EjecuciónPenal Bonaerense, nro. 12.256.

Esta norma, al igual que las anteriores citadas, también establece,en términos generales, el tratamiento humano y digno que debe darsea los detenidos cuando señala que es “fin último” de las medidas queregula “la adecuada inserción social de los procesados y condenados através de la asistencia o tratamiento y control”, institutos éstos que, enla inteligencia legal, están “dirigidos al fortalecimiento de la dignidadhumana y el estímulo de actitudes solidarias inherentes a su condiciónde ser social, a partir de la satisfacción de sus necesidades y deldesarrollo de sus potencialidades individuales” (art. 4to.).

Según la ley, los programas de asistencia o tratamiento debendirigirse “a reducir las diferencias que puedan existir entre la vida enprisión y la vida en libertad, tendiéndose a preservar o reforzar lacontinuidad de los vínculos familiares, educacionales y laborales” (arts.8 y arts. 5, 6, 67 y 94).

En el artículo 9no. se establecen los “derechos básicos” de laspersonas privadas de su libertad. Entre ellos, se asegura:

1) Atención y tratamiento integral para la salud.

2) Convivencia en un medio que satisfaga condiciones de salubridade higiene.

3) Vestimenta apropiada que no deberá ser en modo alguno

degradante o humillante.

4) Alimentación ...cuantitativa y cualitativamente... suficiente parael mantenimiento de la salud.

5) Comunicación con el exterior....

6) Educación, trabajo, descanso y goce del tiempo libre...”.

La redacción de estas normas no reclama una exégesis compleja:el poder coercitivo del Estado que se manifiesta a través del encierrosólo puede desplegarse de un modo acorde con el respeto debido acada individuo, por su sola condición de sujeto de derechos, y estoquiere decir que entre todos los límites que el Estado debe respetar enel ejercicio de su poder punitivo existe un conjunto de prescripcionesespecíficamente vinculadas con las condiciones materiales que debengarantizarse para el encarcelamiento de una persona.

Este universo de deberes estatales se encuentra expresado, demodo genérico, bajo fórmulas esencialmente idénticas tales como laproscripción de tratos crueles, inhumanos o degradantes, elreconocimiento explícito de la dignidad del sujeto privado de su libertad,o la disposición de establecimientos sanos y limpios, cláusulas cuyorespeto no admite discusión alguna en un estado democrático dederecho.

En muchos supuestos la subsunción de una situación dada enalguna de las categorías antes citadas resulta manifiesta, pero estosólo conduce a enervar la labor del intérprete si no se advierte que elloprovoca un consenso aparente, referido únicamente a casos flagrantes.El desdoblamiento de estos principios relativos a las condiciones delencarcelamiento en deberes precisos resulta, en ocasiones, unacuestión algo más compleja.

Clásulas como “trato digno”, “humanidad de los castigos”, “mediosaludable” y otras similares, resultan insuficientes en su mera redacciónpara resolver casos matizados y en las mormas referidas no existe unadescripción detallada de los indicadores esenciales que configuran el

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conjunto de condiciones mínimas aceptables, ni tampoco, como sostieneEugenio Freixas respecto de la ley nacional 24.660, “los mecanismos…que resulten aplicables en el caso que se vulnere la prohibición” (conf.“Observaciones sobre la nueva Ley de Ejecución de la Pena Privativade la Libertad”; en Jornadas sobre Sistema Penitenciario y DerechosHumanos, del Puerto, Bs. As., pág. 203).

Ello hace indispensable la precisión de ciertos estándares paraconocer, en cada caso, las circunstancias fácticas relevantes para suadecuada subsunción, y hacer posible un pronunciamiento jurisdiccionalacerca de la infracción de un deber jurídico y la consecuentedeterminación de su sanción; es imprescindible, entonces, una tareade interpretación de la normativa referida a fin de determinar luego, enel caso concreto, si las características del encierro en examen seadecuan a los estándares mínimos así elaborados.

En definitiva ¿qué características debe tener un lugar de encierropara que el encarcelamiento de una persona allí pueda considerarsedigno?

La respuesta normativa a este interrogante es la primera cuestiónque debe satisfacerse pues sólo sobre tal base podrá desplegarse ladebida actividad jurisdiccional.

Ahora bien, junto a las disposiciones de La Ley de Ejecución PenalBonaerense ya citada, se erigen otros instrumentos sobre la base delos cuales estimo correcto fundar la construcción del estándar mínimoexigido.

En mi criterio, estas regulaciones relativas a la situación de laspersonas privadas de su libertad permiten dirigir la actividadjurisdiccional hacia la definición del contenido concreto de la obligaciónestatal.

En primer lugar, las “Reglas Mínimas para el Tratamiento de losReclusos” de las Naciones Unidas, preparadas por la ComisiónInternacional Penal y Penitenciaria, aprobadas en el Primer Congresode las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento delDelincuente, celebrado en Ginebra en 1955 y ampliadas en 1977 y 1984,

ofrecen un aporte relevante.

Es compartido por todos, y en este sentido la utilización de esecuerpo normativo es eficiente aquí, que las Reglas Mínimas deben servirde guía en la aplicación del derecho interno, con valor de pautainterpretativa. Las “Reglas” de Naciones Unidas reflejan el consensode la comunidad internacional acerca de las condiciones adecuadasmínimas admitidas para el encarcelamiento de una persona y, enconsecuencia, las disposiciones allí contenidas, poseen valorpreeminente para la determinación del alcance de las normas de derechoen juego.

En el ámbito reglamentario, existen algunas pautas contenidas enel “Reglamento de detenidos de la Policía de la Provincia de BuenosAires” que, si bien no están dirigidas a ordenar la situación de las per-sonas alojadas en las dependencias del Servicio Penitenciario de laprovincia poseen, a mi juicio, valor prescriptivo de todas formas. Elloasí pues, aunque dirigidas a regular las condiciones en que debendesarrollarse los encarcelamientos policiales, de suyo transitorios, debenser entendidas, a su vez, como un mínimo imposible de transgredir porcualquier otro tipo de encierro esencialmente más gravoso, tal como elcarcelario que, por su duración más prolongada, intensifica el efectodesocializador propio de cualquier privación de la libertad.

Asimismo, le atribuyo un alto valor orientador, dado su carácter deregulaciones específicas sobre aspectos similares a los que aquí seexaminan, a las exigencias contenidas en la Ley de Ejecución de laPena Privativa de la Libertad, nro. 24.660, emanada del congreso fed-eral, así como a las pautas establecidas por distintas asociacionescorreccionalistas de otros estados, todo lo que resulta de inestimablevalor a efectos de determinar, finalmente, cuál es el estándar que hoypuede considerarse constitucional y legalmente aceptado por lacomunidad.

Todas las disposiciones referidas señalan aspectos diversos delencarcelamiento, aunque no existe uniformidad absoluta en la selecciónde los criterios que deben considerarse relevantes para la elaboracióndel estándar.

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Con todo, es posible agrupar las regulaciones en torno a ciertasexigencias que, por su recurrente mención en estos instrumentos,pueden considerarse indicadores aceptados sobre la base de un muyamplio consenso.

Estas exigencias, en ocasiones han sido receptadas por lalegislación y en muchas otras configuran valores, hoy por hoyindiscutibles, dentro de la comunidad científica y técnica ocupada de laatención de las personas privadas de su libertad.

