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AUTORIDADES CONSEJO DIRECTIVO

Presidente: Delma Beatriz CABRERAVicepresidente Primero: Irma Edith CARNEROVicepresidente Segundo: Luis María CODEGLIA

Secretaria: Marta Rosa María RICCIProsecretario: Gualberto BAISTROCCHITesorero: Antonio Manuel VÁZQUEZProtesorera: María Fernanda NUEVO

Vocales Titulares: María Julia ABADRoger Andre BIALADEOrlando Abel DÍAZAndrea Carolina PAGLIANILeonardo PITLEVNIKCristina Alicia SOSAAntonio Manuel VÁZQUEZJorge Luis ZUNINO

Vocales Suplentes: Susana Graciela MENDIVILJulián R. LESCANO CAMERIEREAlejandro Adrián GUEVARA

ÓRGANO DE FISCALIZACIÓN:Carlos Alberto STORTINIGraciela Beatriz VEGAClaudia Graciela ARTOLA

TRIBUNAL DE DISCIPLINA:Maria Angélica ETCHEVERRYFernando LORENZO

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Dirección:Delma B. CabreraLeonardo G. Pitlevnik

Las opiniones vertidas en las notasde esta publicación no importanuna toma de posición por parte delColegio de Magistrados, y resultande la exclusiva responsabilidad desus autores.

EDITORIAL

En este nuevo número de la revista del colegio y como lo hace-mos desde diciembre de 1997, seguimos intentando ser un canal parala expresión de quienes trabajan diariamente en la labor judicial.

Esperamos que la revista continúe siendo de interés y utilidadpara los numerosos funcionarios y magistrados que realizan su labordiariamente en el servicio de justicia.

Dicha labor, llevada adelante desde la magistratura o el minis-terio público, es periódicamente cuestionada en razón del grado dededicación, la lentitud o el contenido de las decisiones tomadas, lamayoría de las veces sin discriminar entre los destinatarios de las críti-cas, muchos de los cuales desde hace años no hacen más que agre-gar horas de trabajo para cumplir una función cada vez más compleja.

Tal vez los cuestionamientos más peligrosos que suelen agitara la opinión pública son aquellos dirigidos al contenido de las decisio-nes judiciales. Como muestra de esto último, la población se ha vistosacudida hace pocos días por serias críticas provenientes de diversossectores, incluso del poder ejecutivo nacional, contra la decisión adop-tada por dos jueces de cámara en un sonado incidente de excarcela-ción. Se ha llegado incluso a mencionar la posibilidad de un juicio polí-tico como consecuencia de esa decisión, lo que pondría en evidenciauna práctica destinada a presionar y controlar a uno de los poderes delestado mediante la amenaza de remoción de aquel magistrado cuyasdecisiones, ajustadas a una fundada interpretación de la ley y laConstitución, no satisfagan a determinado grupo o interés político.Obvio es decir que, en caso de prosperar acciones como la menciona-da, el daño institucional sería irreparable.

Muchas veces la imposibilidad de la réplica puntual nos duele,como nos apena también el desconocimiento de trascendentes princi-

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del Departamento Judicial de San Isidro 5

pios cívicos y constitucionales por parte de los comunicadores. Desdeel Colegio, seguiremos bregando en el intento de paliar estos descono-cimientos y aquellos obligados silencios. No debemos dejarnos ganarpor la impotencia de quien no siempre puede defenderse. Buen des-canso invernal para todos.

ÍNDICE

EDITORIAL................................................................. pág.

1. OTRA VEZ SOBRE LA PRIORIDAD DE PASO (Y LOSPEATONES) EN LA SUPREMA CORTE DE BUENOSAIRES............................................................................. pág.Jorge Mario Galdós

2. UN FALLO INTERESANTE: FRAUDE AL CÓNYUGE...... pág.Mónica Patricia Urbancic de Baxter

3. INTERPOSICION REAL DE PERSONA Y CONCUBINATO . pág.Gabriel Bedrossian

4. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ALIMENTOS. Problemasactuales. ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES ....................... pág.Gonzalo Pedro Basabilvaso, Ramiro G. Flores Levalle

5. APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA TASA ACTIVA ENEL PROCEDIMIENTO LABORAL: SUPUESTOS DEEXCEPCIÓN ..................................................................... pág.Diego Javier Tula

6. LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN LOS CONFLICTOSARMADOS ............................................................................ pág.Verónica Vieito

7. LA MOTIVACIÓN Y LA CAPACITACIÓN EN LOS ORGANIS-MOS JUDICIALES ............................................................. pág.

Pelayo Ariel Labrada

8. JURISPRUDENCIA DE LA SALA 2ª DE LA CÁMARA CIVIL DESAN ISIDRO........................................................................... pág.



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9. RESEÑA DE JURISPRUDENCIA DE LA SALA 1ª DE LACÁMARA CIVIL DE SAN ISIDRO................................... pág.

10. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. HABEASCORPUS COLECTIVO. SITUACIÓN DE LAS PERSONASDETENIDAS EN LAS COMISARÍAS DE LA PROVINCIA DEBUENOS AIRES................................................................ pág.

11. LOS LIBROS ...................................................................... pág.

“OTRA VEZ SOBRE LA PRIORIDAD DE PASO (Y LOSPEATONES) EN LA SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES”

Autor: Jorge Mario Galdós

SUMARIOI.- IntroducciónII.- Prioridad de paso.

1.- Esbozo de los dos criterios.2.- Los precedentes ulteriores. Inferencias conclusivas.3.- Casuismo.

III.- El peatón distraído. Casuismo.IV.- Corolario

I.- IntroducciónLa regla de la prioridad absoluta de paso del automotor que tran-

sita por la derecha está consagrada, para las zonas urbanas, por el art.57 inc. 2 del Código de Tránsito de la Provincia de Buenos Aires (T.O.Ley 11430), análogo a su par nacional (art. 41 ley 24449) 1. Determinaque “el conductor que llegue a una bocacalle o encrucijada debe entoda circunstancia ceder el paso al vehículo que circula desde su dere-cha hacia su izquierda, por una vía pública transversal. Esta prioridades absoluta”. Luego, el texto legal establece las excepciones (“sólo sepierde”, dice el art. 57 ley cit. 11430) por lo que no rige el principio ver-tebral: cuando exista señalización en contrario; frente a los vehículospúblicos de urgencia en cumplimiento de sus funciones y que realicenseñales de advertencia; cuando circulen vehículos por una vía demayor jerarquía: autopistas, semiautopistas, rutas y carreteras; ante lospeatones que cruzan lícitamente por la senda peatonal; cuando se hade ingresar a una rotonda; si desde una vía de tierra se va a pasar acircular por una pavimentada; se ha detenido la marcha; se vaya a girar



1 Ver Sagarna, Fernando A., “Ley de Tránsito. Serie de textos actualizados La Ley condoctrina y jurisprudencia”, La Ley, Buenos Aires, 1999, ps. LXXV, 21, 87, 877.

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hacia una vía pública transversal; cuando en una bocacalle existan filasde vehículos con circulación lenta en sendas vías de espera de sucruce se establecerá un orden alternativo de un vehículo por vez paracalle transversal.

En anterior oportunidad analizamos la evolución de la doctrinalegal de la Suprema Corte de Buenos Aires, elaborada a partir de laexégesis de esa norma, señalando que se había relativizado la jurispru-dencia que consagraba el carácter absoluto de la regla de paso prefe-rente. Añadíamos también que cabía aguardar con expectación losulteriores pronunciamientos para verificar si se consolidaba la tenden-cia insinuada 2.

Acometeremos, ahora, esa tarea, examinando los fallos posterio-res dictados por el Superior Tribunal bonaerense, correlacionándoloscon los que aplican la prioridad del peatón, en las zonas urbanas, paraatravesar la calzada por la senda peatonal (art. 57 inc. 1, ley 11430 cit.) 3.

II.- Prioridad de Paso.1.- Esbozo de los dos criterios.Inicialmente corresponde precisar los alcances de las dos postu-

ras que exhibe la jurisprudencia casatoria en esta materia. La tesis clá-sica o restringida se inclina por la absolutez del principio y enfatiza enla relevancia del deber de ceder el paso al vehículo que ingresa desdela derecha.

El criterio flexibilizador, en cambio, relativiza y atenúa la aplicaciónde la pauta “derecha antes que izquierda” y supedita su vigencia a lascontingencias de cada caso y particularmente a las condiciones detiempo y lugar en el arribo a la bocacalle.

Ambas tesis exhiben –cómo no podía ser de otra manera- marca-dos puntos comunes. Empero, la diferencia esencial radica en quedesde la óptica tradicional, además de destacar que no es necesario elarribo simultáneo, se impone una conducta de previsión adicional alconductor que lo hace por la izquierda: frenar y sólo acometer el crucecuando haya verificado que no existían vehículos con paso preferente.

Acudiendo exclusivamente a lo resuelto por la Suprema Corte losargumentos que sustentan el carácter absoluto de la precedencia depaso, esto es la tesis clásica o tradicional, en esencia, son:

-Tanto el artículo 71 de la ley 5800 como el artículo 57 de la ley11430 imponen al conductor que llegue a una bocacalle la obligaciónde reducir sensiblemente la velocidad y la de ceder el paso al vehículoque se presente a su derecha y ello es así sin discriminar quién fue elque llegó primero a la bocacalle.

-La regla “derecha antes que izquierda” no representa ningún “billde indemnidad”.

-Todo conductor que enfrenta una encrucijada o bocacalle tieneuna obligación: disminuir sensiblemente la velocidad, que en buenromance significa casi detener la marcha. Ello apareja un deber adicio-nal a quien se presenta por la izquierda: la de ceder el paso. No estáncondicionadas al arribo simultáneo, desde que comprobar tal circuns-tancia impondría –en los hechos- la colocación de sensores para cons-tatarlo. El texto legal es lo suficientemente claro al respecto: quienviene por la izquierda sólo podrá continuar si luego de frenar su marchahasta casi detenerla, advierte que no circulan autos con prioridad depaso. La actual ley 11430, en su artículo 57, mantiene estos mismoslineamientos enfatizando por si hacía falta el carácter absoluto de laprioridad” 4.



2 Nos remitimos ‘in extenso” a Galdós, Jorge M. “La doctrina de la Suprema Corte deJusticia de Buenos Aires y la prioridad de paso”, Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2001-1, 153.

3 Sobre el tema nos ocupamos, hace ya algún tiempo, en anotación a fallo CNCiv., salaF, 18/8/92, “Mercado, Ricardo J. C/ Sirera, Pedro”, “Los peatones y el cruce fuera de la sendade seguridad” LL 1994-B-276.

4 En esa orientación: Ac. 58668, 11/3/97, “Marzio Salvador c/ Fuentes Emilio s/ daños yperjuicios” LL Bs. As. 1998-824, con nota aprobatoria de Miguel Piedecasas “Una decisión com-partida” y A y S 1997-I-355; Ac. 66334, 13/5/97, “Fernández Barón, Daniel Germán c/ Fernández,Elida Susana y otro s/ Daños y perjuicios” A y S 1997-753; Ac. 59835, 14/7/98 “Nicolaci deMónaco Rosa y otros c/ Sonboukane Osvaldo s/ Daños y Perjuicios” DJJ 155-201; Ac. 64363,10/11/98, “Romero, Félix y otra c/ López, Jorge Antonio y otros. Daños y perjuicios”; Ac. 71179,

Por su lado, y en abono a la tesis flexibilizadora o que atenúa suvigencia, se sostiene:

-No cabe evaluar la regla de prioridad de paso en forma autónomao desconectada de las circunstancias del caso. Corresponde analizarsu vigencia en correspondencia con la simultánea existencia de otrasinfracciones y en correlación, también, con los preceptos específicosque disciplinan la responsabilidad por daños.

-La normativa en vigor consagra una prioridad de paso absoluta,pero debe determinarse en que circunstancias y para qué supuestos.

-Inclusive el propio texto del artículo 57, inciso 2º ley 11430 relati-viza lo absoluto de esa preferencia enunciando distintas hipótesis enque pierde vigor.

-Naturalmente se rescata la trascendencia de hacer respetar laprioridad de que goza quien circula por la derecha. Ello constituye unfactor ordenador de primera magnitud para el caótico tránsito que pade-cemos, de donde la firme recepción jurisprudencial de tal principio seimpone. Mas ello no puede conducir a una inteligencia omnicomprensi-va, generalizante y puramente mecánica de tal regla.

-La descripción de la ley permite formular diferenciaciones tempo-rales y espaciales, según el automovilista “llegue a la bocacalle”, estoes, se enfrente con ella, o ya en un momento posterior haya iniciado elcruce asomando parcialmente el frente de su automotor, o bien seencuentre plenamente atravesando la misma. Y todavía, hay situacio-nes en las cuales prácticamente se ha traspuesto el cruce o restan

escasos metros para ello. Por ejemplo, pueden darse supuestos en quela irrupción de un vehículo por la derecha tiene lugar de tal manera quequien está concluyendo el cruce debe acelerar y no frenar cediendo elpaso, pues de otro modo seguramente se impactará.

-Estos son datos de la experiencia de todo conductor y del propiojuez, experiencia que constituye uno de los elementos fundantes delsistema de la sana crítica (art. 384, CPC) 5.

2.- Los precedentes ulteriores. Inferencias conclusivas.A.- A partir del año 2002, y con otra integración, en el seno del

Superior Tribunal de Buenos Aires se insinuó un retorno al criterio clá-sico. Así, en un antecedente, la mayoría se refirió al trípode sustento-rio de esa tesis: la ley obliga a reducir la velocidad a ambos conducto-res, pero sobre quien viene por la izquierda recae el deber mayor deprevisión de avanzar sólo si advierte que no circulan autos con priori-dad de paso; no se discrimina quién fue el que llegó primero a la encru-cijada; el art. 57 ley 11430 recalca el carácter absoluto de la preferen-cia 6.

Esos mismos argumentos, aunque con otra mayoría, se reiteraronen un fallo dictado en la misma fecha 7. Dicha exégesis se reafirmó en



22/12/99 “Malbos, Luis A. y otra c/ Morán, Guillermo y ots. S/ Indemnización daños y perjuicios”;Ac. 76217, 25/10/2000, “Coria Juan Francisco c/ Sanguinetti, Raúl Eduardo s/ Daños yPerjuicios”; Ac. 77508, 8/11/2000 “Molinari, Rubén Daniel c/ Feysulaj, Héctor E. y otros. Dañosy perjuicios” DJJ 159-295; Ac. 76418, 12/3/2003, “Montero Viviana Griselda c/ Rafael José Maríay/o quién se halle responsable s/ daños y perjuicios” DJJ 165-225; Ac. 70939, 31/5/2000,“Vázquez, Verónica c/ Miranda, Adolfo y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ac, 79994, 19/2/2002,“García del Campo, Marisa y otros c/ Aprile, Conrado s/ Indemnización de daños y perjuicios”;Ac. 79892, 19/2/2002, “García, Eduardo c/ Marcolongo, Leonardo y/o cualquier otro responsables/ daños y perjuicios”; Ac. 72652, 30/8/2000, “Aguirre, Gustavo Alberto c/ Solari, Fidel y otro.Daños y Perjuicios”.

5 En esa orientación: Ac 78348, 3-10-2001, voto de la mayoría del juez de Lázzari,“Prado, Eduardo F. y otro c/ Umerez, Eduardo A. y otro s/ Daños y perjuicios”, postura ya insi-nuada –entonces en minoría- en Ac. 70109, 29/11/2000, “Vallejo, Pascual Gonzalo y otros c/Stuk, Néstor Nicolás y otra s/ Daños y perjuicios”; Ac 78531, 28-9-2001, “Echegaray, Fabián N.c/ González, Ricardo A. y otro s/ Daños y perjuicios”; Ac. 70193, 3/5/2000, “Nuñez, Jorge Danielc/ Empresa de Transportes Martín Güemes y otro s/ Daños y Perjuicios” DJJ 158-217, Ac.66208, 2/3/99, “Pérez Rojas, Roberto c/ Yoldi, Víctor Alberto y otro s/ Daños y Perjuicios”; opi-nión personal del Dr. de Lázzari –entre muchos otros- en: Ac. 64363, 10/11/98, “Romero, Félix yotra c/ López, Jorge Antonio y otros s/ Daños y Perjuicios”, DJJ 156-19, Ac. 72652, 30/8/2000,“Aguirre, Gustavo Alberto c/ Solari, Fidel y otro s/ Daños y Perjuicios”; Ac. 79892, 19/2/2002,“García, Eduardo c/ Marcolongo, Leonardo y/o cualquier otro responsable s/ daños y perjuicios”.

6 Ac. 79994, 19/2/2002 “García del Campo Marisa y ots c/ Aprile Conrado.Indemnización de Daños y Perjuicios” fundamentos de la mayoría de los Dres. Hitters, Pisano yPettigiani, con discrepancia parcial de los Dres. de Lázzari y San Martín.

7 Ac. 79892, 19/2/2002, “García Eduardo c/ Marcolongo Leonardo y/o cualquier otro res-ponsable. Daños y Perjuicios” voto de los Dres. Pisano, Negri, Pettigiani, Salas y Laborde, tam-bién con disidencia de los Dres. de Lázzari y San Martín.

un antecedente en el que se juzgaba la aplicabilidad de la doctrina legalsobre el tema 8. La mayoría interpretó que existía marcada similitudentre ese caso juzgado y el precedente invocado, considerando noinfringida la doctrina legal que predica el carácter absoluto de la priori-dad de paso como sustento de la jurisprudencia casatoria 9. La minoríaentendió, en cambio, que diferían notablemente los extremos fácticosque se consideraron al resolver la causa “Marzio” (Ac. 588668, 11/3/97cit.) porque, entre otros tópicos, esa doctrina responde al caso en queambos automotores chocaron con sus respectivos frentes y arribaronsimultáneamente al cruce 10. Postuló revocar la sentencia y admitir lademanda sobre la base de la plena responsabilidad del accionado, todavez que pese a que circulaba por la derecha, lo hacía a exceso de velo-cidad y no disminuyó su marcha, embistiendo con la parte frontal de suautomotor el lateral derecho del vehículo del actor, que estaba conclu-yendo el cruce.

En el siguiente caso, fallado por unanimidad, se entendió que noera aplicable la regla de paso preferente porque uno de los vehículosse encontraba a más de 60 metros de la encrucijada cuando, quiéncarecía de prioridad, decidió el cruce 11. En efecto, la víctima circulabaen moto, a más de 120 km/h, avanzando 33 metros por segundo yembistió al automotor del accionado, quien ingresó a baja velocidad auna avenida. Se reiteró allí que la prioridad no confiere un “bill de

indemnidad” que otorgue un salvoconducto habilitante para no detenernunca su marcha y exonerar de toda responsabilidad. En el voto deadhesión se señaló que el principio genérico es una norma de preven-ción, que diseña un sistema legal de preferencias que se apoya en eljuego del expectativas mutuas que despierta la interacción social: elque goza de prioridad prevé el detenerse de quién no la goza y éste hade inferir que aquél, en el cruce, ha de continuar su marcha para pasarprimero 12.

Más tarde, por mayoría, se retomó la postura del carácter estrictode la prioridad de paso al reenviarse, concretamente, al precedente queasí lo decidió 13. El juez disidente arribó a la misma solución pero par-tiendo de la premisa que analiza las distintas alternativas del tránsito:quién arribó primero, cuál fue su posición en el cruce, si se encuentraatravesando la encrucijada, etc.

Luego, en “Montero”, quedó delineada una tríada de opinionesargumentales en torno al mentado art. 57 ley 11430. Por unanimidad sedesestimó el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducidocontra la sentencia que rechazó la demanda, en razón de entender queel comportamiento de la víctima –que circulaba en moto- se erigió en laúnica causa adecuada de su propio daño, al omitir acatar la pautadirectriz “derecha antes que izquierda” que beneficiaba al conductor dela camioneta demandada 14. El voto del Dr. Pettigiani –al que adhirió eljuez Negri- aludió a la postura de la preferencia absoluta, indicándoseque quién transita por la izquierda sólo puede continuar su marcha siluego de frenar el vehículo –hasta casi detenerlo- advierte que no cir-culan autos por la derecha.



8 Ac 73936, 19/2/2002, “Storino Eduardo y ot. c/ Pereira Dardo A. y ots. Daños yPerjuicios”, LL Bs. As. 2002-1075 voto de la mayoría de los Dres. Negri, Laborde, Hitters, Salasy Pisano.

9 Ac. 73936, 19/2/2002, “Storino Eduardo y ot. c/ Pereira Dardo y ots. s/ Daños yPerjuicios”, voto de la mayoría de los Dres. Negri, Laborde, Hitters, Salas y Pisano con remisióna: Ac. 58668, 11/3/97 “Marzio Salvador c/ Fuentes Emilio” LL Bs. As. 1998-823 cit. con nota apro-batoria de Miguel Piedecasas “Una decisión compartida” cit.

10 Voto en disidencia del Dr. de Lázzari, Ac 73936, 19/2/2002, “Storino Eduardo y ot. c/Pereira Dardo A. y ots. Daños y Perjuicios”, cit.

11 Ac. 75528, 30/10/2002, “Pellegrini Alberto R. y ot. c/ Motta Pastor G. y ot. Daños yPerjuicios” y su acumulado “Pierani Vanina L. c/ Motta Pastor Guillermo y ot. Daños y Perjuicios”,voto de los Dres. Negri, de Lázzari, Salas y Pettigiani, con ampliación de fundamentos del Dr.Roncoroni.

12 Voto de adhesión del Dr. Roncoroni13 Ac. 78370, 27/11/2002, “Maldonado Ernesto W. Y ot. c/ Bonomi Luis Daños y

Perjuicios”, voto de los Dres. Negri, Hitters, Salas, Pettigiani y Roncoroni, con disidencia del juezde Lázzari, con remisión a Ac. 58668, 11/3/97 ‘Marzio Salvador c/ Fuentes Emilio”, cit. LL Bs. As.1998-823.

14 Ac. 76418, 12/3/2003, “Montero Viviana G. c/ Rafael José M. Y/o quién resulte res-ponsable. Daños y perjuicios”, DJJ 165-225.

Por su lado el Dr. de Lázzari –a cuyo opinión se sumó el Dr. Salas-insistió en la posición relativa de la llamada “regla de oro”, cuya aplica-ción depende de diferenciaciones temporales y espaciales, según sedesprende del texto legal que establece la obligación de ceder el pasoal conductor “que llegue” a una bocacalle. Así se distinguen las diferen-tes hipótesis: si arribó al mismo tiempo que el otro rodado, si ya inicióel cruce o se encuentra atravesándolo plenamente, si debe acelerar yno frenar entre otras contingencias. Se agregó que “estos son datos dela experiencia de todo conductor y del propio juez, experiencia queconstituye uno de los elementos fundantes del sistema de la sana críti-ca (art. 384 C.P.C.C)”. En resumen, “las distintas hipótesis que puedendarse en el atravesamiento de una intersección de calles, se encuen-tran por principio atrapadas por la premisa de la prioridad de paso. Másno pueden ser asimiladas y unificadas mediante un englobamiento quedesconozca las particularidades de cada caso. Son diferentes alterna-tivas del tránsito y por lo tanto, razonablemente pueden recibir solucio-nes diversas”.

La tercera opinión –del Dr. Roncoroni- se acerca más a la tesis clá-sica, señalándose diferencias robustas con la que propugna atender alas distintas contingencias temporales y espaciales en las que sedesenvuelve el encuentro de rodados en la encrucijada. Inicialmentedestacó –reiterando su postura- 15 la trascendencia y vitalidad de estanorma de prevención en la seguridad y educación vial y en la interac-ción social, por el juego de expectativas mutuas que genera en el trán-sito vehicular (que quién circula por la izquierda habrá de frenar), el queno debe ser desvirtuado por un excesivo casuismo. Así, sólo podríarelativizarse del carácter absoluto de esa pauta directriz cuando el vehí-culo sin preferencia de paso haya ingresado a la encrucijada, permitien-do que el conductor que gozaba de prioridad y arribara al cruce con laexpectativa normal de que la misma sería respetada, pueda modificarsu conducta con el mínimo de tiempo indispensable para que la colisiónno se produzca.

Se añadió que “el principio sentado por las normas que reglan laspreferencias en el cruce o convergencias de arterias, no se puede sor-tear con facilismo acudiendo a la ruptura de la simultaneidad en el arri-bo, de manera tal que quien primero se introduce en el sector de cru-ces o más avanza en el mismo ganó el derecho de prevalencia”. Másadelante agrega que “la absolutez de la regla está referida (y relativiza-da si se quiere) a las circunstancias de lugar (el escenario en que ellaimpera: la bocacalle que dibuja el cruce de arterias) y a la conducta aadoptar frente al mismo por los ciudadanos al mando de diversos vehí-culos”. Y el patrón interpretativo para relativizarla no es otro que el quefluye del normal comportamiento que el legislador espera de aquellosconductores en tales circunstancias. “De allí que la regla expuesta nopuede admitir demasiadas excepciones que generen inseguridad opara conceder el “bill de indemnidad” a quien, en ese simultáneo arriboal cruce de calles, deja de lado el principio de preferencia del que goza-ba el otro conductor, para adelantarse en ganar ese espacio, arrebatar-le la preferencia y erigirse en fuente de riesgos y daños, de otro modofácilmente evitables. Sólo cuando la certeza de que el cruce primerizono sorprenderá a quien gozaba de la preferencia y no provocara la coli-sión, puede decirse que aquella absolutez cede” 16.

B. De la rápida reseña del catálogo de los últimos antecedentessentenciados por el Tribunal cimero de La Plata, y especialmente de lasopiniones vertidas en “Montero” 17 se infiere –sin hesitación- que lacuestión no está clausurada. En el actual estadio evolutivo de la juris-prudencia casatoria sobre la precedencia de paso las opiniones se incli-nan por su adhesión a la tesis clásica que propicia su carácter másabsoluto, en consonancia con el texto legal 18; la que –sin retaceos-



15 Sustentada en el anterior precedente: Ac. 75728, 30/10/2002, “Pellegrini Alberto R. yot. c/ Motta Pastor G. y ot. Daños y Perjuicios” y sus acumulados.

16 Ampliación de fundamentos del Dr. Roncoroni en causa cit. Ac. 76418, 12/3/2003“Montero Viviana G. c/ Rafael José M. y/o quién resulte responsable s/ Daños y Perjuicios” DJJ165-225.

17 Ac. 76418, 12/3/2003, cit. DJJ 165-22518 Voto de los Dres. Pettigiani y Negri en Ac. 76418, 12/3/2003, “Montero Viviana G. c/

Rafael José M. y/o quién resulte responsable. Daños y perjuicios”; voto de la mayoría de losDres. Negri, Hitters, Salas, Pettigiani y Roncoroni en Ac. 78370, 21/11/2002 “Maldonado Ernesto

adscribe a la que postura que relativiza marcadamente su aplicación alas circunstancias de tiempo y lugar en el cruce de calles 19 y, finalmen-te, una posición más bien intermedia, emparentada con el criterio abso-luto, toda vez que si bien reconoce excepciones las restringe acentua-damente 20.

Por ello será decisivo y gravitante la opinión que sustenten, enposteriores pronunciamientos, los magistrados más recientementeincorporados al Superior Tribunal 21. Con esa composición habrá deverificarse si se afianza, y con que alcances, la postura más flexible,que relativiza el carácter absoluto de la prioridad de paso, o se retomael criterio anterior –que compartíamos- que recalca la absolutez de esapauta de comportamiento de los conductores viales 22.

3.- Casuismo:A) En el marco de las cuestiones fácticas decididas en este perío-

do transicional, y en lo atinente a la aplicación de la prioridad de paso

de los automóviles, el Superior Tribunal Provincial resolvió que nocorresponde acudir a esa regla en caso de cruces semaforizados si nose puede determinar a quién habilitaba el paso 23; que procede –obvia-mente- aplicarla en el fuero penal 24; que subsiste el paso preferente dequién circula por la derecha aunque quién lo haga por la izquierda tran-site por una avenida, porque sólo las autopistas, semiautopistas, rutasy carreteras son la “vía de mayor jerarquía” que autorizan a prescindirdel principio de paso preferente (art. 57, ap. 2 subap. C ley 11430) 25.

En efecto, se argumentó que la ley no incluye a las avenidas comouna de las arterias de mayor jerarquía, ni establece un criterio relativode diferenciación, que conlleva a que en cada encrucijada se determi-ne si existe una calle “principal” respecto de otra “común”, términos nodefinidos por el art. 10 del Código de Tránsito. Ello no es desvirtuadopor la afirmación que confirma la experiencia diaria que es habitual unamayor afluencia de tránsito en las avenidas que en las calles circundan-tes 26.

En una ocasión, por no demostrarse el absurdo en la valoración dela prueba, se desestimó el recurso contra la sentencia que rechazó lademanda porque entendió no configurada ninguna situación que permi-ta desvirtuar la operatividad de la regla, ya que el actor, al llegar a la



W. y ot. c/ Bonomi Luis. Daños y Perjuicios”; voto de los Dres. Hitters, Pettigiani, y, por entonces,del juez Pisano Ac. 79994, 19/2/2002 “García del Campo Marisa y ots. c/ Aprile Conrado.Indemnización de daños y perjuicios”, voto de la mayoría de los Dres. Negri, Hitters, Salas y, porentonces, de los jueces Dres. Pisano y Laborde y Ac. 78370, 27/11/2002, “Maldonado ErnestoW. y ot. c/ Bonomi Luis Daños y Perjuicios”.

19 Votos minoritarios de los jueces de Lázzari y Salas en las causas precitadas Ac.76418, 12/3/2003, “Montero Viviana G. c/ Rafael José M. y/o quién resulte responsable. Dañosy perjuicios” DJJ 165-225 y Ac. 78370, 27/11/2002, “Maldonado Ernesto W. y ot. c/ Bonomi LuisDaños y Perjuicios”.

20 Ampliación de fundamentos del Dr. Roncoroni en: Ac. 76418, 12/3/2003, “MonteroViviana G. c/ Rafael José M. y/o quién resulte responsable. Daños y perjuicios” DJJ 165-225 yAc. 78370, 27/11/2002, “Maldonado Ernesto W. y ot. c/ Bonomi Luis Daños y Perjuicios”.

21 Dres. Soria, Kogan y Genoud.22 Conf. “in extenso” Galdós Jorge M. “La doctrina de la Suprema Corte de Justicia de

Buenos Aires y la prioridad de paso”, Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2001-1, 153; ver: Tabasso Cammi Carlos “Preferencias del ingreso prioritario, de la derecha-izquierday de facto. Intentando terminar una polémica interminable” Revista Derecho de Daños“Accidentes de Tránsito-III”, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 7; aut. cit. “Fundamentos del Tránsito”Vol. 2, 1995, pág. 354; aut. cit. “Preferencia de mayor jerarquía. Eficaz y omitido dispositivo deorganización y seguridad vial”, LL 2001-E-1085.

23 Ac. 74632, 21/11/2001, “Sarda de Yumpa, Lidia M. C/ Piñeyro, Eduardo. Daños yPerjuicios”

24 Ac. P. 75637, 8/7/2003, “Villa Pedro T. Homicidio y lesiones culposas”25 Ac. 77267, “Villaverde, Héctor Oscar c/ Ortells, Julio Ramón y otro. Daños y

Perjuicios” DJJ 163-177. Se reitera, así, el criterio propiciado con antelación en: Ac. 68634,17/11/99, “Todoroff, Tomás Miguel c/ Neuman, Elena Teresa y otro s/ daños y perjuicios”, y Ac.66208, 2/3/99 “Pérez Rojas, Roberto c/ Yoldi, Víctor Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; Ac.69446, 4/10/2000 “Elías, Osvaldo Alberto c/ Cherniasky, Anatolio s/ Daños y Perjuicios”.

26 Ac. 77267, 27/2/2002, “Villaverde Héctor O. C/ Ortells Julio R. y ot. Daños yPerjuicios”, cit. DJJ 163-177, voto de la mayoría de los Dres. Hitters, Pettigiani y Salas, aunquela postura de la minoría (Dres. Negri y de Lázzari) entendió que la cuestión, en el caso, deveníaabstracta. Se reiteraron aquí los argumentos del Dr. Pettigiani, esgrimidos con anterioridad enAc. 68634, 17/11/99 “Todoroff Tomás M. c/ Neuman Elena T. Y ot. Daños y Perjuicios”.

bocacalle, no redujo la velocidad –superior a la prudente- ni cedióespontáneamente el paso al vehículo que se presentó por la derecha,existiendo un indebido adelantamiento al primero 27. También resultófirme –por idénticas razones- el decisorio que desestimó la demandapor el comportamiento reprochable del actor, que se interpuso con suvehículo en la trayectoria del otro, con innegable desatención (admitióque no frenó ni realizó maniobra de esquive porque no vio al vehículodel demandado, y que además circulaba a excesiva velocidad), sinrespetar la prioridad de paso que favorecía al accionado 28.

Finalmente con diferencias de fundamentos se concluyó tambiénen el rechazo de la demanda ya que la víctima con su comportamientointerrumpió totalmente el nexo de causalidad entre el hecho generadory el daño sufrido, por no respetar la prioridad de paso del conductor dela camioneta, que embistió con su parte delantera izquierda a la piernade la actora y al guardabarros trasero derecho del ciclomotor 29.

B) Por su lado la tendencia jurisprudencial inveterada de la CorteFederal afirma que el principio de paso preferente no es absoluto y sesupedita al desplazamiento de los vehículos a velocidad normal 30, o asu ingreso simultáneo 31, o casi simultáneo 32. Por ello no es invocable

si el automotor estaba más adelantado porque había ingresado a labocacalle 33, o por no haber extremado las precauciones dado que elpavimento estaba mojado 34. Más recientemente se interpretó quequién se desplaza por una avenida no está comprendido a las excep-ciones a la prioridad 35.

En este ámbito de la Corte Nacional de Justicia se verifica, tam-bién, un rico casuismo aunque –como se adelantó- se interpreta el pre-cepto de la precedencia de paso desde otro enfoque.

Así se atribuyó el 80% de responsabilidad al conductor del móvilpolicial, que fue el embestidor y provocó el vuelco del vehículo de laactora, ya que pese a aparecer por la derecha circulaba a velocidadinapropiada (entre 40 y 50 km/h) 36. Se descalificó la sentencia quehabía rechazado la demanda exonerando de responsabilidad al con-ductor que ingresó a una avenida por una calle que no correspondía.En efecto, se decidió que sin perjuicio de analizar la incidencia causalde la conducta de la víctima, “resulta objetable el argumento referentea que el conductor del colectivo tenía preferencia de paso al presentar-se por la derecha de los vehículos que circulaban por la avenida, cuan-do aquél circulaba de contramano y la norma que establece la prioridadde paso parte de la base de que los vehículos circulan por la mano queles corresponde” 37. Tampoco procede acudir al principio de paso pre-ferente porque “el rodado del actor se encontraba ya cruzando la callede tierra cuando fue embestido por el auto policial de la demanda” 38.



27 Ac. 79994, 19/2/2002, “García del Campo Marisa y ots. c/ Aprile Conrado.Indemnización de daños y perjuicios” cit. voto del Dr. Hitters, con adhesión de los Dres. Pisanoy Pettigiani. El Dr. de Lázzari, al que adhirió San Martín, arribó a la misma conclusión –desde sulínea interpretativa- atendiendo a que la sentencia no aplicó matemáticamente el principio deprioridad de paso y apreció la falta de prueba sobre el obrar imprudente y sobre la alegada velo-cidad excesiva del demandado.

28 Ac. 78370, 27/11/2002,, “Maldonado Ernesto W. y ot c/ Bonomi Luis Daños yPerjuicios” cit. voto del Dr. Negri al que adhirieron los jueces Hitters, Salas, Pettigiani y –con susfundamentos- Roncoroni. El Dr. de Lázzari también postuló el rechazo de la demanda interpre-tando la aplicación de la regla de paso preferente en orden al examen de otras contingencias dehecho.

29 Ac. 76418, 12/3/2003 “Montero Viviana G. c/ Rafael José M. y/o quien resulte respon-sable. Daños y Perjuicios” DJJ 165-225, con argumentos divergentes.

30 CS, 29/11/75 “La Franco Argentina Cía de Seguros c/ Provincia de Buenos Aires” LL1976-C-132 y Fallos 293:4.

31 Fallos 297:211.

32 Fallos 310:280433 Fallos 306:1989.34 Fallos 323:4065.35 CS, 25/2/2003, “Sanes Morosoles, Carlos c/ Stobaver Alfredo y ot.” DJ 2003-2-226,

con nota de José P. Descalzi.36 Fallos 310:2807 cit.37 Fallos 319:233938 Fallos 320:2973, (voto de la mayoría) cit.

También se resolvió que “corresponde reconocer concurrencia de cul-pas y atribuirlas en un 90% al conductor que, al no respetar las normasde tránsito que prevén la prioridad de paso del automotor que circulapor la mano derecha, fue causa eficiente del accidente, y en un 10% ala actora, que debe responder por no haber extremado las precaucio-nes para cruzar las bocacalles en una situación en que el pavimentoestaba mojado por la lluvia” 39. Concordante con el criterio que subordi-nan la operatividad de la regla al arribo simultáneo o casi simultáneo sedecidió que “no se podía invocar si el conductor que no gozaba de ellaestaba más adelantado porque ya había entrado en la bocacalle, y queesa regla no excluye la observancia de la prudencia compatible con laseguridad de la circulación” 40. En otro precedente se juzgó que “la prio-ridad otorgada a los móviles policiales por los arts. 83 y 84 de la ley11430 no justifica la actitud imprudente del agente policial que condu-cía a contramano y a alta velocidad, por una calle de intenso tránsito yque atropelló a una niña que circulaba en bicicleta” 41.

El tema, también, ha concitado la intervención de la SupremaCorte de Mendoza quien, entre otros casos, desestimó los recursosextraordinarios de inconstitucionalidad por no resultar absurdas ni arbi-trarias la sentencia que no le asignó valor absoluto a la presunciónhóminis que favorece al conductor que, con mínima ventaja, llegó pri-mero a la intersección 42; la que afirmó que el paso debe cederse antesde ingresar a la intersección y no en el medio, deteniéndose sobre laencrucijada y obstruyendo la circulación 43; la que decidió la culpa

exclusiva de la víctima si no se acreditó que el conductor que apareciópor la derecha venía a excesiva velocidad o realizó una maniobraabrupta 44; la que resolvió que la regla derecha antes que izquierdasolo cede cuando el vehículo que aparece por la derecha circula a velo-cidad francamente antirreglamentaria o el que aparece por la izquierdaesta notoriamente adelantado principio que “se funda en el texto legal,en la experiencia cotidiana, en la necesidad de evitar accidentes detránsito” 45; la que falló que aún priorizando la norma, ella no configuraun “bill de indemnidad” contra cualquier conducta, por desofensiva quefuera, que se haya constituido en la causa adecuada del resultado pro-ducido 46

III.- El peatón distraído. Casuismo. A) La Suprema Corte Provincial viene sosteniendo, sin fisuras, la

tesis del peatón distraído, que sostiene que “quien tiene a su cargo laconducción de un vehículo, asume sobre sí la posibilidad cierta de laocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del tránsito, puedenpresentarse de manera más o menos imprevista. La aparición del pea-tón distraído o desaprensivo, es un hecho que se presenta al menosocasionalmente, debiendo estar el conductor lo suficientemente alertacomo para sortear esa emergencia, salvo -por supuesto- casos excep-cionales” 47.



39 Fallos 323: 4065 cit.40 CS, 31/10/2002 “Montiglia Eduardo y ot. c/ Emilio Cañete e Intemec S.A.” (por mayo-

ría)41 CS, 10/4/2003, “V., R.E. c/ Provincia de Buenos Aires y otro”, cit. DJ 2003-2-1109, con

nota de José P. Discalzi “Avenidas y prioridad de paso en un fallo de la Corte Suprema”.42 SC Mendoza, 22/6/1992, “Giovarruscio María E. C/ Carlos Alberto Zocco Guatelli P.

S/ Daños y Perjuicios”43 SC Mendoza, 26/12/1997, “Rejan de Calzetta E. C/ Gerónimo S. Lecaro P. S/ Daños

y Perjuicios”

44 SC. Mendoza, 21/4/1998, 69852, “Rodriguez, Julio A. y otro c/ Federico GuiñazúHernández y otro s/ Daños y Perjuicios”

45 SC. Mendoza, 21/4/1998, 69852, “Rodriguez, Julio A. y otro c/ Federico GuiñazúHernández y otro s/ Daños y Perjuicios”.

46 S.C.Mendoza, 27/12/99 “Lorenzo M. F. y Nilda Ibañez de Lorenzo c/ J.A. Alguacil yM. del Rosario Poccioni de Alguacil”, todos con votos en primer término de la Dra. Kemelmajerde Carlucci.

47 Ac. 34056, 5/8/86 “Artime, Raúl F. c/ Trouboul, Juan M.L. s/ daños y perjuicios”; A y S1986-II-300; Ac. 35683, 16/12/86, “Aguirre de Aguirre, Elena c/ Cámpora, Carlos s/ Daños yPerjuicios”, A y S 1986-IV-409, DJJ 133-97; Ac. 37661, 22/12/87 “Ramos Acosta, María delCarmen c/ Pomini, Héctor s/ Daños y Perjuicios”, A y S 1987-V-398, DJJ 134-118; Ac. 47215,14/7/92, “Roca, Sifrido Enzo c/ Rolli, Daniel Claudio y/u otra s/ Daños y Perjuicios”, A y S 1992-II-606; Ac. 57505, 10/7/96 “Martínez, José y otro c/ Sandoval, Alfredo s/ daños y perjuicios”, Ac.75756, 4/4/2001, “Jara, Nidia A. c/ Lubarsky, Gabriela y otra s/ daños y perjuicios”; Ac. 76764,18/12/2002, “Corso, Elida María c/ Forneris, Roberto s/ daños y perjuicios”

Esa postura se ha extendido al ciclista desaprensivo 48, a la apari-ción del menor distraído 49, e incluso al motociclista 50 y conforma con-solidada jurisprudencia bonaerense 51

En el registro de los más recientes fallos de la casación bonaeren-se se advierte una tutela enfática del peatón-víctima, que hasta conlle-va a eximirlo parcialmente de responsabilidad en caso de cruce antirre-glamentario de la calzada, es decir aquél que no se realiza por la sendapeatonal o por la parte de la calzada que prolonga la acera en sentidolongitudinal (art. 50 inc. 2 ley 11430).

En ese sentido debe partirse de la base que “no resulta irrelevan-te, a los fines del art. 1113 del Código Civil que el peatón hubiese inten-tado el cruce por la mitad de la arteria, pudiendo erigirse en factor inte-

rruptivo del nexo causal” 52. De ese modo se desestimó la demandaatribuyendo la causa del accidente en exclusividad a la conducta de lavíctima quien, con dificultades motrices, intentó el cruce de la arteriapor la mitad –dado que el camión del demandado le cedió el paso- sincompletarlo y deteniéndose sobre esa misma mano de tránsito a nomás de un metro del camión –que ya había reanudado su marcha-, nopudiendo avanzar debido a la afluencia de vehículos por la mano con-traria, momento en que (y posiblemente por el ruido del caño de esca-pe del camión a nivel de sus piernas, lo que no es más que una conje-tura) se tambaleó para atrás, pegando en la parte trasera del camión53.

Se añadió que de la armonización de lo prescripto por los art. 50incs. 1 y 2 del Código de Tránsito –que establecen la obligación de lospeatones de cruzar por las sendas peatonales, prohibiéndoseles que lohagan por cualquier otro lugar- y el art. 57 inc. 1 apartado B, que seña-la el deber de los conductores de ceder el paso a los peatones, resultaque la obligación de detención de los vehículos, incluso hasta paralizarcompletamente su marcha, sólo existe cuando se llega a la bocacalle,no en el centro de la calzada. Se recordó también –para desestimar lademanda- la presunción de responsabilidad de los peatones que cru-zan fuera de la senda peatonal, quienes lo hacen a su propio riesgo 54.

En esa tendencia se modificó la sentencia recurrida atribuyendo el50% de responsabilidad a la menor que cruzó a mitad de cuadra, entreautos estacionados, lo que violenta lo dispuesto por el art. 50 inc. 2 ley11430 y revela un obrar imprudente. Por su lado a la conductora del



48 Ac. 34081, 23/7/85, “Pérez Paula c/ Transportes Atlántica S.A.C. y otro s/ daños y per-juicios”, A y S 1985-II-204, JA 1986-II-456, DJJ 130-81; Ac. 48047, 15/9/92, “Rocha, Roque F. c/Vázquez, Gabriel s/ daños y perjuicios”; A y S 1992-III-404; Ac. 69130, 17/5/2000, “Payotte, Elidac/ Porporato, Patricia M. y/o propietario del automotor s/ cobro de pesos. Daños y perjuicios”; Ac.76730, 5/12/2001, “Valenzuela, Claudia A. c/ Fernández, Juan C. y ASEO S.A. s/ daños y perjui-cios”.

49 Ac. 39105, 28/2/1989, “Pirosanto, Carlos A. y otra por sí y en representación de sushijos Pirosanto, Laura y otros c/ La Estrella-El Cóndor S.A. y otro s/ daños y perjuicios” A y S1989-I-179; Ac. 53579, 4/4/1995, “Galván, Carlos F. y otra c/ Ugarte, David F. s/ Daños yPerjuicios”, A y S 1995-I-601; Ac. 57127, 6/5/1997, “Sordo, Elida M. c/ Rodriguez, Juan s/ Dañosy Perjuicios” A y S 1997-II-623.

50 Ac. 83471, 10/9/2003 “Schettini Paulo E. Y ot. c/ García Oscar E. y ots. Daños yPerjuicios” considerando como no previsible la conducta del motociclista, que apareció repenti-namente, a exceso de velocidad y cometiendo infracciones a las reglas de tránsito

51 Nos remitimos a: Galdós Jorge Mario “Los accidentes de automotores y la teoría delriesgo creado” (en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la SupremaCorte de Buenos Aires) LL 1991-C-719; “Los peatones y el cruce fuera de la senda de seguridadcit. en anotación a fallo de la Cámara Nacional Civil Sala F, LL 1994-B-277; “La culpa en laSuprema Corte de Buenos Aires” La Ley 1994-D-744; “El riesgo creado y el conductor del auto-móvil” JA 1996-IV-976; “Riesgo creado y culpa de la víctima. Menor inimputable y falta de vigi-lancia de los padres”, en nota al fallo Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 11/3/96, “Ruiz,José R. y otra c/ Cavagna Miguel A. y otros”, LL Bs. As., 1996 p. 1045; “El riesgo creado en losaccidentes de automotores. Aproximaciones a la jurisprudencia de la Suprema Corte de BuenosAires”, Revista de Derecho de Daños 2- “Accidentes de tránsito-II”, p. 197; “Derecho de dañosen la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires” Ed. Rubinzal-Culzoni, SantaFe, 1999, pág. 326 y ss.

52 Ac. 69025, 13/7/99, “Silva, Antonia J. y otros c/ Caprile, Luis G. y otros s/ daños y per-juicios”, DJJ 157-63, LLBA 1999-1008; Ac. 74331, 4/6/2003, “Tomazo, Antonio Cruz y otra c/Brallard, Roberto y otros s/ daños y perjuicios”, voto de la mayoría del Dr. Pettigiani

53 Ac. 69025, “Silva, Antonia J. y otros c/ Caprile, Luis G. y otros Daños y Perjuicios”,DJJ 157-63, LL Bs. As. 1999-1008.

54 Ac. 74331, 4/6/2003, “Tomazo Antonio C. y ot. c/ Brallard Roberto O. y ots. Daños yPerjuicios” voto de la mayoría de los Dres. Pettigiani, de Lázzari, Roncoroni, Soria y Salas, condisidencia del Dr. Negri.

vehículo se le atribuyó no haber visto a la víctima, lo que evidencia queno procedió con previsión manteniendo el control de su vehículo, máxi-me que transitaba frente a una escuela, en el horario de ingreso 55. Enotro caso se asignó 80% de responsabilidad al peatón ebrio –que no espeatón distraído- que actuó desaprensivamente y que no resultóembestido por la demandada sino que fue el cuerpo de la víctima el queimpactó contra el lateral izquierdo del vehículo 56.

Por mayoría se asignó 50% de responsabilidad al peatón que lle-vaba consigo a un menor, que en un día de intenso tránsito, en noctur-nidad y en un lugar oscuro, intentó cruzar intempestivamente una rutapor lugar no destinado al cruce. El obrar imprudente del conductor sefundó en que manifestó que pudo ver a la persona que luego arrolló yque frenó, pese a lo cual lo embistió, lo que denota su inapropiada velo-cidad, que debió extremar su atención y las precauciones, máxime quela cercanía de una villa de emergencia hacía presumir la aparición nosólo de peatones, sino también de animales (art. 51 inc. 3, ley 11430)57.

Se desestimó el recurso extraordinario interpuesto contra la sen-tencia que condenó a la demandada por el 80% de contribución causal,ya que la presencia de la menor, en mitad de la calle acompañada poruna persona mayor, incidió parcialmente en el resultado pues de habercruzado por donde existía la senda peatonal hubiera menguado el ries-go 58.

En cambio se revocó la sentencia y se rechazó la demanda por-que la conducta del peatón rompió el nexo causal entre el hecho y eldaño al intentar cruzar la autopista, cerca de la medianoche, en zonaoscura y sin iluminación, por un sitio prohibido y sin utilizar el viaductoque se hallaba a pocos metros a esos fines 59.

También se sindicó que al no acreditarse a quién habilitaba el pasoel semáforo no procedía aplicar la regla del art. 57 ley 11430, por lo quese condenó al conductor del automotor a pagar el 75% del daño, ya quereconoció que pudo ver al ciclista, quién cruzado la mano de la aveni-da de sentido contrario a la que el circulaba, lo que indica ausencia decontrol del rodado 60

Luego se reiteró la doctrina que cruzar a mitad de cuadra revela unobrar imprudente que violenta lo dispuesto por el art. 50 inc. 2 ley11430, que manda que los peatones deberán transitar en las encrucija-das, por la senda peatonal o por la parte de la calzada que prolonga laacera en sentido longitudinal, estando totalmente prohibido realizar elcruce de la calzada por cualquier otro lugar. Por ello se asignó el 50%de responsabilidad al motociclista demandado que infringió la regla deltránsito que prescribe “en la vía pública, circular con cuidado y preven-ción, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo,teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás cir-cunstancias del tránsito (art. 51 inc. 3, ley citada)” 61.

En otro antecedente se revocó el fallo recurrido estableciéndose latotal responsabilidad del demandado, chofer profesional, ya que la pre-sencia de la víctima atravesando la franja imaginaria peatonal no pudo



55 Ac. 69130, 17/3/2000, “Payotte, Elida Beatriz c/ Porporato, Patricia Mónica y/o pro-pietario de automotor. Cobro de pesos. Daños y perjuicios”, voto del Dr. Pettigiani.

56 Ac. 75756, 4/4/2001, “Jara, Nidia Angélica c/ Lubarsky, Gabriela Mercedes y otra.Daños y Perjuicios”; voto Dr. de Lázzari.

57 Ac. 74722, 6/6/2001 “Britez Felipa A. c/ Magan Ramón y ot. Daños y Perjuicios” LLBs. As. 2002-61, voto de la mayoría con disidencia del Dr. Hitters, que propició, por razones for-males, el rechazo del recurso extraordinario.

58 Ac. 76730, 5/12/2001, “Valenzuela, Claudia Alejandra c/ Fernández Juan Carlos ySEO S.A. Daños y Perjuicios” (voto de la mayoría de los Dres. Pisano, Pettigiani, de Lázzari,Hitters y San Martín con disidencia del Dr. Negri quién propició responsabilizar a la demandadapor el 100%).

59 Ac. 82266, 6/11/2002, “Acuña, Pablo y otra c/ Hazebrouck, Miguel y otro. Daños yPerjuicios”, voto del Dr. Negri

60 Ac. 74632, 21/11/2001, “Sarda de Yumpa, Lidia M. c/ Piñeyro, Eduardo. Daños yPerjuicios”, voto de la mayoría del Dr. Pettigiani al que adhirieron los Dres. Negri, de Lázzari ySan Martín, propiciando los Dres. Pisano y Salas atribuir un 50% a cada una de las partes.

61 Ac. 76764, 18/12/2002, “Corso, Elida María c/ Forneris, Roberto Carlos F. Daños yPerjuicios”

pasar desapercibida, siendo además que el colectivo la alcanzó con elfrente delantero izquierdo 62.

Por mayoría se confirmó la sentencia que rechazó la demanda quedecidió que la conducta del actor fue la única determinante del suceso,dado que no se acreditó absurdo en la valoración de la prueba, aña-diéndose que no era aplicable la doctrina del peatón distraído ya que“peatón ebrio no es peatón distraído” 63. La minoría propició atribuir enun 50% de incidencia causal al comportamiento del demandado porque“la situación de ebriedad en que se encuentre un sujeto no enerva enmodo alguno la necesidad de un actuar responsable por parte de suprójimo, sino que por el contrario, de percatarse de tal estado en unindividuo, se exige que se extremen los recaudos y precauciones en elcomportamiento del otro” 64. En la adhesión a la postura de la minoríase añadió que la “embriaguez de la víctima no puede constituir un “bill”de indemnidad para quienes conducen automotores por una vía públi-ca”, máxime que un testigo manifestó haber advertido su presencia consuficiente antelación como para evitar el accidente o mitigar sus conse-cuencias. De tal modo aparece incumplido el deber de mantener elpleno y absoluto dominio del vehículo en que circulaba (conf. art. 85,ley provincial 5800) 65.

B) En la jurisprudencia de la Corte Federal se arriba a análogaconclusión en lo vinculado al cruce antirreglamentario de la calzada,aunque desde el punto de vista dogmático se afirma que la culpa de la

víctima debe ser la única causa del daño, irresistible e imprevisible, loque no impide su concurrencia parcial con el riesgo de la cosa 66. Esresponsable el conductor porque pese a la existencia en la zona delaccidente de un puente peatonal, no se acreditó que su uso excluyerala posibilidad de cruzar por ambos carriles, ya que no hay ningún car-tel que lo prohíba y, por el contrario, hay un semáforo peatonal 67. Sereitera que la conducta del peatón para interrumpir totalmente el nexocausal debe aparecer como la única causa del daño y presentar lascaracterísticas de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso for-tuito o fuerza mayor 68, por lo que es causalmente responsable de laproducción de su propio daño debido al cruce irregular (pese a que suaparición no fue súbita o sorpresiva), mientras que el automotor circu-laba a velocidad moderada y alejado del cordón de la acera, producién-dose el impacto cuando la damnificada había avanzado significativa-mente en el cruce de la arteria. Por ello su presencia pudo ser adverti-da razonablemente por quién debió conducir con atención y prudenciay que en cambio evidenció una manifiesta desatención ya que no vio ala actora antes de la colisión, percibiendo el golpe en el momento de laembestida, precedido ello por una maniobra antirreglamentaria; así seasignó el 50% de responsabilidad a cada parte 69.

En otro caso se dejó sin efecto la sentencia que estimó reprocha-ble la conducta de la progenitora que permitió que su hijo anduviera enbicicleta por una arteria céntrica de la ciudad, lo que no constituye laconcausa adecuada del accidente en el que la víctima fue atropellada



62 Ac. 73069, 16/9/2003, “B., R. E. C/ Valles, Julio Adrián y otro s/ Daños y Perjuicios”(voto de la mayoría de los Dres. Pettigiani, de Lázzari, Salas, Hitters, y Natiello, votando en mino-ría –desestimando el recurso por insuficiencia técnica- los Dres. Roncoroni, Domínguez, Piomboy Sal Llargués).

63 Ac. 79188, 22/10/2003, “Lahorca, Angel c/ Jensen, Rita Lilian y otros. Daños yPerjuicios”, voto de la mayoría de los Dres. Negri, de Lázzari, Salas, Roncoroni y Soria.

64 Voto del Dr. Pettigiani en causa Ac. 79188, 22/10/2003, “Lahorca, Angel c/ Jensen,Rita Lilian y otros. Daños y Perjuicios” cit.

65 Voto de la minoría del Dr. Hitters en causa Ac. 79188, 22/10/2003, “Lahorca, Angel c/Jensen, Rita Lilian y otros. Daños y Perjuicios” cit.

66 C. S., 12/12/89 “Ortiz Eduardo, Ortiz Enrique c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos” ED137-239; íd. Fallos 308:1598 y La Ley 1987-A, 333; CS, 9/10/90 “Lobos Ariel c/ González Alcies”,voto de la minoría que abordó el tema, ED 142-137 con nota de Rafael A. Sassot; CS 21/4/92“Cueto Adriana c/ Telías Walter H.”, voto de la minoría que analizó la cuestión; confr. “Los pea-tones y el cruce fuera de la senda de seguridad” cit. LL 1994-B-285, nota 60.

67 CS, 11/6/93’Fernández Alba O. C/Ballejo Julio A. y ot.” LL 1993-E-470.68 Con reenvío a Fallos 310:2103 y 316:912.69 CS, 15/12/98 “Stechina María C. C/ Bs. As. Pcia. de y ots. s/ daños y perjuicios” ED

182-742 y LL 1999-D-533, con nota de Silvia I. Tanzi “Nuevamente la culpa de la víctima y el ries-go conviven en un fallo” y Fallos 321:3519.

por el colectivo que circulaba a gran velocidad en el mismo sentido 70.

IV. CorolarioPor nuestra parte reiteramos nuestra postura de que la protección

del peatón-víctima que sustenta nítidamente la jurisprudencia deambos Superiores Tribunales, no debería ser tan enfática en lo queconcierne al cruce irregular de la calzada en las zonas urbanas, a fin dedesalentar comportamientos antinormativos y que contribuyen enbuena medida al desorden en el tránsito de automotores y personas 71.

Correlativamente reafirmamos nuestra convicción acerca de laconveniencia de propiciar una aplicación rigurosa de la regla de prefe-rencia de paso del automotor que accede desde la derecha 72, a fin deinterpretar la norma de consuno con su sentido exegético y con sualcance finalístico de conferir certeza y previsibilidad a la conducta delos automovilistas que se encuentran en un cruce de calles: la expec-tativa razonable que quién transita por la izquierda habrá de reducir suvelocidad, frenando si es necesario, para facilitar el avance del automo-vilista de paso preferente.

Confiamos que esa interpretación se consolide y afiance en losulteriores pronunciamientos de la Casación Provincial al delinearse sudefinitiva doctrina legal.



70 CS, 30/4/96 “Malvino María de las Glorias c/ Pereyra Collazo Oscar H” LL 1996-D-475. Más recientemente por mayoría (en contra de la opinión del Procurador General), se recha-zaron por inadmisibles los recursos de hecho deducidos en: 15/8/2002 “Farfan Marta E. y ots. c/Barreiro Juan C. y ot”; 21/12/2000 “Salinas Rivero Luis R. c/ Britos Oscar Omar”. En el mismosentido: C.S., 18/2/2003 “Ferrada Gabriela y ot. c/ Alvarez Carlos y ots.”

71 Nos remitimos a “Los peatones y el cruce fuera de la senda de seguridad” cit. LL1994-B-277 y “Riesgo creado y culpa de la víctima. Menor inimputable y falta de vigilancia de lospadres” cit. LL Bs. As. 1996-1045.

72 Nos remitimos: “La doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires yla prioridad de paso” en Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2002-1, pág. 153.

UN FALLO INTERESANTE: “FRAUDE AL CÓNYUGE”

Autora: Mónica Patricia Urbancic de BaxterJuzgado de Familia nº1- San Isidro

Acto de disposición de un bien ganancial - adquisición delbien y constitución de la hipoteca – mediando falsía, fraude y/oengaño del marido – quien adujo soltería - frente al cónyuge noadministrador del bien enajenado o gravado y consecuente viola-ción a la normativa dispuesta por el art. 1277 del Código Civil.

Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III de La Plata,Provincia de Buenos Aires, el 3 de febrero de 1998

Fraude (del latín fraus, fraudes) M. Engaño, Inexactitud conscien-te, abuso de confianza, que produce o prepara un daño generalmentematerial.

(Diccionario de la lengua española. Real Academia Española.Edición 19, 1970, Editorial Espasacalpe SA.)

1- IntroducciónA decir de Mosset Iturraspe, el tema en análisis es de singular

trascendencia, pues hace a la seguridad jurídica, tanto a la estáticacomo a la dinámica, a la estructural y a la funcional, a la objetiva ya la subjetiva1, y que tanto anhela la sociedad civil. Ello, ante la bús-queda de la libertad, que sin duda es uno de los fines básicos delDerecho, en Justicia y paz.

Para identificar el “fraude” el ordenamiento jurídico, más allá

1 Pérez Luño, A. E, “La seguridad Jurídica, Ariel Derecho, Barcelona. 1991, Peces Barba,G.,”La seguridad Jurídica desde la filosofía del Derecho, en Anuario de Derechos Humanos,1990, Nº 6. ps. 216 y ss. entre otros citado por Mosset Iturraspe, Jorge, “Fraude a la Ley”,Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 4 “Fraudes”, Editorial. Rubinzal-Culzoni pág. 8

de las partes que lo componen -o diversas ramas del derecho–debe ser vislumbrado como un todo. Así como partimos de unaúnica noción de “fraude”, sabemos que ésta se conforma porsubespecies, desde una órbita como burla a la normativa legal, “alorden público y a las buenas costumbres”, y desde otra, como frau-de en perjuicio de terceros.

Cuando un negocio jurídico se encuentra prohibido por unanorma es porque su finalidad se encuentra proscripta, lo que llevaa plasmar un resultado práctico tanto en el ámbito jurídico como enel terreno económico. A la prohibición no le interesa que el resulta-do vedado se persiga de una manera directa o indirecta; que sebusque por medio del negocio que aparece mencionado, o median-te un negocio distinto que permita arribar a similar resultado. Es porello que para desentrañar cuál es la finalidad prohibida habrá queatender a la letra y al espíritu de la ley.

Por lo que el actuar en contra de la ley o en fraude a la ley, noslleva a pensar en un acto antijurídico, siendo su lógica consecuen-cia “la invalidez del quehacer”. El ánimo “torcido” vicia el negociojurídico privándolo de eficacia. Es por ello, que al privarlo de susefectos propios, nos conduce a la invalidez del acto. Si bien – y afin de proteger intereses de terceros – el tráfico jurídico - la referidaineficacia que se estableciera, asume el nombre de “inoponibilidad”.

2. El casoEl caso que anotamos, resuelto por la Cámara Civil y Comercial

Sala III de La Plata, Provincia de Buenos Aires, el 3 de febrero de 1998,reviste complejidad que lo hace pasible del análisis que a continuaciónse formula. La actora inicia juicio pretendiendo la nulidad de una escri-tura pública de mutuo hipotecario celebrada por quien – al momento deotorgarse – fuera su esposo y la entidad crediticia a cuyo favor el exmarido instituyó el derecho real de hipoteca sobre un inmueble que ésteadquiriera estando vigente el matrimonio pero con una particularidad:dándose a conocer como soltero. Tal falsedad con relación a su estadocivil se va reiterar en la escritura cuya nulidad se persigue en los autoscuya sentencia de segunda instancia se comenta. La demanda se diri-



ge contra las partes del mutuo hipotecario: Ex marido y entidad banca-ria, así, como contra el escribano autorizante de la respectiva escritura.Ello, en el entendimiento de que los tres deben necesariamente serdemandados por integrar un litis consorcio pasivo necesario. El funda-mento de la pretensión actora lo basa en la violación del Art. 1277 delCódigo Civil., al haber prescindido el deudor hipotecario – ex marido -del asentimiento de su esposa para gravar el inmueble ganancial, enclaro intento de fraude para que dicho bien quede excluido de la masade la sociedad conyugal al concederse un préstamo por un valor queduplicaba la valuación fiscal del bien.

Ante la demanda se opuso la entidad bancaria y el notario, opo-niendo al progreso de la acción la excepción de falta de legitimaciónactiva para obrar de la accionante. Por su parte quien fuera su cónyu-ge y deudor hipotecario no contestó la demanda y fue declarado rebel-de. La sentencia de Primera Instancia al considerar la cuestión de si ala luz del Art. 1277 del Código Civil, procedía la nulidad del gravamenhipotecario - cuestión de fondo - rechazó la demanda de nulidad concostas a la demandante. Por su parte la sentencia de la Cámara Civil yComercial de la Plata Sala III, modificó tal decisorio, haciendo lugar ala demanda promovida por la actora contra su ex cónyuge y la institu-ción bancaria En síntesis, consideró que el comportamiento del cónyu-ge demandado, quien adquirió e hipotecó un inmueble falseando suverdadero estado civil y sin el asentimiento requerido por el Art. 1277del Código Civil, evidenció un ánimo torcido para con su cónyuge y paraquienes contrataran con él, dando un sustrato disvaliosamente distintode aquellas situaciones en que, sin adulteración de estado civil, elasentimiento no se pudo conseguir, ya que en el caso, la simientecorruptora del fraude estaba instalada lo que unido a los riesgos parala integridad del patrimonio ganancial tenía la operación, por lo queentendió que era suficiente a fin de declarar imponible respecto de laaccionante el derecho real de hipoteca constituido sobre el inmueblecuestionado, resolviendo en consecuencia. Si bien, mantiene el recha-zo de la acción contra el notario co-demandado, cuestión que quedófirme en primera instancia, la actora se agravió con relación a la impo-sición en costas.

3. Antecedentes. Fraude. Remedios.El Código Civil en sus artículos 1277 y 1298 originariamente regu-

ló la facultad que tenía la mujer de iniciar la acción de fraude contra suesposo. El derogado artículo 1277 establecía la licencia del marido deenajenar y obligar a título oneroso los bienes adquiridos durante elmatrimonio, pero dejaba a salvo los derechos de la mujer, cuando laenajenación fuere en fraude de ella. Por su parte el artículo 1298 delCódigo Civil que no fue modificado, dispone: “La mujer podrá argüir defraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda deseparación de bienes, en conformidad con lo que está dispuesto res-pecto a los hechos en fraude de los acreedores”. Por lo que ambas nor-mas integraban el sustento de garantías que se le daba a la esposa afin de equilibrar la administración de los bienes que la ley le confería almarido. Por lo que se sostuvo que el fraude a que se referían los artí-culos referenciados (Arts. 1277 y 1298 del Código Civil) era el fraude alos derechos de participación en los gananciales, pues los bienes pro-pios de la mujer hallaban protección en otras normas, a saber: Arts.1254, 1253, 1258 del Código Civil.

Por su parte el Dr. Belluscio sostiene que “los reformadores proce-dieron así con la intención de acentuar la protección de los derechosdel cónyuge no propietario, y, en su caso, los de los hijos, sin advertirque al mismo tiempo, eliminaban la norma genérica que permitía ata-car los actos fraudulentos, no sólo los actos de disposición por los cua-les se excluyen los bienes del patrimonio, sino también los de contrac-ción de obligaciones que pueden redundar en la pérdida de tales bie-nes. Los otros dos artículos subsistentes son – a su juicio- claramenteinsuficientes como protección contra el fraude.2

Con la reforma de la ley 17.711 efectuada a los artículos 1276 y1277 se consagra una administración separada de los bienes de cada

uno de los cónyuges, sean bienes propios o gananciales 3. Si biendicha facultad dada a los esposos, de administrar y disponer encontra-ba cierto límite a fin de garantizar el derecho de participación que a ladisolución de la sociedad conyugal, le cabría a cada uno de los cónyu-ges sobre los bienes gananciales del otro. Siendo que una de tales res-tricciones se encuentra dada por el asentimiento del esposo no titularque exige el Art. 1277 cuando el propietario quiera disponer o gravarbienes y derechos gananciales registrables 4.

Si bien en el caso de marras la accionante entabló acción de nuli-dad fundando el sustrato de su pretensión en el articulo 1277 delCódigo Civil, cabe hacer referencia a las posturas doctrinarias existen-tes, así como a los extremos a que acuden sus sostenedores a fin deque la acción de fraude tenga viabilidad o virtualidad.

Desde una óptica de ideas y dada la remisión a que alude el Art.1298 del Código Civil se debe cumplir con los requisitos establecidospor la acción de fraude a los acreedores 5. Por lo que se requiere elconsilium fraudis (intención de defraudar o insolvencia del cónyugeadministrador), el eventos damni (perjuicio para el demandante), y, enlos actos a título oneroso, el conscius fraudis (connivencia del terceroque contrató con el cónyuge administrador). No admitía modificar lascondiciones de admisión de la acción pauliana para crear una institu-ción nueva que limitaría las facultades del cónyuge administrador, yaque los actos de éste no pueden ser censurados si no se halla en insol-vencia o no agravan ésta y no media complicidad del tercero 6. Por suparte Mazzinghi refiere que “la ley civil no incluye otro concepto de frau-



2 Belluscio, Augusto César, “Manual de Derecho de Familia”, T. 2 7ª edición, Editorial Astrea. 3 “La propiedad de los bienes gananciales y el consiguiente derecho de administrar y dispo-

ner de ellos pertenecerá al cónyuge en cuyo nombre o por el cual los bienes son adquiridos, seacual fuere la causa de dicha adquisición”. (CS, 1/12/87, ED Rep. 22, pág. 531, nº 1

4 “Chechile, Ana Maria, en “Acción de fraude entre cónyuges separados de hecho” en LLBA,2002-145 y ss.

5 Rébora, Juan C., “La familia. La Facultad”, T. II, p. 159. Buenos Aires. 1926. GuaglianoneAquiles H, “Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, p. 190, Ed. Ediar, Buenos Aires,1965; Spòta, Alberto G., “La acción de fraude deducida contra el cónyuge damnificado”, JA 1953-IV-59; SCTucumán, 16/8/41, La Ley 29-35; ST Santa Fe, sala II, 26/8/41, La Ley 27-109, Capel.Bahía Blanca, 11/3/37, JA 59-1029; C2da. Civ. Y Com. La Plata, sala II 22/11/49, La Ley 57-738,Rep. La Ley XVIII-1714, nº 26, cit por Zannoni, Eduardo A “Derecho civil. Derecho de Familia” T.1 p. 743 nota 126. Edit. Astrea, Buenos Aires, 1998.

6 Belluscio Augusto César, ob. Citada. Pág. 175.

de que el regulado en los arts. 961 y siguientes, y el Art. 1298 es muypreciso cuando se refiere al fraude de los acreedores, con lo que laposibilidad de invocar el sentido genérico del vocablo resulta bloquea-da por la letra del texto y por principios hermenéuticos básicos” 7.

Otra posición distingue entre la acción pauliana y la acción de frau-de genérico, por lo que la acción pauliana que regula el artículo 961 delCódigo Civil prevé un caso de fraude, pero no es el único. El fraudegenérico es definido como un acto que ostenta los vicios del dolo, peroque no va dirigido a viciar el consentimiento del que debe ejecutar elacto, sino que la aserción, el artificio, la maquinación, tiende a perjudi-car a un tercero que no concurre a su realización 8 .

Y, una postura más amplia, citando Belluscio a Méndez Costa que“en general se puede afirmar que en el fraude a la sociedad conyugalun cónyuge quiere burlar el derecho del otro a la partición por mitadesde los bienes gananciales 9. “... Lo que se encuentra especialmenteimplicado en el acto fraudulento es el derecho conyugal a compartir losgananciales. Un negocio que pretenda frustrar la regla obligatoria de ladivisión por mitades, que intente burlar el interés conyugal, ya es, porello sólo, un negocio fraudulento que no cabe respetar” 10.

Así, Méndez Costa ha sostenido que no es indispensable que unanorma expresa prevea que el fraude entre cónyuges se configura comofraude a la ley, pues el ordenamiento en general y el régimen patrimo-nial matrimonial dan sustento a la interpretación que califica como frau-dulento el comportamiento de uno de los esposos que perjudica patri-monialmente al otro: “La convergencia conceptual de los distintos auto-res es evidente y permite completar la enunciación de elementos, entre

los que no aparece la buena o mala fe de quien contrata con el defrau-dador. Ergo, sólo se requiere detectar aquellos con respecto a uno delos cónyuges en el negocio jurídico patrimonial del otro, para que pro-ceda a declarar el fraude con las pertinentes consecuencias. No esindispensable que una norma lo prevea expresamente si el ordena-miento en general y el régimen patrimonial matrimonial dan sustento ala interpretación que califica como fraudulento un comportamiento delmarido que perjudica patrimonialmente a la esposa y viceversa”.11

Por lo que si el resultado contrario a derecho que persigue eldefraudador es el de sustraerse a la regla de la partición por mitadesde los bienes gananciales dispuesta por el régimen de comunidad (v.art. 1315) ello afecta a los gananciales que existen en el patrimonio deuno y otro cónyuge a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal.“Debe entenderse por fraude toda maniobra de un cónyuge tendiente afalsear el resultado de la partición”.12

El derecho a compartir los gananciales está protegido desde queesos bienes se incorporan al patrimonio del cónyuge adquirente. Así elremedio protector del requisito del asentimiento conyugal dispuesto enel artículo 1277 protege el derecho del cónyuge no titular y su propósi-to va más allá de la prevención del fraude. “Le atribuimos una finalidadmucho más amplia, y es preservar el patrimonio común del empobreci-miento que pueda derivarse de la ligereza, mala fe o imprevisión delcónyuge administrador” 13. De forma tal que el asentimiento conyugaltiende a obstaculizar la eventual actividad fraudulenta del propietario delos bienes gananciales 14.



7 Mazzinghi, Jorge A., “Derecho de Familia”, T.2, p. 425, 3ª ED., Ed. Ábaco, Buenos Aires.1996.

8 Fassi, Santiago C., Bossert, Gustavo A. “Sociedad Conyugal”, Tomo II, p. 183 Ed. Astrea.Buenos Aires 1978.

9 Belluscio Augusto Cesar, ob. Citada. Pág. 174.10 Méndez Costa, María Josefa, “Visión jurisprudencial de la sociedad conyugal”, p. 261, Ed.

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.

11 Méndez Costa, María Josefa, “Fraude entre Cónyuges”, en Rev. De Derecho Privado yComunitario, Nº 12, p. 262, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996.-

12 Vidal Taquín, Carlos H., “Régimen de bienes en el matrimonio, Ed. Astrea, 1978, Pág.304.

13 Fassi y Bossert, ob cit., comentario al art. 1277 ps. 50 y ss. 14 La finalidad del art. 1277 del Cód. Civil está orientada a prevenir el abuso o el fraude de

uno de los esposos, y además preservar el patrimonio común del empobrecimiento que puedaderivarse por ligereza, mala fe o imprevisión del cónyuge administrador. (CNCiv., Sala G,23/2/81, ED 94-219).

Méndez Costa, subrayando la finalidad protectora del precepto,extendida al interés familiar, ilustra el interés doctrinario al hacer hinca-pié en la prevención del fraude, enalteciendo algunos que dicha pre-vención es la única finalidad de la norma 15.