Con base en ello, consideraré a continuación aquellos requisitosreferidos legalmente y aquellos que, a mi juicio, no pueden obviarse enatención al amplísimo consenso que existe a su respecto, que integranel “trato digno” que debe darse a los detenidos. De esta convergenciasurgirán cuáles son las condiciones mínimas impuestas al Estado enmateria de alojamiento de personas detenidas.

Superficie y cubaje mínimos por interno.

Resulta evidente que una de las manifestaciones más claras delencarcelamiento ilegítimo de una persona consiste en su confinamientoen lugares de dimensiones reducidas.

A fin de evitar estas situaciones, la legislación y las regulacionessuelen hacer referencia a la cantidad máxima de internos admisible enun establecimiento o al volumen y superficie con que debe contar cadalugar de alojamiento.

En general, no obstante la técnica utilizada no resulta del todoprecisa y siempre está presente el problema acerca de laindeterminación de la sanción que corresponde al incumplimiento.

En el ámbito provincial la ley 12.256 guarda silencio respecto de laasignación de dimensiones concretas a los lugares de encierro aunquela cuestión aparece regulada respecto de la detención en comisaríaspor el artículo 26 del Reglamento de detenidos de la Policía de laProvincia de Buenos Aires, que establece que “Los calabozos a quehace referencia esta Reglamentación deberán poseer las siguientes

condiciones mínimas de construcción y seguridad:a) Celdas individuales: 2,80 mts. de largo por 2,00 mts. de

ancho por 2,50 mts. de alto...b) celdas comunes: 4,80 mts. de largo por 4,80 mts. de

ancho por 2,50 mts. de alto...

Las “Reglas Mínimas” de Naciones Unidas tampoco prescribenmedidas mínimas exigibles aunque indican que:

“10. Los locales destinados a los reclusos, y especialmente aquellosque se destinan al alojamiento de los reclusos durante la noche, deberánsatisfacer las exigencias mínimas de higiene, habida cuenta el clima,particularmente en lo que concierne al volumen de aire, superficiemínima, alumbrado, calefacción y ventilación”.

Para el ámbito nacional, el artículo 59 de la Ley de Ejecución de laPena Privativa de la Libertad, Ley 24.660, establece que “El número deinternos de cada establecimiento deberá estar preestablecido y no selo excederá a fin de asegurar un adecuado alojamiento. Todos los lo-cales estarán siempre en buen estado de conservación. Su[s]…dimensiones guardarán relación con su destino y los factores climáticos”.

Resulta especialmente orientadora también la informacióncontenida en la Resolución 12/99 del Defensor General de la CiudadAutónoma de Buenos Aires, Dr. Víctor E. Hortel, de la que me permitiréextraer parcialmente la documentación allí consignada, útil a estaresolución pues refirió en su decisión algunos patrones de diversosorganismos internacionales que creo oportuno traer ahora.

Por ejemplo, aquéllos de la Asociación Correccional Americana(ACA), una institución no gubernamental que se ocupa de la certificaciónde servicios de prestadores privados y estatales en materia dealojamiento penitenciario. Esta institución ha redactado varios manualesde procedimiento que, en el caso de adultos “… señalan que cadaprisionero contará con 10,66m (35 pies) de espacio libre. Si permanecenrecluidos por períodos superiores a 10 horas diarias, deberán contarcon por lo menos 24,38 m2 (80 pies cuadrados) en total, incluyendo losmuebles y elementos fijos (Norma 3-4128) (conf. Defensor General de

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la Ciudad de Buenos Aires, Res. cit.). Instituciones como el FederalBoureau of Prisons (Servicio Penitenciario Federal de los EEUU) refiereen sus resoluciones permanentemente a los estándares de la ACA.

El Sr. Defensor señaló también “Que en el mismo sentido laAsociación Americana de Salud Pública ha publicado normas carcelariaspara todas las áreas que afectan la salud de los prisioneros (‘Standarsfor Health Services in Correctional Institutions’, segunda edición) [que]establecen un espacio de por lo menos 18,28 m2 (60 pies cuadrados)con por lo menos 2,43m (8 pies) de altura en el caso de celdasindividuales, y 21,33 m2 (70 pies cuadrados) para reclusos quepermanecen allí más de 10 horas diarias. [Conforme con los parámetrosde esa institución,] Se prefiere el alojamiento individual, pero si esto nofuera posible y se colocaran dos ocupantes, corresponde duplicar elespacio. No se recomienda el alojamiento grupal, pero en caso de serutilizado, debe contarse con 18,28m2 (60 pies cuadrados) de espaciopor recluso...”

También desde otro enfoque internacional, “conforme surge del‘Rapport annuel d´activité 1994’, publicado en Francia por la Direcciónde la Administración Penitenciaria (Servicio de la Comunicación, deEstudios y de Relaciones Internacionales), la superficie necesaria porinterno a los fines de su alojamiento se calcula siguiendo una tabla dedonde surge la superficie y la cantidad de personas a que correspondela misma. Este indicador comienza con una superficie mínima de 11m2 correspondiente a una persona; de 12 a 14 m2 a dos personas; de15 a 19 m2 a tres personas; de 20 a 24 m2 a cuatro personas; de 25 a29 m2 a cinco personas; de 30 a 34 m2 a seis personas; de 35 a 39 m2a siete personas; de 40 a 44 m2 a ocho personas; de 45 a 49 m2 anueve personas; de 50 a 54 m2 a diez personas; de 55 a 64 m2 a docepersonas; de 65 a 74 m2 a catorce personas; de 75 a 84 m2 a dieciséispersonas y de 85 a 94 m2 a dieciocho personas” (conf. Defensor Gen-eral de la Ciudad de Buenos Aires, Res. cit.).

Por último, en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, el Pliego deLicitación para la Construcción del Complejo Penitenciario III, de laSecretaría de Política Penitenciaria y de Readaptación Social del

Ministerio de Justicia de la Nación, también citado por el Defensor Gen-eral, establece las características comunes a las celdas correspondientesa estos establecimientos del Servicio Penitenciario Federal (Sección II,págs. 110/112): “entre los requerimientos de la propuesta técnica, seestipula que la celda constituye el espacio personal del interno, proveyendode esta forma privacidad para sí y seguridad a sus pertenencias. Elmobiliario podrá considerar cierto grado de personalización de su lugar.Todas las celdas serán individuales. Tendrán una superficie neta mínimade 8 m2, con un lado menor de 2,20m y 2,50m de altura. El equipamientoserá dispuesto de tal forma que deje un espacio libre de ocupación de3,5 m2 y permita un desplazamiento en línea recta de 3,20 m. Estasdimensiones serán consideradas como mínimas (conf. Defensor Gen-eral de la Ciudad de Buenos Aires, Res. cit.).

Como es fácil advertir, los criterios son dispares aunque resultaclaro que la indicación de una superficie y de un volumen mínimosadmisibles por interno resulta un parámetro necesario para ladeterminación de las condiciones que ha de tener una celda.

No obstante, si bien la afirmación acerca de la conveniencia deadoptar una u otra medida, tiene por fin prescribir su ulterior observación,pues no puede tener otro sentido el establecimiento de una pautanormativa, se ha consentido en muchas ocasiones, aun por vía de lalegislación formal, que el número máximo de internos que se determinade esta forma pueda ser superado.

En Gran Bretaña, por ejemplo, los certificados expedidos por elsecretario de Estado antes del uso de la celda cuentan con dos valores:uno correspondiente a la capacidad admitida en momentos normales yotro a la correspondiente a los de sobrepoblación (Cf. Livingston y Owen,Prison Law, Text & materials, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 104, citadopor Marcos Gabriel Salt, “Derecho de Ejecución Penal”, en Cuadernosde Doctrina y Jurisprudencia Penal n° 4 y 5, p. 1068, nota 61).

Lo relevante, no obstante, es que siempre existe (o resulta posibleconstruir) un límite a la capacidad de un penal que no puede superarsesin dejar de observar alguna o varias de aquellas razones que condujerona su determinación anterior al momento de sobre-alojamiento.

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Ello así pues, en la determinación del valor que se estipula encada caso, son atendidas diferentes razones que van desde la seguridadde los internos y del personal penitenciario, o su higiene o intimidad,hasta cuestiones presupuestarias y, sencillamente, si un número decupos fue fijado en orden a preservar esos intereses es imposible quesu transgresión pueda verificarse sin que, en principio, también sepresente una lesión concurrente de aquellos bienes.

Algunas opiniones, empero, parecen sugerir que a pesar de ellocierto nivel de superpoblación puede resultar admisible en ocasiones.De ahí que los expertos de Penal Reform Internacional adviertan alcomentar la Regla Mínima 10 de las Naciones Unidas arriba citada“que, en casos graves de sobrepoblación, las autoridades administrativasy penitenciarias deberán elaborar un plan para que los internos pasenla mayor cantidad de tiempo posible fuera de las celdas para reducir losefectos nocivos de la sobrepoblación” (cit. por Salt, op. cit. p. 1068, nota62, sin destacado).

Esto parece indicar, en definitiva, que para algunos, aunqueexcepcional, la superpoblación es una variable no deslegitimante delencarcelamiento de un individuo. Opinión, por cierto, con la que lapráctica parece conincidir.

Sin embargo, creo que es incorrecto plantear el problema en estostérminos.

Como ya se dijo, no es cierto que el encarcelamiento puedadesarrollarse de cualquier modo pues existen deberes específicos delEstado en tal sentido y es interés del propio Estado respetar esos límitesmínimos.

En consecuencia, no puede ser correcto que ciertas excepcionesal estándar mínimo posean una entidad tal que conduzca llanamente alestablecimiento de un baremo inferior a aquél definido “ex ante”.

En tales casos, o bien el estándar mínimo es el correspondiente alos tiempos de superpoblación, y entonces habrá de adecuarse laterminología a fin de que el término “superpoblación” indique de modorestringido que el número de alojados supera el cupo admisible; o bien

el estándar debe mantenerse imperturbable y existe efectivamente unatrasgresión allí donde la capacidad máxima se ve rebasada que haceilegítimo el encarcelamiento.

La cuestión no puede plantearse de un modo oscuro si se pretendesu contralor eficiente.

En consecuencia, establecidos una superficie y un volumenmínimos de habitación, infringe la norma cualquier encierro que no losrespete, a menos que se presente una compensación relevante queasegure de igual modo los intereses que las normas relativas a lacapacidad de alojamiento protegen.

En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos luego decomprobar en el caso Rhodes vs. Chapman (1981) que a pesar de lasuperación de la cantidad de internos admisible existía un servicio decomida adecuado, ventilación suficiente y espacios apropiados paraesparcimiento, visitas y estudio, afirmó que la superpoblación no implicanecesariamente la violación a la VIII enmienda si no se verifican en elcaso concreto los efectos perjudiciales que generen condiciones devida por debajo de los límites mínimos admitidos.

Con todo, las hipótesis de compensación deben ser tratadas demanera muy cauta. La determinación del espacio correspondiente a uninterno, es fruto de una serie de elaboraciones que comprenden ya laconsideración del lugar que la higiene, seguridad e intimidad necesariasrequieren y a poco que se reflexione sobre ello queda claro que si bienteóricamente es posible formular tal afirmación, es en extremo improb-able que en los hechos pueda existir una compensación eficaz queconsista en algo distinto a restablecer el nivel de población mínimoadmitido por las reglas.

La posibilidad de admitir excepcionalmente alguna infracción a estelímite también merece alguna reflexión.

Una vez verificada la infracción, cualquiera de las elaboracionesnormativas, jurisprudenciales o doctrinarias relativas a la posibilidad dehacer excepción al límite de cupos, sólo puede resulta razonable siestá sostenida por una justificación independiente, lo que nunca ocurrirá

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sobre la base de que, de todas formas, la superficie es todavía suficiente,pues en ese caso, sólo se estará diciendo que el estándar mínimo puedeinfringirse sin ofrecerse más razones para ello que las mismas quelegitimaron el establecimiento de la regla original. La nuda afirmaciónde que la superpoblación es admisible en razón de que está permitidapara casos de excepción, conforma una mera petición de principiosinválida para demostrar la verdad de la conclusión.

Los supuestos habilitantes para infringir el nivel de alojamientopueden ser varios, pero sólo, como se dijo, fundados en buenas razonesindependientes. Por ejemplo, si resultare imperioso alojar durante undía, en un lugar reducido, a los internos de un sector a fin de paliar lasconsecuencias de un accidente ocurrido en el pabellón que ocupaban.En tal caso, evidentemente se verifica la infracción a la norma queprohíbe el hacinamiento, pero su lesión estaría admitida por el derechofrente al permiso concurrente para rescatar a los heridos del sectordañado.

De tal forma, puede expresarse que las excepciones sólo puedenser atendidas si están restringidas temporal, espacial y materialmentey si, y solo si, existe una posibilidad de contralor acerca de la presenciadel supuesto excepcionante. El mero interés social en el cumplimientode las medidas coercitivas no resulta uno de estos supuestos.

La responsabilidad penal o el peligro procesal sólo justifican laprocedencia de la pena de prisión o del encierro cautelar, bajodeterminadas condiciones y si éstas no están reunidas, no puedeconcluirse entonces que el permiso opera ya por la sola existencia deltítulo que ordena legítimamente la prisión. La antinormatividad delencierro en condiciones degradantes no se ve enervada por la presenciade ningún supuesto de excepción cuando sólo concurren las mismasrazones que legitimaron el pronunciamiento restrictivo de la libertad.

En consecuencia, en primer lugar, sólo la eficaz compensación delos efectos nocivos del hacinamiento permite afirmar que la infracción alas reglas de cupo máximo no se verifica; luego, cuando talcompensación no concurre, sólo buenas razones independientes puedenhacer admisible tolerar excepcionalmente la inobservancia de los valores

mínimos fijados para la capacidad de alojamiento.

Por lo tanto, la verificación acerca del excesivo número de alojadoso, en general de la desobediencia de cualquiera de las pautas mínimasque reglamentan el alojamiento, conforma una presunción muy firme,difícil de derrotar, acerca de la ilegitimidad del encierro.

En este sentido serán utilizados aquí los estándares tanto respectode la capacidad de alojamiento como los que se desarrollarán en lospuntos siguientes acerca de otros aspectos igualmente relevantesrespecto del trato debido a las personas detenidas.

Resta entonces precisar qué parámetro es el que considero elmínimo tolerado por el derecho a fin de efectuar a su respecto lasconsideraciones expresadas en punto al espacio mínimo que debeasegurarse a cada interno. Sobre la base de las normas y regulacionesreferidas estimo que los lugares de alojamiento deben al menos contarcon 5m2 por interno alojado en él, y que, en aquellos casos en los quela persona privada de su libertad debe permanecer por más de diezhoras diarias en su celda, el espacio mínimo con que debe contar es de8m2, de superficie, en ambos casos, en un ámbito con una altura supe-rior a los 2,50m.