4. El voto Del fallo a comentar cabe resaltar lo sustancial del voto efectuado

por el Dr. Roncoroni, y que se transcribe: “No sólo elementales premi-sas de metodología expositiva que se vinculan a las Aristotélicas leyesdel pensamiento – hoy universalmente conocidas como “principios dela lógica”- nos llevan a coincidir – con el reproche liminar que la apelan-te dispara contra el orden del discurrir del sentenciante y la estructura-ción que tal discurrir brinda a su sentencia. Hay, además, razones con-ceptuales o de dogmática jurídica que nos impelen primeramente aanalizar y situar el acto notarial atacado dentro del ancho campo feno-menológico de la ineficacia (en sentido amplio) para determinar si elmismo adolece de vicios que lo invaliden o imperfecciones o irregulari-dades que lo priven o lastimen su eficacia “strictu sensu” y, en talescasos - y en un segundo momento – discernir sobre los alcances u ope-ratividad interna o externa, de esa invalidez, o sea, ineficacia.Propongo, comenzar por ello, aunque bueno es aclarar que esta alte-ración en la organización del discurso y en la prelación y encadena-miento de los temas, no tiene porqué desembocar en un resultado dis-tinto al brindado por la sentencia atacada. De acontecer ello, habrá deatribuirse a divergencias de apreciación en los hechos y en el mérito dela pretensión en análisis, más no a la distinta estructuración de aqueldiscurso. Veamos. Nuestra Suprema Corte Provincial - con todo el pesode la autoridad persuasiva con que su doctrina legal se expande sobrelos tribunales inferiores en procura de una uniforme aplicación e inter-pretación de la ley por todos ellos- dejando atrás la tesis de la invalidez,se ha inclinado por sostener que la “falta de consentimiento de uno de

los cónyuges a la disposición de un bien ganancial no determina lainvalidez del acto sino solo la inoponibilidad de sus efectos al cónyugecuyo consentimiento se ha preterido ya que el déficit puede ser salva-do por el Juez si no existe justa causa para la negativa” 16. Este es elcriterio que siguiera razonablemente por la fuerza casatoria de la doc-trina legal del Superior Tribunal, el Juez de Primera Instancia y la que -aún no compartida desde los planos dogmáticos jurídicos– he de aca-tar por las razones antedichas y por así haberlo hecho ya en este tribu-nal, más no sin esbozar antes mi opinión divergente sobre la mera ino-ponibilidad que pregona aquella doctrina y que sustenta el fallo en aná-lisis. Sin dejar de compartir algunas parcelas del pensar del Juez deGrado sobre la naturaleza del “Consentimiento” que el art. 1277 delCódigo Civil, requiere del cónyuge no administrador y no disponente(en rigor, asentimiento, venia, aquiescencia, o conformidad con el actode disposición o gravamen del cónyuge titular del bien objeto del nego-cio jurídico y que, con tal entidad –no como declaración codispositiva ocohipotecaria– se integra con aquel acto de disposición o gravamenpara dotarlo de eficacia y tornarlo jurídicamente relevante a su respec-to, desde que sin su asentimiento el acto de disposición o gravamen delcónyuge titular adolecería de un vicio o defecto de legitimación) y sobrela capacidad de hecho y de derecho del otro para disponer y gravar losbienes gananciales que pertenecen a su esfera de administración y dis-posición reservada, no puedo menos que señalar mi discrepancia conrespecto a los efectos y las sanciones jurídicas que nuestro derechopositivo atribuye a tal acto de disposición o gravamen llevado a cabosin el asentimiento del cónyuge no titular o sin la autorización judicialsupletoria de tal asentimiento. Tal como lo insinuáramos en la fraseentre paréntesis del párrafo precedente, la falta de asentimiento impor-ta un vicio o defecto de legitimación y no de capacidad. El que una per-sona tenga el derecho subjetivo de disponer o gravar y a su vez la apti-tud subjetiva de hacerlo “per se”, o dicho de otra manera, el que unsujeto posea la capacidad jurídica y de hecho para hacerlo no siemprees bastante para que determinados actos dispositivos o de gravamen



15 Spota, Alberto G, “Sobre las reformas al Código Civil, Buenos Aires, 1969, ps. 45-46 yCichero, Néstor, “El asentimiento conyugal en la venta de inmuebles gananciales”, en ED 63-470, cit. por Méndez Costa, María Josefa en “Fraude...”, ob. cit. pág. 249. 16 SCBA, AC. 38544 S. 26/3/91, A. y S, 1998 – III- 435.

sean eficaces. Bien se ha dicho, “para que un acto jurídico sea, sinembargo, eficaz no es suficiente que su autor tenga aptitud subjetivapara realizarlo (es decir, capacidad de obrar), sino que es tambiénnecesario que tenga el reconocimiento otorgado por el derecho, de unpoder suficiente, es decir, de la posibilidad concreta de llevar a cabo elacto en cuestión. El reconocimiento de este poder recibe el nombre delegitimación. En principio, pues, podría ésta, ser definida como el reco-nocimiento hecho por la norma de la posibilidad concreta de realizarcon eficacia un acto jurídico determinado. La legitimación del autorconstituye un presupuesto de eficacia del acto 17. Este concepto derivasiempre de una específica relación del autor del acto con el objeto deéste y por tanto con la esfera jurídica sobre la cual debe desplegar suspropios efectos el acto mismo, entendiendo como esfera jurídica conCarriota Ferrara “La totalidad de las relaciones jurídicas de una perso-na, el círculo de su actividad jurídica, o si se quiere el círculo de susoberanía privada”. Cuando, sin legitimación para ella se realiza unacto que tiende a producir sus efectos en una esfera jurídica ajena talacto es ineficaz y, además, irrelevante para el titular de dicha esfera”(op. Cit. P.4). En el caso en examen, si bien es cierto que Z, en tantopropietario del bien inmueble hipotecado tenía el derecho y la potestadpara gravarlo con tal derecho real (Art. 3119 del Código Civil), no lo esmenos que en tanto dicho bien integraba en carácter de ganancial lasociedad conyugal que aquel constituyera con la actora, el derechopositivo argentino solo le concede y reconoce la posibilidad concreta deconstituir tal gravamen – vale decir: Legitimación – si cuenta con elasentimiento, aquiescencia, venia o conformidad de la segunda o, ensu defecto con la autorización judicial supletoria. Si no concurren elasentimiento de su esposa (el cónyuge no administrador y no disponen-te) ni la autorización judicial, el acto realizado por quien carece de legi-timación para hacerlo sin tales presupuestos, es ineficaz para producirefectos en la esfera jurídica de aquella e irrelevante a su respecto.Claro con esto, no estamos diciendo nada distinto a lo sostenido por el

juez de la causa y a lo pregonado por la doctrina legal de la SupremaCorte de la Provincia de Buenos Aires, cuando predican la oponibilidaddel acto a la cónyuge no administradora. Después de todo dentro deesa suerte de anarquía terminológica que reina en el ancho campo delas imperfecciones o defectos del acto jurídico, irrelevancia e inoponibi-lidad expresan generalmente el mismo concepto: La falta de vigor o efi-ciencia de dicho acto para producir efectos sobre la esfera jurídica deaquel hacia aquel a quien van dirigidos o sobre la que normalmentedebían producir ciertos y determinados efectos. Con una u otra termi-nología nos situamos en las tierras de la ineficacia “strictu sensu”: Unacto válido con eficacia operativa interna, pero ineficacia operativaexterna. Dicho de otra manera el negocio es válido y eficaz entre laspartes contratantes, pero irrelevante e ineficaz con respecto a los titu-lares de otros patrimonios o esferas jurídicas sobre los que normalmen-te – y de satisfacerse el presupuesto de legitimación – habría de pro-ducir efectos. Lo dicho – la ineficiencia “strictu sensu” y no la invalidez- es la consecuencia normal de la falta de legitimación salvo que ellegislador sancione a la misma con la nulidad, elevando a la legitima-ción a la categoría de presupuesto de la invalidez del acto y haciendode ella una verdadera “conditio iuries”. Sin tal presupuesto, apuntaMessineo 18, “el negocio no puede ser eficaz o no puede nacer, aúncuando las partes se hayan abstenido de hacer depender de él la suer-te del negocio mismo. En efecto, la “conditio iuris” es sobreentendida otácita”. Y esto es lo que acontece en el derecho positivo argentino conla ausencia del asentimiento conyugal, desde que si para el legislador“es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer ogravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles...” – talcomo reza el art. 1277 del Código Civil.- es obvio que esta condición,impuesta por la ley, indirectamente está prohibiendo al cónyuge titulardel bien acometer el acto de disposición sin que se haya satisfecho lamisma, vale decir sin el concurso de aquel asentimiento o de la autori-zación judicial supletoria que, como dijimos, cointegra el acto dispositi-vo. Y sabido es que, a tenor del artículo 1043 del Código Civil, “son



17 J. Ladaria Caldentey, “Legitimación y apariencia jurídica”, P.1 Edit. Bosch, Barcelona1952. 18 Messineo, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, t. II p. 467, Edit. Ejea, 1971.

igualmente nulos los actos otorgados por personas a quienes por estecódigo se prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare”. Es verdad quela primera proposición que trae el art. 1277 del Código Civil, no seenuncia en términos estrictamente prohibitivos. Pero no lo es menos-como con acierto lo apuntan 19 y Méndez Costa 20 , acudiendo uno yotra a la cita de Llambías y a su difundida opinión sobre las nulidadesimplícitas en nuestro ordenamiento – que “si se trata de la omisión derequisitos impuestos por la ley para la celebración de ciertos actos jurí-dicos, esa infracción dará lugar a la nulidad del acto obrado con esafalta si es que la sanción de invalidez está prevista... o si tal sanciónpuede ser inducida del ordenamiento jurídico”. Así según la autora cita-da “el problema queda entonces desplazado a demostrar que la san-ción de nulidad para el negocio en violación de lo preceptuado por elart. 1277 se deduce del ordenamiento jurídico. Y bien, no parece nece-sario demostrar que el régimen de bienes de los cónyuges integra elordenamiento jurídico imperativo y que el precepto del art. 1277 delCódigo Civil es parte esencial del sistema, aunque el requisito que esta-blece protege directa o inmediatamente el interés individual del cónyu-ge. La imperatividad del régimen hace a su estructura y dinamismo nosólo a su inmutabilidad, e impide dejar de lado la sanción que aniquilael negocio celebrado contraviniéndolo en el principalísimo aspecto dela disposición de los bienes reputados de mayor importancia económi-ca y aunque el procurarlo dependa de la libre decisión del omitido”.Pues bien, ya porque se prohíbe al cónyuge titular de un bien inmueblellevar a cabo actos de disposición o gravamen del mismo sin el asenti-miento del cónyuge no disponente (arts. 18, 1043 y 1277 del CódigoCivil); ya porque desde la idea de la “conditio iuris” lúcidamente defen-dida por Mosset Iturraspe, es indudable que la dependencia de autori-zación o representación (asistencia) exigida por la ley; acarrea la nuli-dad del acto cuando el mismo se acomete en ausencia de aquella auto-rización o asistencia (art. 1042, Código Civil, autor y op. Cit. P. 401),

nos apartamos de la tesis de la mera inoponibilidad para encolumnar-nos tras los autores que sustentan la invalidez 21. Podríamos decir,haciéndonos eco de un nuevo aporte doctrinario que procura traer cla-ridad terminológica en el vasto campo de la ineficacia negocial, que losactos en violación del art. 1277 del Código Civil. Son actos inválidos eirrelevantes con relación al cónyuges que no prestó el asentimiento exi-gido por la ley” 22. Liberado el imperativo de conciencia que me impe-liera a expresar mi divergencia con la doctrina legal de nuestro más AltoTribunal, he de acatarla, sin embargo, dentro de los exclusivos marcosde la faena jurisdiccional y como modo de honrar las funciones nomo-fílactica y uniformadora de la casación y en el convencimiento que yapor la vía de la inoponibilidad o de la nulidad la decisión no ha dedesentenderse de la justicia del caso. Es verdad, más allá del encua-dre que hagamos de la cuestión dentro de la tipología de la ineficacia,más allá de que la sanción recaiga sobre el acto o solamente sobressus efectos, no podemos ignorar que en el caso la suerte final delmismo o de depender del resultado final que arroje el examen sobre laexistencia o inexistencia de justa causa en el cónyuge no titular paranegar su asentimiento al gravamen hipotecario que su marido constitu-yera sin contar con el mismo. Después de todo, nadie niega que esteexamen se pueda hacer a posteriori del acto realizado con el prealudi-do vicio de falta de legitimación ya señalado y con motivo de la acciónde nulidad promovida por el cónyuge no disponente, cuya falta deasentimiento fue ignorada o directamente sorteada. No creemos que,en estos casos –en que el cónyuge administrador y disponente llevó acabo el acto cuestionado haciendo caso omiso de la falta de asenti-miento– el juicio o examen crítico sobre la existencia o inexistencia de



19 Mosset Iturraspe, J., “Omisión del asentimiento conyugal: ¿Nulidad o inoponibilidad?” JA,1982-II400.

20 Méndez Costa, María Josefa “Derecho de Familia”Tº.I., p. 391 Rubinzal Culzzoni.

21 Zannoni, “Derecho de Familia”, Tº.I, p. 554 2ª ed., Edit Astrea, 1993, Belluscio “CódigoCivil Comentado” T. 6, p. 180, Ed. Astrea 1986 y “Manual de Derecho de Familia”, T. II, p. 84, Ed.Depalma, 1974 “in fine”/85; Méndez Costa y otros, op. Cit. Mossset Iturraspe, op. Cit; Llambías,“Estudio de la Reforma”JA 1969-60; Mazzinghi, “Derecho de Familia”T. II, Pág.. 403, AbeledoPerrot, 2º ed, 1996; Guagliannone, “Régimen Patrimonial del Matrimonio, T. II p. 387, Edit. Ediar,1968; Borda “Familia”, t. I, p. 292, Ed. Perrot, 4º ed 1969.

22Alterni J. H.; Corna, P. M.: Angelani, E. B y Vázquez, G.A. “Hacia una teoría general delas ineficacias” Ed. Diario Nº 9259 del 23 de mayo de 1997, p. 6.

justa causa de oposición requiera un pedido de autorización judicialsupletoria en forma previa a la pretensión de nulidad o insertándose enel proceso a que diera luz esta última pretensión, por vía de una recon-vención formulada por el marido disponente o por el tercero que parti-cipara del acto impugnado. Si en estricto rigor estamos frente a unanulidad relativa establecida en exclusivo interés del cónyuge no dispo-nente y como modo de actuar su “derecho actual a preservar la integri-dad del patrimonio ganancial”, es obvio que lanzada la pretensión denulidad por éste último y con fundamento en la ausencia de su asenti-miento, el juzgamiento de la justa causa para no conceder el mismoqueda comprendido –contenido- dentro del tratamiento de la alegadanulidad. Más aún, podríamos decir que tal examen debe abordarsenecesaria e inexorablemente, desde que su contracara es la falta demotivos valederos que apuntalen la fundabilidad de la pretendida inva-lidez, la cual no puede pronunciase por la nulidad misma, sino, sola-mente, cuando aquellos motivos desnuden la lesión al interés particu-lar que, con aquella sanción, el legislador quiso proteger. Bien diceMazzinghi al hacer el cotejo de la situación que nos ocupa, con aque-lla que se presenta cuando el cónyuge no disponente niega su consen-timiento y el disponente acuda al órgano jurisdiccional para obtener lavenia supletoria: ”la actitud del juez no debería ser distinta cuando suintervención es posterior, y se produce a raíz de que el cónyuge no dis-ponente demanda la nulidad del acto otorgada sin su consentimiento.También en este caso compete al juez examinar los pormenores delnegocio y sopesar los motivos que el otro cónyuge pudo haber esgrimi-do para negar su asentimiento. Si tales motivos no existen o son bala-díes, la nulidad no debe prosperar” 23. En nuestro caso, la sentencia deprimera instancia, precisamente, rechazó la pretensión nulificadoraante la falta de prueba de motivos serios, graves y concordantes queavalen la oposición de la actora al derecho real de hipoteca que elaccionado constituyera a favor de la institución crediticia codemandadaen autos. Y la revisión de este juicio es el verdadero núcleo de la cues-

tión traída en apelación a esta alzada. No pude acallar mi divergenciacon una premisa del juicio realizado por el “iudex a quo”. Me refiero, ala idea de privilegiar la protección del tercero co-contratante frente a laque merece –y le es concedida legislativamente– el cónyuge no titulardel bien que pertenece a la esfera de administración y disposición delcónyuge titular, y por ende, disponente. Esta postura desnaturaliza ydebilita en grado sumo la tutela que el art. 1277 del Código Civil ha brin-dado al cónyuge no administrador y no disponente del bien ganancial yagrieta el sistema de disposición ideado por el legislador para tales bie-nes. Dicha tutela y el mecanismo dispositivo a través de la cual actúa,giran en torno a la idea de evitar tanto los actos que impulsados por laprodigalidad o la ligereza puedan concluir disminuyendo y malversan-do el patrimonio ganancial, como aquellos que inficionados por el frau-de o la simulación procuran sustraer de esa masa común a ciertos bie-nes ante la inminencia de su disolución. Si caemos en la cuenta que encualquier acto de disposición o gravamen hemos de encontrar siemprea un tercero (el adquirente o el beneficiario del gravamen) frente al cón-yuge no administrador del bien enajenado o gravado, fácil es compren-der que si se privilegia la protección al interés del primero, desapareceo se esfuma la tutela que el segundo brindara el art. 1277 del CódigoCivil. Si así fuera, cabría preguntarse, si no estamos ante una normainútil. Después de todo, si de fraude o simulación se tratara el cónyugeno administrador y burlado en sus derechos tendrá la posibilidad deejercer la acción pauliana que le brinda el art. 1298 del Código Civil.Entonces, si ha de privilegiarse la protección del tercero y si ante elobrar fraudulento del cónyuge administrador, el no administrador puedeacudir – con las particularidades y salvedades que impone la peculiarsituación de los cónyuges – a los principios que regulan el fraude a losacreedores ¿Para qué el art. 1277? ¿para qué el necesario “consenti-miento” de ambos cónyuges para disponer o gravar? Es verdad, cuan-do la norma citada impone el referido “consentimiento”, no hace refe-rencia alguna al derecho de los terceros, ni se detiene a regular el posi-ble conflicto entre los intereses de estos terceros y el cónyuge no dis-ponente y no administrador. En claro intento de evitar que la ligereza,la inexperiencia, la prodigalidad o el fraude disminuyan irrazonable-mente el haber ganancial y licuen sin sentido la porción que eventual-



23op. Cit. Ago. 404: Conf. Zannoni op.cit. t. I, p.558 Méndez Costa op.cit., P.393.

mente le corresponderá al cónyuge no administrador en el mañana almomento de su liquidación, el legislador instauró con tal norma un sis-tema o mecanismo dispositivo para determinados bienes gananciales –e incluso para el inmueble propio de alguno de los cónyuges cuandosobre él está radicado el hogar conyugal- exigiendo que el consenti-miento como condición jurídica de la eficacia de los actos de disposi-ción o gravamen de tales bienes. La disputa en torno a este consenti-miento, el debate sobre al justa o injusta causa de oposición es un con-flicto entre cónyuges. Por supuesto que puede proyectar sus efectossobre terceros cuando – como en el caso – el negocio jurídico con ésteúltimo se celebra a espaldas del cónyuge no administrador y se eludela obtención de su venia o asentimiento. Pero ello no ha de ocultarnosque la cuestión referida a la obtención de tal asentimiento o a la irrazo-nabilidad de la oposición a brindarlo atañe primera y directamente a losintegrantes de la sociedad conyugal. Los derechos de los terceros seresguardan por las normas y principios generales que regulan la res-ponsabilidad contractual y la reparación del daño ante la caída o la ino-ponibilidad, frente a la cónyuge no titular del bien, de la hipoteca cons-tituida sobre éste en garantía del mutuo dinerario concedido por quien,de buena fe, creyó en la sinceridad de la palabra dada y en la legitima-ción para hipotecar de su deudor, por sí solo y sin el concurso del asen-timiento exigido por el art. 1277 del Código Civil. Con respecto a estetópico, bien observa Méndez Costa, que “la protección de los tercerosadquirentes no debe privar sobre la protección del cónyuge no titular, lalegislación ha sido cuidadosa en organizar aquella y la ha acentuadocon preceptos como los de los artículos 1051 y 3430, con disposicionesexpresas. En el art. 1277 nada se dice que autorice a anteponer el inte-rés del tercero al interés del cónyuge, interés que no es futuro sinoactual y que consiste en el derecho a preservar la integridad del patri-monio ganancial o la habitación de los hijos menores o incapaces 24.Entrando de lleno al fondo de la cuestión, me parece capital distinguirla situación de autos (el cónyuge disponente oculta su verdadero esta-do civil dándose a conocer como soltero tanto al adquirir el inmueble

como al constituir “a posteriori”, el derecho real de hipoteca sobre elmismo) en la que el consentimiento no fue prestado, ni negado, porquejamás se lo solicitó de quien – el cónyuge no administrador – ignorabaambos negocios jurídicos ( el de compraventa y el de mutuo con garan-tía hipotecaria), de aquellos otros supuestos en que el asentimiento esdirectamente negado o no obtenido por ausencia o desconocimientodel paradero de dicho cónyuge al tiempo de la celebración del negocio.Es ostensible que el meridiano de la buena fe separa nítidamente lasaguas entre una y otra situación, depositando en orillas opuestas alcónyuge que actuó con falsía y ánimo defraudatorio y a aquel a quiense le negó o no pudo obtener, momentáneamente, el asentimiento delotro. El derecho no puede tratar igualitariamente a uno y a otro, ni lasreglas que gobiernan la carga de la prueba se han de aplicar de idénti-co modo a ambas situaciones. En la especie, tal como vimos, la inten-ción de Z., de ocultar a su cónyuge la adquisición del inmueble deautos, marginando del conocimiento de ésta y del resto de las gentesque dicho bien integraba el haber de la sociedad conyugal, se exterio-riza objetivamente en aquella escritura de compraventa en la que Z., seda a conocer como soltero, para repetir tal falsedad al otorgar la escri-tura constitutiva de la hipoteca a favor del banco codemandado y, masposteriormente, al refinanciar la deuda con este acreedor hipotecario,conviniéndose la dación en pago del inmueble y constituyendo diversasprendas sobre la pluralidad de automotores, en todas las cuales – aligual que en los títulos dominiales respectivos – se declara soltero. Estaconstante e inescrupulosa burla a la sinceridad en los planos negocia-les y familiares de Z., es un modo de comportamiento (para decirlo conpalabras de Beti destina a su contracara, que es el hombre que actúade buena fe) en el cual se manifiesta un hábito moral de la persona, unestilo de su carácter tal, que nos lleva a desconfiar de él, evidencia depor sí y objetivamente, un ánimo torcido para con su cónyuge y paraquienes contratan con él, dándonos un sustrato o base fáctica total ydisvaliosamente distinto de aquellas situaciones en que, sin falsía niadulteración de estado civil, el asentimiento no se pudo conseguir. Dealguna manera, podemos decir que la simiente corruptora del fraude(“Graus omnia corrumpit”) ya estaba instalada y que la mera pruebade los riesgos que para la integridad del patrimonio ganancial tenía la



24 Zannoni “Derecho de Familia” T. I, parágrafo 412 y cit. p. 393.

operación encaballada sobre tal falsía, es bastante para declarar laoponibilidad (según nuestra casación provincial) de la misma a la acto-ra. Uno de los datos significantes sobre los que bascula la argumenta-ción de la actora para acreditar aquellos riesgos que lastimarían su inte-rés actual a preservar la integridad del patrimonio ganancial, vienedado por la ostensible diferencia entre el valor que la tasación de laentidad bancaria otorgo al inmueble dado en hipoteca y el monto delpréstamo garantizado con dicho derecho real. Es cierto que una des-prevenida y ligera mirada de tal operación podría conducirnos a pensarque lejos de existir aquellos riesgos, el patrimonio ganancial se enrique-cía con la magnitud del préstamo concedido al marido. Pero una mira-da más honda y abarcadora de la situación de la pareja, podría descu-brir tras ese maridaje la falsía (en el estado civil en ambas escrituras) ydesmesura (en la relación de crédito y garantía) un claro intento, prime-ro, de sustraer de la masa ganancial a dicho bien y, más luego, devaciamiento de la sociedad conyugal o, cuanto menos de ruinosa admi-nistración de la misma, por parte de quien, ya había engendrado unahija extramatrimonial tres años antes y había hecho abandono delhogar marital a principios de 1993, casi concomitantemente con laadquisición del inmueble y meses antes de constituir hipoteca sobre elmismo. Si alguna duda restare sobre los efectos ruinosos de tal actuary sobre la escasa razonabilidad de la operatoria que, a primera vista,se presentaba como tan ventajosa, ella va a ser disipada con los pasossubsiguientes a la celebración del mutuo hipotecario, más precisamen-te, los que debía dar al mutuario en ejecución de su obligación de res-tituir al mutuante, en el tiempo y cantidades convenidas, los dinerosprestados. Según se desprende de la carpeta de crédito de Z., llevadapor la institución bancaria y agregada al expediente sobre medida cau-telar, el primero, a menos de cinco meses de haber obtenido el présta-mo hipotecario, se encuentra en situación de mora, surgiendo la nece-sidad de un refinanciamiento que se propone llevar a cabo mediante ladación en pago del bien gravado, más la constitución y reconstitución –previa cancelación de anterior gravamen – en los primeros días deenero de 1994 de una serie de prendas sobre distintos rodados ( motosy automotores), para culminar, al fin y a los 27 días del mes de mayode 1994, en un convenio por el cual el deudor se obliga a dar en pago

aquella propiedad, más la de tres motocicletas refinanciando la totali-dad de la deuda que tiene con el banco, con motivo de tres ejecucio-nes que éste le iniciara. Baste lo expuesto para entender que desde laóptica del interés actual de la cónyuge de Z., a preservar la integridaddel patrocinio ganancial, ni los movimientos del segundo se muestrancomo razonables, ni la negativa a brindar asentimiento a tal obrarpuede calificarse de injustificada, como para que el órgano jurisdiccio-nal las conceda supletoriamente. En todo caso, pesaba sobre las espal-das de quien falseó su estado civil, ocultó tras tal falsía el carácterganancial del bien y lo hipotecó a espaldas de su cónyuge sin requerir-le el asentimiento del art. 1277 del Código Civil, acreditar la razonabili-dad de la hipoteca constituida sobre aquel bien. El deslinde entre quie-nes respetan la ley y obran de buena fe, por un lado, y los que actuan-do “contra legem” y maliciosamente por otro lado, así lo imponen (doct.Arts. 1198, 1071, 1277, 1298 y ccs., Código Civil; 375 y conos. Cód.Procesal). Lo precedentemente expuesto nos persuade sin más de lainoponibilidad a la actora de la hipoteca constituida por Z. a favor delBanco Cooperativo de la Plata Limitado ( hoy Banco Mayo CooperativoLimitado), sin que sea menester en los lindes de este proceso en queno se vertió una pretensión resarcitoria contra Z, avocarnos a tratar labuena o mala fe de la entidad crediticia o, dicho de otra manera, la legi-timidad de C.R.Z para hipotecar sin el asentimiento de M.E.B. con estosalcances – que no son otros que los que difunde la doctrina legal de laSuprema Corte de Buenos Aires – corresponde acoger el agravio prin-cipal de la actora por el rechazo de su demanda y sin menoscabo de lavalidez del acto, declarar la inoponibilidad a su respecto de la hipotecaallí constituida ( arts. 266, 267 Cód. procesal)”.25

5. El fallo comentado.Efectuada la introducción doctrinaria ut-supra reseñada, podemos

vislumbrar que con el voto efectuado por el magistrado preopinante -



25 Extracto voto Dr. Roncoroni: C1º CC La Plata, Sala III, Febrero 3-998 (Citas legales delfallo núm. 2215: decreto ley 8204/63 - Adla, XXIII-C, 1799). “B., M.E. C. Z., C.R. y otros”, delfebrero 3 de 1998.

Dr. Roncoroni - en el fallo anotado la temática en estudio se agota yautoabastece, frente al desmenuzado ensayo que efectúa en una suer-te de tesis, atento la doctrina que el mismo sustenta, y, dadas las par-ticulares circunstancias del caso la misma da pie para una solución deequidad.

En primer término, la sentencia de segunda instancia, al hacerlugar a la acción de nulidad planteada por la accionante, modificandoasí la solución dada por el Juez de Primera Instancia al enaltecer aque-lla finalidad tuitiva que se desprende del artículo 1277 del Código Civily ya señalada en el punto precedente, en tanto “remedio” al obrar “tor-cido” y/o actividad fraudulenta del cónyuge propietario de los bienesgananciales dando cabida a la noción de que por sí solo –si bien noexpresamente previsto– el ordenamiento en general y el régimen patri-monial matrimonial dan sustento a la interpretación que califica comofraudulento un comportamiento del marido –como en el caso- que per-judica patrimonialmente a la esposa 26. Y, en tal sentido refiere que “elcomportamiento del cónyuge demandado, quien adquirió e hipotecó uninmueble falseando su verdadero estado civil y sin el asentimientorequerido por el art. 1277 del Código Civil, evidencia un ánimo torcidopara con su cónyuge y para quienes contratan con él, dando un sustra-to disvaliosamente distinto de aquellas situaciones en que, sin adulte-ración de estado civil, el asentimiento no se pudo conseguir, ya que enel caso, la simiente corruptora del fraude estaba instalada lo que unidoa los riesgos para la integridad del patrimonio ganancial tenía la opera-ción, es bastante para declarar la inoponibilidad de la hipoteca a laactora”.

La cónyuge omitida –válido también para quien disiente- en losactos de disposición contemplados por el art. 1277 se encuentra legiti-mada, tiene acción para impugnarlos. Es por ello que la falta de asen-timiento de la cónyuge respecto a los actos dispositivos encuadrados

en la normativa aludida, puedan generar según las divergencias doctri-nario-jurisprudenciales sobre las consecuencias que derivan de tal faltade `debido asentimiento conyugal` opiniones diversas, para algunosuna nulidad absoluta, para otros una nulidad relativa o la inoponibilidaddel negocio jurídico. María Josefa Méndez Costa comparte la tesis quesostiene que el cónyuge perjudicado puede accionar por la anulacióndel negocio - entendiendo asimismo que depende de las consecuen-cias que se atribuyan al acto fraudulento genérico, ya no habría diferen-cia entre el acto anulado por serlo y el negocio anulado por falta deasentimiento. Asimismo refiere que la mención del orden público esadecuada para inducir a sostener que tal nulidad es absoluta, No obs-tante ello, el acto prohibido por la ley – artículo 18 del Código Civil –puede ser pasible de nulidad relativa si la sanción atiende al interésindividual, por lo que a su entender es relativa la nulidad que se predi-ca para el negocio celebrado sin el debido asentimiento conyugal. Lagrave repercusión de la anulación del negocio sobre el contratante one-roso y de buena fe y sobre el tráfico jurídico impulsa a una búsquedade otra solución que atienda a la misma y satisfaga el derecho conyu-gal. La inoponibilidad se presenta entonces, como el otro elemento dela opción cubriendo el acto gratuito y el acto oneroso con contratantede mala fe. Por lo que se deduce que: “la nulidad es ineficacia ergaomnes y la oponibilidad alcanza a determinados sujetos - en este caso– al cónyuge perjudicado”.27

“El art. 1277 es susceptible -como toda norma jurídica- de interpre-taciones encontradas en una variedad de aspectos que la doctrina hasido generosa en destacar. Quienes estamos convencidos de su bon-dad, de la justicia de la solución que establece, nos preocupamos, a lahora de opinar sobre cada una de las cuestiones que suscita, por ase-gurar su vigencia y máxima eficacia... Y si bien la doctrina mayoritariaaclara que no se trata del “consentimiento de ambos cónyuges”, sinodel consentimiento del propietario y el asentimiento del cónyuge deéste, admite, empero, que participa de la naturaleza jurídica de un acto



26 “La constitución de una hipoteca no implica un acto de administración sino de disposiciónal comprometer con un gravamen un bien perteneciente a la sociedad conyugal para el que seexige poderes especiales (arts. 1881, inc. 15 y 2503, Cód. Civil). Por tanto, si la mujer es ajenaa ese acto, se ha frustrado el art. 1277 del Cód. Civil”. (CNCiv., Sala B, 30/8/76, LL 1977-D-409). 27 Méndez Costa, María Josefa, “Fraude....” obra cit. Pág.. 260

complejo; vale decir que “la parte negocial no se forma con la solavoluntad de uno de los cónyuges sino con la voluntad de ambos, aun-que estas voluntades no sean iguales. De allí que la ausencia de lavoluntad de menor jerarquía, la del cónyuge que asiente, impida la for-mación de la parte negocial y acarree la nulidad del contrato.Comprometiendo esta ineficacia por invalidez de intereses exclusiva-mente privados, según el criterio que es también mayoritario, sólo esalegable por el cónyuge cuyo asentimiento fue omitido, no pudiendo,por ende, declararla de oficio el juez” 28. “Y por ese sendero llegamos,sin hesitación, a la ineficacia por invalidez del negocio celebrado conomisión del requisito de la asistencia; sin la cooperación, impuesta porla ley, de la voluntad de la otra persona que es llamada a obrar conjun-tamente con aquel cuya capacidad está disminuida... por lo que afec-tando a la voluntad del sujeto su trascendencia recae en la zona de lasnulidades y no en la de la mera ineficacia sin invalidez o ineficacia rela-tiva o zona de la inoponibilidad”.29

Si bien el Dr. Roncoroni en su voto establece cual es su criterio enla materia: “Los actos en violación del art. 1277 del Código Civil – en elcaso la constitución de una hipoteca- son inválidos e irrelevantes conrelación al cónyuge que no preste el asentimiento exigido por la ley, noobstante cabe acatar la doctrina de la Suprema Corte provincialque establece sólo la inoponibilidad de esos actos al cónyuge nodisponente”.

Asimismo “más allá del encuadre de la cuestión dentro de la tipo-logía de la ineficacia, más allá de que la sanción recaiga sobre el actoo solamente sobre sus efectos, la suerte final del mismo, en el caso,dependerá de la existencia o no de justa causa en el cónyuge no titularpara negar su asentimiento al gravamen hipotecario que el otro consti-tuyera sin contar con el asentimiento, cuyo examen pudo hacerse “a

posteriori” del acto realizado con el vicio aludido y con motivo de laacción de nulidad promovida por el cónyuge cuya falta de asentimientofue ignorada”.

6. ConclusiónTal como se desprende de la sentencia en estudio – no queda

duda alguna – que es ostensible que el meridiano de la buena fe sepa-ra nítidamente las aguas entre una y otra situación, depositando en ori-llas opuestas al cónyuge que actuó con falsía y ánimo defraudatorio yaquel a quien se le negó su derecho. Por lo que el derecho no puedetratar igualitariamente a uno y a otro, ni las reglas que gobiernan lacarga de la prueba se han de aplicar de idéntico modo a ambas situa-ciones, denostándose aquí aquella finalidad orientada a prevenir elabuso o el fraude de uno de los esposos, tanto como la preservacióndel patrimonio común. Cuestiones que asimismo se desprenden de lanormativa impartida por el artículo 1277 del Código Civil.

Valuable es el mérito de la sentencia comentada en tanto – si bienacata los lineamientos de la Suprema Corte de la Provincia de BuenosAires – en su doctrina de la “inoponibiliad”, deja planteada la “dialécti-ca: nulidad-inoponibilidad”, esbozada – entre otros - por MossetIturraspe, al decir ¿Puede concluirse que la inoponibilidad es al “fraudea la ley” lo que la nulidad es al obrar “contra legem”?

Frente a la posible reforma integral del Código Civil, cabe efectuarun breve esbozo de la metodología que prevé el régimen patrimonialmatrimonial en relación con la prevención y remedios contra el fraudeal cónyuge.

Así, el proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la comi-sión designada por el Poder Ejecutivo Nacional por decreto 468/92,prevé normas expresas –en lo que hace a la materia- “traza una dife-rencia definida entre el acto otorgado sin el debido asentimiento conyu-gal y el acto en fraude al consorte pues para el primero dispone la san-ción de nulidad (anulación) con un plazo de caducidad de un año a con-tar desde que el perjudicado lo conoció y no más allá de un año de la



28 Mosset Iturraspe, Jorge “Boleto de compraventa de un bien ganancial y el asentimientodel art. 1277 del Código Civil, en JA, T. 27-1975, p. 458.

29 Mosset Iturraspe, Jorge, “Omisión de asentimiento conyugal: ¿nulidad o oponibilidad?”,JA, T. 1982-II, p. 396.

disolución del régimen matrimonial de bienes (Arts. 506 y 523) y sólo lainoponibilidad para el acto fraudulento gratuito y oneroso con contratan-te de mala fe 30.

En el Anteproyecto de Código Civil, Comisión creada por Decreto685/95, integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini,Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera,Horacio Roitman, con igual criterio se han pronunciado los artículos quea continuación se transcriben:

ARTÍCULO 448.- Actos que requieren asentimiento. Ningunode los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de losderechos sobre la vivienda común, ni de los muebles indispensables deésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El que no ha dado su asen-timiento puede demandar la anulación del acto dentro del plazo decaducidad de un (1) año de haberlo conocido, pero no más allá de un(1) año de la extinción del régimen matrimonial.

La vivienda común no puede ser ejecutada por deudas contraídasdespués del matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cónyugesconjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

ARTÍCULO 449.- Requisitos del asentimiento. En todos loscasos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorga-miento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y suselementos constitutivos.

ARTÍCULO 450.- Autorización judicial. Uno de los cónyugespuede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera elasentimiento del otro, si éste está ausente, es incapaz, está transitoria-mente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está jus-tificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorizaciónjudicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, perode él no deriva ninguna obligación personal a su cargo.

ARTICULO 466 –Fraude-: “Son inoponibles al otro cónyuge losactos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultadespero con el propósito de defraudarlo. Quedan a salvo los derechos delos terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso”.

Admitir el fraude como vicio del negocio jurídico, conlleva a la inva-lidez del mismo, si bien cabe hacer hincapié en la inseguridad quegenera en el tráfico negocial, la referida “anulabilidad del acto jurídico”.

Cabe a modo de conclusión citar a la Dra. María Josefa MéndezCosta: “el homenaje a la buena fe y la seguridad jurídica de la transmi-sión de la propiedad constituyen los principales argumentos a favor dela eficacia del negocio oneroso y recta intención del tercero, equilibrán-dose la situación del consorte afectado en la liquidación y partición delos bienes de destino común. Parece que más allá de estos márgenesno podría sustentarse la eficacia de los negocios o limitar la ineficaciaa la inoponibilidad. El acto fraudulento gratuito u oneroso celebrado contercero de mala fe debe ser nulo, esto es, pasible de sanción más graveque la inoponibilidad. Y ello, en virtud de su causa ilícita, anteponiéndo-la a las necesidades del tráfico” 31.

Finalmente, concordamos con el criterio expresado por Zannoni 32,en virtud del cual frente al actual régimen normativo, el intérprete y eljuez deben adecuar la hermenéutica a la directiva o estándar que exigeintegrar los preceptos en función de los requerimientos axiológicos queel derecho tiende a realizar. El derecho repudia el fraude. No hace faltauna norma expresa: constituye un principio general del orden jurídicotraducido, en sus términos más amplios, en la noción de buena fe. Estano exige ineludiblemente incorporarse formalmente al precepto jurídicopara operar como contenido de él. Y por ello, siguiendo las enseñanzasde Díez Picazo 33, “como principio general del derecho, tiene el carác-



30 Méndez Costa, María Josefa, “Fraude....” obra cit. Pág. 268.

31 Méndez Costa, María Josefa, “Fraude....” obra cit. Pág... 269/70...32 Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil – Derecho de Familia, Tomo 3, Ed.Astrea. 3. edición

act y ampl..., Buenos Aires, 1998, p.749.33 Díez Picazo, La doctrina de los actos propios, p.139

ter de una norma supletoria y los tribunales deben, a falta de otra normaespecial, aplicar este principio para resolver el litigio planteado”. Setrata simplemente del restablecimiento continuamente renovado de lacomunicación entre niveles éticos sustanciales y los valores formales einstitucionales del derecho, como dice Esser 34. De este modo es lícito–concluye Zannoni- integrar el texto del art.1298 del Código Civil, en elcontexto iluminado por los principios del derecho; pues al hacerlo, nose hace sino cumplir con el mandato legal del art.16 de nuestro Código.

INTERPOSICION REAL DE PERSONA Y CONCUBINATOAutor: Gabriel Bedrossian

Introducción En el presente trabajo, tomaremos como punto de partida un fallo

dictado por la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en loCivil y Comercial de San Isidro.1 En particular, nos interesa el voto dela Dra. Graciela Medina en cuanto analiza las características propiasdel instituto de la interposición de persona cuando el mismo se presen-ta en una pareja de concubinos.

Los hechosEl caso que motiva el fallo resulta de interés en tanto refleja una

situación bastante usual. Se trata de una pareja de concubinos que convive por un lapso de

siete años. El hombre, aún se encontraba realizando los trámites de sudivorcio, suscitándose conflictos con su esposa respecto a la disoluciónde la sociedad conyugal.

Durante el concubinato, el hombre tenía un importante nivel deingresos a partir de su trabajo en la venta de automotores y de planesde ahorro. Era titular de tarjetas de crédito y varias cuentas corrientesy le había dado extensiones de su tarjeta a su concubina y al hijo deesta, quiénes la utilizaban asiduamente para gastos personales.

Por su parte, la concubina no realizaba tarea remunerada alguna,sólo poseía dos inmuebles adquiridos con anterioridad a la unión dehecho, que probablemente le otorgaran alguna renta.

Durante la vigencia del concubinato, la mujer compra un bieninmueble por valor de $ 120.000 y un automotor O Km.



34 Esser, Josef, “Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado”,Edit. Bosch, Barcelona, 1961, p. 65.

1 Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I. “C., JuanCarlos c/ F., Haydee s/disolución de sociedad de hecho” 04/07/02. Publicado en El Dial.com el11/07/02.

A la disolución del concubinato, el hombre pretende que se liquidela sociedad de hecho existente, pidiendo que se le atribuya la totalidaddel automotor y el 50 % del bien inmueble.

La sentenciaTanto en primera como en segunda instancia se acepta parcial-

mente el planteo del actor, pero previamente se realiza un reencuadrejurídico de la cuestión.

Se especifica en la sentencia de Cámara que si bien los concubi-nos pueden constituir una sociedad de hecho, el concubinato no impli-ca de por sí la existencia de la misma.

Si se pretende que se configura tal clase de sociedad, se deberánacreditar los aportes a una empresa común y la participación en utilida-des y pérdidas, cuestiones que no se demuestran en la causa.

Se entiende, sin embargo que – más allá de la manera en que losbienes aparecen inscriptos – existe condominio sobre ambos bienes,teniendo derecho el actor al reconocimiento de lo aportado para laadquisición de los mismos.

El argumento jurídico utilizado (tomando en cuenta que la mujerno tenía posibilidades económicas de adquirir la totalidad de los bienes)es que nos encontramos frente a un caso de compra a través de per-sona interpuesta.

Se señala que, aunque los bienes registrables se habían inscriptoa nombre de uno de los convivientes; en realidad eran producto delaporte de ambos. Para ello se toma en cuenta que en la causa seencontraban acreditados tres elementos esenciales:

El origen de los aportes.La causa por la cual la inscripción registral no refleja la realidad

económica que le dio origen.Inexistencia de animus donandi al entregar el dinero para la adqui-

sición del bien, pues la donación es un contrato permitido entre concu-binos.

Los fundamentos de la Dra. Medina son claros: “Creo que en elpresente no estamos frente a una compra simulada sino frente a unacompra real con persona interpuesta. La venta simulada requiere queel vendedor venda simuladamente, el acto de compraventa es un actono querido por las partes. En cambio en la compraventa con interposi-ción de persona, el vendedor vende realmente, y la compra es real nosimulada, lo que ocurre es que el bien se inscribe a nombre de otra per-sona diferente.”

En realidad, los principios que aquí se aplican no son los de lasimulación (art. 955 del Código Civil) sino los del mandato oculto (art.1929 y conds.). La acción, por lo tanto se dirige sólo contra el compra-dor del bien, que viene a ser el mandatario oculto del verdadero adqui-rente, en función del convenio paralelo que existía previamente a lacompraventa, la que por otro lado es perfectamente válida.

Interposición real de personas y simulación En un caso similar al señalado anteriormente, la Suprema Corte de

Mendoza 2 - a partir del fundado voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci- revoca un fallo de Cámara que había desestimado el planteo de unhombre que reclamaba la participación en las adquisiciones producidasdurante 22 años de concubinato, por no haberse probado la sociedadde hecho entre concubinos y no haberse interpuesto la acción de simu-lación que correspondía.

Kemelmajer señala que a su entender la posición de la Cámara eserrónea en cuanto la doctrina nacional mayoritaria y la jurisprudenciaentiende que el “acuerdo simulatorio” de las partes otorgantes del actoostensible constituye uno de los requisitos de la simulación.3

De esta manera se distinguen dos clases de interposición de per-sonas:



2 SC Mendoza, sala I, diciembre 15-989. O., H. C. c. A., M. C. La Ley 1991-C pág. 3783 Se cita entre otros a Mosset Iturraspe, Jorge: “Negocios simulados, fraudulentos y fidu-

ciarios”, t. 1, núm. 7 pág. 27/8, Ed Ediar, Buenos Aires; Cámara: “Simulación de los actos jurí-dicos” pág. 29/30, Buenos Aires, 1944; Bossert, Gustavo: “Bien adquirido por ambos condómi-nos y escriturado a nombre de uno de ellos”, J.A 1979-III, pág. 296.

La prevista en el art. 955 de nuestro Código, que es la que se rea-liza con la intervención de un tercero que aparentemente toma el lugarde una de las partes en el contrato (convención de testaferro); suponeun acuerdo simulatorio, pues quien transmite sabe que lo hace a quienno es el sujeto titular del interés.