1. Aireación.

Otro de los requisitos imprescindibles para afirmar la adecuaciónlegal de un encarcelamiento, resulta la suficiente aireación del lugar deencierro.

El Reglamento de detenidos de la policía provincial, ya citado,expresa que

“Art. 26… d) Toda celda deberá asegurar luz solar y ventilacióndirecta…”.

También el artículo 59 de la Ley 24.660 citado, establece que laventilación de los establecimientos penitenciarios guardará “relacióncon su destino y los factores climáticos” y las “Reglas Mínimas”, ademásdel punto 10, ya citado, que:

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11. “En todo local en que los reclusos tengan que vivir o trabajar:a) Las ventanas... deberán estar dispuestas de manera que puedaentrar aire fresco, haya o no ventilación artificial...”.

La Resolución del Defensor Oficial citada refiere a su vez “Que encuanto a las condiciones ambientales el pliego [para la licitación de unestablecimiento federal] prevé una ventilación cruzada que asegure lascondiciones de salubridad e higiene del ambiente, con una renovaciónde 0,5 m3 por minuto por ocupante….”

En función de ello estimo que debe exigirse, como condición mínimade habitabilidad que las celdas de alojamiento posean aireación directa,suficiente para renovar el aire cuyo oxígeno consume el interno alojadodurante su estancia.

2. Iluminación.

También el aseguramiento de una iluminación mínima es condiciónaceptada sobre la base de un amplio consenso.

Las Reglas Mínimas disponen que “11. En todo local en que losreclusos tengan que vivir o trabajar: a) Las ventanas tendrán que sersuficientemente grandes para que el recluso pueda leer y trabajar conluz natural... [y que] b) La luz artificial tendrá que ser suficiente paraque el recluso pueda leer y trabajar sin perjuicio de su vista”.

El artículo 59 de la Ley 24.660 citado, establece que la iluminaciónde los establecimientos penitenciarios guardará “relación con su destinoy los factores climáticos” y el citado pliego de licitación correspondienteal establecimiento federal disponía también “Que la iluminación artifi-cial asegurará un nivel mínimo de 300 lux sobre el plano de escritura yla zona del lavatorio… [y que] …El nivel general de iluminación de lacelda será de 100 lux, mientras que la luz nocturna será de 30 lux. Lailuminación natural será a través de una superficie con vista al exterior.Los vanos de las ventanas serán de bordes indeformables con una luzno mayor a 12.,5cm en uno de sus sentidos. La superficie vidriada noserá inferior en ningún caso al 5% de la superficie de la celda” (cfr.Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires, Res. cit.)

Sobre esta base, debe existir en cada uno de los lugares dealojamiento la posibilidad de contar con luz natural directa y ésta debepermitir, al menos en algún sector del local, la escritura cómoda deldetenido. Asimismo entiendo que deben asegurarse al menos dieciséishoras de iluminación diaria suficiente.

3. Calefacción.

Tampoco puede discutirse la necesidad de asegurar unatemperatura ambiente que permita el desarrollo normal de lasactividades.

La ya citada Regla 10 del programa de Naciones Unidas disponela debida calefacción de los locales y también el artículo 59 de la Ley24.660 citado, entre otras disposiciones similares, establece que lacalefacción de los establecimientos penitenciarios guardará “relacióncon su destino y los factores climáticos”.

Así las cosas, consideraré también una condición mínima, sobrela base de las disposiciones referidas, que, para el territorio de laprovincia, en atención a sus condiciones climáticas habituales seasegure mediante el debido calefaccionamiento una temperatura mínimade 10° C en los locales destinados al alojamiento de los internos.

4. Cantidad mínima de sanitarios por interno.

La Regla 12 del programa de las Naciones Unidas establece que“Las instalaciones sanitarias deberán ser adecuadas para que cadarecluso pueda satisfacer sus necesidades naturales en el momentooportuno, en forma aseada y decente”.

El artículo 60 de la Ley 24.660 también establece que “... Losestablecimientos deberán disponer de suficientes y adecuadasinstalaciones sanitarias y proveerán al interno de elementosindispensables para su higiene” y todas las regulaciones antes referidascontienen prescripciones similares.

El contenido del deber es sencillo y en la tarea de establecer un

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patrón mínimo consideraré la utilización plural de los servicios sanitariosy las necesidades habituales de una persona adulta.

Por ello, debe existir al menos un sanitario por cada diez internos,como condición mínima de habitabilidad, con la posibilidad de accesopermanente a su uso por parte de los detenidos.

5. Cantidad mínima de duchas con agua caliente por interno.

Según las “Reglas Mínimas”, “13. Las instalaciones de baño y deducha deberán ser adecuadas para que cada recluso pueda y searequerido a tomar un baño o ducha a una temperatura adaptada alclima y con la frecuencia que lo requiera la higiene general según laestación y la región geográfica, pero por lo menos una vez por semanaen clima templado”. La regla 15, a su vez, afirma que los reclusos “...dispondrán de agua y de los artículos de aseo indispensables para susalud y limpieza…”.

Nuevamente, es manifiesto el fundamento de una exigencia eneste sentido y creo que debe exigirse, mínimamente la existencia deuna ducha con agua caliente de acuerdo a las necesidades del climacada quince internos, por lo menos.

6. Cantidad de camas por interno.

La regla 15 de Naciones Unidas afirma que los reclusos “...dispondrán de agua y de los artículos de aseo indispensables para susalud y limpieza “ y “… en conformidad con los usos locales y nacionales,de una cama individual suficiente, mantenida convenientemente ymudada con regularidad a fin de asegurar su limpieza”.

El pliego de licitación para un instituto federal ya referido establecía“Que el equipamiento típico constará de una cama, una superficie paraescritura con un plano próximo para sentarse, un lugar para guardarordenadamente efectos personales y ropa. Las instalaciones sanitariasestarán compuestas por un lavatorio, una superficie espejada y uninodoro. Existirá una comunicación de dos vías (transmisión de voz enambos sentidos) con el puesto del agente correccional. El diseño de

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las superficies de la celda y su equipamiento facilitarán la limpieza. Loscolchones y almohada serán autoextinguibles” (cfr. Defensoría Gen-eral, Res. cit.)

En consecuencia, es claro el deber de que exista una cama porcada interno, aislada del suelo y con las dimensiones adecuadas aldescanso apropiado de una persona detenida de acuerdo con susnecesidades.

7. Privacidad para el descanso.

Parece discutible que el alojamiento nocturno individual seencuentre ordenado, más allá de que todas las normas en examentiendan a su establecimiento progresivo.

La Ley de Ejecución Penal Bonaerense ya citada, al regular elrégimen de procesados dispone que éstos “deberán alojarse dentro delas posibilidades edilicias, en celdas individuales, debiéndose poner enconocimiento de la Jefatura del Servicio Penitenciario dichacircunstancia, si ello no pudiese ocurrir” (art. 74, sin destacado).

En sentido similar, establece respecto de los condenados ubicadosen el régimen semiabierto que éstos “dispondrán de alojamiento indi-vidual, pudiendo... alojarse en dormitorios colectivos que garanticen suprivacidad” (art. 135), mientras que los que revistan en el régimencerrado, en sus modalidades moderada y severa, “se alojaran en celdasindividuales que permanecerán cerradas durante su tiempo deocupación. Estarán dotadas del correspondiente módulo sanitario,cumpliendo con los requisitos de habitabilidad que prescriben las normaslegales vigentes.”, pudiendo “en la forma moderada” “contemplarse laalternativa de dormitorios para pequeños grupos especialmenteseleccionados.” (art. 151). Disposiciones similares aparecen contenidasen los artículos 81, 82, 83 y 124 de la ley.

A su vez, las “Reglas Mínimas”, prescriben que

9.1 “Las celdas o cuartos destinados al aislamiento nocturno nodeberán ser ocupados más que por un solo recluso. Si por razonesespeciales, tales como exceso temporal de población carcelaria,



resultara indispensable que la administración penitenciaria central hicieraexcepciones a esta regla, se deberá evitar que se alojen dos reclusosen cada celda o cuarto individual” [y que]

9.2 “Cuando se recurra a dormitorios, éstos deberán ser ocupadospor reclusos cuidadosamente seleccionados y reconocidos como aptospara ser alojados en estas condiciones...”.

Así, aunque las normas no exigen de manera taxativa el alojamientoindividual nocturno, sin perjuicio de la tendencia en ese sentido, es in-dispensable que el descanso diario esté garantizado de manera tal quepueda desarrollarse en un ámbito sereno y seguro.

8. Contacto diario con el aire libre, con posibilidad dedesplazamiento.

La Regla 21 de Naciones Unidas establece que ”1) El recluso queno se ocupe en un trabajo en aire libre deberá disponer, si el tiempo lopermite, de una hora al día por lo menos de ejercicio físico adecuado alaire libre. 2) …recibirán durante el período reservado al ejercicio unaeducación física y recreativa. Para ello se pondrá a su disposición elterreno, las instalaciones y equipo necesario”.

En igual sentido es compartido este criterio por todas lasregulaciones referidas por lo que debe verificarse esta efectivaposibilidad de acceso a espacios abiertos, con la consiguiente facultadde desplazarse a través de ellos, a fin de poder predicarse la legalidadde un encarcelamiento.

9. Posibilidad de acceder a un servicio médico.

El artículo 153 de la ley provincial dispone que “Las necesidadesreferidas a las áreas de salud, higiene y alimentación de los internadosserán cubiertas por el Servicio Penitenciario salvo excepcionesdebidamente fundadas, mediando la autorización de la Dirección deSanidad”, razón por la cual, sin perjuicio del prestador competente paracada situación, sólo asegurando la posibilidad de contar con atención

médica adecuada puede desarrollarse el encarcelamiento legítimo deuna persona.

10. Posibilidad de acceder al sistema educativo.

Similares consideraciones trae la ley de ejecución provincialrespecto de la posibilidad de acceder a un régimen de estudiosapropiados, por lo cual deberá garantizarse, como condición mínima,el aseguramiento de la escolaridad obligatoria en el ámbito de reclusión(cfr. arts. 9.6, 31, 32, 33 y 87, ley 12.256).

11. Posibilidad de acceder a un trabajo.

Iguales consideración merece la posibilidad de acceder a un trabajodurante el encarcelamiento (cfr. arts. 9.6, 34 a 39, 88 y 80, ley 12.256).Debe ofrecerse una tarea a cada persona privada de su libertad, afín asus necesidades e intereses.

12. Adecuada alimentación.

Por último, el referido artículo 153 de la ley 12.256 establece queel servicio de alimentación será cubierto por el servicio penitenciario afin de satisfacer el derecho que asiste a los detenidos de recibir unadieta adecuada (arts. 9.4 y 76), normas en función de las cuales elEstado queda obligado a ofrecer una nutrición diaria suficiente a laspersonas privadas de su libertad.

En síntesis, el alojamiento legítimo de una persona, requiere comomínimo que se respeten las pautas referidas, esto es:

1. Superficie de 5 u 8 metros cuadrados como mínimo por cadainterno alojado, según éste desarrolle actividades en otroslugares o deba permanecer en su celda por más de diezhoras diarias. En ambos casos en un local de una alturamínima de 2,50m.

2. Aireación directa de los lugares de alojamiento que, en

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función del cubaje, resulte adecuada para renovar el oxígenorequerido para la normal respiración de los internos.

3. Iluminación suficiente durante al menos 16 horas diarias,con la posibilidad de contar durante algún lapso con luz natu-ral directa. En algún sector del local de alojamiento lailuminación debe permitir la lectura cómoda del internoalojado.

4. Calefacción que asegure en el territorio de la provincia unatemperatura de al menos 10° C en los locales destinados alalojamiento de los internos.

5. Instalación de al menos un sanitario por cada 10 internosalojados, con la posibilidad de acceso permanente a suutilización.

6. Instalación de al menos una ducha con agua caliente deacuerdo a las necesidades del clima, por cada quinceinternos alojados.

7. Instalación de una cama por interno, adecuadamente aisladadel suelo y con las dimensiones necesarias para el descansoapropiado del interno, con provisión de la correspondienteropa de cama regularmente aseada.

8. Aseguramiento del descanso diario de cada interno en unlugar sereno y seguro.

9. Contacto diario de los internos con el aire libre, durante almenos una hora, con la posibilidad de desplazarse sobrelos espacios abiertos.

10. Acceso a un servicio médico.11. Acceso al sistema educativo obligatorio.12. Posibilidad de acceso a un trabajo afín a las necesidades e

intereses del interno.13. Adecuada alimentación diaria.

IV

Muchas de las características de encarcelamiento descriptas enlos puntos I y II, resultan de evidente ilegitimidad por presentarse

inmediatamente repugnantes al tratamiento digno de las personas y noresulta necesario ningún esfuerzo para considerarlas violatorias de lasnormas precitadas.

La provisión de un lugar con aire y luz natural, superficie suficiente,que satisfaga las exigencias de higiene, con instalaciones sanitariassuficientes, calefacción, agua caliente, una cama individual con ropaadecuada que proteja contra las inclemencias del tiempo y elaseguramiento de un ambiente también adecuado a las contingenciasclimáticas, que permita la privacidad y la seguridad respecto del medioe infraestructura cuanto frente a los ataques de otras personas, con laposibilidad de gozar de una hora diaria de ejercicio al aire libre, a quienesse encuentran privados preventivamente de libertad, son condicionesinherentes a la condición humana que no respetan los lugares dealojamiento de ninguno de los internos cuya condición se examina aquí.

Las situaciones de hecho comprobadas, sin dudas, constituyen unagravamiento arbitrario de las condiciones de detención que el derechono admite.

V

Ahora bien, ¿cuál es la consecuencia que debe seguirse de lacontrariedad verificada?

Es tarea compartida de los poderes del estado el reglamentar,ejecutar y controlar todo lo relativo al cumplimiento de las condicionesmínimas en que se cumple la restricción de la libertad cualquiera sea eltítulo en virtud del cual ésta ha sido impuesta (arg. art. 3, ley 12.256) yespecíficamente corresponde a los jueces el deber de garantizar “elcumplimiento de las normas constitucionales, los tratadosinternacionales ratificados por la República Argentina y los derechosde quienes se encuentran bajo jurisdicción del Servicio Penitenciario”(art. 10).

Sin perjuicio de que, como ya fue advertido, las prescripciones



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referidas a las condiciones de alojamiento no poseen total precisión ensu definición ni consignan expresamente cuál ha de ser la consecuenciajurídica imputable a la verificación de su infracción, el deber de garantizarlos derechos de las personas privadas de su libertad conllevanecesariamente cierto imperio sobre aquellas situaciones que resultenviolatorias de tales derechos pues la asignación de competencias a unórgano jurisdiccional para que resuelva respecto de una serie dematerias no puede tener ningún efecto útil si no se considera tambiénque esa asignación importa, al menos, alguna facultad de disposición.