La interposición real, supone, en cambio, que el tercero interpues-to adquiere efectivamente el bien o derecho que se le transmite, aun-que en realidad lo hace como mandatario oculto del verdadero titular enla adquisición ignorándolo el enajenante.

Siguiendo a Kemelmajer: “en la interposición real de personas nohay simulación, pues el transmitente ignora que ha tratado con el tes-taferro de un tercero; no hay acto simulado puesto que entre las partes(el enajenante y el adquirente) el acto es real y surte todos sus efectos.El tradens quiso enajenar el bien oculto a favor del accipiens y no delmandante oculto. Por eso el mandante oculto que quiera fijar el destinofinal de los bienes de su patrimonio tiene que recurrir no a una acciónde simulación contra los intervinientes en el acto de constitución, sinolos que correspondan a las vinculaciones que unieron a quien figurócomo adquirente y quien era el sujeto real del interés. Vale decir: eldemandante funda su derecho no en el acto originario de transmisiónde bienes, sino en el convenio paralelo (sociedad oculta, condominio,etc.).”

En estos casos es necesario recurrir a una acción de mandatocontra el mandatario que se resista a transmitir el bien adquirido.

Como señala Llambías 4, la distinción expuesta importa tambiénpor el diferente régimen de prescripción. La acción de mandato prescri-be a los diez años entre presentes y veinte entre ausentes (art. 4023,Cód. Civil), mientras que la de simulación prescribe a los dos años apartir de que el aparente titular del derecho hubiere intentado descono-cer la simulación.

Interposición real de personas y fideicomisoMosset Iturraspe 5 ubica a la interposición real de personas dentro

de los llamados negocios fiduciarios.Así distingue la fiducia romana que era una convención por la cual

una de las partes, fiduciario, al recibir de la otra, fiduciante, una cosa enla forma de mancipatio o in iure cessio, asume la obligación de haceruso de aquella con un fin determinado, y, al menos como regla general,restituirla una vez logrado el fin.

El trust anglosajón es semejante, pues también se funda en la con-fianza pero el abuso de la misma está previsto y sancionado por la leyy, por ende, no descansa meramente en la buena fe del otro. Se confi-gura una especie de fiducia legal, disciplinada por la ley y bajo el con-trol del tribunal.

Tal como conocemos el fideicomiso en el Derecho Argentino, apartir de la ley 24441, es el contrato por el cual una de las partes (fidu-ciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otrapersona (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de un ter-cero (beneficiario) y al cabo de un plazo o condición transfiera la pro-piedad al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Medina 6, tomando en cuenta que este fideicomiso encuentra partede su historia en el trust anglosajón, observa que la base del trust o lafiducia se encuentra en las manos del trustee o fiduciante, a tal puntoque se convierte en el engranaje clave de esta figura. En la medida queel trustee maneja y administra la propiedad de otro, su accionar debeser siempre íntegro y leal.

La autora citada distingue los trust expresos, los llamados "resul-



4 Ver su voto minoritario: CNCiv., sala A, abril 30-962 en autos “Laurele, Amelia B. y otra c.Vitelli, Leonardo”. Borda, en mayoría entiende que se trata de un mandato oculto y a la vezuna simulación. El Derecho t. 3 pág. 425.

5 Mosset Iturraspe, Jorge: “Contratos simulados y negocios fraudulentos. Tomo I:Contratos Simulados” pág. 174 y ss. Rubinzal - Culzoni editores.

6 Medina, Graciela: “El trust: relaciones de familia bajo el lente de las relaciones fiducia-rias”. En Revista de Derecho Privado y Comunitario 2001 –3: Fideicomiso pág. 257. Rubinzal –Culzoni, Editores.

ting" (a los que denomina resultantes) y los llamados "constructive" (alos que llamaremos constructivos).

Los expresos son aquellos que se constituyen por una manifesta-ción expresa en tal sentido o por expresiones que conducen a tal pro-pósito por parte del fideicomitente.

Los resultantes son presunciones legales que tienen lugar cuandoalguien adquiere un bien a nombre propio pero con dinero de otro. Enestos supuestos se presume que quien aparece como titular posee lapropiedad en provecho de un tercero beneficiario que bien puede ser elcapitalista.

Los constructivos son otra creación judicial: los tribunales inventano crean un trust ante la acreditación de ciertas circunstancias. A estafigura se la reconoce como enriquecimiento indebido (seguramenteidea más familiar dentro del Derecho Argentino).7

Medina en el fallo con el que comenzamos este trabajo, observaque el instituto de la interposición real de persona podría incluirse en lacategoría del trust resultante del derecho anglosajón.

“El resultante surge cuando el título legal de una propiedad recaesobre una persona distinta a la que aportó el dinero para adquirirlo. Yasea que el bien se encuentre a nombre de uno de los miembros de lapareja o de los dos, existe una presunción de que la parte que aportóel dinero no lo hizo con la intención de beneficiarlo, sino que tan sólo leconfió el bien. Cuando el bien está registrado a nombre de uno de losmiembros de la pareja, pero ambos contribuyeron en el precio, existeuna presunción legal de que se realizó un fideicomiso resultante a favorde la otra parte”.



7 Medina presenta un ejemplo de esta clase de Trust en el precedente “Pettkus vs. Becker(1980)”. Se trata de una relación concubinaria de 19 años que se quiebra abruptamente. Un tri-bunal canadiense ordenó que correspondía que se atribuyera el 50% de una granja a la sra.Becker, pues Pettkus la había adquirido con sus ahorros aprovechando que los gastos de lapareja eran abonados con el salario de la mujer.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ALIMENTOS - Problemas actua-les - “ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES”

Autores: Gonzalo Pedro Basavilbaso, Tribunal de Familia nº 2 deSan Isidro - Ramiro G. Flores Levalle

I - IntroducciónEntre las definiciones que existen de “Matrimonio”, se encuentra la

que entiende como tal a la unión de hombre y mujer que trasciende enla constitución de un estado de familia entre ambos, generador de rela-ciones recíprocas determinadas por la cohabitación, la fidelidad y laasistencia.1

Tal prístino concepto, remite al objeto central del presente, que esel deber alimentario entre cónyuges, derecho deber inserto en la mismadefinición del matrimonio.

II – Antecedentes normativosII.a.- El artículo 198 del Código Civil, introducido por la ley 23.515,

establece que los esposos se deben mutuamente asistencia y alimen-tos, a diferencia del artículo 51 de la ley 2393 que se limitaba a dispo-ner que el marido debía prestar a la mujer todos los recursos que le fue-ren necesarios.

La norma referida consagra dos deberes recíprocos, que hacen ala esencia misma del matrimonio. El primero, de asistencia, que llevaun contenido moral o espiritual más marcado, y que se compone de lasolidaridad personal y el auxilio moral y espiritual que debe existir entrelos cónyuges. El segundo, lleva un contenido evidentemente económi-co, que tiene en mira la subsistencia material de los esposos, más, noobstante ello, constituye la manifestación material del deber anterior, elde asistencia. El deber alimentario es justamente la traducción en pres-taciones económicas del deber de asistencia.

1 Eduardo A. Zannoni, en “Derecho Civil – Derecho de Familia”; t. I, Pág. 118, Ed. Astrea

III – Alimentos durante la convivenciaComo dijimos, anteriormente la legislación imponía el deber ali-

mentario al marido, y ello era una clara consecuencia de la jefatura queejercía aquél, y del deber de protección de la mujer casada, que eraincapaz por las mismas reglas del Código Civil.

A medida que la ley le fue concediendo a la mujer un mayor ámbi-to de capacidad, también le fue imponiendo la obligación de contribuira la subsistencia familiar, hasta llegar a la actualidad, donde la igualdadjurídica de los cónyuges lleva a considerar que ambos deben contribuira la satisfacción de las necesidades, no sólo en lo económico, sino tam-bién en lo relativo a otros aportes de orden doméstico. Dicha igualdadse consagró en el nuevo artículo 198 del Código Civil, reformado por laLey 23.515.

Ahora bien, esta reciprocidad, esta mutua contribución de los cón-yuges derivada de la igualdad jurídica del hombre y la mujer, no se tra-duce en términos matemáticos, sino en funciones equivalentes en losroles que cada uno desempeña. Es que este principio de igualdad debeser aplicado de acuerdo a las características de cada grupo familiar.Así, las tareas domésticas, en el caso de que uno de los cónyuges lasasuma en forma única, deben ser apreciadas, pues implican una con-siderable inversión de tiempo que merece evaluación económica.2

Así, por ejemplo, en una familia donde es el marido quien trabajafuera del hogar, y la mujer trabaja exclusivamente a cargo de las tare-as domésticas y la atención de los hijos, el esposo no podría exigir unreclamo alimentario invocando la reciprocidad impuesta por ley, puesdicho principio debe adecuarse al funcionamiento de cada grupo fami-liar.

De igual modo, el patrimonio de cada cónyuge debe también pon-derarse en función de dicho principio de igualdad. Por tanto, tampoco



deberá ser procedente el reclamo de un cónyuge, que tiene bienes pro-pios o gananciales de su masa de administración capaces de producirrentas, y se niega a hacerlo, pretendiendo descargar íntegramentesobre el otro el peso del mantenimiento del hogar.

La otra característica fundamental del deber alimentario lo consti-tuye su permanencia. Dicho deber subsiste durante la convivencia delos cónyuges, como tras la finalización de ésta.

El incumplimiento de la obligación alimentaria es causal de sepa-ración personal o de divorcio vincular (Conf. artículo 202 inc. 5º, CódigoCivil), sin perjuicio de la reclamación judicial pertinente (artículo 231).Además, en el ámbito penal, tipifica el delito de incumplimiento de losdeberes de asistencia familiar sancionado por la Ley 13.944 (Conf. artí-culos 1º y 2º, inc. d).

IV – Alimentos entre cónyuges separados de hechoLa separación de hecho ha sido definida como la situación fáctica

en que se encuentran los cónyuges que, sin previa discusión jurisdic-cional, quiebran el deber de cohabitar en forma permanente, sin quecausa justificada la imponga, sea por voluntad de uno o ambos espo-sos.3

Así, se configura ya sea en el caso de un acuerdo común entrelos consortes o ante la sola voluntad de uno de ellos de interrumpir laconvivencia.

En un comienzo, la jurisprudencia negó a la mujer separada dehecho el derecho a solicitar alimentos, en atención a la violación deldeber de cohabitación 4. Este principio cedió posteriormente, admitién-dose la acción cuando la mujer demostraba el abandono del marido.Finalmente, la jurisprudencia y la doctrina reconoció sin restricciones lavigencia del derecho alimentario entre cónyuges separados de hecho,

2 CNCiv, Sala A, 21/8/86, R. 19.241; íd. Sala A, 10/12/87, R. 34.657; íd. Sala A, 22/12/87, R.34.318; íd. Sala A, 21/12/87, ED 128-138; íd. Sala B, 23/11/87, R. 33.850; íd. Sala C, 23/11/89,LL 1990-C-251; íd. Sala D, 15/9/89, R. 54.523; íd. Sala F, 11/8/89, R. 45.529

3 García de Ghiglino, en “Enciclopedia de Derecho de Familia”, t. III, pág. 6214 C2ªCivCom La Plata, Sala III, 16/6/70

aún cuando ha sido acordada por las partes, pues tal deber deriva delvínculo conyugal y no de la cohabitación 5.

Entonces, el punto central no es dilucidar si perdura el deber ali-mentario entre los esposos separados de hecho, sino establecer losparámetros a tener en cuenta a los fines de determinar el monto de laprestación alimentaria.

Una primera posición, mayoritaria, entiende que producida laseparación de hecho, debe aplicarse el régimen alimentario de los cón-yuges convivientes, acorde las reglas previstas en el artículo 207, delCódigo Civil; así el cónyuge reclamante tiene derecho a ser mantenidoen el mismo nivel de vida que disfrutaba durante la unión y la presta-ción no debe limitarse a lo necesario para satisfacer sus necesidadesvitales 6.

La posición minoritaria sostiene que, considerando la anormalidadque representa la separación de hecho, la prestación debe guardar unaproporción estricta con las entradas del alimentante, y basta con quesatisfaga sus necesidades de vida 7. En consecuencia, los alimentosentre cónyuges separados de hecho se limitan a los llamados de todanecesidad, ya que producida la separación de hecho, la convivencia yla comunidad de vida ya no existen, motivo por el cual los alimentos yano son para mantener el hogar común entendido como una noción inte-grada y proyectada a partir de la convivencia, sino que de lo que setrata es de la asistencia económica al cónyuge necesitado 8.

El fundamento de esta última posición radica en que no correspon-de imponer al cónyuge separado de hecho la sanción que la ley hareservado para el cónyuge culpable del divorcio. En los juicios de ali-mentos entre cónyuges separados de hecho no se juzga la culpa en laseparación, por lo que mal puede reputarse a ninguno de ellos comoculpable. Por tanto, aplicar al cónyuge separado de hecho la carga ali-mentaria del cónyuge culpable, importa imponer una condena de culpa-bilidad sin juzgamiento previo.

Es que no existe en la separación de hecho un contenido negati-vo. No constituye ilícito civil alguno, por lo que no correspondería apli-car sanción alguna. De todos modos, y como vimos, la discusión sigueabierta.

V – Alimentos después de dictada la sentencia de separaciónpersonal o divorcio vincular

La nueva situación jurídica en la que se encuentran los cónyu-ges a partir del dictado de la sentencia que hace lugar al divorcio vin-cular o a la separación personal, hace variar las soluciones en cuan-to al derecho alimentario.

En primer lugar, debemos analizar si la sentencia se funda en cau-sales objetivas o subjetivas. En este último caso, hay que ver la situa-ción del cónyuge inocente, si es que lo hay, ya que el derecho a los ali-mentos, en estos casos, pasa a ser influido por el factor de culpabilidad.

En cambio, cuando la sentencia se funda en las causales objetivasen principio, ninguno de los cónyuges tiene derecho a reclamarse ali-mentos, salvo que se dejen a salvo los derechos de alimentos de algu-na de las partes en los casos permitidos, y también los que prevé elartículo 209 del Código Civil.

VI – Cónyuge inocente (Artículo 207, Código Civil)El artículo 207 de nuestro ordenamiento civil, expresa: ”…El cón-

yuge que hubiere dado causa a la separación personal en los casos delart. 202, deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a laseparación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante suconvivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos…”. Esta situa-



5 CNCiv, Sala F, 20/3/91, L. 69.156; íd. Sala A, 4/8/87, LL 1987-A-716, íd. Sala B, 28/7/87, LL1987-A-716, íd. Sala C, 22/9/87, JA 1988-II-26, íd. Sala G, 7/8/87, LL 1989-A-1756 Bossert, G.; en “Régimen jurídico de los alimentos”, pág. 30; íd. García de Ghiglino, obr. cit., t.III, pág. 631; CNCiv, Sala C, 8/2/88, ED 128-309; íd. Sala G, 19/6/90, JA 1990-IV-556; íd. SalaC, 4/5/93, ED 157-163; íd. Sala E, 10/11/99, JA 2001-I-57; íd. Sala E, 13/8/02, DJ 2002-3-659;íd. Sala L, 14/12/99, LL 2000-B-553; íd. Sala H, 19/2/96, H. 182707; entre muchos otros.7 Borda, G.; en “Tratado de derecho civil argentino. Familia”, T. II, nº 12458 Mizrahi, M.; en “Alimentos durante la separación de hecho entre los cónyuges”, p. 696; íd.CNCiv., Sala A, 23/11/98, LL 1999-E-30; íd. Sala A, 23/4/99, ED 184-165; íd. Sala A, 18/8/00, LL2001-A-577; íd. Sala A, 16/11/01, DJ LL 2002-2-99; C.Civ.Com. San Isidro, Sala 2ª, 20/10/87,causa 45882, reg. 559; íd. Sala B, 7/5/96, LL 1996-E-162; íd. Sala E, 4/7/96, JA 1987-III, índice39; íd. Sala M, 10/3/97, LL 1997-D-882

ción es aplicable también, conforme lo normado por el artículo 217 delCódigo Civil, a los casos de divorcio vincular.

El objetivo que se persigue en este caso es que el cónyuge ino-cente conserve el nivel económico del que gozaba durante la época dela convivencia. Por ello, debe analizarse el nivel económico, social, cul-tural y de esparcimiento que gozaba.

En su concepción original, el artículo 79 de la Ley 2393 establecíaque el marido que hubiere dado causa al divorcio debía contribuir a lamanutención de la mujer, si ella no tuviese recursos propios suficientes.Es decir, se preveía el derecho alimentario amplio exclusivamente afavor de la esposa no culpable, como corolario del principio de que erael marido quien, durante el matrimonio, estaba obligado a allegar a ellatodos los recursos que fueren necesarios 9.

Sin embargo, el artículo 207 coloca ahora a ambos esposos enuna situación jurídica de igualdad que, en lo formal, deriva del primige-nio deber recíproco de prestarse alimentos y asistencia, dispuesto porel artículo 198.

También el artículo 207 enumera las circunstancias a tener encuenta por el juez para otorgar una prestación justa, en la que se pre-serve el referido nivel económico que tenían los esposos durante laconvivencia, y así continúa diciendo: “…Para la fijación de alimentos,se tendrá en cuenta: 1) La edad y el estado de salud de los cónyuges;La dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quiense otorgue la guardia de ellos; 3) La capacitación laboral y probabilidadde acceso a un empleo del alimentado; 4) La eventual pérdida de underecho de pensión; 5) El patrimonio y las necesidades de cada uno delos cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal. En la senten-cia, el Juez fijará las bases para actualizar el monto alimentario…”.

En este caso, el Juez deberá tener en cuenta los roles que cadacónyuge desempeñaba durante la convivencia, sin perjuicio de tomar

en cuenta las variaciones que con el tiempo se hayan producido. Laausencia en el sistema anterior de estos criterios legales específicospara la fijación de los montos de la prestación alimentaria, había sidocubierta por reglas útiles establecidas por los jueces para el ejerciciode las facultades que le reconocía.

La norma no sólo contempla lo estrictamente alimentario, sinotambién pretende que el cónyuge que no incurrió en causa de separa-ción personal o de divorcio vincular, conserve el status económico pro-pio del matrimonio, aunque habrán de tenerse en cuenta sus propiosrecursos, su patrimonio y las necesidades de ambos cónyuges.

Por ser aplicable esta norma también a los casos de divorcio vin-cular, se ha discutido en la jurisprudencia que la prestación que de elladeriva, no sería de naturaleza alimentaria sino más bien prestacionescompensatorias a favor del cónyuge inocente y a cargo del culpable.

Aún ello, existen marcadas diferencias entre la pensión alimenta-ria establecida en el artículo en cuestión con las prestaciones compen-satorias, como las existentes en el Código Civil francés, a través de lascuales, en determinados supuestos de divorcio, se busca colocar enigualdad económica a los cónyuges conforme la situación que seencuentran en el momento del divorcio y en un porvenir previsible.

La prestación compensatoria tiene un carácter exclusivamentepatrimonial, no asistencial, derivado de la responsabilidad extracontrac-tual, de manera que no se cumple a través de sumas periódicas desti-nadas a sufragar necesidades, que pueden ir modificándose, según lavariación de las necesidades del alimentado y de acuerdo a la posibili-dad del alimentante sino, en principio, a través de una suma fija que seestablece y resulta inmodificable en el futuro, salvo que se produzcansituaciones que tornen extremadamente injusto no hacer lugar a unamodificación.

En rigor de verdad, las prestaciones compensatorias resultan másanálogas a la jurisprudencia producida en nuestro país en lo atinente alos daños y perjuicios derivados de las relaciones de familia, que a losalimentos establecidos en el artículo 207.



9 Conf. artículo 93, Ley 2393

VII – Cónyuge enfermo (Artículo 203, Código Civil)El artículo 203 del Código Civil, establece: ”…Uno de los cónyuges

puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentalesgraves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga delotro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta queimpiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos…”.

Y el artículo 208 agrega al respecto: ”…Cuando la separación sedecreta por alguna de las causas previstas en el art. 203 regirá, en lopertinente, lo dispuesto en el art. 207 a favor del cónyuge enfermo, aquien además, deberán procurársele los medios necesarios para sutratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades yrecursos de ambos cónyuges…”.

Como vemos, cuando la separación personal se decreta en razónde alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismoo adicción a la droga de uno de los cónyuges, se asegura a favor delcónyuge enfermo el derecho a la prestación alimentaria amplia estable-cida en el artículo 207, y además se exige que se dispongan de losmedios necesarios para su tratamiento y eventual recuperación. Paraello se tendrán en cuenta los recursos económicos que el enfermo o elcónyuge obligado, que obtuvo la separación personal, pueden disponerpara la mejor atención de esas necesidades.

Como el objeto de la prestación tiene en mira el tratamiento y recu-peración del enfermo, puede extenderse temporalmente durante todala vida del cónyuge enfermo, en caso que la dolencia revista carácterdefinitivo e irreversible, y aún puede subsistir aunque fallezca el cónyu-ge obligado, según impone el párrafo segundo del artículo 208. Paraello, reputa que esa prestación alimentaria se transforma en carga dela sucesión del cónyuge obligado. Asimismo, los herederos deberánprever el modo de cumplir la carga después de la partición de la heren-cia, lo que exigirá arbitrar los medios idóneos que garanticen una rentasuficiente para cubrir la prestación asistencial de carácter permanenteque debe ser satisfecha.

VIII – Alimentos necesarios para la subsistencia (Artículo 209,Código Civil)

El artículo 209 dispone: “…Cualquiera de los esposos, haya o nodeclaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, sino tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de pro-curárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lonecesario para su subsistencia...”.

Estos alimentos son los que la ley 2393 consideraba “de todanecesidad” 10, proceden con total independencia de la declaración deculpabilidad de los cónyuges en la sentencia, y se fundan en el deberde solidaridad que subsiste entre los cónyuges, tras la sentencia deseparación personal, o entre quienes fueron cónyuges tras la sentenciade divorcio, no obstante no contar a su favor con la declaración de ino-cencia.

Se trata de alimentos en el sentido estricto, y por eso, el artículo209 establece que sólo se tendrán en consideración los elementos dejuicio que enumeran los incisos 1º a 3º del artículo 207, esto es, la edady estado de salud de los cónyuges, la dedicación al cuidado y la edu-cación de los hijos, y la capacitación laboral y probabilidad de acceso aun empleo del alimentado.

Estas pautas deberán contemplarse siempre que se den los pre-supuestos del precepto: carencia de recursos propios de quien solicitalos alimentos e imposibilidad razonable de procurárselos.

IX – Separación personal o divorcio vincular por presentaciónconjunta (Artículos 205, 215 y 236, Código Civil)

El divorcio por presentación conjunta que establecía el artículo 67bis de la ley 2393, introducido por la ley 17.711, establecía que la sen-tencia de divorcio en ese juicio “…tendrá los mismos efectos del divor-cio por culpa de ambos…”, y agregaba “…pero, sea en el escrito inicialo en las audiencias posteriores, los cónyuges podrán dejar a salvo elderecho de uno de ellos a recibir alimentos…”.

La ley 23.515 ya no establece que el divorcio tenga los mismos



10 Conf. artículo 80, Ley 2393

efectos que el divorcio por culpa de ambos, y además, el artículo 236dispone que “…la demanda conjunta podrá contener acuerdos… 3º)Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces,incluyendo los modos de actualización…”.

Por tanto, existe en la actualidad la posibilidad de establecer ali-mentos a favor de uno de los cónyuges, por intermedio de un conveniocelebrado entre las partes, alejado de todo concepto de culpa.

Si las partes nada convinieran respecto a los alimentos, solo que-dará abierta la opción del artículo 209 del Código Civil, para el cónyu-ge necesitado.

Parte de la doctrina, sostuvo la invalidez de esos acuerdos, porconsiderarlos violatorios de los artículos 1218 y 1219 del Código Civil,que prohíben a los cónyuges celebrar convenciones matrimoniales deobjetos distintos a los previstos en el art. 1217, sea que se otorguenantes o después de la celebración del matrimonio.

Otros en cambio, en una postura diferente y más acertada, sostie-nen que no se debe confundir un convenio que significa establecer elmonto y las modalidades de cumplimiento de una obligación asisten-cial, con un convenio de contenido patrimonial, que implique una modi-ficación sobre la titularidad actual o futura de determinados bienes. Esmás, estos convenios representan un medio mucho más útil de solu-ción del conflicto que el juicio en sí, no sólo porque evitan el dispendiojurisdiccional y los gastos que existen en un proceso, sino también, por-que en la medida que se trate de una solución libremente acordada, elcumplimiento seguramente se desarrollará a través del tiempo conmenos incidencias que las que suelen suscitarse cuando la cuota hasido establecida por sentencia, tras un largo litigio, con el enfrentamien-to que ello implica.

No es en vano mencionar que la posibilidad de convenir el montoy las modalidades de la cuota alimentaria, no significa ejercer una tran-sacción sobre el derecho alimentario, acto que se encuentra prohibidopor el artículo 374 del Código Civil. Toda discusión ha quedado supera-da con la redacción del nuevo artículo 236.

X – Separación personal o divorcio vincular por separación dehecho

El artículo 204 del Código Civil establece la posibilidad de la sepa-ración personal, a petición de cualquiera de los cónyuges cuando éstoshubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un tér-mino mayor de dos años. Dicha separación de hecho debe haberseprolongado durante tres años si se pretende peticionar el divorcio vin-cular (artículo 214).

Ambas normas preservan el derecho del cónyuge inocente en laseparación de hecho, es decir, a quien no dio causa a la separación,para alegar esta circunstancia y demostrarla a efectos de que la sepa-ración deje a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente.

Por tanto, en caso de que no haya declaración de inocencia deuno de los cónyuges, sólo quedará abierta la vía del artículo 209, obien, la del artículo 236, es decir, establecer los alimentos por acuerdode partes, aún cuando una doctrina minoritaria pretendió no extender-los a este supuesto.

Ahora bien, si la sentencia dictada contiene declaración de culpa-bilidad en razón de que uno de los cónyuges solicitó su declaración deinocencia respecto de la separación de hecho, gozará del derecho ali-mentario que corresponde al cónyuge inocente, regulado por el artícu-lo 207.

XI – Cesación del derecho a recibir alimentosEl artículo 210, referido a la separación personal, dispone que

“…todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que lo percibe vive enconcubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge…”: A suturno, el artículo 218, para el divorcio vincular, prevé que “…la presta-ción alimentaria y el derecho de asistencia previsto en los artículos 207,208 y 209 cesarán en los supuestos en que el beneficiario contrajerenuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriese en injurias gravescontra el otro cónyuge…”.

Se trata de conductas que el orden jurídico considera incompati-bles con el deber alimentario. En el caso del cónyuge alimentado que



vive en concubinato, juegan motivos de índole ético. Resultaría excesi-vo obligar al cónyuge separado a continuar prestando alimentos aquien convive maritalmente de hecho con otra persona, ya que es razo-nable considerar que, a partir de entonces, las necesidades del alimen-tado deberán ser satisfechas en el ámbito de ese nuevo hogar. De noconsiderarse así, el aporte del cónyuge alimentante sería utilizable porese hogar, aprovechando a quienes no tienen vínculo alguno y parasatisfacer nuevas necesidades, distintas de las que determinaron suoportuna fijación en ocasión de la separación personal.

Asimismo, existiendo la posibilidad de que el cónyuge alimentadorequiera la conversión de la separación personal en divorcio vincular, laopción de unirse concubinariamente podría encubrir una suerte de frau-de a la ley. Como las nuevas nupcias entrañan la pérdida del derechoalimentario, resultaría antifuncional que, por el mantenimiento de launión de hecho, el alimentado pretendiese eludir los efectos de su pro-pia conducta intentando continuar con el beneficio que en caso decasarse nuevamente perdería.

La ley ha considerado asimismo que no es razonable que quieninjuria gravemente al alimentante siga recibiendo alimentos de él, puesesa conducta es reprobada por el ordenamiento jurídico. No obstanteello, las injurias a la que aluden los artículos transcriptos no tienen losalcances de las previstas durante la vida matrimonial, pues hay conduc-tas injuriosas durante el matrimonio, que dejarán de serlo después dela separación, pues ya no hay convivencia ni fidelidad.

Las injurias a las que se refiere son las que afectan gravemente ala persona o al honor del cónyuge alimentante, como pueden serlo sudifamación, someterlo a vejámenes o humillaciones, entre otras.

Perdido el derecho alimentario en estos supuestos, no será sus-ceptible de renacer, al cesar las circunstancias que han provocado sucaducidad. Así, el hecho de que concluya el concubinato, no autoriza-rá al cónyuge que antes recibía los alimentos a continuar percibiéndo-los, o a requerir nuevamente su fijación.

APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA TASA ACTIVA EN ELPROCEDIMIENTO LABORAL: SUPUESTOS DE EXCEPCIÓN.

Autor: Diego J. TulaTribunal de Trabajo nº 1 - San Isidro.

Recientemente el Tribunal de Trabajo nº 2 de San Isidro dictó unaresolución que revive la discusión en torno a la aplicación de diferentestasas de interés en un mismo pleito.1

Precisamente el objeto de este trabajo gira en relación a la posibi-lidad de introducir variaciones a la tasa de interés fijada en una senten-cia, en aquellos supuestos de excepción donde la secuela temporal delincumplimiento, origina un perjuicio tangible no conjurado por la medi-da dispuesta en la decisión judicial.

I.- Para ello resulta necesario en primer lugar centrar el análisis enlas obligaciones dinerarias y la naturaleza de los daños que genera suincumplimiento. A tales efectos, sabido es que la responsabilidad gene-radora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presu-puestos: 1) La ilicitud -en general- como la infracción a un deber; 2) unfactor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficientepara asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) eldaño, que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de lavíctima del incumplimiento jurídicamente atribuible y 4) una relación decausalidad suficiente entre el hecho y el daño 2.

Este esquema descripto cambia sustancialmente en las obligacio-nes cuyo objeto es una suma de pesos. En estos casos, el acreedorestá dispensado de probar el daño ocasionado por el retardo o no pagodel deudor en tiempo oportuno. Existe, pues, una presunción legal delperjuicio y de relación causal que guarda con el retraso. En este senti-



1 “Cepeda, Silva M. c/ Nestle Argentina S.A. s/ Accidente”, Expte. nº 28.550, sent. Fecha 17 deoctubre de 2004.2 Alterini, Ameal, López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, 2da. EdiciónActualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires.

do, reza el art. 508 del Código Civil “El deudor es responsable por losdaños e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumpli-miento de su obligación”. Correlativamente, el resarcimiento que seotorga consiste en una fijación forfataria del daño, establecida con totalprescindencia del monto real de los perjuicios que en el caso concretohaya experimentado el acreedor. Esta función, en nuestro ordenamien-to jurídico, es cumplida por los intereses. 3

Este apartamiento de los principios generales relativos a la res-ponsabilidad civil tiene su fundamento en la propia naturaleza del dine-ro 4.

Resulta necesario detenerse en esta cuestión unos instantes a finde esclarecer la función específica de esos intereses. Es sabido que,según el papel o función económica que desempeñan, pueden ser cali-ficados, entre otros, en compensatorios y moratorios o punitorios.Los primeros son los que se adeudan por el uso de un capital ajeno,siendo su función específica compensar la privación del uso del capitalen que se vio afectado el acreedor, en tanto que los segundos se paganen concepto del perjuicio sufrido por el acreedor motivo del retardoincurrido por el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones 5. Aveces sucede que estos intereses se superponen, así los intereses fija-dos por los jueces en sus sentencias cumplen muchas veces ambasfunciones.

En virtud de todo ello, es frecuente que el fundamento de la con-dena por intereses -exista o no estabilidad monetaria-, sea compensar

la privación del capital que sufre el deudor y reparar el daño causadopor el retraso en el pago. Teniendo en cuenta asimismo que cualquiersolución que se adopte en materia de tasas de intereses es esencial-mente aleatoria, ya que responde a las fluctuantes condiciones de laeconomía de un país, la tasa a fijarse, en función de lo dispuesto por elart. 622 C.C., deber reparar los supuestos señalados precedentemen-te, en atención a la expresa prohibición de indexar los créditos labora-les dispuesta en las leyes 23.928 (D.T., 1991-A-745); 25.561 (D.T.,2002-A-314) y Dec.- Ley 214/2002 (D.T., 2000-A-323) 6

Si bien los distintos sistemas legales se inclinan en general por lafijación de tasas legales que operan subsidiariamente ante la ausenciade determinación prevista por las partes, nuestro Código Civil contieneuna solución que se aparta del Derecho Comparado. En efecto, el art.622 defiere la determinación de la tasa de interés a la convención departes, a falta de ella a lo dispuesto en la ley y, finalmente, lo deja libra-do a criterio del juez. En consecuencia, al no existir en nuestro sistemauna tasa legal, y siendo moneda corriente en el ordenamiento laboral laausencia de convenio particular, la cuestión queda sometida al pruden-te arbitrio judicial 7. Esta facultad ha sido receptada uniformementeluego de la doctrina que sentara la Corte Suprema de Justicia de laNación en la causa “Banco Sudameris c/ Belcam S.A.” (C.S., 17-5-94),donde se abandona el criterio por el cual la determinación de la tasa de



3 Una tesis totalmente restrictiva era la sostenida por Bibiloni, para quien, siguiendo el criteriodel Código Napoleón, en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias el deudor debía comoindemnización únicamente los intereses moratorios. Por su parte, Lafaille, Busso y Borda seinclinan por admitir el resarcimiento de todo daño mayor que sufra el acreedor de la obligacióndineraria, además de los intereses moratorios. En el Derecho Comparado, tanto el CódigoAlemán (art. 288) como el Código Suizo (art. 106) posibilitan el resarcimiento del mayor dañoque demuestre haberle ocasionado el retardo.-4 Ver al respecto: Eduardo Carlos Méndez Sierra, “Los intereses moratorios según la CorteSuprema de Justicia”, T. 1992-C, Sección Doctrina, pág. 830.-5 Borda, “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones T.I, pág. 419.-

6 Excede al objeto del presente trabajo el tratamiento de la constitucionalidad o no de dichaprohibición legal. Sin perjuicio de ello, dejo a salvo mi opinión que, ante el supuesto de admitir-se un rubro adicional en concepto de desvalorización monetaria (con la pertinente declaraciónde inconstitucionalidad de las mentadas leyes, ratificando en consecuencia, la plena vigencia delart. 276 L.C.T. –VALDEZ, JULIO H. C/ CINTIONI, ALBERTO: DT, 1979-335-) la tasa de interésdeberá reducirse sustancialmente.7 Si bien la redacción del Dec. 941/91y la interpretación que realizó la C.S.J.N. respecto delmismo en el caso “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Provincia de Corrientes y Banco deCorrientes s/ cobro de australes “(L.L. 1992-B,216) ocasionó dudas acerca de la aplicación obli-gatoria por parte de los magistrados de las tasas que el Banco Nación aplique a sus operacio-nes comerciales, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido pacífi-camente que es materia propia de los Tribunales ordinarios determinar prudencialmente la tasade interés que corresponda aplicar por los capitales que se manden a pagar en juicio

interés genera una cuestión federal para la apertura del recurso extra-ordinario y defiere la cuestión a la razonable discreción interpretativa delos jueces de la causa, teniendo siempre en cuenta las circunstanciasparticulares de cada caso. Es por ello que los indicadores oficiales noobligan a los jueces, quienes pueden apartarse de sus previsiones yfallar de acuerdo con su criterio personal, de manera que tengan ampliadiscrecionalidad en la elección del método de ajuste. 8

II.- En este orden de ideas cabe preguntarse cómo ha funcionadoesta facultad discrecional de los jueces para fijar la tasa de interés aaplicar en una condena laboral.

Al respecto conviene recordar que, la inflación por la que atravesónuestra economía, ha ido presionando sobre los Tribunales, obligandoa los magistrados a aplicar tasas de interés cada vez mayores, toda vezque las mismas no sólo debían compensar la privación del uso del capi-tal, sino que también cubrían, en cierta medida, la desvalorización queaquel experimentaba a la fecha de su restitución. 9

A nivel nacional, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo através del Acta nº 2100 del 24 de junio de 1992 resolvió la aplicación dela tasa pasiva promedio mensual. Dicha Acta fue sustituida por la nº2155 del 9 de junio de 1994 que estableció una tasa del 24% anual parael período comprendido entre el 1/4/91 al 31/3/92; del 15% para el perí-

odo entre el 1/4/92 al 31/3/93 y por último del 12% anual para el tiem-po abarcado entre el 1/4/93 hasta el efectivo pago del capital adeuda-do. Asimismo, el día 7 de mayo del 2002 dicha Institución mediante elActa n.° 2357, modificada por la Resolución N° 8 del 30 de mayo delmismo año, resuelve “aplicar la tasa de interés que resulte del prome-dio mensual de la tasa activa fijada por el banco de la Nación Argentinapara el otorgamiento de préstamos, según la planilla que difundirá laProsecretaría General de la Cámara”, ello así en función de que lasupresión de la convertibilidad monetaria y la consiguiente evolución delos precios internos, unida a la subsistencia de la prohibición legal delos mecanismos de indexación, generan una brusca modificación de lascondiciones de hecho de tal forma que seguir aplicando la tasa del 12%anual generaría un grave daño para los derechos que la JusticiaNacional del Trabajo declara y garantiza, tornándose en consecuencianecesario adoptar explícitamente esta una nueva posición.

En la justicia del Trabajo de San Isidro, los criterios actuales deaplicación de intereses resultan disímiles. Remito al detalle de la notaal pie.10



8 No obstante, en pos de la función unificadora que pone a salvo el principio de igualdad de losciudadanos ante la ley, los Tribunales Superiores no se han desentendido de tal norma rectoray eventualmente han unificado los criterios disímiles que pudiesen surgir en sentencias contra-dictorias. Al respecto puede verse: TSJ Córdoba, sala laboral, Sent. N° 113 del 05/08/2004; entreotros. 9 Gran parte de la jurisprudencia optó por declarar la inconstitucionalidad de la prohibición deindexar créditos, contenida en las leyes 23.928 (D.T., 1991-A-745); 25.561 (D.T., 2002-A-314) yDec.-Ley 214/2002 (D.T., 2000-A-323) permitiendo en consecuencia la actualización del capitaladeudado. Se pueden mencionar, entre muchos, al T. Trabajo Nro. 1 de Mar del Plata–“González, Juan P. c/ Luna, Eduardo A”, sent. 28/06/02; T. Trabajo Nro. 4 de San Isidro“Rodríguez, Pedro E. c/ Meana, Carlos A. y otro”, sent. 05/09/02; T. Trabajo Nro. 1 de La Plata“Ferreira, Diego c/ Monetti, Stella Maris y otro”, sent. 19/07/02; T. Trabajo n° 1 de Morón “Peña,Gabriela c/ Trefilio, Jorge”, sent. 02/05/02; C.N.A.T., Sala VI “Alcaraz, Aparicio Miguel c/ ImpoMunro S.A.”, sent. 06/09/02.

10 Así, el Tribunal de Trabajo n° 1 sostiene que “La tasa de interés sobre operaciones de crédi-to no reguladas por el Banco Central de la República Argentina del Banco de la Provincia deBuenos Aires es apropiada para su aplicación a los créditos judiciales, ya que equivale, al menosaproximadamente, al costo que el acreedor impago debería afrontar para obtener, en el momen-to del vencimiento de la obligación el monto que el deudor moroso hubiese retenido, a la vez quepone en cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento de aquel costo…” (“HuatayDurand, Tarsicio Eduardo c/ Hao Ming Bao y otro”, sent. 10/2004). Por su parte, el Tribunal deTrabajo n° 2 resuelve “…a partir del 7 de enero de 2002…se aplicará el promedio mensual de latasa activa fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires para el otorgamiento de présta-mos, hasta el efectivo pago” (“Bozani, Arturo F. y otros c/ Ford Argentina SCA”, sent.30/09/2004). El Tribunal de Trabajo n° 3 dispone “…Desde que la obligación resulte debida, talimporte llevará intereses que se liquidarán a la tasa que resulte de promediar la que cobra (acti-va) y la que paga (pasiva) el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en sus depósitos a treintadías (“Devesa, Christian José c/ Consorcio de Propietarios de Caseros 4246 Olivos, Pcia. deBuenos Aires s/ Despido”, sent. 09/2004). El Tribunal de Trabajo nº 4 dispuso: “Hacer lugar a lademanda entablada...por los conceptos detallados en el tratamiento de la primera cuestión deesta sentencia con más sus intereses desde la fecha en que cada suma de fue debida hasta elvencimiento del plazo de pago otorgado, a la tasa activa en operaciones de descuento del Bancode la Provincia de Buenos aires...Ante el incumplimiento de la condena, a partir de la fecha devencimiento del plazo otorgado se calcularán los intereses sobre el resultado de la

III.- Sentado lo expuesto cabe mencionar que en las sentenciasdictadas con anterioridad al 1/1/02 no existían las circunstancias quecambiaron sustancialmente el marco económico y normativo de nues-tro país, con la correspondiente suspensión de la convertibilidad y laevolución de los precios internos. De esta manera las tasas de interésaplicadas en las sentencias dictadas en dicha oportunidad eran lasadecuadas para tal momento. Sin embargo, el actual contexto econó-mico financiero torna para el juzgador un deber de revisar esta cues-tión, puesto que resultaría inequitativo mantener tales tasas de interésen aquellos supuestos excepcionales donde el paso del tiempo generóun nuevo perjuicio no conjurado en la decisión judicial.