En este caso, tomar adecuado conocimiento de la situación irregu-lar y ordenar el cese de los actos u omisiones lesivos resultan potestadesinmediatas al mandato de garantía y, por ello, puede afirmarse que aligual que ocurre con relación al contenido de la decisión de un hábeascorpus correctivo, el objeto primero de la decisión frente a la verificaciónde una infracción debe ser la modificación de las condiciones actualesde la detención para adecuarla a las prescripciones legales (respectodel contenido de la decisión en los hábeas corpus correctivos, cfr. M.Salt, “Los derechos fundamentales de los reclusos”; del Puerto, 1999,Bs. As., pág 287). Eventualmente, si tal modificación es inviable, noresultará posible evadir la discusión acerca la legitimidad de lacontinuación del encierro, no obstante la validez del origen del título envirtud del cual se impuso oportunamente la medida de coerción sobrela persona afectada.

En el sentido expuesto, existen numerosas decisiones judicialesadoptadas respecto de la situación de detenidos en las que fue ordenadoel cese de algún acto u omisión de la administración penitenciaria enejercicio de los deberes judiciales de contralor sobre las característicasdel encierro (cfr., entre otras, las decisiones comentadas por GermánBidart Campos “Un hábeas corpus en tutela de la dignidad de losdetenidos”, ED t. 157 y “Un hábeas corpus exitoso cancela el trasladoirrazonable de una persona privada de su libertad”, ED t. 135, pág. 747;o la decisión de la CCC de Gral. Roca, Sala IIIa., del 25 de octubre de1995 con relación al recurso de amparo presentado por el Sr. Defensordel Pueblo de la Nación; JPBA t. 92, pág. 145; con comentario favorablede José Daniel Cesano en “Los objetivos constitucionales de la ejecución

penitenciaria”, Alveroni, Córdoba, 1997, págs. 135 y 138), soluciónnecesaria, por cierto, a fin de censurar los efectos de la infracción.

Esta facultad jurisdiccional, así entendida, parecería colidir contralas atribuciones que la ley 12.256 asigna al Servicio Penitenciario enlos artículos 73 y 98, según las cuales el movimiento y distribución delos procesados, tanto como el movimiento, distribución, cambio derégimen y modalidades de los condenados corresponderán al ServicioPenitenciario, con comunicación al juez de ejecución o juez competente.

La colisión, sin embargo, es solo aparente. Las facultades atribuidasal Servicio Penitenciario respecto de la ubicación de los internos sólovalidan aquellas decisiones de la Administración que se adecuan alprograma legal. En cambio, dado el elevado valor de los bienes jurídicostutelados, allí dónde el ejercicio de tales facultades, implicaren un actoilegítimo en función de las características que el encierro debe tener, laley asigna competencia al poder judicial, incluso oficiosa, en resguardodel derecho individual comprometido. No resulta de ello ningunasuperposición de competencias: el acto que cohonesta el alojamientoen condiciones inadmisibles no puede nunca reclamar su aplicaciónpreferida frente a la del acto de contralor.

Sobre esta línea argumental también transita alguna jurisprudenciaextranjera. En España la Sala de Conflictos señaló, en un supuestoparcialmente análogo al caso en examen, que la orden del Juzgado deVigilancia Penitenciaria nro. 1 de Barcelona que ordenó el cierreinmediato del departamento celular del centro penitenciario de Tarragonahasta que se modificasen sus condiciones de habitabilidad, había sidodictada dentro de las competencias propias de esa magistratura.

El tribunal que analizó la cuestión destacó que tanto el ámbitoadministrativo como el judicial han de insertarse en una concepciónlegal unitaria, en razón de lo cual, si bien la dirección, organización einspección del ámbito penitenciario corresponde a la administración,no es posible admitir una tesis que suponga la inhibición de la jurisdicciónen tal ámbito, toda vez que el ejercicio de la potestad jurisdiccional entodo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,corresponde exclusivamente a los jueces (cfr. Sentencia de la Sala de



Conflictos resolutoria del conflicto de jurisdicción nro. 10/1986, de 9 dejulio; cit. por Iñaki Rivera Beiras en, “Los derechos fundamentales delos reclusos”, del Puerto, Bs. As. 1999, págs. 91/2)

La parquedad de la ley de ejecución tanto respecto de la definiciónde las características precisas que debe observar el encarcelamientolegítimo de una persona, como respecto de las consecuenciasespecíficas de su infracción, no puede erigirse en un enigma irresolubleque, so color de silencio legal, impida, en definitiva, todo contralor eficazde los derechos de las personas detenidas.

De ahí que entienda que el esfuerzo interpretativo desarrollado esel camino correcto hacia una solución ajustada.

Similares consideraciones permiten afirmar que la “comunicaciónal Juez de Ejecución” que las normas de los aludidos artículos 73 y 98prescriben como requisito para la realización de los traslados tambiéndebe reunir determinadas características para considerarse adecuadaa la norma.

Una interpretación armónica de esta cláusula frente a la garantíade la jurisdicción indica sin hesitación que la comunicación que la leyprevé debe ser previa, al menos, en aquellos supuestos en los que,como en el caso, la eventualidad de un traslado supone la posibilidadinminente de una lesión a las garantías mínimas de alojamiento.

Por todo ello, confirmaré la decisión adoptada cautelarmente quedispuso el cese de la detención de los internos nombrados en la UnidadNro. 1 de Lisandro Olmos y estableceré que todo eventual traslado delos internos desde su actual lugar de detención a otro establecimiento,deberá contar con la autorización previa de este tribunal para surealización, dado el menoscabo de derechos fundamentales que, enprincipio, y dada la condición actual de las unidades del ServicioPenitenciario Bonaerense, acarrearía para los involucrados elalojamiento en un establecimiento distinto.

La actual detención, por supuesto, deberá mantenerse respetandolos límites mínimos referidos anteriormente.

VI

Considero que los organismos del estado provincial deben tratarde llegar de la manera más armónica posible a un mejoramiento de lasituación descripta respecto de las condiciones materiales yregimentales verificadas la Unidad Nro. 1, en razón del interés legal enla actuación ordenada de los tres poderes respecto de las condicionesen que se desarrolla el encierro carcelario (arg. art. 3; ley 12.256).

Sobre tal base, estimo debido poner en conocimiento directo delSeñor Presidente la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de BuenosAires, del Señor Gobernador de nuestra provincia y del Señor Presidentede la Legislatura provincial la situación del presente caso, en elconvencimiento de que sin la intervención conjunta no podrá brindarseuna solución cabal al problema aquí tratado.

Por todo lo expuesto en mi carácter de Juez de Ejecución (Acuerdode Sala de fecha dos de mayo de dos mil; conf. arts. 8 ley 12.060 y 221ley 12.256).

RESUELVO:

I. CONFIRMAR la decisión adoptada cautelarmente y ORDENAREL CESE DE LA DETENCIÓN DE LOS INTERNOS N. D. A., D. M. B.,G. J. F., J. R. M., E. HORACIO MONSALVO, E. H. R., H. A. G., P. I. M.,D. G. A. y H. E. G., EN LA UNIDAD NRO. 1 DEL SERVICIOPENITENCIARIO BONAERENSE.

II. DISPONER QUE TODO TRASLADO DE LOS INTERNOSNOMBRADOS DESDE SU ACTUAL LUGAR DE ALOJAMIENTO AOTRO ESTABLECIMIENTO DEBERÁ CONTAR CON LAAUTORIZACIÓN PREVIA DE ESTE TRIBUNAL PARA SUREALIZACIÓN.

(Rigen los arts.1, 14, 18, 75 inc. 22 y concordantes de laConstitución Nacional; 1, 11, 12, 25, 26 y concordantes de la Declaración

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Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 1, 3, 9 yconcordantes de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 1, 4,5, 11 y concordantes de la Convención Americana sobre DerechosHumanos; 7, 10 y concordantes del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos; 16 y concordantes de la Convención contra la Torturay otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; 369 de laley nº 3589, 25 inc. 3ro. de la ley 11.922 y 8vo. de la ley 12.060 y 1, 3, 7,9, 10, 31, 34, 40, 41, 73, 74, 82, 98 y concordantes de la ley 12.256.

Firmado: Raúl Alberto Borrino

Regístrese, líbrense las comunicaciones dispuestas y notifíquese.Ante mí: Rafael Sal Lari

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Con beneplácito incluimos en este número comentarios de doslibros cuyos autores nos resultan particularmente próximos en la fun-ción y en el afecto: los Dres. Enrique PIGNI y Marta RICCI de ÁLVAREZson magistrados del fuero Civil y Comercial, ambos de larga y brillantecarrera judicial y el Dr. Héctor ROSEMBLATT se desempeñó hasta nohace mucho como funcionario en la Cámara Civil y Comercial Departa-mental. Ambas obras, según entendemos, resultarán de gran utilidad:la del Dr. Rosemblatt, para los abogados y el fuero en general puesaborda el tema siempre vigente de la prejudicialidad; en cuanto a la delos Dres. Pigni y Ricci de Álvarez, será especialmente apreciada porlos peritos, ya que da respuesta a todas las inquietudes procesales quese les puedan plantear. Como siempre, además, incluimos algo de poe-sía para el disfrute extrajurídico. En el mismo lugar “afuera del Dere-cho” incluimos un comentario a la novela “Las partículas elementales”,realizado por la Dra. Silvia Chavanneau, Jueza del Tribunal de FamiliaNº1. También han de ubicarse algunas reflexiones suscitadas a partirde la lectura de “El arte de amar” de Erich FROMM, en quien realiza elcomentario, que publicamos en esta sección. Reiteramos una vez másla invitación para los colegas que quieran hacer su aporte a este rincónde la revista.

“Curso de capacitación para la actuación pericial”Autores: Enrique Pigni y Marta R. M Ricci de ÁlvarezComentario: Delma Cabrera-Juzgado Civil y Comercial Nº 9- San Isidro

El libro de los Dres. Pigni y Ricci de Álvarez viene a enriquecer labibliografía procesal de manera novedosa y espeialmente útil, al abor-dar el tema de la prueba pericial pensando en su protagonista principal:el perito. Remarcamos el destinatario porque uno de los mayores méri-tos de la obra consiste precisamente en haber adecuado los grandestemas del derecho procesal, al requerimiento de quienes no siendoabogados deben intervenir en el pleito cumpliendo una función cierta-



mente trascendente.

Recordamos que por definición el perito es auxiliar de la justiciaque, en el ejercicio de una función pública o de su actividad privada, esllamado a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a su cien-cia, arte o práctica, asesorando a los jueces en las materias ajenas a lacompetencia de éstos (Couture, E.J., “Vocabulario Jurídico”, p.452).Los autores hacen honor al concepto y resuelven con lenguaje precisotodos los interrogantes que se les pueden plantear a los peritos intere-sados en actuar como auxiliares de la justicia, con especial referenciaa los Tribunales de la Provincia de Buenos Aires.

En primer lugar, se tratan todos los temas considerados en el pro-grama del examen exigido para ingresar al listado de los peritos de lasdistintas especialidades y que ha impuesto como requisito la SupremaCorte de Justicia de a Provincia de Buenos Aires.

También debe destacarse la manera accesible pero no por ellomenos rigurosa con que los autores incluyen definiciones y conceptosjurídicos cuyo conocimiento resulta imprescindible para aquellos queson llamados a intervenir en un proceso judicial.

La obra provee además un claro esquema de la organizacióninstitucional del país y de las normas constitucionales que le dan basa-mento, para llegar hasta la organización judicial provincial y la local decada Departamento Judicial, con el especial enfoque de la competen-cia y su distribución por fueros e instancias.

El concepto de proceso, la disyuntiva proceso oral – proceso es-crito, los principios procesales trascendentes, las etapas del proceso,etc. están expuestos con economía de lenguaje pero sin mengua de laclaridad del concepto, con todo lo necesario para aportar al lector noabogado el conocimiento básico de lo que es el trámite judicial.

Se trata pues, de un compendio de los conocimientos esencialesdel proceso judicial y de los específicos de la función pericial, que secompleta con trabajos prácticos de confección de elementos propiosdel pleito (escritos, cédulas, etc.). En este sentido, los autores propo-nen modelos sencillos, sintéticos y completos, esto es, guardando las

formalidades y respetando los contenidos que cada acto exige.

Estimo que los expertos de tan variadas ramas de conocimientocomo las que enumeran los autores al transcribir la nómina de especia-lidades y títulos que componen en Anexo II del Acuerdo Nº 2728 de laSuprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, agradecerán la apari-ción de esta obra particularmente esclarecedora para quienes sin serabogados, tienen un protagonismo indiscutido en el proceso y de cuyatarea depende muchas veces la más justa composición del conflictosometido a la decisión de la justicia.

“Presentencialidad” Héctor Claudio Rosenblat

Ad Hoc, 85 pág.Comentario de Carlos Enrique Ribera–Juzg. Civil y Comercial Nº 5–S.Isidro

Con la presentación de este libro, el autor se interna en el estudiode la “prejudicialidad”, uno de los temas que los tribunales han tenidoque resolver, adoptando soluciones al grave problema que acarrea lademora de la causa penal y la subordinación de la acción civil.

Mediante el estudio exegético de las disposiciones legales referi-das al tema y el análisis de la crisis que padece el poder judicial por elelevado índice de litigiosidad, nuestro joven autor, ex funcionario judi-cial y experimentado profesional, pone de manifiesto el perjuicio que ellitigante damnificado padece, no sólo por el daño que reclama, sinotambién por la prolongada espera de la sentencia civil ante la demorade la causa penal.

Además, en esta espera, es habitual que muchas aseguradora seliquiden, agravando los perjuicios ante la imposibilidad de cobrar sen-tencias que han llegado tarde.

El estudio particular de cada una de las causas legales y de ex-cepción que no suspenden el juicio civil a la espera del juicio criminal,es ilustrado con los recientes fallos dictados en la materia, informaciónque resulta indispensable para la aplicación práctica en el ejercicio pro-

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fesional y tribunalicio.

El análisis del perjuicio que produce la “Presentencialidad”, comoprefiere llamarlo el autor, ante la demora de resolver en un tiemporazonable la causa civil, lo lleva a interrogarse si dicho principio quedaríaderogado. En este sentido señala las normas de tratados internacionalesy constitucionales que garantizan el derecho del damnificado ante elsupuesto de suspensión sine die de la sentencia civil.

Mención aparte merecen los proyectos de unificación de lalegislación civil y comercial de 1993 y 1998 referente a la materia, queen su opinión, el último mejora el tratamiento del instituto.