Las circunstancias descriptas se ven reflejadas en el caso citado11. En efecto, el Tribunal Laboral dicta sentencia el día 26 de marzo de2001, aplicando intereses a la tasa del 6% anual desde que la obliga-ción se hizo exigible, hasta el momento de su efectivo pago. Dicho pro-nunciamiento fue materia de interposición de recurso extraordinario por

el condenado, lo cual generó un estado de incertidumbre en el derechodel acreedor por más de tres años.

Cabe preguntarse, pues, si aplicar en la actualidad el porcentajeinicial no atentaría contra la propia decisión del juzgador, cual fue esta-blecer una tasa de interés razonable que mantenga incólume el capitalde condena.

En este contexto aparece un único “posible” obstáculo, la cosa juz-gada. Va de suyo cuestionarse si, en efecto, ¿los intereses causanestado?. A fin de analizar este supuesto, conviene aclarar que el régi-men de dicho instituto abarca dos aspectos conexos, pero sustancial-mente diferenciables, a saber:

la estabilidad de las decisiones judiciales, que es exigencia prima-ria de la seguridad jurídica;

el derecho adquirido que corresponde al beneficiario de una sen-tencia ejecutada, derecho que representa para su titular una propiedadlato sensu.

Uno de los primeros pronunciamientos que arrojaron luz sobre lapresente cuestión fue en los autos “Nacusi, Raúl Roberto c/ Cuccarase,Luis Blas y otros s/ Despido”, sent. 10/7/2002, Juz. Nacional del Trabajonº 66). En aquella oportunidad el Dr. Grisolía expresó: “La tasa de inte-rés aplicable al caso es un accesorio, y que lo que hace cosa juzgadano es el porcentual –en el caso el 12% anual- sino el fundamento porel cual se dispone en el pronunciamiento la aplicación de un determina-do interés....Seguir aplicando una tasa de interés anual tan baja incum-pliría el fundamento de la sentencia, produciría un grave e irreparabledaño a los derechos de los acreedores que verían notoriamente redu-cidos sus créditos (lo que a todas luces produciría un serio desfasaje)y no mantendría incólume el contenido patrimonial del pronunciamien-to judicial, implicando un agravio al derecho de propiedad del acreedor,afectando la garantía de la retribución justa, y resultando contrario alprincipio de afianzar la justicia contenido en el preámbulo de laConstitución Nacional”.

Tiempo después, el Fiscal General Dr. Eduardo O. Alvarez reco



liquidación...aplicándose una vez y media la tasa activa que cobre el Banco de la Provincia deBs. As. En sus operaciones de descuento, resultando dichos intereses comprensivos de los pre-vistos por los arts. 622 y 666 bis del C.C. (“Torres Jesús Isidro y otros c/ Ford Argentina S.C.A.s/ Diferencias Salariales). El Tribunal de Trabajo n° 5 sienta el presente criterio: “ A partir del7/01/02 y hasta el 30 de septiembre de 2003 se calcularán intereses a la tasa activa que cobreel Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones de descuento. A partir del primero deoctubre de 2003 y hasta la fecha de la presente, se calcularán los intereses de acuerdo a la tasapromedio que resulte de la combinación de las tasas activas y pasivas del Banco de la Provinciade Buenos Aires en depósitos a treinta días en los distintos períodos de aplicación…toda vezque habiéndose producido un ordenamiento de la situación económica del país, no existe enconsecuencia riesgo de deterioro del capital del trabajo, como así tampoco desnaturalización delmismo, no configurándose asimismo una situación de inflación que licúe aquel, por lo que resul-ta excesivamente oneroso en este estado mantener la tasa de interés que se aplicara hasta el30 de septiembre por este Tribunal, considerando equitativo volver al criterio que sostuvieradesde el año 1996…” ( “Cáceres Villarroel, Javier c/ Gentili Carlos C. y otro s/ Despido”, sent.12/03/04). Por último, el Tribunal de Trabajo nº 6 sentencia “...Condenar a pagar la suma depesos...a la que se adicionará desde que cada rubro se hizo exigible y hasta su efectivo pago latasa activa que fije el Banco de la Provincia de Buenos Aires en depósitos a treinta días...” (“LaIacona, Claudio E. Y otro c/ Ford Argentina S.A. s/ Dif. Salariales, sent. 1/3/05, Reg. Nº 1472).

11 Op. Cit, 1.

ge dicho pensamiento en su dictamen nº 34.494 12 al mencionar que“...cuando el Tribunal fija una tasa de interés en la sentencia definitiva,lo hace en la inteligencia de que esa variable repara de una maneraadecuada y cabal el daño emergente de la privación del uso del capitalpor el lapso que media entre el vencimiento de la obligación y elmomento en que se dicta la sentencia. Sobre esta evaluación, quedepende del análisis de situaciones pretéritas, es obvio que sí existe“cosa juzgada”, porque no es disímil de cualquier estimación indemni-zatoria. Pero la sentencia, por una lógica consecuencia del tiemposecuencial, no analiza la forma en que se ha de resarcir un perjuicioque nace con posterioridad a su dictado y por el incumplimiento de lacondena. Este hecho puntual no ha sido juzgado. Los magistrados nohacen futurología ni generan ultra actividades y si bien la tasa se pro-yecta sobre los días venideros, este matiz debe entenderse como unacaracterística de su propia dinámica y dirigido a cubrir el período quemedia hasta el momento del acatamiento mismo de una condena queha sido dictada, obviamente, para ser cumplida en tiempo oportuno”.

La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajoresultó conteste con tal criterio, sosteniendo: “...con la finalidad de pre-servar la intangibilidad del pronunciamiento recaído en autos, así comosu eficacia jurídica, propongo que se acoja la petición de la actora yque, consecuentemente, se disponga que a partir del 1 de enero delaño en curso se aplique la tasa de interés activa fijada por el Banco dela Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos”. 13

Se advierte, pues, la recepción del criterio en virtud del cualnada obsta a la variabilidad de la tasa de interés en aquellos supues-

tos donde la mora del deudor produce un nuevo daño, el cual no hasido “juzgado” por el sentenciante.

La Dra. Edith Carnero, se pregunta -en el fallo objeto del presen-te trabajo- si el instituto de la cosa juzgada puede resultar un obstácu-lo para contemplar en el caso particular la corrección de una tasa deinterés que a todas luces se muestra como insuficiente, para precisa-mente, mantener inalterable la decisión del juzgador. Específicamentese cuestiona si mantener, sin más, en pos de la cosa juzgada operada,la tasa de interés señalada en el fallo referenciado, no importa justa-mente alterar el real significado que por tal concepto debe entenderse.Al respecto, un gran jurista ha dicho que el derecho nunca le impidióhacer justicia. Así, la sentencia, por mayoría, dispone que “...Las espe-ciales características del caso traído a resolver, y el tedioso camino quetuvo que recorrer la actora, sin que hasta el momento y por las cons-tancias que obran en autos...haya podido percibir la reparación que porderecho le corresponde, máximo tratándose de un crédito alimentario,imponen revisar y en resguardo reitero de mantener los efectos propiosde la cosa juzgada, aplicar desde la fecha de emergencia económicahasta el efectivo pago, la tasa de interés activa”.

De lo expuesto bien puede colegirse que, si la aplicación literal ymecánica de una determinada norma lleva a un resultado absurdo, noquerido por el propio juzgador, a tal punto que provoque un menosca-bo en los derechos del trabajador, se debe recurrir al sentido estricto de“justicia” para corregir el resultado injusto y no querido por el magistra-do. Así, admitir que es posible corregir el porcentual de interés fijado enlas sentencias dictadas con anterioridad al 2002 donde el incumpli-miento del deudor generó un nuevo perjuicio no previsto por el juzga-dor, no afecta el instituto de la cosa juzgada, sino que contribuye a pre-servarlo, pues la preclusión adjetiva sólo se proyecta sobre la fijaciónde intereses -moratorios-punitorios / compensatorios, entre otros- parael lapso al que se refiere la sentencia definitiva.



12 Fiscalía General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dictamen en los autos“Navata Mario Fabián c/ Instituto Antártida S.A.M.I.C. S/ Despido”, Expte. nº 22.637/02, fecha 29de Agosto de 2002.13 CNTrab., Sala III, septiembre 12-2002 “Navata Mario Fabián c/ Instituto Antártida S.A.M.I.C.S/ Despido”.. En tal oportunidad la empresa, luego de cuatro años de litigio, no había abonadohasta dicha fecha señalada las sumas adeudadas al trabajador reconocidas por la sentenciafirme pasada en autoridad de cosa juzgada. En sentido contrario puede verse “Harttig, Gerardoc/ Grafo S.A. y otros s/ Despido”, CNTrab., Sala VIII, junio 28-2002, TySS, ’02-864.

LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN LOSCONFLICTOS ARMADOS

Autora: Verónica VieitoDefensoría Penal nº7 – San Isidro -

Versión revisada de uno de los trabajos premiados en el Concursode Monografías en Conmemoración a los 25 años de los Protocolosadicionales de 1977, de las Convenciones de Ginebra, realizado por laDelegación Regional del Comité Internacional de la Cruz Roja paraArgentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay y la Revista “Lecciones yEnsayos” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires(11/8/2003)”.

INTRODUCCIÓNEl objetivo de este trabajo es analizar las situaciones de violencia

en las que se ven insertas las mujeres durante los conflictos bélicos,tanto de orden interno como internacional.

También se tratará de esclarecer qué se quiere decir cuando seafirma que las mujeres son "vulnerables" y "víctimas", estereotipo queespecialmente encontramos en los proyectos de asistencia en alimen-tos y viviendas, a costa de otros programas que podrían ayudar a con-seguir la igualdad de oportunidades.

Las mujeres actúan como dirigentes políticos o líderes comunita-rios, colaboran en las operaciones de asistencia en favor de sus comu-nidades, y luchan como activistas a favor de la reconstrucción, la recon-ciliación y la paz. También participan activamente en las contiendascomo combatientes o elementos de apoyo de las fuerzas armadas. Lasmujeres no son necesariamente vulnerables o víctimas, aunque laespecial vulnerabilidad de muchas mujeres se debe a la guerra. Comosupervivientes, participantes en los programas humanitarios o cabezasde familia demuestran gran habilidad en la búsqueda de solucionesante situaciones críticas. Uno de los mayores desafíos para la comuni-



dad internacional es mejorar la suerte que corren las mujeres, prove-yéndolas de más apoyo, protección y asistencia en tiempos de guerra.

La protección a la que tienen derecho, en virtud de los distintosinstrumentos de derecho internacional en todos los conflictos que ocu-rren en el mundo, puede lograrse mediante la aplicación y el respeto dedichas normas de derecho internacional, en especial las de derechohumanitario. A la comunidad internacional corresponde mejorar la situa-ción de las mujeres en tiempo de conflicto. No es una "ilusión", es unaobligación, un compromiso formulado y estipulado en el derecho quedebe cumplirse.

1. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN.LOS DISTINTOS TIPOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER1) La inseguridad en la zona de conflicto:Como integrantes de la población civil, las mujeres y las niñas son

víctimas de innumerables actos de violencia durante las situaciones deconflicto armado. A menudo sufren los efectos directos o indirectos delcombate, soportan bombardeos y ataques indiscriminados, así comofalta de comida y de otros artículos esenciales para una sana supervi-vencia.

En ausencia de sus compañeros, porque generalmente los hom-bres de familia parten al combate, están internados o detenidos, desa-parecidos, fallecidos o desplazados en el interior del país o en exilio, lasmujeres tienen invariablemente que asumir mayores obligaciones conrespecto a sus hijos y parientes ancianos y la comunidad en general.Permanecen en sus hogares para proteger a los suyos y atender a susustento. Pero tanto la ausencia de los hombres, como la inestabilidady el desorden generales que caracterizan a muchos de los actualesconflictos, aumentan la inseguridad de las mujeres y exacerba la ruptu-ra de los mecanismos tradicionales de apoyo con que contaba previa-mente la comunidad y, especialmente, las mujeres.Debido al incremento de la inseguridad y al temor de ser atacadas, lasmujeres huyen con sus niños: según los datos del ACNUR las mujeres

y los niños suponen normalmente cerca el 75 por ciento de cualquierpoblación de refugiados1.

A pesar de este alto porcentaje de refugiadas también hay muje-res que no huyen de los combates o de la amenaza de hostilidades yeso se debe a diferentes razones: un primer supuesto engloba a lasmujeres que se quedan para cuidar los bienes y los medios de susten-to de sus familias; para velar por los miembros de la familia, que nopueden huir por ser menos móviles; para mantener a sus hijos en laescuela. Otro supuesto importante es el de visitar y apoyar a miembrosde la familia en detención; para buscar a sus parientes desaparecidos;e, incluso, para evaluar el nivel de inseguridad y de peligro, a fin dedecidir si sus parientes desplazados pueden retornar en seguridad.

Otro supuesto es el de las mujeres que consideran que su género- su papel construido socialmente- les servirá de protección. De hecho,esta percepción de protección: que como mujeres están a salvo- amenudo no corresponde a la realidad. Al contrario, las mujeres han sidoblanco de ataques precisamente por ser mujeres.

Con frecuencia, se ven obligadas a albergar y alimentar a los sol-dados, quedando así expuestas al riesgo de represalias de las fuerzasadversarias, sometidas a amenazas en contra de su seguridad perso-nal y la de sus hijos.

Debido a la proximidad de los combates y/o a la presencia de lasfuerzas armadas, las mujeres tienen siempre que restringir sus movi-mientos; esto limita gravemente su acceso al suministro de agua, ali-mentos y su capacidad para cuidar sus animales y sus cosechas, paraintercambiar noticias e información y para buscar apoyo de la comunidad ode la familia. También limita su acceso a la asistencia médica lo que traeun gran impacto especialmente en la salud reproductiva y maternal.

Con demasiada frecuencia se acosa, se intimida y se ataca a lasmujeres en sus hogares, o cuando se desplazan por las aldeas o susalrededores, o pasan por los puestos de control, aumentado así el ries-



1 - Nyabera Emmanuel, Figthing for equal rights, Refugees, Volume 1, number 126. 2002, p.6.

go de abusos, entre ellos el de la violencia sexual. 2) La huida. Mujeres desplazadasEl desplazamiento se origina principalmente en zonas rurales con

fuerte actividad de los actores armados y donde el Estado está ausen-te o tiene una presencia muy débil. El incremento de la inseguridad y eltemor a los ataques son motivos frecuentes para la huida de las muje-res y las personas a su cargo.

Huyen también porque sus compañeros han huido, están deteni-dos o han desaparecido por motivos relacionados con las hostilidades,o porque éstos las han hecho partir tras el desmoronamiento de losmecanismos tradicionales de protección.

El desplazamiento de las mujeres tiene enormes consecuencias. Amenudo huyen hacia la incertidumbre y el peligro e irónicamente lasexpone a enormes riesgos. Las mujeres en general huyen llevandoconsigo muy pocos bienes, y muchas de ellas quedan separadas desus familiares. Es muy posible que el desplazamiento las obligue adepender del apoyo de las poblaciones locales de las zonas a las quehan sido desplazadas, o de la asistencia de organizaciones internacio-nales y no gubernamentales.

En los campamentos de desplazados las mujeres son frecuente-mente vulnerables, especialmente cuando son cabezas de hogar, viu-das, mujeres embarazadas, madres de niños de corta edad o ancianas,ya que deben llevar sobre sus hombros todas las responsabilidadescotidianas de la supervivencia. Al igual que todos los refugiados lasmujeres necesitan protección contra el retorno forzoso a su país, segu-ridad contra los ataques armados y violencia, protección contra ladetención injustificada o indebidamente prolongada, acceso a alimento,vivienda, vestido y atención médica; pero además las mujeres tienennecesidades especiales de protección por razón de su sexo: manipula-ción, abuso y explotación de carácter sexual y físico y discriminaciónsexual en el suministro de bienes y servicios.

3) El acceso a los alimentos, leña y agua.Para los refugiados es capital el acceso en igualdad de condicio-

nes a los alimentos y otros artículos que se distribuyen en los campa-mentos. La causa principal de mortalidad en los campamentos de refu-giados es la mala nutrición. La falta de alimentos por sí misma es fataly contribuye considerablemente además, a las muertes causadas porvarias enfermedades.

Las mujeres embarazadas o lactantes mal nutridas no pueden dara sus hijos suficiente alimento para sobrevivir. Por otro lado, las perso-nas que carecen de elementos básicos como alojamiento, ropa y uten-silios de cocina están más expuestas a las enfermedades.

Son las organizaciones internacionales y los países de acogida, enconsulta con los líderes masculinos de los campamentos, los que adop-tan generalmente las decisiones acerca de la distribución de alimentosy de otros artículos. Puede ocurrir que esos líderes no conozcan bienlas necesidades y circunstancias de las personas que cocinan los ali-mentos, dan de comer o visten a sus familias, es decir, las mujeres. Asípues, cabe la posibilidad de que los procedimientos de distribución y elcontenido de la cesta de alimentos no sean apropiados. Puede que seproporcionen alimentos que no concuerdan con las tradiciones dietéti-cas de los refugiados, o alimentos que requieren una preparación difí-cil de efectuar en las instalaciones del campamento. A estos problemasse unen ciertas prácticas tradicionales existentes en algunas poblacio-nes de refugiados según las cuales se da de comer primero a los hom-bres. Si los alimentos escasean puede ocurrir que las mujeres y losniños no coman lo suficiente y sean los primeros en sufrir las conse-cuencias.

Que la distribución de alimentos la controlen los hombres va clara-mente en contra de la práctica tradicional en la que las mujeres desem-peñan el papel principal en la producción de alimentos. Aun cuando elsistema difiere algo de una región a otra; en los países en desarrollo lasmujeres se encargan tradicionalmente de la cría de animales, de lasactividades necesarias para almacenar los alimentos, de vender e inter-cambiar productos y de preparar y cocinar los alimentos.

En algunos casos los alimentos distribuidos a través de los hom-bres han sido entregados a las fuerzas de resistencia o vendidos en el



mercado negro, con lo que han salido perjudicadas las mujeres y losniños. En otros casos los alimentos se han utilizado como arma, cortan-do su distribución a la población civil. Y en otros, los hombres encarga-dos de la distribución de alimentos y otros artículos han solicitado losfavores sexuales de las mujeres a cambio de los alimentos y artículosque se dan como asistencia. Por lo demás, es posible que las autorida-des de los campamentos y las organizaciones que suministran asisten-cia no se percaten de su situación, pues en muchas culturas las muje-res no están en la esfera pública y porque, además, las necesidadesespecíficas de las mujeres no se tienen en cuenta en dichos campa-mentos.

Además de la malnutrición, el saneamiento deficiente y el suminis-tro de agua contaminada contribuyen a las elevadas tasas de mortali-dad que se registran en muchos casos entre los refugiados. Es esen-cial mejorar las técnicas de obtención de agua potable. Las mujeres delos campamentos de refugiados, dedican gran parte del tiempo al aco-pio de agua. Este esfuerzo resulta mayor cuando los contenedores sondemasiado pesados o las bombas de extracción no están bien ubica-das. Por lo general, la recogida de leña para cocinar y calentarsecorresponde también a las mujeres. Tratándose de los refugiados, labúsqueda de agua y leña no sólo puede exigir tiempo (si se encuentrana cierta distancia de los campamentos) sino que puede ser peligrosa (sise encuentran en áreas minadas o en la zona del conflicto). Tambiéncorren el riesgo de ser víctimas de abusos sexuales.

4) La viudezLa viudez es una situación particular de vulnerabilidad que viene a

empeorar las situaciones ya difíciles de la mujer, siendo la desapariciónde personas una de las consecuencias más desoladoras de los conflic-tos armados.

Las guerras se caracterizan por la separación - tanto voluntariacomo involuntaria- de los hombres respecto de las mujeres y de losniños. Los primeros asumen papeles de combatientes, huyen a terce-ros países y a zonas de seguridad o son acorralados y detenidos y/oasesinados en grandes cantidades. A menudo las mujeres se quedan

para intentar averiguar el paradero o la suerte que han corrido susparientes masculinos o para proteger sus bienes, creyendo inicialmen-te que la guerra no durará mucho y que no serán atacadas. El mismohecho de que muchas mujeres sobrevivan a conflictos en los que suscompañeros han muerto o desaparecido tiene consecuencias enormes.

Un ejemplo de ello es el trauma y la incertidumbre adicionales deno saber lo que les ocurrirá en ausencia de sus parientes varones. Lasviudas y los familiares de los hombres desaparecidos - padres, hijos yesposos- pueden perfectamente perder todos sus derechos a la tierra,a sus hogares y herencias, a la asistencia social y a las pensiones, oincluso el derecho a firmar contratos. A causa de su situación, ellas ysus hijas pueden ser víctimas de la violencia y del destierro. En todo elmundo, decenas de miles de mujeres están indagando sobre la suerteque han corrido sus parientes desaparecidos, búsqueda que frecuente-mente se prolonga más allá de la terminación del conflicto y puede serun impedimento a largo plazo para el proceso de reconciliación.

Las guerras en ex Yugoslavia y el genocidio de Ruanda han pues-to de relieve la apremiante situación de las viudas y de las mujeres quedesesperadamente intentan dilucidar la suerte que corrieron sus seresqueridos.

5) La violencia sexual5.a. Violencia sexual y de género Consiste en la violencia física, sexual y psicológica que ocurre en

la familia y la comunidad, incluidos el maltrato, el abuso sexual de lasniñas, la violencia relacionada con la dote, la violencia conyugal, lamutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales perjudicialesa las mujeres, la violencia fuera del matrimonio, la violencia relaciona-da con la explotación, el acoso sexual y la intimidación en el trabajo, lasinstituciones educativas y en otros lugares, el tráfico de mujeres, laprostitución forzada y la violencia perpetrada o condonada por elEstado 2.



2 - Declaración de Naciones Unidas sobre la Violencia contra las Mujeres, Artículos 1 y 2, 1993.

El género es una manera de clasificar a la gente en grupos y defi-nir una jerarquía a partir de la cual se asignan los derechos y el gradode superioridad de un grupo sobre otro. Estas relaciones de poder seperpetúan vía violencia, con lo cual la libertad de elección y oportuni-dad del grupo considerado inferior queda restringida. La violencia degénero es una violencia que intenta establecer o imponer las jerarquí-as de género y perpetuar la desigualdad.

Existen muchos factores que contribuyen a los actos de violenciasexual y de género en cualquier entorno. En general, las causas princi-pales son: la desigualdad de género, llevando esta desigualdad alextremo, la afirmación del poder y la falta de respeto por los derechoshumanos.

En situaciones de conflicto armado y desplazamiento, las mujeresy las niñas enfrentan riesgos adicionales y son más vulnerables.Considerar la violación y las otras formas de violencia de género comoun “asunto de las mujeres” es ignorar por completo el análisis del tema.Las violaciones, prostitución forzada, esclavitud sexual y embarazosforzados son todos medios y métodos de guerra criminales sobre losque se ha centrado cada vez más la atención en los últimos años, espe-cialmente a causa de la amplia información que se ha dado acerca deese tipo de violencia en recientes conflictos.

La violencia sexual contra las mujeres y las niñas ha existido siem-pre -y en menor medida contra hombres y niños— como forma de tor-tura para degradar, intimidar y finalmente derrotar a grupos específicosde población y provocar su huida. La violencia sexual es un acto brutaly aterrador, no sólo para las víctimas sino para toda la comunidad eimporta una violación grave del derecho internacional humanitario.

Las violaciones de mujeres y niñas pueden provenir de las fuerzasgubernamentales y agentes no estatales, policías encargados de pro-tegerlas, guardas de los campamentos de refugiados y de fronteras.Las agresiones y abusos sexuales pueden darse tanto en la huida, enel camino al lugar de refugio, las mujeres pueden ser víctimas de pira-tas, guardias fronterizos, unidades del ejercito y de la resistencia, refu-giados del sexo opuesto, y otros. También son susceptibles de estos

tratos cuando llegan al campo de refugiados y son separadas de susfamiliares de sexo masculino, o cuando quedan viudas a causa de laguerra.

Este tipo de violencia puede darse tanto como violación o secues-tro, o a través de medios “sutiles” como el ofrecimiento de protección,documentos o asistencia a cambio de favores sexuales. En los campa-mentos las instalaciones pueden aumentar la situación de desprotec-ción, porque estos con frecuencia están superpoblados. Familias noemparentadas pueden verse obligadas a compartir alojamiento común.De hecho se vive con extraños, incluso entre enemigos tradicionales.Las letrinas o lavaderos se encuentran alejadas de los alojamientos yesto puede aumentar el riesgo de ataques contra mujeres, especial-mente de noche, ya que la mayoría de los campos carecen de alumbra-do y de patrullas nocturnas para garantizar protección.

La violación sexual, la prostitución forzada, la esclavitud sexual yel embarazo forzado son violaciones del derecho internacional humani-tario y forman actualmente parte indiscutible del vocabulario de la gue-rra. En muchos conflictos, las mujeres han sido sistemáticamente toma-das como blanco de violencia sexual -a veces con el objetivo políticomás amplio de realizar la depuración étnica de una zona o la destruc-ción de un pueblo.

En Bosnia y Ruanda la violación se tornó deliberadamente unarma de guerra. Más de 20.000 mujeres musulmanas han sido violadasen Bosnia en un sólo año, 1992, y la gran mayoría de mujeres supervi-vientes del genocidio en Ruanda en 1.994, han sido abusadas. 3

También se ha secuestrado a mujeres y a niñas o se las ha tenidocautivas y se las ha obligado a hacer labores domésticas como limpiar,cocinar, servir u otros menesteres, además de prestar los "servicios"sexuales que pudieran exigírseles. A veces se obliga a mujeres y aniñas a "casarse". Un soldado puede decir que determinada mujer es



3 - Nyabera, Emmanuel, The world of refugee women at a glance, Refugges, Volume 1, 2002, p.7.

su "esposa" y obligarla en ocasiones a seguirlo de región en región, yotras veces la traspasa a otros; durante todo ese tiempo se la viola y sela maltrata de otras maneras.

Cabe entonces citar el art. 7.1.g del Estatuto de Roma que crea laCorte Penal Internacional, en el cual se entiende por crimen de lesahumanidad “violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embara-zo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedadcomparable”

5.b. La trata de mujeres con origen o destino en zonas de conflic-to

La trata de personas puede definirse como la captación, transpor-te, compra, venta, trasferencia, alojamiento o recepción de personasmediante amenazas o recurso a la violencia, secuestro, la fuerza, elfraude, el engaño o la coacción (incluido el abuso de autoridad), con elfin de situar o mantener a esa persona en una situación de trabajo for-zado o en prácticas análogas a la esclavitud, en una comunidad distin-ta de la que vivía anteriormente. La trata puede utilizarse para propor-cionar mujeres para la prostitución; trabajo manual de distintos medios,así como relaciones íntimas como el matrimonio o la adopción. En tiem-po de guerra suele practicarse la trata transfronteriza de mujeres paraprestar servicios sexuales a los combatientes. Los conflictos armadosincrementan el riesgo de que se secuestre a mujeres y niñas parasometerlas a la esclavitud sexual y a la prostitución forzada.

Aunque los conflictos en su mayoría son hoy día de carácter inter-no, puede que a mujeres y a niñas se las haga cruzar fronteras interna-cionales, a menudo para llevarlas a campamentos de soldados o derebeldes situados en el territorio de un Estado vecino.

Algunos de estos secuestros culminan con la venta de mujeres yniñas a terceros que luego trafican con ellas hacia otras regiones o paí-ses. Los gobiernos que acogen y apoyan a las fuerzas rebeldes tam-bién asumen deberes específicos de poner fin a la trata de personas yde exigir responsabilidades a quienes resulten ser autores de tales deli-tos.

La trata de mujeres en el contexto de los conflictos armados seconsidera hoy día crimen de guerra y crimen de lesa humanidad. Esimportante poner coto a este fenómeno, exponer públicamente y casti-gar a los autores.

En muchas situaciones ha resultado difícil procesar a los que ata-can y explotan a las mujeres. Por eso tampoco es posible dar más queestimativas sobre el número de víctimas de violencia sexual.Generalmente, las estadísticas se extrapolan a partir de las cifras sobremujeres que buscan algún tipo de asistencia, (embarazos, enfermeda-des de transmisión sexual). Las mujeres con frecuencia se muestranreacias a mencionar las agresiones y a someterse al trámite difícil y aveces arriesgado de identificar a los culpables y testificar contra ellos.Los perpetradores pueden ser personas de cierto rango, y los querepresentan los intereses de las mujeres no pueden pedirles cuentas,o no se atreven a hacerlo porque temen la venganza de su familia o desu comunidad. Muchas de ellas creen también que tras haber sido vio-ladas nadie puede ayudarlas. Es más, las peores atrocidades en con-tra de los detenidos o la población civil ocurren generalmente cuandolas organizaciones internacionales no están presentes para presenciarlas violaciones.

En este sentido cabe citar a Baltazar Garzón “en mi experienciacomo juez, en varias ocasiones he visto como los crímenes sexualeshan sido ignorados por las investigaciones de la policía, de los fiscaleso de los jueces, las consecuencias siempre han sido desastrosas paralas mujeres y han favorecido a la impunidad de los perpetradores. Esnecesario por lo tanto, poner especial atención a casos como éstos, enlos que las víctimas se encuentran en especial situación de vulnerabili-dad” 4

Los principios internacionales de derechos humanos respaldan lacalificación de la violencia sexual contra las mujeres como una viola-ción de los derechos humanos. Los derechos humanos de la mujer son



4 - Garzon, Baltazar, Cuento de navidad, es posible un mundo diferente, Prometeo 3010, 2002,p. 27.

parte integrante de los derechos humanos universales y el pleno disfru-te de todos los derechos humanos es decisivo para la potenciación yautonomía de la mujer, correspondiéndole a los Estados el prevenir,perseguir y sancionar este tipo de delitos. Sin embargo la violenciasexual y de género no puede interpretarse solamente como un asuntodel derecho penal. Nos enfrentamos a una forma sistemática de abusode los derechos humanos, por lo tanto se requiere de la acción conti-nua por parte de los distintos actores internacionales, desplegandoacciones multisectoriales y multidimensionales que contribuyan a com-batir el problema.

6) Las mujeres detenidasLas mujeres detenidas tropiezan con dificultades, a pesar de que

las normas y los principios internacionales les asignan protección.Según los informes de los últimos tiempos del Comité Internacional dela Cruz Roja, no existirían carencias en el derecho internacional huma-nitario o en otros instrumentos que protegen a las mujeres privadas delibertad. Si la situación de las mujeres no es mejor, es por falta de apli-cación y respeto del derecho y de las normas existentes relacionadascon los conflictos armados y las tensiones internas.

También a las mujeres se las detiene como resultado de los con-flictos, con frecuencia en peores condiciones que a los hombres. Estoprimordialmente se debe a que la mayoría de las personas detenidasson hombres, y existen muy pocas prisiones o lugares de detenciónexclusivamente para mujeres. Por consiguiente, en muchos casos lasmujeres detenidas son alojadas en cárceles de hombres y su sección,por ser menos numerosa, por lo general es la más pequeña y carecede adecuadas instalaciones sanitarias y de otra índole.

Cabe recordar que, en todas las circunstancias, la autoridaddetentora tiene la obligación de atender a las necesidades de los dete-nidos, y de proporcionarles un alojamiento adecuado y apropiado, asícomo alimentos, artículos y servicios necesarios para su salud y su dig-nidad. Tiene también la obligación de velar por que los detenidos seantratados correctamente, y, en particular, por que no reciban malos tra-tos. En cuanto a la detención de personas por motivos relacionados con

un conflicto, debe aplicar las disposiciones plasmadas en el derechointernacional humanitario.

Las mujeres con frecuencia sufren de la carencia de visitas y porende del apoyo de sus familias. Existen muchas razones para ello: lalejanía del lugar donde se encuentran detenidas, la inseguridad paralos visitantes, la falta de voluntad o la incapacidad de los parientes parair a visitarlas (porque son desplazados, han desaparecido o no se pue-den contactar), o la falta de dinero para pagar los costos del viaje. Porotra parte, las mujeres detenidas con frecuencia tienen la preocupaciónadicional del bienestar de sus hijos, bien sea porque en el lugar dedetención tienen consigo niños pequeños que deben criar en condicio-nes difíciles, o porque han sido separadas de ellos, puede ser muy difí-cil para las mujeres soportar esta separación.

Las mujeres también tienen necesidades específicas difíciles desatisfacer cuando están detenidas. Por ejemplo, las mujeres y las niñasen edad de menstruar tienen frecuentemente problemas para obteneruna protección sanitaria adecuada, acceso regular a instalaciones sani-tarias (servicios sanitarios y zonas de aseo) y prendas apropiadas paravivir su menstruación en una forma que preserve su salud y dignidad.Con frecuencia durante la detención, tanto a los hombres como a lasmujeres se los somete al maltrato, incluida la violencia sexual. Para lasmujeres existe el serio riesgo de embarazo y de problemas ginecológi-cos, aparte del temor de las consecuencias que esto puede acarrearpara su vida, tanto mientras se encuentren detenidas como después desu liberación, cuando regresen a sus familias y comunidades.

De conformidad con el derecho internacional, está prohibidosometer a malos tratos a las personas detenidas por razones relacio-nadas con un conflicto armado. No obstante, a menudo las mujeresreciben malos tratos debido a su sexo. Como lo ha declarado el CICR,"aunque tanto los hombres como las mujeres son sometidos a ultrajesde índole sexual, una distinción debe ser trazada entre ellos. La torturasexual como tal, particularmente durante el interrogatorio, con todassus formas de violencia y de humillaciones puede, y a menudo asísucede, culminar con la violación de la víctima; esto es más común enlos casos de prisioneras”. 5



Las mujeres no solamente son víctimas de abusos como la viola-ción, sino que también son sometidas a otras formas de malos tratos yamenazas, como golpizas, abortos forzosos, registros en que la perso-na es obligada a desnudarse, exámenes médicos íntimos y abusivos,registros íntimos, separación de sus hijos, lenguaje abusivo y degra-dante e inadecuada protección sanitaria. Dentro del conjunto de losdetenidos, las mujeres son una minoría y la privación de libertad lesplantea estos problemas específicos Es un deber hacer lo posible pormejorar las condiciones de detención y proteger a las mujeres de todaforma de malos tratos. Es la obligación y la responsabilidad de las auto-ridades detentoras y las partes en conflicto cerciorarse de que esto secumpla.

7) Las mujeres que toman parte en las hostilidadesActualmente, las mujeres están participando activamente en

muchos conflictos armados en el mundo entero y, a lo largo de la histo-ria, han desempeñado un papel en las guerras. Fue en la SegundaGuerra Mundial cuando se puso de relieve su papel, fundamentalmen-te como reservistas o como unidades de apoyo (incluido el trabajo enfábricas de municiones) en las fuerzas alemanas y británicas; en elcaso de la Unión Soviética, su participación directa en la lucha comomiembros de todos los servicios y unidades "ascendió al 8% del totalde las fuerzas armadas". 6

Desde entonces, las mujeres han asumido un papel mucho mayory con más frecuencia están ingresando, voluntaria o involuntariamente,en las fuerzas armadas, en las que asumen papeles tanto de apoyocomo de combate. En Estados Unidos "en total, el 14% del personalactivo está constituido por mujeres" y de las fuerzas estadounidensesque sirvieron en la Guerra del Golfo de 1990-1991, 40.000 eran muje-res. 7

Se calcula que una quinta parte de las fuerzas armadas eritreaspertenecen al sexo femenino 8 y hasta una tercera parte de las fuerzascombatientes de los Tigres de Liberación de Eelam Tamil (LTTE) impli-cados en la guerra civil en Sri Lanka son mujeres. 9

El papel de las "mujeres bombas" suicidas del LTTE 10 ha subra-yado asimismo hasta qué horrible punto las mujeres están preparadaspara actuar en ese conflicto en curso.

Las mujeres son tan capaces como los hombres de cometer actosde extrema violencia. Asimismo, las mujeres apoyan "activamente" asus compañeros en operaciones militares - no tomando las armas sinosuministrándoles el apoyo moral y físico necesario para combatir en laguerra. Otras mujeres son objeto de sospechas y, a causa del papelreal o supuesto de sus compañeros, son blanco de ataques e intimida-ción a fin de obtener información que permita llegar hasta ellos. Otroproblema que se presenta en algunos países es el reclutamiento forza-do de mujeres y muchachas adolescentes para las fuerzas armadas delos grupos de resistencia. En algunos casos se las recluta como si setratase realmente de soldados. En otros casos, se obliga a las mujeresy a los niños a transportar municiones y otros suministros. En algunoscasos se usa a las mujeres y a los niños para desactivar minas.

Pese a estos ejemplos de participación voluntaria e involuntaria delas mujeres en el conflicto armado, sea como combatientes, sea en fun-ciones de apoyo, algunos países y culturas se niegan a aceptar la par-ticipación de la mujer en papeles de combatiente en sus fuerzas arma-das.

8) La violencia en la repatriaciónEn la etapa de la rehabilitación y la reconstrucción, las mujeres



5 - P. Daudin y H. Reyes, How visits by the ICRC can help prisoners cope with the effects of trau-matic stress, CICR, Ginebra, 19966 - Lindsey,Charlotte, Las mujeres y la guerra, RICR, n° 839, septiembre de 2000, p. 561-580.7 - Moser, Jacques, Forgotten Prisoners: Women, CICR, inédito.

8 - Krill, Françoise, La protección de la mujer en el Derecho Internacional humanitario, RICR, n°249, noviembre-diciembre de 1985, p. 337-363.9 - Filkins,Dexter, Sri Lanka women at war, Herald Tribune, 13 de marzo de 2000.10 - Gunaratna, Rohan, Suicide terrorism: a global threat, Jane's Intelligence Review, abril de2000.

suelen encontrarse en un entorno de violencia, discriminación e indife-rencia hacia sus necesidades, lo que hace que no se atienda a sus pre-ocupaciones en materia de seguridad y subsistencia. Aunque en lassituaciones posteriores a los conflictos, la mayoría de las familias sue-len estar encabezadas por mujeres, éstas son víctimas de discrimina-ción en sus esfuerzos por alimentar y albergar a sus familias, y susnecesidades rara vez se tienen en cuenta en los programas de recons-trucción, de los donantes internacionales o en la distribución de laayuda humanitaria. Los programas de reconstrucción se suelen desa-tender las necesidades especiales de estos hogares encabezados pormujeres al canalizar su atención y recursos a proyectos de trabajo parahombres.

La falta de una atención adecuada a los problemas especiales aque se enfrentan estas mujeres, muchas de las cuales son viudas ohuérfanas debido a la guerra, para tratar de alimentar a sus familias, elhecho de que no se tengan en cuenta estas preocupaciones en la dis-tribución de la asistencia humanitaria y la falta de iniciativas de la comu-nidad de donantes para apoyar proyectos de trabajo que específica-mente incluyan a mujeres, agrava la discriminación histórica practicadaen muchas sociedades y pueden, a la larga, obligar a las mujeres arecurrir a la prostitución como único medio de proporcionar sustento asus familias.