En suma, cabe destacar que el autor no sólo analiza el tema ensus diversos aspectos, recurriendo a citas de doctrina y a la anotaciónde precedentes jurisprudenciales, sino que enfoca el trabajo desde unpunto de vista crítico, llevándonos a reflexionar sobre la necesidad dedar en tiempo soluciones justas.

“Las partículas elementales”Michel HouellebecqAnagrama , Barcelona, 1999.Comentario: Silvia Chavanneau – Tribunal de Familia Nº 1- SanIsidro –

Esta novela, que fue el máximo éxito editorial francés en 1998,narra el destino de dos hermanastros, hijos de una madre que losabandonó para unirse a una comunidad hippie. Los dos hombrestransitan la cuarta década de sus vidas. Bruno es un profesor de literaturaobsesionado por el sexo, consumidor de pornografía y severamenteresentido. Michel es un científico de excelencia en el campo de labiología; como su hermano, un solitario baldado para los afectoshumanos.

Dice Houellebecq que el relato de una vida humana puede ser tanlargo o tan breve como uno quiera y que optándose por la extremabrevedad, la máxima expresión es la opción metafísica o trágica que selimita, al fin y la cabo, a las fechas de nacimiento y muerte grabadas

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clásicamente en una lápida.

Cierta lectura nos permitiría reducir la novela a la historia de doshombres, contada desde esa opción trágica: el vacío, la soledad, elaislamiento en que vive cada uno de ellos puede reducir sus biografíasa una nada entre dos fechas.

Sin embargo, el autor se sirve de estas vidas para desarrollar unlúcido relato de la historia de las últimas cuatro décadas del siglo XX.Como exponentes de los hijos de la generación hippie, Michel y Brunocargan con el desencantamiento del mundo que sobrevino a aquélla. Almismo tiempo, el libro nos pasea por los cambios tecnológicos y lossociales que han alterado nuestras propias vidas, sin reconocernos elderecho a participar en ellos.

Probablemente, una tesis sociológica sea un hilo conductor: ladestrucción de los afectos, el reemplazo del deseo por la velocidad delplacer deja al individuo solo frente al mercado: los seres humanospasamos a ser partículas elementales.

Libro revulsivo, por momentos exasperante y desesperanzado,constituye, en razón de su hondura, una invitación a interesarnos por elsentido de la ciencia y a meditar sobre nuestra condición humana enun paisaje que pretende prescindir de nosotros.

Algunas reflexiones a partir del libro “EL ARTE DE AMAR”Erich Fromm.Alejandro Becerra – U.F.I. Nº 11 – San Isidro .

Desde el centro de nuestras existencias, la finalidad de todos esser amados, no amar.

Situémonos en la enajenación de la costumbre, en ese disyuntivoinstante entre lo físico y lo espiritual, en el gran escape que de a dosisnos damos con poca frecuencia. Los ojos extraviados y una miradallena de arrugas, un alma se desploma en un lejano banco de plaza,solo, en una ciudad habitada por millones de solos. Un tierno gusto ainfancia juega en nuestras bocas, sin palabras, algo se pierde, algo serompió y se desliza por dentro de nuestro ser, buscando una salida,



nos sentimos un simple cuerpo, un conducto entre dos mundos a loscuales no pertenecemos sin embargo son a una vez más reales deaquellos a los que podemos palpar, al que la mañana nos presenta contodos sus tejidos, y entonces somos un punto en el trazo invisible dealgún loco, que sin lápiz dibuja con su dedo un mundo cuadrado sobreel respaldo verde de un banco dentro de un instituto, al que él llama suparaíso, desde el momento en que decidió empacar todas susobjetividades y sinsabores de un mundo tormenta y sin poesía. Vuelvesu cabeza sin cara a nosotros y nuestras carcajadas, y entre los dientesle queda colgando una pregunta, - A cuántas personas verdaderamentecapaces de amar ha conocido? . Nuestros ojos juegan con aquellaspalabras, que fácilmente podemos demoler, pensando en otras tantascosas que debido al carácter de su importancia podemos hacer, sintener que sentirse obligado a confrontarse con uno mismo. Escuchamosla lectura del perfil psicológico, cargado de realismo, más de uno lomira con lástima, nos abrazamos en un absurdo corporativismoconvencidos de estar haciendo lo correcto, emprendemos nuestraretirada entre sonrisas camino a la puerta, pero al bajar las escalerasnoto que uno de nosotros ha muerto, se le ha desdibujado la comunitariasonrisa, vuelvo presuroso sobre mis pasos, espío por la cerradura, dentrodel instituto, veo al hombre que sonríe por dos, ahora lo hace por tres,a la vez se escucha otra alma desplomándose por algún rincón de estecuadrado mundo.

Me veo diferente, me siento desalineado, mi realidad, mi escisión,mis relaciones han girado, mi entorno lo devuelvo a quien me hayahecho creer que era mío.

Y sin embargo, todo era más simple cuando tenía arraigado esesentimiento de pertenencia, el mismo que me convencía de que elproducto de mis sueños era tan real como la realidad que percibía enestado de vigilia. Ha muerto el narcisismo, la realidad se experimentabaa través de la utilidad o peligro que ella infería en mí, la objetividad dever a la gente y las cosas tal como son, me ha convertido en esta carneque tiempo atrás se ha dejado de cuestionar este desamor con ropa.

LluviaJuan Gelmandel libro “Interrupciones”, Ed. Tierra Firme

hoy llueve mucho, mucho,y pareciera que están lavando el mundo.mi vecino de al lado mira la lluviay piensa escribir una carta de amor /una carta a la mujer que vive con ély le cocina y le lava la ropa y hace el amor con ély se parece a su sombra /mi vecino nunca le dice palabras de amor a la mujer /entra a la casa por la ventana y no por la puerta /por una puerta se entra a muchos sitios /al trabajo, al cuartel, a la cárcel,a todos los edificios del mundo /pero no al mundo /ni a una mujer / ni al alma /es decir / a ese cajón o nave o lluvia que llamamos así /como hoy / que llueve mucho /y me cuesta escribir la palabra amor /porque el amor es una cosa y la palabra amor es otra cosa /y sólo el alma sabe dónde las dos se encuentran /y cuándo / y cómo /pero el alma qué puede explicar /por eso mi vecino tiene tormentas en la boca /palabras que naufragan /palabras que no saben que hay sol porque nacen y muerenla misma noche en que amó /y dejan cartas en el pensamiento que él nunca escribirá /como el silencio que hay entre dos rosas /o como yo / que escribo palabras para volvera mi vecino que mira la lluvia /a la lluvia /a mi corazón desterrado /

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GotánJuan Gelmandel libro “Gotán”, Ed. La Rosa Blindada.

Esa mujer se parecía a la palabra nunca,desde la nuca le subía un encanto particular,una especie de olvido donde guardar los ojos,esa mujer se me instaló en el costado izquierdo.

Atención atención yo gritaba atenciónpero ella invadía como el amor, como la noche,las últimas señales que hice para el otoñose acostaron tranquilas bajo el oleaje de sus manos.

Dentro de mí estallaron ruidos secos,caían a pedazos la furia, la tristeza,la señora llovía dulcementesobre mis huesos parados en la soledad.

Cuando se fue yo tiritaba como un condenado,con un cuchillo brusco me maté,voy a pasar toda la muerte tendido con su nombre,él moverá mi boca por última vez.

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Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios delmagistradossisidro.org.ar/wp-content/uploads/2017/02/REVISTA-07.pdf · CÓDIGO CIVIL, DECRETO Nº 685/95 (Art. 1061) Delma Cabrera