En todo el mundo, las mujeres están demostrando no sólo quepueden ser humanamente resistentes, sino además que en las variasfunciones que cotidianamente desempeñan en sus hogares y comuni-dades como cabezas de familias, sostenes de la familia y proveedorasde cuidados, pueden emplear plenamente su ingenio y sus habilidadespara hacer frente a la adversidad. Gracias a esta capacidad están ayu-dando a mantener y reconstruir comunidades destrozadas por conflic-tos armados

ADDENDA: ALGUNOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALESQUE CONTEMPLAN LA PROTECCIÓN DE LAS MUJERES EN LASSITUACIONES BELIGERANCIA.

• Declaración sobre la eliminación de la discriminación con-tra la mujer

Resolución de la Asamblea General 2263 (XXII), de 7 de noviem-bre de 1967.

La Asamblea General en esta resolución tiene como punto intere-sante el considerar que la discriminación contra la mujer es injusta, porcuanto niega o limita los derechos de igualdad ante el hombre, y es unaofensa a la dignidad humana.

Estos principios de dignidad e igualdad están contenidos en la Cartade la Naciones Unidas y en la Declaración de los Derechos Humanos, yla Asamblea considera que a pesar de estar proclamados en numerososinstrumentos de derecho internacional, continúa existiendo considerablediscriminación. La discriminación contra la mujer perjudica a la sociedaden sí misma, porque le obstaculiza el desarrollo de las posibilidades quetiene de servir a su país y a la humanidad, su contribución siempre esimportante en la vida social, política, económica y cultural.

En primer lugar insta a los Estados a abolir los reglamentos, leyesy disposiciones que contribuyan a discriminar a la mujer, y luego losinsta para abolir las prácticas que estén basadas en la idea de inferio-ridad de la mujer.

• Declaración sobre la protección de la mujer y el niño enestados de emergencia o de conflicto armado.

Proclamada por la Asamblea General en su resolución 3318(XXIX), de 14 de diciembre de 1974.

En la presente Declaración, la Asamblea insta a los Estados queen situaciones de conflictos armados u operaciones militares tomentodos los recaudos para evitar que los niños y mujeres sufran los estra-gos de la guerra y las medidas necesarias para prohibir la utilización detratos crueles, degradantes y torturas, especialmente en la poblacióncivil, niños y mujeres. También establece que los niños y mujeres que



formen la población civil no serán privados de alimentos, alojamiento,asistencia médica y demás derechos inalienables. Esta Declaraciónpretenden ampliar lo dispuesto en los Convenios de Ginebra, es previaa los Protocolos de 1977, e insta a los Estados a cumplir con las dispo-siciones de derecho humanitario. Además de los conflictos armados, serefiere al racismo, a la dominación foránea, la opresión, el colonialismo.

• Convención sobre la eliminación de todas las formas dediscriminación contra la mujer

Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por laAsamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de1979. Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981.

La Convención toma los principios enunciados en la declaraciónde la Asamblea General de 1967, que ya hemos analizado.

La Convención en su preámbulo establece "que en situaciones depobreza la mujer tiene un acceso mínimo a la alimentación, la salud, laenseñanza, la capacitación y las oportunidades de empleo, así como ala satisfacción de otras necesidades", nosotros podríamos decir quetambién padece estas necesidades en situaciones de conflictos arma-dos.

Es destacable dentro de lo enunciado por la Convención, que laparticipación de las mujeres, en iguales condiciones que el hombre,fundamental para el desarrollo pleno y completo del mundo y de la paz.

En su Art. 1º define a la discriminación como: "discriminación con-tra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada enel sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reco-nocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de suestado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de losderechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas polí-tica, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

La Convención lo que hace es darle otro marco a los principiosenarbolados en la Declaración de 1967, instando a los Estados a elimi-nar toda práctica basada en la idea de inferioridad y de estereotipos delos roles de hombres y mujeres. Para velar por el cumplimiento y los

progresos de lo establecido en dicha Convención, se estableció unComité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. ElComité está conformado por 23 expertos en las áreas abarcadas por laConvención y son elegidos por los gobiernos de los Estados miembropor un período de 4 años y se desempeñan en el ámbito personal. Paraelegir a los expertos se toma en consideración el equilibrio geográficoy la correcta representación de las diferentes formas de civilización, asícomo los principales sistemas legales.

• Convención contra la Tortura y Otros Tratos o PenasCrueles, Inhumanos o Degradantes

Resolución 39/46 de la Asamblea General, aprobada el 10 dediciembre de 1984.

Esta convención puede aplicarse en los tratos crueles y degradan-tes que sufren las mujeres, como el abuso sexual, la trata de mujerespara los fines de la prostitución. La convención define la tortura como"todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolo-res o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obte-ner de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarlapor un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o deintimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razónbasada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores osufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona enel ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consen-timiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufri-mientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, oque sean inherentes o incidentales a éstas".

Lo importante para destacar en esta Convención, referente al temade estudio esta contemplado en el art. 2 donde se establece que losEstados no podrán invocar la guerra, amenaza de guerra o cualquierotra situación o circunstancia excepcional para justificar la tortura. Lostratos sufridos por las mujeres tanto de los particulares, como de lossoldados, miembros de las fuerzas de paz, no son justificadas en nin-gún momento por el estado de emergencia nacional, ya sean guerrainternacional o conflicto interno. La tortura, en especial la tortura sexual



sufrida por las mujeres, es una violación manifiesta a la dignidad huma-na y los Estados deben tomar medidas eficaces para impedir los actosde tortura en su jurisdicción.

• Declaración sobre la eliminación de la violencia contra lamujer.

Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de diciembre de1993.

La declaración define a la violencia contra la mujer con la siguien-te técnica: "violencia contra la mujer" se entiende todo acto de violen-cia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tenercomo resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico parala mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la priva-ción arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida públicacomo en la vida privada. Y entre los actos que enumera como compren-didos en la definición se encuentran la violencia física, psicológica ysexual cometidos en el hogar, en la comunidad, y por el Estado o tole-rados por este; violentándose con tales actos los derechos a la libertad,la igualada, la integridad física y como nota para destacar de laDeclaración el derecho de no ser sometida a torturas ni tratos crueles.

Enumera entre los grupos de mujeres que considera más vulnera-bles a la violencia a: mujeres pertenecientes a minorías, las mujeresindígenas, las refugiadas, las mujeres migrantes, las mujeres que habi-tan en comunidades rurales o remotas, las mujeres indigentes, lasmujeres recluidas en instituciones o detenidas, las niñas, las mujerescon discapacidades, las ancianas y las mujeres en situaciones de con-flicto armado.

La Asamblea General, el preámbulo de dicha declaración comien-za por reconocer la urgencia de que sean aplicados universalmente losderechos en la mujer de igualdad, seguridad, libertad, integridad y dig-nidad. También reconoce que la real aplicación de los principios enun-ciados en La Convención para la eliminación de la discriminación con-tra la mujer haría efectivo el ejercicio de esos derechos, por eso a tra-vés de esta declaración la Asamblea lo que pretende es reforzar y com-plementar ese mecanismo. La asamblea considera la importancia de

tratar la violencia contra la mujer, porque considera que no solo afectaal ideal de igualdad sino también la paz y considera que la violenciacontra la mujer violenta derechos y libertades fundamentales. Lo impor-tante de dicho problema es que la Comunidad Internacional han des-cuidado la protección de dichos derechos y el fomento de los mismospor una larga data. Reconoce que la violencia contra la mujer tienecomo origen las distintas relaciones de poder entre los hombres y lasmujeres, que llevaron a la desigualdad y a la discriminación a través dela histórica. Dicha circunstancia tuvo como consecuencia la dominaciónde la mujer por parte del hombre, impidiéndole su progreso y la violen-cia es una forma de acentuar esa dominación, de forzar a la mujer a lasubordinación respecto del hombre.

La Asamblea considera que las oportunidades que tiene la mujerpara lograr la igualdad se ven truncadas por la violencia continua en sucontra. También destaco la disposición contemplada en el Art. 4 queestablece que los Estados no podrán invocar ni su costumbre, cultura,consideración religiosa para evitar combatir contra la violencia contra lamujer.

Los Estados deben tomar todos los recaudos necesarios para, fijarlas sanciones administrativas, penales, etc. y los medios de reparaciónpara las mujeres que hayan padecido algún tipo de violencia. Tambiénlos Estados deberán asegurar mecanismos para promover la protec-ción y brindar la asistencia especializada, como servicios de rehabilita-ción, para fomentar su seguridad y rehabilitación física y psicológica.

Respecto a la violencia que sufren las mujeres detenidas la decla-ración insta a los Estados a que tomen los recaudos necesarios paradifundir entre los funcionarios encargados de ejecutar la ley la necesi-dad conocer las necesidades de la mujer. Pero principalmente, consi-dero a modo de concluir la reflexión sobre esta declaración, laAsamblea es clara en referir que la mejor forma de eliminar todo tipo deviolencia es tratar de cambiar las pautas culturales a través de la edu-cación, eliminando así las ideas de inferioridad o superioridad de uno uotro y la atribución de papeles estereotipados.



RESOLUCIONES Y DECLARACIONES DE LOS ORGANISMOSESPECIALIZADOS

• Resoluciones de la XXVI Conferencia Internacional de laCruz Roja y de la Media Luna Roja: Resolución 2. Protecciónde la población civil en período de conflicto armado 1º enero1996

En el preámbulo de esta declaración la Cruz Roja y MedialunaRoja se declara particularmente preocupada por la suerte que correnlas mujeres, los niños, las familias dispersas, los discapacitados y losancianos, así como la población civil afectada por la hambruna, priva-da de acceso al agua y expuesta a los estragos que causan las minasterrestres antipersonal, y otras armas empleadas indiscriminadamente,esta situación, refleja lo que observábamos en la primera parte del tra-bajo, que se daba tanto en los lugares del conflicto, si las mujeres deci-dían permanecer en él, como en la huida, en los campos de refugiados.

Esta declaración lo que busca es reafirmar el compromiso queasumieron los Estados en respetar las normas de Derecho Humanitarioy exhortarlos a acatar, velar y difundir los principios que surgen deestas normas. Una de las disposiciones a destacar es la que seencuentra en el punto A. g) en lo que se refiere a los crímenes de vio-lencia sexual "condena los actos de violencia sexual contra cualquierpersona e insiste en que la violación y la prostitución forzada duranteun conflicto armado o instigadas por alguna de las partes en un conflic-to son crímenes de guerra".

Respecto a estos crímenes, especialmente expresa su indignacióne "insta a que se establezcan y se refuercen los mecanismos cuya fina-lidad sea iniciar investigaciones acerca de los responsables, someter-los a juicio y castigarlos".(Punto B, c)

Declaración de promesa del CICR en la XXVII ConferenciaInternacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. 20octubre 1999. Promover el respeto debido a las mujeres enlos conflictos armados.

El CICR ve con profunda preocupación la práctica en las situacio-

nes de conflictos armados de violencia sexual. Por eso, en esta decla-ración y promesa, se compromete a difundir en todas sus actividadesel debido respeto a las mujeres y niñas, en especial la prohibición detoda forma de violencia sexual. También se compromete a garantizarque en los conflictos armados las especiales necesidades de mujeresy niñas sean tenidas en cuenta.

Iniciativas del CICR para subvenir mejor a las necesidades ya los recursos de las mujeres afectadas por los conflictosarmados.

Vemos en esta declaración del CICR, el mismo razonamiento quese refleja tanto en las declaraciones de Asamblea General y el ACNUR,sobre las diferentes formas en que la guerra puede afectar a la mujer.La razón de esa afectación no se debe a la insuficiencia de las normasque la protegen, sino en que estas normas no son observadas. "ElDerecho Internacional humanitario se dispone una amplia protecciónen favor de las mujeres. Hay más de 560 artículos en Los Conveniosde Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos adicionales de 1977, por losque se protege a los civiles, tanto mujeres como hombres (en su con-dición de personas civiles), así como a los combatientes, mujeres yhombres (en su condición de combatientes), y se limitan los medios ymétodos de combate. También hay normas por las que se protege a loscombatientes que han caído en poder del enemigo. Entre estos 560artículos (en todos se otorga protección a las mujeres y a los hombres),más de 40 atañen a las mujeres".

A modo de ejemplo en el tema tratado sobre la detención de lasmujeres el Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la protección debi-da a las personas civiles en tiempo de guerra(IV Convenio) y elProtocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, de 1977, contienenuna serie de disposiciones especiales sobre el internamiento de lasmujeres, entre esas disposiciones: art. 85 en lo que respecta a los dor-mitorios e instalaciones sanitarias para mujeres internadas, separadosde los locales utilizados por los hombres; art. 89, sobre la alimentaciónadicional para mujeres encintas o lactantes; art. 91, relativo al trata-miento adecuado de los casos de maternidad; art. 97 sobre el registrode las mujeres detenidas; art. 124 relativo a las condiciones de deten-



ción de las mujeres internadas que cumplen con un castigo disciplina-rio; y art. 127 relativo a los traslados de los casos de maternidad.Protocolo I, art. 75.5 relativo al alojamiento separado de lo s hombres yla vigilancia por mujeres, y art. 76 relativo a la protección de las muje-res de abusos como la violación, la atención con que debe atenderse alas mujeres encintas o mujeres con niños de corta edad al hecho deevitar la imposición a estas mujeres.

En la XXVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de laMedia Luna Roja, celebrada, en Ginebra, del 31 de octubre al 6 denoviembre de 1999, el presidente del CICR hizo una declaración depromesa de la organización, para los cuatro años siguientes, a fin deabordar los asuntos relativos a las mujeres afectadas por los conflictosarmados.

He aquí una parte de la promesa: El CICR promete promover entodas sus actividades el respeto por las mujeres. Prestándose especial-mente a difundirla prohibición de toda forma de violencia sexual en con-flicto armado. También promete tener especialmente e cuenta las nece-sidades específicas de protección, salud, ya asistencia a mujeres yniñas, teniéndolas en cuenta en sus operaciones en los conflictosarmados, para aliviar el sufrimiento de los grupos más vulnerables.

ConclusiónLos diferentes textos, declaraciones, convenciones y demás docu-

mentos analizados en este trabajo exponen las soluciones que laComunidad Internacional ha buscado para eliminar la violencia contralas mujeres, en cualquiera de sus ámbitos.

En los distintos instrumentos de derecho internacional encontra-mos que reiteradamente repudian la violencia, sin embargo la mismaComunidad Internacional se ve alarmada porque la violencia en lamujer se ha incrementado, especialmente en los conflictos armados.Estos distintos documentos que repudian la violencia en todas sus for-mas demuestran que la Comunidad Internacional ha ido acrecentandosu interés en brindarle a las mujeres la protección que necesitan en

esas situaciones de especial vulnerabilidad, pero sin embargo tambiénponen en evidencia que son insuficientes para prevenir y disminuir losíndices de violencia.

La Comunidad Internacional debe seguir trabajando en este senti-do para que estas declaraciones sean realmente efectivas en loshechos. Si bien hace tiempo que se prohibió la violación y otros actosde violencia por razones de género en tiempo de guerra, ellos no sóloocurren sino que además pocas veces son castigados. A partir de losconflictos en Bosnia y Ruanda se empieza a tratar de darle a la violen-cia por razones de género el carácter de delito de lesa humanidad, selas considera crímenes de guerra y componentes del crimen de geno-cidio. Se las ha equiparado a tortura y otros tratos crueles, inhumanosy degradantes, y a la esclavitud. A partir de la comisión de estos delitoscomo práctica sistematizada en los conflictos mencionados, laComunidad Internacional parece haber encontrado que el verdaderoproblema de la violencia por razones de género no se encuentra en sufalta de prohibición o en el hecho de estar contemplada o no en instru-mentos de carácter internacional, sino en que estos crímenes no hansido lo debidamente investigados y castigados.

Esta falta de castigo e investigación a mi entender, parece haberencontrado el camino, a partir de la redacción del Estatuto de Romaque lleva a la creación de la Corte Penal Internacional. Si bien la vio-lencia sexual, desde antaño estuvo tipificada como un delito penal, elEstatuto de Roma establece explícitamente que la violación y otrosabusos sexuales forman parte de los crímenes más graves que preo-cupan a la Comunidad Internacional, al definirlos específicamentecomo crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Con arregloal Estatuto, la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, elembarazo forzado, la esterilización forzada u otros abusos sexualesque constituyen también graves infracciones de los Convenios deGinebra (conflictos armados internacionales) o graves violaciones delartículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra (conflictos arma-dos que no sean de índole internacional).

Asimismo, el Estatuto incluye entre los crímenes de lesa humani-dad, la tortura y la "violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,



embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales degravedad comparable" cuando se cometen como parte de un ataquegeneralizado o sistemático contra una población civil. Además, en elEstatuto se define la "esclavitud" como "el ejercicio de los atributos delderecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, inclui-do el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particularmujeres y niños". En el Estatuto se dispone también que la persecuciónpor motivo de género, así como la fundada en motivos políticos, racia-les, nacionales, étnicos, culturales, religiosos u otros motivos, puedeconstituir un crimen de lesa humanidad.

A pesar que el Estatuto no hace una referencia explícita a la viola-ción u otros abusos sexuales en su artículo sobre el genocidio, consi-derando los términos empleados en la Convención para la Prevencióny la Sanción del Delito de Genocidio, sus disposiciones pueden utilizar-se para perseguir la violación y otros abusos sexuales. Como genoci-dio figuran causar "lesión grave a la integridad física o mental de losmiembros del grupo" e imponer "medidas destinadas a impedir naci-mientos en el seno del grupo".

Otro punto importante es el que se refiere a eliminar las prácticasconsuetudinarias que se basan en la idea de superioridad de los hom-bres sobre las mujeres, que llevan a relacionarse a partir de la subordi-nación de las primeras. Principalmente a través de la educación y de laparticipación de las mujeres en todos los ámbitos se haría posible uncambio en estas conductas que, como lo ha declarado la ComunidadInternacional, son violatorias a los principios de dignidad humana.

En la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer llevada a cabo enBeijing, China en 1995, más de 180 gobiernos acordaron que "alcanzarla meta de igual participación de las mujeres y los hombres en la tomade decisiones brindará el balance necesario para fortalecer la democra-cia y promover su correcto funcionamiento. Sin embargo, las mujerescontinúan estando sub-representadas en los parlamentos, los consejosempresariales, las negociaciones de paz y en muchas otras áreasdonde las decisiones son tomadas."

La máxima participación tanto de las mujeres como de los hom-bres en todos los campos es indispensable para el desarrollo total de

un país, el bienestar del mundo y la causa de la paz. Los EstadosPartes deben tomar todas las medidas apropiadas para garantizar a lamujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminaciónalguna, la oportunidad de representar a su gobierno en el plano inter-nacional y de participar en la labor de las organizaciones internaciona-les. También aumentar el número de mujeres representantes especia-les en zonas de conflicto, puestos clave, encargadas de misiones demantenimiento de la paz y la distribución de asistencia humanitaria enlos organismos dedicados a ello.

Algunos grupos de mujeres han destacado en los últimos tiemposla falta de participación de la mujer en los niveles más altos de la mayo-ría de los procesos de paz. Muchos problemas que se plantean des-pués de los conflictos sólo pueden abordarse si las mujeres desempe-ñan un papel más importante en el proceso de paz, durante el cual seestablece el marco de las futuras estructuras y la administración degobierno. El Consejo de Seguridad ha reafirmado en IV Conferencia decuestiones generales sobre la violencia contra la mujer y los conflictosarmados (1997-2000) "el importante papel que desempeñan las muje-res en la prevención y solución de los conflictos y en la consolidaciónde la paz", y ha subrayado "la importancia de que participen en pie deigualdad e intervengan plenamente en todas las iniciativas encamina-das al mantenimiento y el fomento de la paz y la seguridad…".

La comunidad internacional tiene la obligación de insistir en laplena participación de la mujer para asegurar que cualquier acuerdo depaz y cualquier estructura que se establezca después de un conflictoincorporen las experiencias específicas de las mujeres y las niñas, y quese adopten medidas especiales para abordar sus inquietudes concretas.

En los procesos de paz las mujeres son especialmente aptas paracrear puentes entre las distintas etnias, religiones, y diferentes cultura-les. Esta aptitud está dada por su rol social y biológico en la crianza.Las mujeres en las zonas de conflictos rápidamente se motivan por lanecesidad de brindar protección a su familia. También es importante suparticipación porque son las que en el conflicto armado generalmenteno llevan las armas y así no tienen que hacer un proceso psicológicopara ir en pos de la reconciliación. 11



A modo de conclusión, la investigación y castigo es una parteimportante en el camino para eliminar la violencia, pero la educación yel cambio de las prácticas culturales es un cambio más lento que alcan-za la raíz del problema y llevará así a su verdadera erradicación.

BIBLIOGRAFÍA• Integración de los derechos humanos de la mujer y la perspectiva de

género. La violencia contra la mujer. Ecosoc. Comisión de DerechosHumanos. 57º Período de Sesiones 23 de Enero de 2001

• Conferencia Interagencial sobre las Lecciones Aprendidas. Prevencióny Respuesta a la Violencia Sexual y de Género en Situaciones deRefugiados. 27-29 Marzo de 2001.Ginebra.

• Las Comunidades de Paz: Una Reflexión Sobre la Equidad de Género.ACNUR. Colombia, Enero del 2001.

• Las Mujeres en los Conflictos armados, María Inés Pacheco dePeytrignet. "EL DIARIO", La Paz, Bolivia del 07 de marzo de 2002.

• Las mujeres y la guerra: la detención de mujeres en tiempo de guerra,Charlotte Lindsey. 30 junio 2001. Revista Internacional de la Cruz Roja Nº842 pp. 505 - 520.

• Madres solas a consecuencia de las guerras, Sandra Correa, 1 enero2000, Tomado de “Región - América Central y Caribe - Nº 2"

• Persecución por motivos de género. Posición del ACNUR - Oficina delAlto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados-

• La Protección de Mujeres Refugiadas, Oficina del Alto Comisionado delas Naciones Unidas para los Refugiados-ACNUR

• Cuento de Navidad, es posible un mundo diferente. Baltazar Garzón.Universidad Nacional de Quilmes, Prometeo 3010, 2002.

LA MOTIVACIÓN Y LA CAPACITACIÓN EN LOSORGANISMOS JUDICIALES

Autor: Pelayo Ariel LabradaEx juez en lo civil y comercial

El Dr. Labrada ejerció por casi veinte años la profesión de aboga-do y por casi diez, la de Juez. Ello lo habilita muy especialmente parauna visión abarcadora de distintas facetas del quehacer judicial.Tuvimos el gusto de que expusiera sobre el tema “Motivación yCapacitación en los Organismos Judiciales” el 22 de abril último. El pre-sente trabajo es parte de esa disertación que fue muy enriquecedorapor cierto en ideas de mejoramiento de nuestra tarea en Tribunales.

I.- LOS INGREDIENTES¿Qué se necesita para motivar a los integrantes de un organismo

judicial?Nada de dinero, un poco de dedicación y mucho de amor. Cariño

por el cargo que ocupamos, por la misión que estamos cumpliendo, ypor los seres humanos que nos acompañan en tan hermosa tarea.

Es elemental que nadie puede motivar a otra persona si, previa-mente, él no lo está. No basta con aplicar fórmulas, sino que tambiénhay que poner el corazón.

II.- EL RECONOCIMIENTOEsta es la forma más simple y difundida para motivar. Todos los

seres humanos aspiramos a tener algún reconocimiento. Los jueces deprimera instancia desean que los superiores confirmen sus fallos. A suvez, los camaristas disfrutan cuando ven publicadas y comentadas elo-giosamente sus sentencias. Yo espero que algún lector se comuniqueconmigo para decirme: “Me ha gustado mucho, y ya estoy aplicandouna de esas ideas”.



11 - Hunt,Swanee, Women: Women need to be included in peacemaking, Refugees, Volume 1,numbre 126, 2002, p. 10-11.

Esto es un tónico para el espíritu, nos “ayuda a vivir”. Sin embar-go, ¡oh paradoja!, hay titulares de organismos judiciales que descuidanese detalle y llegan a creer que los empleados no esperan ni necesitantal cosa. Suponen que con el pago puntual de su sueldo están suficien-temente retribuidos.

III.- UN EXPERIMENTOAquel que decida hacer el experimento que propongo, seguramen-

te va a descubrir ciertas cosas que, hasta este momento, no habíatomado en cuenta. Para ello, debe pedir a cada uno de los integrantesdel equipo que contesten, por escrito, estos dos temas:

1) Mencionar uno o dos casos en los que usted esperaba algunaforma de reconocimiento por algo que hizo muy bien, y ello nollegó.

2) Mencionar uno o dos casos en los que recibió un reconocimien-to por alguna tarea que realizó con eficiencia. ¿En qué consis-tieron esos reconocimientos?.

El juez decide; tiene imperium, el jefe de una oficina dirige, orde-na, dispone, pero ninguno de ellos puede cumplir sus funciones sin elresto del personal. Ni siquiera sin el que realiza la limpieza. Estamoshablando, entonces, de personas imprescindibles. Pero, ¿los tratamoscomo tales?

En las contestaciones de aquellas preguntas descubriremos situa-ciones donde el empleado esperaba un reconocimiento que considera-ba como bien merecido y no existió. Pongámonos por un momento ensu lugar. ¿Cómo se habrá sentido?, ¿tendrá deseos de repetir eseesfuerzo?, ¿pensará que es indiferente ser rutinario que activo?, ¿anadie le importa su trabajo de calidad?, y que ¿puede mantener elpuesto haciendo lo menos posible?.

IV.- OTRO EXPERIMENTOUn juez que ha cultivado exitosamente el trabajo en equipo, me

dijo: “De vez en cuando, me imagino que el más eficiente de mis emple-ados se presenta en mi despacho y me informa que tiene deseos decambiar de trabajo, y que abandonaría el Poder Judicial aunque no lesignifique mejora económica.

“¿Qué hago para retenerlo?: planifico una serie de acciones desti-nadas a que él se sienta bien en su tarea diaria, a fin de que pierdafuerza el deseo de irse. Luego traslado esos proyectos al mundo real,pero lo aplico a todos mis colaboradores. Los estimulo, hago lo posiblepara que estén a gusto y con ánimos de seguir adelante en nuestramisión.”

Todos los actos en los que usted ponga en evidencia que estima alos que lo acompañan y que los considera importantes, es un recono-cimiento inherente. No se trata del pago de una gratificación, ni unregalo extra, sino de un respeto básico y gratificante. Los empleadosaspiran a que se les consideren sus logros, pero también desean quese les valore como personas.

Y ello produce ondas que van y que vienen. Quien siente que elsuperior está comprometido con él, seguramente tendrá la misma esti-mación hacia aquél. Si los abogados y los litigantes son tratados comopersonas importantes, los integrantes del juzgado también serán vistosde esa manera.

No hay disposición legal que obligue a tener tales gestos, perotampoco otra que lo prohíba. No es necesario esperar a que aparezcanaquellas en algún texto. Comience hoy, si es que no lo ha hecho ya. Lomás probable es que, si algún día se dictaran normas para ello, el reco-nocimiento habrá perdido la calidez y la espontaneidad que lo enrique-ce.

V.- ¿QUIÉN DEBE HACER EL RECONOCIMIENTO?Los reconocimientos pueden surgir de los superiores, de nuestros

compañeros, de los jefes cercanos y de los lejanos, de los abogados,de los empleados de estudios jurídicos, de los litigantes, etc. Pero difí-cilmente el agente espere recibir algo del Presidente de la República,



ni del Gobernador de la Provincia, como tampoco de las instanciassuperiores, lejanas de su lugar de trabajo. Presume, como cosa natu-ral, que debe partir de quien está todos los días a su lado, es decir desu jefe inmediato, algún gesto que valore su labor. Para los ojos de losempleados, el Poder Judicial es su juez o jefe. Si estos no lo recono-cen, dirán que la justicia no los tiene en cuenta.

Accesoriamente puede recibir de sus compañeros de trabajo, abo-gados, empleados y litigantes, cosas que suman y ayudan, pero nadale resultará tan gratificante como el que le brinde el superior inmediato,porque es el natural encargado de evaluarlo.

VI.- ¿CÓMO HACERLO?Un miembro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires, tiene la costumbre de enviar una nota de felicitación alaproximarse la fecha de cumpleaños de cada agente, es decir que des-pacha unas catorcemil por año. Es un gesto muy noble y un aporte paraque todos y cada uno de los integrantes del Poder Judicial se sientanagasajados en su día. Es un acto de cortesía, pero no debe confundir-se con el “reconocimiento” motivo de este trabajo.

Para que ello exista, el mensaje debe tener especificidad. Es decir,debe corresponder a un acto concreto, con valores particulares, quesalga de lo rutinario. Y debe estar claramente expresado en el elogio.El solo hecho de manifestar “fulano es un buen empleado”, no es sufi-ciente.

Si el motivo es que ha encontrado una manera de concentrar dosactos procesales para lograr celeridad, hay que decirlo. Si ha hechouna propuesta útil a fin de cambiar la disposición de los muebles paramayor funcionalidad, también hay que mencionarlo. Si ha colaboradocon un compañero de trabajo que estaba recargado, debe puntualizarse.

En lo que respecta a la forma, puede hacerse verbal o escrita; enpúblico o en privado. Pero hay que analizar en cada caso y de acuerdoa las características personales del agente, cuál de ellas le resultarámás agradable.

Por lo general, lo que produce mayor efecto es la nota, redactadade puño y letra por el jefe y entregada en público. Esto último puede sersolo en presencia de sus compañeros o en un acto de mayor enverga-dura. Pero no bastará con el mero traspaso del papel de una mano a laotra. Es importante que también, en forma verbal, se expliquen lasrazones de la distinción.

Otra manera de causar un buen efecto es utilizar una vía no habi-tual, por ejemplo remitirla por carta certificada al domicilio del agente, oemplear el correo electrónico. Y cuando parte de los compañeros detrabajo, bien puede utilizarse un “cartel sorpresa” en su oficina, a mane-ra de pasacalle.

VII.- LA MEDIDA Y LOS CELOSNo se cumple bien cuando se vuelca una catarata de calificativos

exagerados. Para que resulten efectivos, deben tener dos condiciones:sinceridad y medida adecuada.

El político que habla por televisión, puede actuar con un discursoredactado de antemano por sus asesores, y dirigido por un experto, afin de llegar a conmover a los televidentes. Pero nuestro caso es distin-to. Si no hay veracidad, el elogio cae en el vacío y no solo malgasta unaoportunidad, sino que también desvaloriza a quien lo pronuncia.

La medida debe ser adecuada el hecho que se valora. Si alguienque ha ayudado durante una jornada a un compañero, es distinguidoen un acto donde se ha convocado a doscientas personas, solo servi-rá para pensar que hay un favoritismo. Y ello es grave, porque seráfuente de resentimientos.

No hay que premiar siempre al mismo, aunque se lo merezca.Todo ser humano, por más desastroso que parezca, siempre realizaalgo positivo. Hay que estar alerta, y valorarlo, para ir distribuyendo losreconocimientos en forma más o menos equilibrada. Es una regla ele-mental para evitar situaciones de celos que pueden derivar en conflic-tos internos difíciles de resolver.



Hay quienes se han impuesto la costumbre de tratar de descubriralgo elogiable en cada uno de sus empleados, por lo menos cada tresmeses. Es una buena táctica para que no caer en favoritismos.

VIII.- EL RECONOCIMIENTO MUTUOEn uno de los últimos días de diciembre, igual que en años ante-

riores, todos los integrantes del juzgado se reunieron en una cena dedespedida. Pero esta vez no sería igual que las otras. Previamente, sehabían dividido en dos grupos, y cada uno de ellos debía preparar“regalos sorpresa” para los integrantes del otro. La propuesta consistíaen obsequios de escaso valor económico, pero significativos de algodestacado que hubiera hecho el destinatario.

Así, para Julia, encargada de la mesa de entrada, le dieron uncaramelo con una tarjetita en la que se leía: “para que sigas atendien-do con tu característica dulzura a los que lleguen a tu lugar de trabajo.”,mientras que a Hugo, que se había destacado por la celeridad con quehabía hecho los proveídos, le entregaron una aceitera con la leyenda:“Para que puedas continuar a toda máquina, sin que se te engrane lacomputadora”.

Mariana recibió un gran sobre y, dentro de él, una cartulina de esasque se utilizan como formularios para las carátulas, firmada por todos,con estas frases: “¡Te queremos mucho!. Por si no te has dado cuenta,en el año que termina has dado ingreso a 2124 expedientes.¡¡Felicitaciones!!.

A Fernando le tocó un salvavidas de juguete, y la dedicatoria:“Roberto te agradece de corazón, toda la ayuda que le brindaste duran-te el año. ¡Me salvaste del naufragio!. Como el juez también participa-ba en el juego, recibió un palito cilíndrico negro, del cual colgaba unatarjeta: “Seguramente que, con esta batuta, podrá seguir dirigiendo eljuzgado con la calidad que lució durante este año”.

Lo que he relatado en este capítulo no ha sucedido en ningúnorganismo judicial que yo conozca... pero, podría llegar a producirse...¿por qué no?.

IX.- EL LIBRO DE LOS ELOGIOSQuien se presente en la mesa de entrada del Juzgado de Trabajo

Nº 3 de Neuquen, encontrará a dos personas muy agradables, siemprede buen humor y solícitas a los requerimientos. Quizá no llegue a cono-cer sus apellidos, pero oirá que responden a los nombres de “Silvia” y“Carlitos”. La omisión del apelativo hace más afectuoso el trato, máxi-me teniendo en cuenta que el diminutivo se está aplicando a un hom-bre que ya pasó los cuarenta y pesa más de ochenta.

En noviembre de 2003, estos diligentes empleados encontraron unlibro en blanco, fuera de uso, y se les ocurrió una idea muy original.Solicitaron autorización a la secretaria para ponerlo a disposición de laspersonas que diariamente llegan al mostrador, pero no para asentarquejas y sugerencias como sería lo tradicional, sino solo para recibirhalagos.

Una vez repuesta de la sorpresa, la actuaria aceptó acompañarlosen la novedosa experiencia. Así, se puso “El Libro de los Elogios” a dis-posición de los visitantes, y comenzaron a aparecer párrafos cargadosde afecto y reconocimiento en ese papel antes frío y olvidado. Quien,como yo, haya tenido la oportunidad de leerlo, habrá encontrado cosasque vale la pena recordar:

“En estos tiempos difíciles, donde a diario nos encontramos solocon quejas, mal humor y una serie de factores negativos, es para des-tacar a Silvia y Carlitos, su amabilidad y constante espíritu de lucha, acambio de nada”.

“Por ser seres humanos excelentes y siempre bien predispuestosy positivos, les agradezco lo bien que tratan a todo el que cae en estamesa de entrada”.

“Para la Gente Bonita: gracias por la buena onda, que ayuda tantoen su trabajo como en el nuestro”.

“Chicos: sigan así y me convencerán que la Buena Onda nació enel laboral 3”.

“Gracias por su simpatía. Da gusto venir a este juzgado y encon-



trarse con personas tan cordiales como ustedes dos.”. “¡¿Qué haría-mos sin Silvia y Carlitos?!”

“Atento al estado de autos, vengo a dar las gracias por la buenaonda de todas las mañanas. Muchas gracias por bancarme las dos pri-meras”.

“En un día de sol, me atrevo a decirles que aunque esté nublado,ustedes están con la mejor onda”.

X.- NOVEDOSO, PERO NO TANTO En el siglo XVIII, Johann Wolfgang von Goethe, considerado por

algunos como el valor más alto de las letras alemanas, expresó: “Tratea las personas como si ellas fueran lo que debieran ser, y usted lesayudará a convertirse en lo que ellas son capaces de ser”.

No cabe duda de que aquel pensamiento tiene mucho que ver conlo que está sucediendo en Neuquen. Las frases asentadas en ese librono pueden resbalar en la piel de un ser humano normal. Calan, y locomprometen a ser tal como lo describen.

Y para terminar esta nota, no puedo dejar de mencionar a una per-sona que vive a mil doscientos kilómetros de allá, en la ciudad deRosario, que desde hace algunos años cultiva una práctica pococomún: cuando es atendido satisfactoriamente en una oficina pública,no se retira sin antes hacerlo notar y, en algunos casos, felicita expre-samente por la eficiencia y la amabilidad. Días pasados, me comenta-ba uno de esos casos, diciéndome: “La empleada fue muy cumplidoraconmigo, pero estoy seguro de que a quien vino detrás de mí, lo aten-dió mejor”.



JURISPRUDENCIA DE LA CAMARA CIVIL Y COMERCIAL DESAN ISIDRO - SALA 2:

Por Claudia Artola, Guillermo Ottavianoy Luciana Steimbach Fonrouge.

ACTO JURÍDICO. Fraude. Requisitos para la procedencia de laacción revocatoria o pauliana. Prueba. Criterio objetivo.Insolvencia.

Los presupuestos para el ejercicio de acciones como la presente(revocatoria/pauliana) son: a) el daño –eventus damni- o perjuicio que,con el acto de disposición, se provoca al acreedor, impidiéndolo elcobro de su crédito y b) el consilium fraudis, o ánimo de defraudar porparte del deudor a través de la ejecución del negocio de disposición(art. 962, “Código Civil. .”, dirigido por Belluscio, coordinado porZannoni, ed. Astrea tº 4 pág. 439, pág. 438). No requiere el acreedor laprueba, que sería a su cargo, del elemento consciente, que consiste enel conocimiento que tiene el deudor de que el acto de disposición pro-voca o agrava su insolvencia. Es ésta misma la que torna objetable elacto del deudor, porque la ley presume que éste tiene –o debe tener-conocimiento de su estado patrimonial y del perjuicio que causa a losacreedores (conf.obra citada, pág. 439; CCLP, Sala 3, causa 221.312del 19-10-95). Porque como se argumenta en la obra ya citada, laacción pauliana corre el grave riesgo de tornarse un instrumento total-mente ineficaz si hubiésemos de atener al criterio subjetivista a ultran-za, en la cual el acreedor impugnante debería siempre probar el consi-lium fraudis. El criterio objetivo toma en consideración el estado deinsolvencia que el acto impugnado provoca en el patrimonio del deudory a partir de esa constatación presume el animus nocendi, el fraude. Yese el criterio adoptado por el art. 969 del CC. Es que el acto impugna-do perjudica al acreedor, precisamente porque provoca o agrava lainsolvencia. Por lo que el eventus damni es ni más ni menos que lainsolvencia provocada o agravada por el negocio fraudulento (obra cita-da, pág. 439).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 94.390 del 30-11-04 RSD: 289/04 “Gialoretto c/ Cavaliere s/ acción revocatoria” orden:4-6-5

ACTO JURÍDICO. Generalidad. Doctrina de los actos propios.Resulta inapropiado alegar la transgresión de la doctrina de los

propios actos a la labor jurisdiccional pues dicha doctrina sólo adquie-re relevancia cuando una persona -dentro de una relación jurídica- hasuscitado en otra, con su conducta, la confianza de que un derecho noserá ejercitado (conf. Ac. 55.256, sent. del 19-IX-1995; voto del doctorLaborde; Ac. 73.617 del 12-9-01).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.863 del 16-12-04 RSD: 311/04 “Flores c/ Romano s/ desalojo” orden: 4-6-5

ADOPCIÓN. Estado de adoptabilidad del menor. Declaraciónjudicial de abandono. Pautas para su procedencia.

La declaración de adoptabilidad encuentra su razón de ser en lanecesidad de disminuir los obstáculos que desde el punto de vista prác-tico suelen presentarse para constituir el nuevo estado filial adoptivo(D´Antonio, “Régimen Legal de la Adopción, ley 24.779”, pág. 86). Ellopuesto que, a fin de implementar la guarda con fines de adopción (ley24.779) respecto de un niño en situación de adoptabilidad, la compro-bación de su estado de abandono y la declaración de tal estado, en sucaso, contribuyen a otorgar seguridad sobre la desvinculación de aquélcon su familia de origen y la futura inserción en otra, todo lo cual tienepor finalidad atender el interés del niño desamparado (art. 3 de laC.D.N.; N.S. c/ P.D.P s/ adopción”, C.N. en lo civil, sala M del 10-5-2000).

Entonces, comprobada la situación de abandono de un niñocorresponde su declaración. A su vez, de ello surge también su condi-ción de adoptabilidad (D´Antonio, ob. Citada, pág. 88; en igual sentidoT.Familia Formosa, 1-7-99, en L.L. 2000-D-889, 42.944 L.L.Litoral2000-355). La declaración judicial de abandono es el género, la decla-ración judicial de adoptabilidad resulta específica al instituto de la adop-ción (Arias de Roncheto, “La adopción”, pág. 100).



Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.501 del 16-12-2004 RSD: 310/04 “Tevez s/ art. 10 ley 10.067” orden: 4-5-6

ADOPCIÓN. Estado de adoptabilidad. Interés del niño.Para decidir respecto del estado de adoptabilidad ha de conside-

rarse prioritariamente el interés superior del niño previsto en el art. 3.1de la CDN que posee, en mérito a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 dela C.N., jerarquía constitucional y resulta ser, por ello, supralegal en lapirámide jurídica. Además, tal pauta ha sido particularmente consagra-da para la adopción en el art. 321 inc. "i" del Cód. Civil (esta Sala IIª encausa 95.084 del 11-5-2004).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.501 del 16-12-2004 RSD: 310/04 “Tevez s/ art. 10 ley 10.067” orden: 4-5-6

AMPARO. Costas. Excepción al principio objetivo de la derrota.Aun cuando el art. 26 de la ley 7166 no prevé un régimen de

excepción análogo al del segundo párrafo del art.68 del C.P.C., ello noimpide a que excepcionalmente las costas puedan ser impuestas porsu orden no obstante la existencia de un vencido en el pleito (causas45.936 del 6-10-88, 56.424 del 24-9-91). En el caso se advierte la pro-cedencia de tal excepción teniendo en cuenta el carácter controvertidode la cuestión decidida y que respecto de la pesificación de los depó-sitos judiciales aún no se han pronunciado la Corte Federal. Se confi-gura así la razón probable para litigar que, como excepción al principioobjetivo de la derrota, beneficia en el caso a la apelante.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 97.770 del 24-2-05RSI: 91/05 “Stazzone, Maximiliano Javier c/ Banco de la Pcia. DeBuenos Aires s/ amparo” orden: 5-4-6

AMPARO. Materia Federal. CompetenciaLa interpretación y aplicación del ordenamiento federal correspon-

de en razón de la materia exclusivamente a la Justicia Federal, cual-quiera sea la calidad de los litigantes, aun tratándose de la interpreta-ción de actos administrativos del Gobierno Nacional entre particulares

(art. 116 de la Constitución Nacional; art. 2 inc. 1°, 4° de la ley 48; conf.Haro, “op. Cit.” Pág. 108, 118, 132; Palacio, “Derecho Procesal Civil”,t.II pág. 480; Morello, Sosa y Berizonce, “ Códigos…”, t.II-A. pág. 189),corresponde en el caso confirmar la incompetencia de la Sra. Juez“aquo” en el conocimiento del presente juicio de amparo, pues cuandolas pretensiones jurídicas en litigio encuentran apoyatura en mododirecto e inmediato en el orden normativo federal, la competencia de lostribunales federales es privativa y excluyente (C.S.N. Fallos 26-233, 43-234, 96-347, 115-167, citados por Morello, Sosa y Berizonce, “Códigos…”, t.IIA-187; Haro, “op. Cit.” pag. 105, 107; Palacio, “op.cit.” t.II, pág. 479,480).

Dicho criterio, es ratificado por el art. 1º de la ley 12.871, por el 6ºde la ley 25.587, y por la doctrina de nuestro Superior Tribunal queestablece precisamente que conforme lo dispone el mencionado art. 6ºde la ley 25.587, es competente la justicia federal y no la provincial paraconocer en los procesos mencionados en su art. 1º, lo que incluye lapresente acción de amparo (SCBA, Ac. 85.061 S-14.4.04 in re“Giardino c/Banco de la prov. de Bs.As. s/Amparo”.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 97.563 del 12-10-2004 RSI: 915/04 “Porreca Cismondi E.A. c/P.E.N. (Poder EjecutivoNacional) y otrs. s/Amparo" orden: 4-5

COMPETENCIA. Cláusula que somete a las partes al procedi-miento arbitral. Excepción de competencia. Procedencia.

Si las partes en el contrato establecen una cláusula compromiso-ria por la cual supeditan la resolución de las diferencias que surgierenen la ejecución de aquél al procedimiento arbitral, es claro que los con-tratantes desplazan la competencia del órgano judicial al que normal-mente hubiese tocado la resolución de tales cuestiones (conf.Morello..., “Códigos...”, Tº II, pág. 510; CNCiv., Sala A, 3.6.76., ED. 69-374). En tal sentido, uno de los efectos propios de la cláusula compro-misoria es el derecho a oponer la excepción de incompetencia, cuandose pretende ventilar la cuestión ante los jueces ordinarios (conf. Alsina,“Tratado...”, Tº VII, pág. 30; causa 55.346 r.i. 655/91; Cám. Nac.Civ.,Sala “A”, 3-6-76).

En principio toda cuestión entre partes -salvo la que no es suscep-tible de transacción- puede ser sometida a la decisión árbitros -por loque no cabe hacer distingos entre cuestiones de hecho y de derecho(conf. CNCiv., Sala E, 21.5.76., JA. 1977-IV-76, cit. por Morello..., ob.cit., Tº IX, pág. 514).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.635 del 23-12-04 RSI: 1169/04 “Peyras c/ Nordelta s/ escrituración” orden: 5-4-6

COMPETENCIA. Cuestión de competencia entre jueces queno tienen Tribunal Superior.

Cuando queda configurado un conflicto entre jueces que no tie-nen un tribunal superior común que pueda resolver la cuestión, serála Corte Suprema de Justicia de la Nación la llamada a fijar la com-petencia (art. 13 del C.P.C.C., CSJN 6/7/76 Fallos, 295-263, ídem23/9/80 en LL. 1981-A-336, cit. en Fenochietto, Bernal Castro,Pigni“Código..”, p. 22)

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 97.563 del 12-10-2004 RSI: 915/04 “Porreca Cismondi E.A. c/P.E.N. (Poder EjecutivoNacional) y otrs. s/Amparo" orden: 4-5

COMPETENCIA. Improcedencia de someter al juicio de árbi-tros la interpretación de leyes de emergencia económica.

Cierto es que la cláusula compromisoria acordada entre las partesconstituye una convención contractual y a la misma deben someterselas partes como a la ley misma (art. 1197 del Cód.Civil). No obstanteaquella debe interpretarse de acuerdo con lo que verosímilmente laspartes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previ-sión (art.1198 del Cód. Civil). Y si bien este principio impide dar por noquerido lo que es usual querer (causa 55.806 del 29-5-92 de esta Sala)no es tal el caso de autos desde que el inusitado cataclismo económi-co, sucedido con posterioridad a la celebración del contrato, no permi-te considerar que haya sido voluntad de los contratantes dejar libradoal juicio de árbitros, y enmarcada en la cláusula compromisoria, la inter-pretación de las leyes y normas de la emergencia dictadas en conse-cuencia. Así si bien hemos resuelto que la única limitación al juicio arbi-



tral lo constituye la disposición contenida en el art.775 del C.P.C.,debiendo la exclusión de cuestiones interpretarse con criterio restricti-vo (causa 55.346 RSI 655-991, 29-10-91), cierto es también que, en elcaso, no es dable interpretar que las partes libremente han sometido adecisión arbitral un tema absolutamente nuevo que ha convulsionadoprofundamente del esquema económico del contrato. Los cambios eco-nómicos operados y regulados en sus alcances por la legislación deemergencia (ley 25.561, dec. 214/02 y demás normas) inciden sobrelos presupuestos que las partes tuvieron en cuenta al contratar y ponenen entredicho la libertad de determinar el contenido del contrato(Lorenzetti, Ricardo Luis, “La emergencia económica y los contratos”,pág. 214 y ss., Rubinzal- Culzoni editores)


COMPETENCIA. Interpretación constitucional de última ins-tancia: Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Aun cuando se admitiera que la competencia del tribunal arbitralpuede involucrar la interpretación de una norma constitucional (Morello,“¿pueden los árbitros declarar la inconstitucionalidad de las leyes”, E.D.t.198 pág.467; Bianchi, R. “Competencia arbitral para decidir sobre laconstitucionalidad”, JA. 2003-IV-75), corresponde entender, en últimainstancia, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para unificar lainterpretación constitucional que es la esencia del recurso extraordina-rio (CSJN, Fallo 272-323, citado por Falcón, “Código…” t.IV, pág. 616).Si como en el caso los contratantes han renunciado a apelar o solicitarla revisión del laudo arbitral por cualquier tribunal de justicia, tal recur-so extraordinario de inconstitucionalidad no es posible (art. 798 delC.P.C., Falcon, op.cit. pág. 758).


CONCURSOS Y QUIEBRAS. Cómputo de los honorarios delos funcionarios y de los letrados en caso de acuerdo preventivo.

Conforme el segundo párrafo del art. 266 de la ley 24.522, al

establecer la limitación del pasivo verificado (y, según este Tribunal,declarado admisible; conf., causa 93.961 del 4-9-2003), impide que laregulación practicada exclusivamente sobre la base del activo puedaresultar desmesurada o exorbitante (causa 96.325 del 16-9-2004;LORENTE, “Nueva ley de concursos y quiebras”, págs. 414/415). Estoes, teniendo en cuenta que, si el art. 266 regula el “caso de acuerdopreventivo”, su segunda parte necesariamente se vincula al pasivodeclarado admisible (arts. 45, 49, 52, 55, 59 y concds., ley 24.522).Además, magüer ser la totalidad de los honorarios de los funcionariosy de los letrados del síndico y del deudor lo que debe caber en losparámetros porcentuales que fijan los arts. 266 y 267, no ha de tomarseen cuenta en el pertinente cálculo la remuneración del abogado delsíndico, no estando en cuestión que es éste quien debe solventarla (art.257 citado; causa 92.270 r.i. 167/2003).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 94.771 del 28-10-2004 RSI: 978/04 “SIDAL S.A. s/concurso preventivo” orden: 6-5-4

CONCURSOS Y QUIEBRAS. Hipoteca. Situación jurídica delconcursado que contrajo hipoteca pero no es deudor.Oportunidad de su intervención en el proceso.

El concursado, quien contrajo una hipoteca sin ser deudor ni fiadordel mutuario, está en la situación prevista por el art. 3121 del C.Civ.; sucaso es semejante al del tercer poseedor y se rige por iguales princip-ios; por ello, y sin perjuicio de lo obrado en la ejecución hipotecaria pro-movida por Paz, se ha considerado que la intervención de aquél no esmenester hasta que se dicte la sentencia de trance y remate contra eldeudor principal (CNCiv., “G”, 8-5-84; “Compañía Financierac/Bidegain”, en EL DERECHO: 110, 433) –en el caso, “Olimara S.A.”.

Por lo expuesto, el concursado, a diferencia de la sociedad deudo-ra, no es sujeto de una obligación personal de dar sumas de dinero.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.665 del 30-11-04 RSI: 1080/04 “Cormillot s/ conc. Prev. S/ inc. verif. Crédito” orden:6-5-4



CONCURSOS Y QUIEBRAS. Honorarios en el concurso.Apelación. Interpretación del art. 272 de la ley 24.522.

La atribución de actuar conforme a la parte final del art. 272 de laley 24.522 es una excepción a los sistemas recursivos que abren lajurisdicción de la Alzada sólo cuando media el alzamiento y sólo en lamedida de él (FASSI – GEBHARDT, “Concursos y Quiebras”, 7ª ed.,pág. 519), cuya razón de orden público radica en la custodia de la inte-gridad del activo distribuible, evitando su afectación mediante emolu-mentos que exceden los límites legales. Y es por ello que dicho art. 272prevé la elevación de los autos, para que la Alzada revise oficiosamen-te la regulación efectuada, así como la base que la sustentó (causa80.908 del 30-5-2002).


CONCURSOS Y QUIEBRAS. Incidente de revisión iniciado porel Fisco. Carga probatoria de la causa de la obligación.

Si bien se encuentran agregados los certificados, referidos tam-bién al impuesto a los ingresos brutos y sus intereses, no estando dis-criminados estos últimos del capital originariamente adeudado y nohabiéndose agregado los expedientes administrativos concernientes asu liquidación, corresponde no admitir los importes por el cual han sidoemitidos al no estar determinado precisamente el importe del créditoadeudado en su origen.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 93.232 del 22-2-05RSD: 7/05 “Frisar S.A. s/incidente de revisión” orden: 5-6-4

CONCURSOS Y QUIEBRAS. Intereses de acreencias labora-les. Carácter concursal

Antes de la ley 24.522, un fallo plenario de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Comercial (2-11-1989, “Seidman y Bonder S.C.A.s/conc. preventivo”; en LA LEY 1990-A, 8) había establecido que losintereses componentes de las acreencias laborales participan delcarácter extraconcursal de sus principales, y, consecuentemente, no se

hallaban sujetos a limitaciones como la del hoy vigente art. 19 citado.Pero esa doctrina hallaba sustento en la interpretación del art. 11 inc.8º de la ley 19.551, derogado por la actual ley de concursos 24.522, porlo que aquélla carece actualmente de base normativa para una excep-ción que el art. 19 no contempla (conf., CNCom., sala A, 7-3-2001, enLA LEY 2001-D, 317).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.230 del 28-12-04 RSD: 330/04 “Lombardo c/ Tezza s/ despido” orden: 6-5-4

CONCURSOS Y QUIEBRAS. Sindicatura plural. Pautas para laregulación de honorarios de sus integrantes.

La ley, al establecer dos categorías para el ejercicio de la sindica-tura (art. 253), libró al prudente criterio de los jueces atribuirla a un estu-dio de contadores, según la magnitud y complejidad del concurso deque se trate (CNCom., sala E, 18-7-97 in re “Canga S.A. s/conc. prev.”;en E.D. 175, 167). Pero no innovó con éllo en el modo de remunerar lalabor de los integrantes de tales estudios, toda vez que la sindicaturaes una función de estricto ejercicio personal (art. 258), calidad quecorroboran los principios de indelegabilidad e irrenunciabilidad estable-cidas por la ley (arts. 252, 254, 255 y concds., ley 24.522), análogos alos de la derogada ley 19.551 (276/279; conf., COUSO, "Funciones yresponsabilidades de la sindicatura concursal", en "Estudios deDerecho Comercial", Colegio de Abogados de San Isidro, nº 3, pág. 31;SCBA, Ac. 42.409 del 11-12-90), lo que a su turno sustenta dicha remu-neración en primarias garantías constitucionales. Siendo ello así, nonecesariamente han de ser remunerados paritariamente todos los inte-grantes del estudio, ni a prorrata de una suma única a compartir entresí. Por ende –y sin perjuicio de lo que pudieren recíprocamente recom-pensar en la esfera de su relación convencional, ámbito de una varie-dad de labores no exteriorizadas en el expediente judicial-, la regula-ción de honorarios de cada uno de éllos ha de depender exclusivamen-te de la valoración del desempeño individual.




CONCURSOS Y QUIEBRAS. Síndico con asesoramiento profe-sional. Honorarios a su cargo. Fundamentos.

Conforme al art. 257, si el síndico optara por requerir asesoramien-to de abogado, los honorarios de éste no pesan sobre el concurso,siendo a cargo del funcionario que lo contratara. La norma, al eliminarla alternativa que permitía al juez incluirlos, o no, como gasto del con-curso (art. 281 de la derogada ley 19.551), revela el criterio, subyacenteen la norma vigente, de reconocer en el síndico, en general, legiti-mación para actuar en el proceso sin patrocinio de abogado (causa91.500 del 12-9-2002), como lo revela además la preferencia por loscontadores públicos que posean títulos universitarios de especial-ización en sindicatura concursal (art. 253 inc. 1º). La decisión por elsíndico de adoptar tal asistencia halla fundamento en la convenienciade que lo asesore quien, sin subrogarlo en su tarea y responsabilidad,le aporte conocimientos técnicos que no necesariamente ni en todocaso posee.


CONSIGNACIÓN. CostasConforme al art. 760 del C. Civil, las costas de la consignación han

de pesar sobre el acreedor que no la impugna.Cierto es que se ha interpretado que dicho art. 760 consagra un

principio general que puede ser dejado de lado por el juez, aplicandopautas procesales, según las circunstancias fácticas de cada caso y deacuerdo a términos de equidad (AMEAL, en “Código Civil Anotado”, ed.ASTREA dir. por BELLUSCIO, vol. 3, pág. 562).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 97.057 del 15-2-05RSD: 3/05 “Taboada, F. R. c/ Tosco E. S/ pago por consignación”orden: 6-5-4

CONTRATOS. Cláusula penal. Inmutabilidad.La cláusula que establece que en caso de resolución del boleto por

culpa del comprador quedarán a favor del vendedor las sumas perci-bidas a cuenta a modo de indemnización, es una cláusula penal (arts.652 y sigs., C. Civil), y, en tanto su monto no es desproporcionado a lagravedad de la falta que sanciona -habida cuenta del valor de las pres-taciones y las demás circunstancias del caso (configurando un abusivoaprovechamiento de la situación del deudor)-, debe permanecer inmu-table (arts. 655, 656 C. Civil).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.621 del 24-2-05RSD: 15/05 “Armstrong, Ricardo c/ Díaz, A. Y otro s/ resolución decontrato” orden: 6-5-4

CONTRATOS. Diferencia entre resolución y rescisión.Se distinguen en derecho la resolución y la rescisión: la primera es

la extinción de un acto jurídico en virtud de una cláusula expresa oexplícitamente contenida en él, cuya causa está prevista en el actomismo, pero dependiendo de un acontecimiento posterior. La rescisión,en cambio, importa dejar sin efecto para el futuro un acto jurídico, pormutuo consentimiento de las partes (art. 1200 C.Civ.; causa 54.974 del3-12-1991), el que no se perfila en el caso.

Causa 96.621 del 24-2-05 RSD: 15/05 “Armstrong, Ricardo c/Díaz, A. Y otro s/ resolución de contrato” orden: 6-5-4

CONTRATOS. Imposibilidad del moroso de solicitar la resolu-ción del contrato.

Quien –moroso, en el caso- no puede demandar el cumplimiento,menos podría actuar por resolución (LOPEZ de ZAVALIA, “Teoría de loscontratos”, ed. Zavalía, T. I, pág. 395; conf., 4º párr. del art. 1204 C. Civil).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.621 del 24-2-05RSD: 15/05 “Armstrong, Ricardo c/ Díaz, A. Y otro s/ resolución decontrato” orden: 6-5-4

CONTRATOS. Modo de interpretación de las disposiciones delordenamiento jurídico.

Es principio de buena hermenéutica que debe procurarse la armo-Colegio de Magistrados y Funcionarios

del Departamento Judicial de San Isidro130 Colegio de Magistrados y Funcionariosdel Departamento Judicial de San Isidro 131

nización de las diversas disposiciones que integran el ordenamientojurídico y no hacer prevalecer la contradicción y la antítesis. (SCBA, I1314 S 16-7-1991 , Ac. Y Sent. 1991-II-537). Se trata de conciliar lascláusulas interpretándolas en el contexto general del contrato (Bueres-Highton, “Cód.Civil”, 3-C, pág. 43; Cám.Nac.Civ.,Sala “D”, LL.132-646,cit por Llambías, “Código…”, t 3-A, pág. 163). Así pues sus expre-siones deben valorarse, más que por el examen literal de las palabrasempleadas, por el conjunto de las circunstancias reveladoras de la ver-dadera intención de las partes; es necesario, pues, indagar los propó-sitos de los celebrantes (arg. art. 1198 C.C.), porque el fin propuestopor ellos es una de las razones básicas de interpretación (LLAMBIAS,"Código...", II-B, 90; causa 55.978 del 17-3-92 de esta Sala). Para dilu-cidar cual ha sido esta intención o la voluntad contractual han de valo-rarse no solo los hechos subsiguientes sino también los anteriores yconcomitantes a la celebración del contrato; la interpretación de un actojurídico está condicionada por las circunstancias anteriores, simultáne-as y posteriores que lo rodean (CSJN., E.D.: 8, 386; causa 55.978 del17-3-92 de esta Sala).

Causa 95.737 del 28-10-2004 RSD: 248/04 “MILANOVIC,Antonio Genaro c/LUCIANI, Marcelo Adrián s/ consignación" orden:5-4-6

CONTRATOS. Pautas a tener en cuenta a fin de interpretar loscontratos.

El principio de buena fe, que las partes ineludiblemente debenobservar en la celebración de los contratos, las obliga a ser claras yprecisas en cuanto al alcance de sus pretensiones (art. 1198 C.C.;causa 39.321 del 19-9-85). Aún de las personas inexpertas, son deesperar, no solamente la buena fe, sino una medida razonable de cui-dado y previsión en el obrar contractual (arts. 929, 954, 1198 C.C), elladebe presumirse, tanto por corresponder al curso ordinario de lascosas, cuando por necesidad jurídica no invocándose vicio alguno delconsentimiento (causa 92.490 del 1-10-03 de esta Sala).

Por lo demás es de recordar que un factor decisivo para apreciarel sentido de un acto jurídico, es la conducta a que las partes se ajus-

taron después de su celebración; es lo que se suele llamar "interpreta-ción viva" del acto (art. 218 inc. 4º del C. de Com.; art. 16 del C. Civil;LLAMBIAS, "Tratado...Parte General", II, núm. 1558).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.737 del 28-10-2004 RSD: 248/04 “MILANOVIC, Antonio Genaro c/LUCIANI,Marcelo Adrián s/ consignación" orden: 5-4-6

DAÑOS Y PERJUICIOS. ACCIDENTES DE TRANSITO.Ausencia de casco protector no es determinante de la responsabi-lidad.

Lo que nuestro superior tribunal provincial sostuvo es que, másallá de que la falta de casco es una infracción a una norma de tránsitoque por sí misma no es determinante de responsabilidad, esa omisiónpodrá –eventualmente- incidir sobre la magnitud de las lesiones sufri-das, mas no se puede sostener que haya repercutido en la causacióndel hecho (SCBAAc. 48.754 del 3-VIII-93, Ac. 47.547 del 31-VIII-93; Ac.61.908 del 15-VI-97).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.285 del 16-12-04 RSD: 312/04 “García c/ Guillermon s/ ds. y ps” orden: 4-6-5

DAÑOS Y PERJUICIOS. ACCIDENTES DE TRANSITO. Avancemarcha atrás.

Teniendo en cuenta que la marcha en retroceso resulta asaz, peli-grosa (causa 44.608 del 17-12-87) y no puede ser realizada sin laadopción de todas las medidas necesarias para la seguridad de terce-ros (causa 46.907 del 5-7-88), porque la visibilidad del área a ocuparpor el vehículo en tal situación es siempre restringida, en el caso, dadaslas características del estacionamiento (oblicuo, 45º) y las condicionesen que se realizaba la maniobra -de noche con autos estacionados quedificultaban la visión-, la responsabilidad de la accionada emerge enplenitud.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.713 del 28-10-2004 RSD: 246/04 “ROCHA, Diego c/CANIGLIA, Fernando s/Ds. yPs.”



DAÑOS Y PERJUICIOS. Absolución penal por duda. Alcancedel art. 1103 del C.Civil.

Absuelto el acusado en la jurisdicción criminal por no haberseacreditado la existencia del hecho que se le imputa, no puede ser obje-to de un nuevo juicio civil, fundándose en que cometió el hecho, porquesería volver sobre la cosa juzgada y exponerse al escándalo jurídico dedos decisiones contrarias (KEMELMAJER de CARLUCCI en “CódigoCivil Anotado”, ASTREA, vol. 5, pág. 311). Y la Suprema Corte, en igualsentido, que si en el proceso penal se tuvo por no acreditado el hechoprincipal investigado, dicho pronunciamiento tiene el alcance que leatribuye el art. 1103 del C.C., toda vez que desde el punto de vista jurí-dico-procesal un hecho existe o no según se lo haya acreditado. La cir-cunstancia de que la conclusión de inexistencia haya derivado de laduda carece de relevancia, porque en virtud del principio lógico de iden-tidad, resulta imposible que un hecho pueda ser y no ser al mismo tiem-po (S.C.B.A., Ac. 41.762 del 12-9-89).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 85.197 del 24-2-05RSD: 14/05 “Díaz, Walter c/ Pacheco, J. S/ daños y perjuicios” orden:6-5-4

DAÑOS Y PERJUICIOS. Cable de media tensión que atraviesaespacio aéreo. COSA RIESGOSA. Obligación de seguridad de laempresa que detenta su guarda.

De algunas cosas puede decirse que son peligrosas, pero de nin-guna puede afirmarse que no lo sea, en absoluto. Hay una gama incon-mensurable de elementos materiales que van desde los que "pueden"ser peligrosos, hasta los que por esencia lo "son" (causa 40.466 del11.2.86; Bustamante Alsina, "Teoría General de la ResponsabilidadCivil", núm. 1042). Siendo el riesgo la eventualidad posible de que unacosa llegue a causar daño, la cosa será riesgosa sí, objetivamente,tiene idoneidad para producir ese efecto (causas 39.390 del 7-5-85,40.076 del 3-12-85, 50.940 del 11-7-91 de esta Sala IIª). Ello así, todacosa -en sentido amplio- tiene eventualmente la potencialidad de perju-dicar y el daño derivado de su peligro o de sus defectos, no debe sersoportado por terceros sino por quien mantiene con aquélla algún nexo

en cuya virtud puede servirse de la misma.Tal ocurre con el cableado de media tensión que atraviesa los

espacios aéreos públicos y es de propiedad de la respectiva compañíade electricidad -en el caso Edenor S.A.-, quien además detenta suguarda -hace empleo útil de ella, sirviéndose y aprovechándose, sien-do indiferente a tal fin que la razón de ello haya obedecido a necesidado simple comodidad- y está obligado a arbitrar medidas de seguridadcon respecto al elemento de riesgo. Por otra parte el hecho de que untercero -usuario o no- incurra en conductas negligentes peligrosas o ile-gales respecto de las instalaciones externas de electricidad -tendido dela línea-, con o sin conciencia cabal de ello, no neutraliza la responsa-bilidad de la empresa prestadora del servicio de energía eléctrica en sucalidad de guardadora de dichas instalaciones y en tanto obligada amantener en todo tiempo las condiciones de total seguridad para losterceros.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 75.609 del 14-10-04 RSD: 234/04 “Pérez c/ Edenor S.A. s/ ds. y ps” orden: 4-5

En el caso: Lo debatido era si contaba con material aislante o no.Y, con relación a tal cableado de media tensión, los mismos no tienental protección. No sólo porque así debe tenerse por reconocido, atentoa la absolución de posiciones en rebeldía de la accionada, sin que exis-ta en autos prueba alguna en contrario (art. 415 del CPCC), sino quetal hecho es expresamente reconocido por el apelado, pues afirma quees técnicamente imposible envainar los cables de media tensión, por-que se derrite la cobertura.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Caída en un pozo. COSA RIESGOSA.Si bien las depresiones, excavaciones, pozos o zanjas, por la posi-

ción anormal que presentan, deben considerarse cosas en el sentidoprevisto por el art. 1113 del C. Civil (KEMELMAJER de CARLUCCI en"Código Civil Anotado", ed. ASTREA, t. V, pág. 531), quedó controver-tido que el posible daño estuviera causalmente enlazado con el riesgode una de tales cosas.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.339 del 7-10-04



RSD: 230/04 “PANICO, Sergio c/Aguas Argentinas S.A. y otros s/dañosy perjuicios” orden: 6-4

DAÑOS Y PERJUICIOS. Calificación de la responsabilidadcivil contractual y extracontractual.

En la responsabilidad civil existen las órbitas contractual y extra-contractual, que tienen génesis distintas que condicionan regulacionesdiversas. La responsabilidad es calificable como contractual cuan-do hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto enrelación al objeto como al sujeto obligado. Y es extracontractual cuan-do hay un deber preexistente que es genérico (deber general de nodañar), e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos (ALTERINI –AMEAL – LÓPEZ CABANA, “Obligaciones”, pág. 152).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.228 del 23-12-04 RSD: 320/04 “Manzanos c/ Ross s/ ds. y ps.” Orden: 6-4-5

DAÑOS Y PERJUICIOS. Causalidad. Vínculo Causal.Para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio

de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causaladecuada con el acto ilícito. O sea que el efecto dañoso es el que debíaresultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el ordennatural y ordinario de las cosas (art. 901, C.C.). Vale decir que el víncu-lo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entreuna acción u omisión y el daño; éste debe haber sido causado u oca-sionado por aquélla (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 C.C.;SCBA,, Ac. 41.868 del 26-9-89).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.961 del 30-11-04 RSD: 287/04 “Gertie c/ Rocconi s/ ds. y ps.” Orden: 6-5-4

DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño causado por un animal. Cargaprobatoria del actor en caso de estar negado el hecho y la partici-pación del animal.

Sea que se considere que la responsabilidad del dueño o guardiánpor los daños causados por el hecho de los animales se funda en laculpa presunta (Llambías, “Tratado…”, Obligaciones, IV-A; Salvat-

Acuña Anzorena, “Tratado…”, Obligaciones IV, núm. 2852), o bien en elriesgo de su tenencia (Borda, “Tratado…”, Obligaciones II, núm. 1432;Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, núm.129; Orgaz, “La Culpa, núm. 217), en cualquiera de tales supuestos lascausales exculpatorias de dicha responsabilidad son las específicascontempladas por los arts. 1125, 1127, 1128 y ccdtes. del Cód. Civil yen ningún caso es dable al dueño o guardián intentar acreditar suausencia de culpa (Llambías, “Código…”, II-B, 537; causas 41.127 del23-5-86, 52.164 del 13-7-90, 82.411 del 25-4-2000 de esta Sala IIª).

Si bien es cierto pues que corresponde presumir la responsabili-dad de aquellos por los daños causados por el hecho de un animal desu propiedad o bajo su guarda, y la prueba de una circunstancia exi-mente pesa sobre la demandada (arts. 1125 y sigs. del C.C.; causa53.068 del 1-2-91), no menos cierto es que, negados el hecho dañosoy la intervención de un animal de la demandada, corresponde a la acto-ra demostrar tales extremos, pues son constitutivos de la responsabili-dad imputada al dueño o guardián. La afirmación por la demandada deque ningún perro de su propiedad tuvo intervención en el daño -quetampoco admitió- no es, por ende, un hecho extintivo que su parte debaprobar, correspondiéndole, por el contrario, a la actora (causa 64.384del 28-3-95 de esta Sala IIª)

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.511 del –10-2004 RSD: 254/04 “FLORES, Amelia Raquel c/SPATARO, Franciscos/Daños y perjuicios” orden: 5-4-6

DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño estético. Improcedencia de suresarcimiento en forma autónoma.

Ningún dispositivo legal contempla en particular un daño "estéti-co", no por desconocerse que pueda existir, sino porque parte de susconsecuencias puede configurar un daño moral, e integrar la incapaci-dad las restantes.




DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño moral por incumplimiento con-tractual. Improcedencia si no se hace referencia al mismo.

Sin aunque más no sea ligera referencia si el incumplimiento con-tractual de la demandada provocó una alteración disvaliosa y anímica-mente perjudicial en el modo de estar que el actor tenía con relación almismo, mal se puede hacer lugar al resarcimiento del daño moral. Nobasta el dejar librado al criterio del juzgador el monto resarcitorio enconcepto de daño moral, si no se precisa mínimamente en que consis-tió el mismo, cuáles fueron los signos exteriorizadores del menoscaboespiritual y cuáles sus proyecciones en la voluntad y el sentir deldemandante (conf. CC. LP. Sala 3, causa 228.858 del 2-12-97).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.928 del 28-12-2004 RSD: 327/04 “Oleaga c/ Liderar s/ cumplimiento de contrato”orden: 4-5-6.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Deceso de las víctimas por falta deutilización del casco protector. Incidencia en la cuantificación delos daños.

No se demuestra en la expresión de agravios que el impacto sobreel biciclo de todos modos hubiera ocasionado el deceso de sus ocupan-tes aún cuando llevaran colocados un casco protector. No se cuestio-nan los resultados de las autopsias, ni se menciona siquiera lesiónalguna, fuera de las recién mencionadas, que pudieran causar por simismas dicho deceso (art. 260 del CPCC). El art. 64 inc. 2 de la ley detránsito, establece la obligación de que los conductores de motocicle-tas, ciclomotores, triciclos y cuatriciclos motorizados y sus acompañan-tes usen cascos ajustados a las normas IRAM. Y, a contrario de lo afir-mado en la memoria, considero que el casco protector, si bien no impi-de el acaecimiento de siniestros de tránsito, permite amortiguar losdaños, en la medida en que limita las consecuencias de los traumas enla parte de la anatomía del ser humano que tiende a proteger.


DAÑOS Y PERJUICIOS. Desvalorización del rodado.Improcedencia. Perito que examinó el rodado pero no observó losarreglos

Y si bien, en el caso, el experto ha examinado el rodado, cabe des-tacar que el dictamen pericial que sin observar los arreglos del automo-tor –tal como sucede en el caso en que el rodado no ha sido totalmen-te reparado-, justifica la partida, es meramente conjetural e hipotético ysin idoneidad probatoria suficiente (causa 56.806 del 5-5-92 de estaSala IIª).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.255 del 14-12-04 RSD: 307/04 “Rumital S.A. c/ Bahl s/ ds. y ps.” Orden: 5-6-4

DAÑOS Y PERJUICIOS. Electrocución con cables de mediatensión. Cosa riesgosa. Norma aplicable.

Resulta aplicable la norma del art. 1113 2º párrafo del C.Civil,toda vez que las disposiciones relativas a las cosas son aplicables ala energía eléctrica (art. 2311 del C.Civil).

Ello así en la órbita objetiva de la norma citada, la culpa deldueño o guardián de la cosa riesgosa cabe presumirla, por lo tantopara eximirse de la responsabilidad que objetivamente se le imputa,debe acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien nodeba responder.


DAÑOS Y PERJUICIOS. Esquina con semáforo funcionando.Si el semáforo existente en la bocacalle funcionaba (y ello no está

en debate), no probado el estado de su secuencia en el instante dechoque ni, ergo, cuál de los protagonistas violó la prohibición indicadacon luz roja, es superfluo analizar las velocidades de los coches, la lo-calización de los estropicios, o la procedencia desde la derecha. Laprioridad de paso tiene eficacia en las bocacalles solamente faltando"las indicaciones del agente de tránsito o las que expresan los apara-



tos lumínicos o por señales fijas" (art. 57, párr. 1º, ley 11.430). Por ello,habiendo un agente que dirige el tránsito o un semáforo al mismo efec-to, debe ser obedecido con abstracción de la ubicación relativa de losrodados. Las velocidades y estigmas del choque tienen un valor indicia-rio en algunos casos, pero son por completo inútiles mediando ordena-dores luminosos, porque de nada vale estar más adelantado en elcruce, proceder desde la derecha, o avanzar a escasa velocidad, paraquien el semáforo prohibe todo movimiento. Si no se probó, pues, quiénavanzó con luz roja y quién con luz verde, nadie probó la culpa ajenaeximente de la propia responsabilidad, y ésta, basada en el riesgo cre-ado, emerge en plenitud (causas 57.790 del 10-11-92, 77.267 del 2-9-98).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 97.114 del 22-2-05RSD: 9/05 “Sant, Gonzalo c/ Iarlori, Yolanda s/ daños y perjuicios”orden: 6-5-4

DAÑOS Y PERJUICIOS. Improcedencia del argumento de cir-cular a mayor velocidad que la permitida para evitar ser impacta-do desde atrás.

La hipótesis de que, no abordar el cruce a más de 30 km/h. circu-lando por una avenida en que la máxima velocidad es de 60 (inc. 1º “A”del art. 77), arriesgaría ser topado desde atrás, es tan ilegítima comoabsurda. No debe temerla quien mantiene adecuadamente los sis-temas de seguridad obligatorios (frenos, luces indicadoras y sistemaretrovisor) y circula con arreglo a las directrices de los arts. 51 –incs. 3ºy 4º-, 59 inc. 2º y concds. del C. de T.

No se me oculta que, en la anomia a que ha sido degradada nues-tra sociedad, no faltan quienes creen poder derogar la ley para uso pro-pio, ni quienes de entre esa grey, en forma atrabiliaria, fastidian a losprudentes (y también a los vecinos) con señales acústicas –bocina- nomenos prohibidas para el caso (art. 17 inc. 2º).

Pero éllo no hace consiliativo perder el sosiego ni caer en similarprotervia, sino dejar que el infractor zanje sus impaciencias con algúnprofesional de la salud mental.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.653 del 28-10-2004RSD: 251/04 “SÁNCHEZ, Claudia Liliana c/IAÑEZ, Aldo Carlos y otras/daños y perjuicios”.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad. Cálculos aritméticos.Cuando la legislación laboral se remite a graduaciones aritméticas

de incapacidad, no lo hace para establecer una indemnización que seamínima o inferior a la que, por igual minusvalía anatómica, cabría enmateria extracontractual, sino para fijar un sistema propio de efectuar elcálculo de las incapacidades parciales y permanentes, valorizandoobjetivamente en determinados porcentajes la disminución de capaci-dad para el trabajo producida por cada lesión (KROTOSCHIN, "TratadoPráctico de Derecho del Trabajo", 3ª ed., vol. I, pág. 360). El importedinerario final resultante de esa cálculo (relativo a una obligación defuente contractual), puede ser menor o mayor y aún idéntico al quecorrespondería a la víctima de un hecho ilícito. Y éste depende de unapluralidad de variables que el juez civil debe considerar, a diferencia delo que concierne al organismo -administrativo o jurisdiccional- de apli-cación en materia de contrato de trabajo.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 93.069 del 16-12-04 RSD: 308/04 “Seifert de Parad c/ Sanatorio San Lucas s/ ds. yps.”. orden:6-4-5

DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad. Consecuencias tempo-rarias.

Quedan excluidas del concepto de incapacidad las consecuenciastemporarias, superadas en la convalecencia, por gravitantes que pudie-ran ser a otros efectos resarcitorios, como por ejemplo, el lucro cesan-te o el daño moral (causa 87.682 del 28-6-2001).


DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad. Daño estético. Demanda.Interpretación amplia del pedimento.

El progreso del pedimento no encuentra valladar en que, en pro-Colegio de Magistrados y Funcionarios


piedad y en la esfera patrimonial, quepa englobarlo en el conceptogenérico de incapacidad, aunque fuera invocado como “daño estético”en la demanda. Ello porque el proceso debe arrojar un resultado con-creto, de signo positivo, porque está instituido para hacer justicia y noacademia, por lo que no se infringe el principio de congruencia cuandola sentencia se muestra atenta a la pretensión jurídica que forma elcontenido de la disputa y no tanto a los detalles menores que giran enzonas vecinas y que no comprometen la defensa de los derechos(SCBA., Ac. 33.721 del 23-8-85).


DAÑOS Y PERJUICIOS. Incapacidad. El dolor.El dolor, es también una secuela indemnizable. Aparte de su

umbral, seguramente no homogéneo en todas las personas, se lo defi-ne como la sensación molesta y aflictiva de una parte del cuerpo, cau-sada por ciertas lesiones o algunos estados morbosos. Y todo serviviente es por naturaleza refractario a soportarla. De ahí que cuandoen forma permanente sobreviene a determinados movimientos o ges-tos, implica una minusvalía funcional, porque, siendo propio de todoindividuo evitar tal especie de sensación, por experiencia primero, yaún de modo inconsciente a largo plazo, se tiende a la abstención delas actitudes que la causan, anulando entonces aptitudes anatómicas.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.562 del 28-10-2004 RSD: 249/04 “GRILLI, Josefina Enriqueta c/BARCENILLA,Oscar Alfredo s/daños y perjuicios” orden: 6-4-5.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Intervención de la cosa riesgosa en elhecho dañoso. Carga probatoria a cargo de quien la afirma. (ven-tana de un tren).

Ya se considere o no que élla, por su mecanismo o por cualquierotra causa, es una cosa de intrínseco riesgo, o que por su vicio ocasio-ne dicho riesgo, la prueba de la intervención de semejante cosa en elhecho dañoso debe ser indudable (KEMELMAJER de CARLUCCI en

“Código Civil Anotado”, ASTREA, vol. 5, pág. 460), pesando sobrequien la afirma la carga de demostrarlo.

Recién y únicamente si lo logra [pero no antes] nace la presuncióniuris tantum instituída en el art. 1113 citado, adversa al dueño o guar-dián. Éste, interin, no tiene la carga de demostrar la culpa de la víctimao de un tercero.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.345 del 22-2-05RSD: 10/05 “Godoy, Mercedes c/ trenes de Buenos Aires s/ daños yperjuicios” orden: 6-5-4

DAÑOS Y PERJUICIOS. Motociclista. Ausencia de casco pro-tector.

La falta de uso de casco protector por los motociclistas (que brin-da dos protecciones simultáneas, ya que distribuye las fuerzas concen-tradas sobre toda la cabeza, y distribuye la energía del impacto), cons-tituye una infracción reglamentaria (art. 64 inc. “2”, ley 11.430), y, segúnlas circunstancias del caso, puede guardar relación causal con el agra-vamiento del daño sufrido por la víctima (CCC Azul, sala 2ª, causa41.101 del 9-3-2000, “Miñaur c/Trucco”, en D.J.J., t. 158, pág. 2079;causa 86.971 del 11-9-2001, 92.834 del 8-7-03 de esta Sala IIª).


DAÑOS Y PERJUICIOS. Pozo en la vía pública sin señalamien-to. Obligación de la empresa constructora.

Pierde fuerza la presunción de que el ciclista pudiera estar adver-tido de la anfractuosidad, con tiempo suficiente como para sortearla,debiendo además notarse que la parte demandada no había instaladoninguna señal sobre la existencia del pozo. En tal sentido la fotografíatomada obviamente después del siniestro solamente revela dos aisla-dos indicadores verticales, sin que alguno de ambos, por su posición,prevenga del concreto riesgo de la cavidad, de la que distan.

Se infringió así el art. 98 de la ley 11.430, cuyo decreto reglamen-tario 2.719/94 manda instalar diversos dispositivos (sistemas de seña-



lamiento vertical, horizontal, luminosos, tambores, vallas, delineadores,defensas, etc.) para “optimizar las condiciones de seguridad de losusuarios de las vías públicas, así como del personal destinado a ejecu-tar las obras”.

Y es irrelevante que la municipalidad no registre ningún acta labra-da contra “Aguas Argentinas” o “Medecotel” por las obras realizadas,cuando la responsabilidad del ente nace de su deficiente ejercicio delpoder de policía.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.339 del 7-10-04RSD: 230/04 “PANICO, Sergio c/Aguas Argentinas S.A. y otros s/dañosy perjuicios” orden: 6-4

DAÑOS Y PERJUICIOS. PREJUDICIALIDAD. Hechos que eljuez penal consideró probados. Cosa juzgada. Alcance.

La sentencia que condenó al demandado como autor penalmenteresponsable del delito que reprime el art. 94 del C. Penal, consideródemostrada la existencia en el lugar de semáforos con flechas querigen el giro hacia la izquierda, que funcionaban perfectamente almomento del hecho. Y se juzgó también que el demandado resultóimprudente por no adoptar las medidas de precaución necesarias en talviraje, “ignorando la prohibición de paso que le imponía la luz roja de laflecha del semáforo”, violando así las reglas de los incisos “B” y “D”(punto 5º) del art. 54 de la ley 11.430.

Entonces no asiste razón al apelante para sostener la inexistenciade “elemento contundente sobre el color del semáforo”, porque lo con-trario resulta de la sentencia firme de la Juez: hay cuestiones de las quese estiman como esenciales para resolver lo sometido al juez penal,datos fácticos verificados por éste, a los que el juez civil debe atener-se, porque sería un escándalo jurídico contradecir comprobaciones dehecho formuladas en una sentencia firme. Si un hecho está reconocidoen una sentencia con valor de cosa juzgada o que constituye prejudi-cialidad, no solamente no necesita otra prueba, sino que otra prueba nopodría desvirtuar tal calidad (LLAMBIAS, "Límites de la cosa juzgadapenal", E.D. 84, 775; BORDA, "Obligaciones", vol. II, núm. 1618; DEVIS

ECHANDIA, "Teoría General de la Prueba Judicial", I, 205). Y, en ese sentido, estableció la Suprema Corte que el 'hecho prin-

cipal' no es el mero hecho del accidente sino también las circunstanciasque lo rodearon, y que la autoridad de la cosa juzgada que emana dela sentencia penal firme alcanza no solamente al hecho de la produc-ción del accidente origen de los daños y perjuicios reclamados, sinotambién a las circunstancias en que el ilícito se ha consumado(S.C.B.A., Ac. 36.846 del 26-2-88, "Guayquilao c/Errea").

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa nº 97.749 del 22-2-05 RSD: 12/05 “Pérez, Horacio c/ Godoy, Roberto s/ daños y perjui-cios” orden: 6-5-4

DAÑOS Y PERJUICIOS. Prioridad de paso no cede por estarmás adelantado en el cruce.

No puede desconocerse la prioridad de paso por que quiendebía respetarla estaba supuestamente más adelantado en el cruce,pues ello desnaturaliza la preferencia legal y agrega una hipótesis desimultaneidad en el ingreso a la bocacalle que la ley no contempla.Como lo ha resuelto la Suprema Corte (Ac. 76.418 del 12-3-2003,DJBA. del 2-12-2003), tanto el art. 71 de la ley 5800 como el art. 57de la ley 11.430, imponen al conductor que llegue a una bocacalle laobligación de reducir sensiblemente la velocidad y la de ceder elpaso al vehículo que se presente a su derecha, y ello es así sin dis-criminar quien fue el que llegó primero al cruce. El texto de la normaseñalada es suficientemente claro al disponer que quien viene por laizquierda sólo podrá continuar su marcha si luego de frenar la mismahasta casi detenerla, advierte que no circulan autos con prioridad depaso (S.C.B.A., Ac. 59.835 del 14-7-98, DJBA. 155-5943, Ac.58.6668 del 11-3-97; causa 77.959 del 16-12-98, 92.854 del 16-03-04, 94.423 del 23-3-04 de esta Sala).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.082 del 28-10-04 RSD: 244/04 “GRANESE, Liliana Graciela c/ALVAREZ, Gustavos/Daños y Perjuicios” orden: 5-4-6



DAÑOS Y PERJUICIOS. Prioridad de paso.La Suprema Corte declaró que tanto el art. 71 de la ley 5800 como

el art. 57 de la ley 11.430, imponen al conductor que llegue a una boca-calle la obligación de reducir sensiblemente la velocidad y la de cederel paso al vehículo que se presente a su derecha, y ello es así sin dis-criminar quién fue el que llegó primero a la bocacalle, como sostiene elapelante en sus agravios.

El mencionado texto es suficientemente claro al disponer quequien viene por la izquierda sólo podrá continuar su marcha si luego defrenar la misma hasta casi detenerla, advierte que no circulan autos conprioridad de paso, lo que no está condicionado al arribo simultáneo a laencrucijada (SCBA., Ac. 58.668 del 11-3-97, Ac. 59.835 del 14-7-98,"Nicolaci c/Sonboukane", en D.J.J., t. 155, pág. 5943.; causas 86.972del 12-6-2001, 87.785 del 13-9-2001, 92.854 del 16-03-04, 94.420 del29-4-04 de esta sala IIª). Salvo una prueba elocuente en los casos enque realmente existe, el sedicente adelantamiento de quien es ostensi-ble infractor de una "regla de oro" del tránsito urbano (MOSSET ITU-RRASPE, "Responsabilidad por Daños", tº II-B, pág. 48), no se deducemás que de la localización de los estropicios. Y ésta, a su vez, es solola resultante de la situación relativa recíproca de uno y otro rodados enel exacto instante de su contacto físico. Así, no corresponde descono-cer la prioridad de paso con tan frágil evidencia si, como indica la expe-riencia, desde distancias iguales, arriba primero quien mayor acelera-ción imprime a su vehículo. Y sería incoherente que la preferencia legaldeba caducar en beneficio de quien no la tiene, porque él ingrese enuna bocacalle a mayor velocidad que el titular de la misma (causa55.358 del 24-9-91).

No se trata entonces de neutralizar una presunción legal median-te una presunción judicial (la del "embestidor" y el "embestido"), cual siuna y otra tuvieran idéntico rango, sino, más concretamente, de quequien debía ceder la prioridad de paso establecida por la ley, pruebeque ella no es de aplicación al caso. De lo contrario, aquella norma deprevención que, en aras de la seguridad y educación vial, brinda pau-tas de comportamiento a los ciudadanos, se vería barrida en homena-

je a un indicio cuya relación de causalidad con el hecho que se procu-ra presumir es tan vaga como multívoca (causa 65.544 del 9-5-95,78.676 del 16-12-98, 77.959 del 14-12-98, 93.765 del 20-11-03 de estaSala IIª).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.278 del 14-10-2004 RSD: 239/04 “Graizzaro c/ Panificadora San Martín S.A. s/ ds.y ps.” Orden: 4-5

DAÑOS Y PERJUICIOS. Privación de uso del automotor. Robodel rodado. Asegurador incumplió con su obligación de indemnizar.

No siendo el de autos el caso de que un automóvil chocado debie-ra permanecer en reparaciones durante un tiempo, sino aquel en queel asegurador incumplió su obligación de indemnizar el siniestro derobo o hurto, el detrimento no puede superar la tasa del interés deldinero necesario para remplazar la indemnización pendiente, deducien-do un porcentaje por gastos de mantenimiento, dado que los interesesrepresentan el lucro cesante y el daño emergente de la mora en la obli-gación de dar sumas de dinero (cfr., nota de VELEZ SARSFIELD al art.622 C.C., doctr. arts. 508 y 511), y la condena a pagarlos tiende enton-ces a enjugar el desequilibrio que se suscita en el patrimonio del acre-edor durante la privación del uso del capital (causa 54.444 del 11-7-91).Según tal criterio, el rubro queda concedido por implicancia en el reco-nocimiento de los intereses que le son equivalentes (voto Dr. Malamud encausa 44.709 del 20-11-87; causa 57.382 del 30-6-92 de esta Sala IIª).

Por todo ello, y por falta de pautas para determinar fehacientemen-te hasta dónde llega el daño del actor, el propuesto reconocimiento per-mite cuantificar el resarcimiento con "la ventaja de su objetividad des-personalizada y de la simplicidad de su cómputo" (voto del Dr. Alberti inre "Paredes c/ Resguardo", CNCom., sala "D", diario LA LEY del 18-8-87, fallo 85.868; causa 64.622 del 28-2-95 de esta Sala IIª), considerojusto y equitativo fijarlo en el diez por ciento anual (10% anual) sobre elvalor de la cosa.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.928 del 28-12-2004 RSD: 327/04 “Oleaga c/ Liderar s/ cumplimiento de contrato”orden: 4-5-6.



DAÑOS Y PERJUICIOS. Privacion del uso. Tiempo mayor alnecesario para las reparaciones.

No es resarcible la privación del uso del automotor por un tiempomayor al necesario para arreglarlo, condenando al victimario a restañarun daño cuya causalidad con su conducta excede de las previsiones delos arts. 903 y 904 del C.C. (causa 40.437 del 26-12-85). En ese senti-do, pueden existir lapsos de privación del uso ajenos a tal causalidad,por la interferencia de acciones ú omisiones no imputables al deman-dado, que son para éste, correlativamente, puramente casuales.Sabido es, en ese orden de ideas, que el autor de un cuasidelito no hade responder por las consecuencias puramente casuales de su hecho(art. 905 del C.Civil; conf. LLAMBIAS, “Código Civil Anotado”, II-B, 28 ysigs.; BELLUSCIO-ZANNONI, “Código Civil Anotado”, IV, 57, causa47.186 del 29-9-88, 50.146 del 31-8-89; 58.550 del 4-12-92 de estaSala IIª).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.816 del 23-12-04 RSD: 323/04 “Molinari c/ Autopistas del Sol S.A. s/ ds. y ps.”Orden: 4-6-5.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad civil extracontrac-tual. Daño indemnizable.

En la responsabilidad civil extracontractual, el daño que debeindemnizarse es el que subsiste en el momento de la sentencia, pues-to que puede interin experimentar modificaciones que lo disminuyan oque lo aumenten. Las modificaciones computables son solamente lasintrínsecas, o sea, las que experimenta el proceso normal de los ele-mentos constitutivos del daño (BUSTAMANTE ALSINA, “TeoríaGeneral de la Responsabilidad Civil”; núms. 361 y 362).


DAÑOS Y PERJUICIOS. RESPONSABILIDAD CIVIL. Daño cier-to.

El daño debe ser cierto; carece de ese requisito el que no pasa de

conjetural o hipotético (SCBA., Jurispr. Arg. 1965-VI, 209), lo que signi-fica que ha de haber certidumbre sobre su existencia misma, presenteo futura. Es incierto (y por ende, no resarcible) cuando no se tieneseguridad de que haya de existir en alguna medida o que eventualmen-te ya se haya producido, y sólo se plantea como una posibilidad (cau-sas 43.756 del 23-4-87; 44.295 del 2-6-87; 53.556 del 10-5-91, de estaSala IIª).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 93.595 del 15-2-05RSD: 5/05 “Buttazoni, Romina E. C/ Coronel de Guerrero Noemí s/daños y perjuicios”. Orden: 4-6-5

DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad de Edenor por omi-sión. Deber de vigilancia y control sobre el cableado.

En lo que a la demandada Edenor S.A. concierne, cabe señalarque como propietaria del fluido eléctrico, con cuya explotación se bene-ficia, no puede desentenderse de los peligros que trae aparejado, sinoque debe ejercer vigilancia y control para que el transporte y/o suminis-tro de aquél, se realice en condiciones adecuadas de seguridad, demodo de evitar daños a terceros (CSJN: Fallos: 284-289; causa 85.715del 23-4-02 de esta de esta Sala IIª).

Cierto es que predominó hace mucho tiempo el concepto de que,no mediando una prescripción explícita que obligara a una conductapositiva, ninguna responsabilidad, por el perjuicio que de omitirla pade-ciera un tercero, cabe a quien la omitiera. Ello dimanaba del texto pri-mitivo del art. 1071 del Cód. Civil. Pero el derecho vigente no tolera esecriterio, por acertado que pudiera ser, de lege lata, antes de la ley17.711. Recuerda Acdeel E. Salas, por ejemplo que (en 1918) un tribu-nal nacional eximió de responsabilidad a la empresa de electricidad porla muerte de quien, subido a un techo de su casa, se asió a un cableeléctrico sin revestimiento aislante, sí la ordenanza municipal ("disposi-ción de la ley"; art. 1074 del CC) no imponía tal medida protectora (en"Código Civil Anotado", 2º ed. vol. 1 pág. 540).

La reforma de 1968 no solo quitó amparo al ejercicio abusivo delos derechos, sino que, además, exige que el ejercicio de un derechopropio como eximente de ilicitud, debe ser regular (art. 1071 del CC), lo



que implica sujeción a la clásica directiva alterum non laedere, a la pre-vención (en materia aquiliana) contra la culpa en la ejecución dehechos voluntarios, y a la inversión probatoria en los casos de dañocausado por el riesgo o vicio de las cosas. Así, cuando existe la dispo-sición de la ley cuyo cumplimiento se omite, basta con la omisión paraque nazca la responsabilidad por el daño causalmente vinculado aaquella. Si no la hay, será menester un análisis de las circunstancias detiempo, persona y lugar (Cazeaux-Trigo Represas, "Obligaciones", tº III,pág. 176). El primer supuesto es el de ilicitud por incumplimiento de laley (art. 1066); el segundo, el de culpa conforme al art. 512 del CC (cau-sas 80.755 del 15-7-99; 88.540 del 2-4-02, de esta Sala IIª).

Y en el caso, si bien el tendido de los cables pudo ser anterior a laconstrucción de la obra, no cumplió Edenor S.A. con sus deberes devigilancia y control sobre los mismos, no probándose que tal acontecerhaya ocurrido, y sin mencionarse siquiera la fecha en que efectuarondichos controles sin encontrar anormalidad (construcción sobre el pre-dio), como recién ahora se menciona en el conteste de la memoria.


DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad de la municipalidadpor la existencia de un pozo en la vía pública por construcción deotra empresa.

Conforme al art. 192 de la Constitución de nuestro Estado, la via-lidad pública es atribución inherente al régimen municipal (inc. 4º). Porello, cada municipio, sobre los caminos que lo atraviesan y son de sudominio (art. 2340 inc. 7º del C. Civil), tiene a su cargo el poder de poli-cía, o sea, aquella porción del poder estatal con -entre otros objetos- elde proteger la seguridad pública.

La Corte Suprema Nacional tiene dicho que el uso y goce de losbienes de dominio público por parte de los particulares importa para elestado -considerado lato sensu- la obligación de colocar sus bienes encondiciones de ser utilizados sin riesgos (CS, 1-3-94, en L.L. 1994-C,178).

En armonía con tal directriz, ha decidido el Pretorio que la munici-palidad responde por los daños y perjuicios ocasionados en un acci-dente por haber omitido el señalamiento en un lugar peligroso, atento asu obligación de velar por la seguridad en las calles y caminos someti-dos a su jurisdicción (SCBA., 19-12-1961; JURISPR. ARGENTINA1962-II, 513).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.339 del 7-10-04RSD: 230/04 “PANICO, Sergio c/Aguas Argentinas S.A. y otros s/dañosy perjuicios” orden: 6-4

DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad del municipio por elbuen estado de la calle. Indiferencia de la ausencia de denunciadel deterioro.

Es obligación del municipio velar por conservar y mantener en con-diciones adecuadas la vía pública para que pueda desempeñarse comovía peatonal, sin que obste a ello la ausencia de denuncia del deterio-ro ni por parte del frentista, ni en el caso- por la actora que habita elinmueble lindero. Tales supuestas omisiones no implican culpa de lavíctima o de un tercero que excluya la responsabilidad del Municipiopuesto que no interrumpen el nexo causal entre el riesgo y el daño cuyoresarcimiento se persigue.

Al respecto ha declarado el supremo tribunal federal que la muni-cipalidad, por su calidad de propietaria de las calles destinadas al usodel dominio público, tiene la obligación de asegurar que tengan un míni-mo y razonable estado de conservación. El ejercicio del poder de poli-cía impone a la comuna el deber de actuar directamente o de ejercersu autoridad para que quien corresponde adopte las medidas de segu-ridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conserva-ción de la cosa se transforme en fuente de daños a terceros (C.S.J.N.,28-7-1994, "Olmedo c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires";causas 65.726 del 14-7-95, 83.482 del 23-6-2000 de esta Sala IIª).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 94.053 del 9-12-04RSD: 303/04 “Fidalgo c/ Mun. Vte. López s/ ds. y ps.” Orden: 5-6-4



DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad médica. Naturalezajurídica de los registros en hospitales públicos.

Allende las vacilaciones doctrinarias en torno de la naturaleza jurí-dica de las historias clínicas, los registros en hospitales públicos cons-tituyen un acto administrativo unilateral con presunción de veracidad yfecha cierta, hasta que se pruebe lo contrario (GHERSI,“Responsabilidad por prestación médico-asistencial”, ed. HAMMURABI1992, págs. 49 y sigs.; causa 92.339 del 24-2-2004, “Díaz c/Municip. deVte. López”), lo que no se hizo (art. 375 CPCC).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.116 del 14-12-04“Vega c/ Mercado s/ nulidad de testamento”. RSD: 306/04 orden: 6-5-4

DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad. Cruce de peatónmenor de edad sin compañía de un mayor.

La sola circunstancia de cruzar el menor, de 11 años de edad, sincompañía de un mayor no determina por si su responsabilidad nodemostrado que incurriera en conducta reprochable alguna.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.061 del 30-11-04 RSD: 288/04 “Cabrera c/ La Independencia S.A. s/ ds. y ps.”Orden: 5-6-4

DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD de normas queviolentan la garantía del derecho de propiedad.

Es cierto que así como la Legislatura Provincial puede crear ydeterminar la extinción de las obligaciones tributarias, también puederegular los medios coercitivos para lograr el cumplimiento por parte delos contribuyentes, sin hallarse limitado a aplicar iguales tasas de inte-rés a las que regulan el mercado entre particulares (S.C.B.A., Ac.75.260 del 19-2-2002); pero también lo es que cuando las normas, quecon tal finalidad, establecen intereses confiscatorios, y como tales vio-lentan la garantía del derecho de propiedad, deben declararse incons-titucionales (art.31 de la Constitución Nacional).

Tal lo que sucede en el caso de autos en que la deuda liquidada

en los certificados ya mencionados casi triplican en el primer caso yduplican en el otro las sumas consolidadas al 31-12-99 para el supues-to de regularización previsto en el art. 51 de la ley 12.397 que incluyeun interés del 6% anual no acumulativo. Ha de suponerse así –por unlado- que las sumas así liquidadas satisfacían las necesidades fiscalesde la Provincia y -por el otro- que las mismas eran de imposible cum-plimiento para el concursado en cesación de pagos, dados los plazosotorgados para su cumplimiento (art. 51 de la ley 12.397).


DEPÓSITO. Rodado en exposición en la vereda.Al permitir la demandada el uso de su local para la exhibición de

su rodado, –aunque sea en la vereda del mismo, -tan usadas lamenta-blemente en ese tipo de negocios-beneficiando al vendedor por suexhibición en un lugar destinado a ello e indirectamente beneficiándo-se ella misma al contar con más unidades en exposición, asumió demodo accesorio la obligación de velar por su custodia durante todo eltiempo en que estuviera bajo su guarda, con la consecuente obligaciónde restituirlo indemne, a no ser por mediar caso fortuito o de fuerzamayor, que en el caso no fue alegada (arts. 2202, 2203, 2210, C.Civ.).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.175 del 24-2-05RSD: 18/05 “Cia. De Seguros La Mercantil Andina S. A. C/ TreosInvestments S.A. s/ cobro de pesos”. Orden: 4-6-5

DESALOJO. Garante. Citación a juicio para responder por lascostas.

La obligación del garante no es la de restituir la cosa locada –temaespecífico del litigio (art. 676 CPCC)-, y que solamente el inquilinopuede cumplir personalmente (art. 1992). Mas se ha considerado pro-cedente la citación al juicio de desalojo del garante, a los fines de res-ponder eventualmente por las costas impuestas al locatario, cuandocontractualmente ha asumido tal obligación (CCC Morón en pleno; 16-3-93, "Rosa c/Avila", en LA LEY BUENOS AIRES 1994, 962). Y, como



anticipé, el señor Juez anterior así lo ha considerado.Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.645 del 28-10-

04 RSD: 247/04 “MORRONE, Oscar Vicente y otra c/CORREA,Néstor Clides y otros s/desalojo por falta de pago” orden: 6-5-4

DESALOJO. Intrusión. Manifestación de ser poseedor.Se decidió la insuficiencia de tales alegaciones sin probarlas en

absoluto. Ello -con bochorno de la Justicia-, haría puramente potestati-vo del ocupante que no tiene derecho alguno, desnervar el del propie-tario (causa 48.550 del 9-12-88).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa nº 92.265 del 15-2-05 “Maidana, Alejo c/ tenedores, locatarios s/ desalojo por intrusión”RSD: 4/05 orden: 6-5-4

DESALOJO. Intrusión. Objeto de la acción de desalojo.La intrusión –no definida jurídicamente en las leyes de fondo ni de

forma-, importa intromisión sin derecho en el inmueble, contra la volun-tad del dueño, debiendo configurar al mismo tiempo un simple tenenciasin animus domini (doctr. art. 676 CPCC; MORELLO y otros,“Códigos...”, 1ª ed., vol. VII, pág. 545).

Y la naturaleza especial del juicio de desalojo solo permite la dis-cusión de derechos personales pero no la de los reales, pues la contro-versia respecto de estos últimos debe tramitarse en juicio aparte y porla vía procesal que se considere más conveniente (arts. 497, 574, 600,1493, 2351, 2352, 2468, 2506, 2758 C. Civ.; 608, 617, 676 CPCC.).

En efecto; en el juicio de desalojo no puede controvertirse ni tam-poco decidirse el derecho de propiedad, o el ius possidendi o el ius pos-sessionis. Ello excede el objeto específico de este proceso especial(S.C.B.A., "Ac. y Sent." 1957-IV, 612; cit. en MORELLO y otros, op. cit.,vol. VII, pág. 516).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa nº 92.265 del 15-2-05 “Maidana, Alejo c/ tenedores, locatarios s/ desalojo por intrusión”RSD: 4/04 orden: 6-5-4

DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN Y DE LASUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA. Facultades del PoderJudicial. Declaración de inconstitucionalidad de oficio.

Aun cuando hemos resuelto que no corresponde al Poder Judicialcontrolar, por propia iniciativa, los actos de los otros Poderes delEstado, siendo indispensable que para ello exista en el pleito unacuestión que le proporcione la oportunidad de examinar, a pedido dealguno de los litigantes, si la ley o decreto conforman sus disposicionesa la Constitución Nacional(causa 91.666 del 1/10/02 de esta Sala IIa),tal criterio debe dejarse de lado, ante la actual doctrina de la CorteSuprema de Justicia de la Nación y la necesidad -por razones de cele-ridad y economía procesal- de adecuar el criterio de este Tribunal adicha doctrina (S.C.B.A., L. 7104 del 29-10-2003).

En efecto; reiterando el criterio ya sentado en los autos “Mill dePereyera, Rita A. Y otros v Provincia de Corrientes”(CSN, 27-9-2001,J.A. 2002-I-737) ha decidido nuestro Superior Tribunal Federal que sibien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar decla-raciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir,fuera de una causa concreta en la cual pueda o deba efectuarse la apli-cación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, nose sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesa-da, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cues-tión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir elderecho que las partes no invocan o invocan erradamente incluye eldeber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31), aplican-do en caso de colisión de normas la de mayor rango, vale decir la cons-titucional, desechando la de rango inferior (CSN., “Banco ComercialFinanzas (en liquidación Banco Central de la RepúblicaArgentina)s/quiebra”, 19-8-2004, LL. Del 30-8-04). (SCBA., causa L-83.781 del 22-12-2004, “Zaniratto c/Dirección General de Escuelas yCultura”).




EMERGENCIA ECONÓMICA. Supuesto de no aplicación de lalegislación de emergencia. Indamisibilidad de actualización mone-taria.

Pese a haberse realizado una demanda en dólares, no se trata enel caso de obligaciones contraídas en moneda extranjera sino enpesos. Por ello, y porque se desprende del dec. 214 y ley 25.561 invo-cadas por el actor, que dichas normativas son aplicables únicamente alos contratos bilaterales conmutativos de ejecución diferida y continua-da, y tal no es el caso de autos, devienen absolutamente inaplicableslas normas de emergencia y por ende el pedido de reajuste equitativoque las mismas comprenden (art. 25.561, dec. 214/02, ley 25.820;causa 95.614 del 23-9-04 de esta Sala IIª).

Por lo demás el art. 7 de la ley 23.928, texto según ley 25.561 esta-blece que en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexa-ción por precios, variación de costos o repotenciación de deudas cual-quiera fuese la causa. La Suprema Corte de Justicia de nuestro Estadoha resuelto que aún cuando es de público y notorio que en el transcur-so del año 2002 se ha producido una acentuada depreciación de nues-tra moneda, el acogimiento de la actualización monetaria, además deser contrario al art. 7 de la ley 23.928 según ley 25.561 –que justamen-te fue dictada con la finalidad de evitar el envilecimiento del signomonetario- no haría más que contribuir a ese proceso (S.C.B.A.,causa B 49.193 bis “Fabiano Julio Esteban c/ Provincia de Buenosaires, Poder Ejecutivo s/ Inc. De determinación de indemnización del 2-10-02; causa nº 93.022 r.s.d 304 del 29-12-03 de esta Sala).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causas 97.083 y 90.542del 7-12-04 RSD: 299/04 “Pucheta c/ Ravelli s/ ds. y ps.” y “Vivas c/Ravelli s/ ds. y ps.”

INCONSTITUCIONALIDAD de las leyes fiscales en materia deintereses por resultar confiscatorias.

La cuestión constitucional, en base a la cual la concursada y la sin-dicatura reclamaron la inaplicabilidad de las normas fiscales en cues-tión, fue introducida en la causa tanto en la instancia de origen como

ante esta Alzada. Al respecto nuestro Superior Tribunal Provincial hadecidido que el planteo de inconstitucionalidad puede ser introducido alproceso aun en el recurso de inaplicabilidad de ley (S.C.B.A., L 69.523del 1º-4-2004), por lo que es dable concluir con su viabilidad cuando esalegado ante esta Alzada.

Y si bien la declaración de inconstitucionalidad oficiosa estásubordinada y es incidental a un planteo o defensa en la que se hademostrado el agravio que la norma de rango inferior provoca a la parteen juicio (C.S.N. Mill de Pereyra Rita y otros v Provincia de Corrientes,27-09-2001, JA. 2002-I-737), en el caso el reclamo del concursado y lasindicatura se sustenta en el carácter abusivo y confiscatorio de lasnormas fiscales aplicables.

Sentado lo expuesto, este Tribunal ha resuelto que las normasaplicadas en el cálculo de los intereses y accesorios, que integran lostítulos en base a los cuales se ha requerido la revisión de los resueltopor el sr juez “aquo” en la oportunidad prevista por el art. 36 de la leyconcursal (Resoluciones Ministeriales 391/91, 262/92, 444/94 dictadasconforme lo dispuesto por el art. 57 del Cód. Fiscal –ley 10.397- modi-ficado por dec. 1751/91; art.68 t.o. 1994, art.75 t.o. 1996, modificadopor ley 11.904) resultan inconstitucionales, pues, al fijar intereses supe-riores a la tasa bancaria activa y acumulables mensualmente, resultanconfiscatorios y, por ende, violatorios de la garantía del derecho de pro-piedad consagrada en el art.17 de la Constitución Nacional y 31 de laConstitución Provincial (causa 81.046 del 21-9-99, 65.432 del 2-3-95 deesta Sala).


INSTRUMENTOS PÚBLICOS. Nulidad de escritura. Firma detodos los intervinientes. SCBA.

La firma de las partes es una condición esencial para la existenciade todo acto bajo forma privada (conf. Ac. 47.224, sent. del 22-IX-1992;“Acuerdos y Sentencias”, 1992-III-470). Dicho requisito es de inexora-ble aplicación a los instrumentos públicos como el de autos y tal nuli-



dad, por tratarse en el caso de la constitución de una hipoteca, resultadel art. 988 del C.Civil, en cuanto establece que el instrumento públicorequiere esencialmente para su validez, que esté firmado por todos losinteresados que aparezcan como parte en él, agregando la citadanorma que si alguno de los cointeresados solidarios o meramente man-comunados no lo firmasen, en el acto sería de ningún valor para todoslos que lo hubiesen firmado. El art. 1004 de dicho cuerpo legal prescri-be –a su vezque resultan nulas las escrituras que no tuvieran firma delas partes, añadiendo el art. 1044 que el acto será nulo cuando depen-diese para su validez de la forma instrumental determinada y ese ins-trumento sea nulo.

Consecuentemente, la validez del instrumento público está sujetaa la firma de las partes intervinientes, siendo nulo en caso contrario. Asíestá expresamente legislado para una especie de estos documentoscomo lo es la escritura pública, la cual es inválida si no tuviera la “firmade las partes” (conf. Bueres, Alberto; Highton, Elena, “Código Civil”, t. 2C, pág. 39). El instrumento público al que le falte la firma de alguno delos firmantes es nulo como tal, no pudiendo ser de otra manera, todavez que el artículo exige este requisito como condición de validez, nuli-dad que no es subsanable (conf. Belluscio, Augusto; Zannoni, Eduardo“Código Civil y leyes complementarias”, t. 4 pág. 524 y ss., y jurispru-dencia allí citada).

Por consecuencia, la escritura pública de constitución de hipoteca,cuyo cuestionamiento constituye el objeto de estas actuaciones resultanula toda vez que conforme surge de la prueba producida no se hallasuscripta por una de las partes intervinientes en el acto.

La indicada naturaleza de la invalidez de la escritura de autos des-carta que haya podido subsanarse el vicio mediante su confirmación(arts. 988, 1047 in fine y 1004 del C. Civil; y Llambías: “Parte General”,7ª ed. Actualizada, t. II, núms. 1694 y 1695, págs. 457/8).

SCBA. Ac. 71.889 del 31-5-00 “Cataldo, Marta c/ BarussoOsvaldo s/ nulidad de escritura”.

INTERDICTO DE OBRA NUEVA. Ambito de aplicación.El ámbito interdictal no es el idóneo para debatir violaciones a las

reglamentaciones internas aceptadas por los copropietarios del com-plejo edilicio de la actora y no ha de haber resolución sobre su cumpli-miento o no en el marco procesal instrumentado para la defensa expe-ditiva de la posesión o de la tenencia (arts. 600, 613, 614 y cc. delC.P.C.; S.C.B.A., Ac. 84.042 del 1º-3-2004, voto del Dr. Roncoroni quehizo mayoría; causa 87.412 del 16-10-2001 de esta Sala). Yerra puesla apelante cuando pretende revertir lo decidido en la sentencia enrazón de las infracciones al “reglamento de construcción” en que haincurrido la accionada y no por los daños que pueden derivarse dedicha infracción.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.851 del 5-10-2004RSD: 242/04 “Parque Náutico Privado Boat Center c/Ingevana S.A. yotro s/interdicto de obra nueva” orden: 5-6-4

INTERDICTO DE OBRA NUEVA. Casos en los que procede.El interdicto de obra nueva procede cuando una obra en ciernes

afecta a un inmueble siendo sus presupuestos: a) la posesión o tenen-cia del actor; b) obra en ejecución que no esté a punto de terminarse;y c) menoscabo en la posesión del actor en beneficio del autor de laobra, siendo su objetivo la suspensión definitiva de esta última o en sucaso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior(arts. 2498. 2499, 2500 y cc. del Cód. Civil; arts. 600, 613, 614 y cc. delC.P.C.; causa 49.228 del 11-4-89, 69.876 del 23-12-96, 87.412 del 16-10-2001 de esta Sala).

Aunque para que proceda en interdicto de obra nueva no es abso-lutamente indispensable el daño actual pues basta el futuro o el even-tual (Palacio, Lino,” Derecho procesal Civil, t.VII, pág.52 y ss.), sí esnecesario que exista un peligro cierto y no meramente hipotético o abs-tracto (Cám. C.C. TL causa 9585, “Zubía, Osvaldo y otra c/ Micheo,Fermín s/ Interdicto de obra nueva, RSD-19-23 S 27-3-1990; Cám. Civ.Neuquen, Sala 1ª, 24-9-96 “El Rincón Club de Campo SAC. C/ JaramaS.A. s/interdicto). Si no existe perjuicio no es procedente el interdicto



(Voto del Dr. Malamud, causa 38.112 del 194-85 de esta Sala; Cám.Nac. Civ., Sala “A”, LL.118-215,

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.851 del 5-10-2004RSD: 242/04 “Parque Náutico Privado Boat Center c/Ingevana S.A. yotro s/interdicto de obra nueva” orden: 5-6-4

JUICIO EJECUTIVO. Facultades del juez para reexaminar eltítulo ejecutivo cuando no se opusieron excepciones.

Aún cuando no se hayan opuesto excepciones, el juez tiene facul-tades para reexaminar el título, toda vez que la circunstancia de haber-se dado curso a la ejecución no obsta a la posibilidad de un nuevo aná-lisis de la habilidad del título ejecutivo (conf. Morello “Códigos…” T° VI-1 p. 286; Fenochietto, Bernal Castro, Pigni, “Código…” 2° ed., p. 535).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 97.538 del 19-10-2004 RSI: 933/04 “Asociación Educaciones Argentina (Instituto LaSalle de Florida) c/ Corso de Riestra Rosa s/ ejecutivo" orden. 5-6-4

LOCACIÓN DE OBRA. Desaparición del empresario.La expresión “desaparece” empleada en el art. 1643 del C. Civil es

equívoca, porque no solo se refiere a una ausencia ú ocultamiento dellocador, sino también a una conducta omisiva de las obligaciones a sucargo. “Desaparición”, en consecuencia, es abandono de la obra con elalcance de falta de actividad conveniente. Se configura el abandonocuando el locador deja de realizar los trabajos correspondientes, inclu-so las tareas de dirección y vigilancia, o, dicho con más precisión, cuan-do hay un inadecuado ritmo de labor que equivalga a desamparo de laobra (MOLINA QUIROGA y VIGGIOLA en “Código Civil Anotado”, ed.ASTREA, vol. 8, pág. 193).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.638 del 28-12-04 RSD: 329/04 “Freigeiro c/ Centro Equipamientos SRL s/ resolu-ción y daños” orden: 6-5-4

MEDIDA CAUTELAR. Protección de personas. Guarda.La protección de personas o guarda que a título cautelar prevé

el art. 234 del CPCC, tiene por finalidad el resguardo de aquellos quese hallan expuestos a peligro físico o moral; se encuentra limitada acasos que revistan verosimilmente gravedad en cuya su solucióndebe observarse la mayor prudencia (Morello, Sosa y Berizonce,“Códigos…”, t. II-C, pág, 1037 y ss; Cám.Nac.Civil, Sala”B”, LL.1982-C-209).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 97.919 del 21-12-04 RSI: 1151/04 “Giménez s/ guarda provisoria”. Orden: 5-4-6

PAGARÉ. Invalidéz. Omisión de consignar el lugar de crea-ción. Indiferencia de la existencia de un domicilio de pago.

Habiéndose omitido consignar el lugar en que ha sido suscripto elpapel, conforme lo exige el inciso 6º del art. 101 del decreto ley5965/63, ha quedado invalidado como pagaré, de acuerdo con lo queexpresamente dispone el art. 102 de dicho ordenamiento legal (art. 529del C.P.C.C., causas 61.808 r.i. 581/93; 83.642 r.i. 1060/99).

La falta de indicación del lugar hace caer al documento comopagaré, dado que no se prevé en el art. 102 del decreto ley 5965/63 laforma de remediar esta omisión en base a las restantes constanciascartulares. Y dicha omisión no puede subsanarse por vía del art. 103subsiguiente, el cual sitúa al régimen de la letra de cambio como suple-torio del pagaré, ya que en ningún momento remite a la disposición delart. 2 del mismo cuerpo legal. Un pagaré incompleto en cuanto a ladesignación del lugar en que ha sido creado, no tiene validez, aún enel supuesto de que en su texto se indique un lugar al lado del domiciliodel librador, pues el art. 102 del decreto ley 5965/63 en forma expresaestablece que el título al que le falte alguno de los requisitos indicadosen el art. anterior “no es válido como pagaré” (causas 83.202 r.i.934/99; 89.333 r.i. 813/2001).

No obsta a esta conclusión el hecho de que en el instrumentoconste un domicilio de pago, pues ello no puede suplir el recaudo exi-gido por las normas citadas, ni significa, necesariamente, que el paga-ré haya sido emitido en dicho lugar.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 97.538 del 19-10-



2004 RSI: 933/04 “Asociación Educaciones Argentina (Instituto LaSalle de Florida) c/ Corso de Riestra Rosa s/ ejecutivo" orden. 5-6-4

PAGO POR CONSIGNACIÓN. La enunciación del art. 757 del C. Civil no es taxativa, pudiendo el

deudor procurar su compulsiva liberación en todo caso en que haya difi-cultades para cumplir con su obligación, como ocurre cuando existe liti-gio sobre el objeto de pago, o controversia sobre un crédito entre laspartes (doctr. art. 756 C.C.; AMEAL, en “Código Civil Anotado”, ed.ASTREA, vol. 3, págs. 529/530 y 546; LLAMBIAS, “Código CivilAnotado” 1989, vol. II-A, págs. 660/661 y 670/671).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.737 del 28-10-2004 RSD: 248/04 “MILANOVIC, Antonio Genaro c/LUCIANI,Marcelo Adrián s/ consignación" orden: 5-4-6

PAGO. Acreditación del pago a través de la libranza de cheques.Los cheques -salvo convención en contrario- se extienden pro sol-

vendo y no in solutum, por lo que, antes de la efectiva entrega por elbanco girado de la cantidad indicada, no existe pago propiamente dichoconforme a los arts. 724, 725 y concds. del C. Civil (causa 43.194 del30-7-87). Pero su entrega opera sobre la carga probatoria, debiendopresumirse la cancelación del importe de la libranza e incumbiendo alacreedor demostrar que quedara insoluto. Ello así y conforme a losprincipios antes enunciados, era carga de la demandada reconvinienteprobar que el cheque fuera rechazado (art. 375 CPCC).


PAGO. Acreditación del pago. Carga probatoria.Si bien la limitación probatoria del art. 1193 del C.C. no se aplica

al hecho del pago, la acreditación de éste incumbe a quien lo invoca, ya falta de recibos cancelatorios emanados del acreedor, dicha acredita-ción debe ser rigurosa (arts. 505in fine y 725 y concds. del C. Civil y 375CPCC).


Principio de los actos propios.Del requisito de obrar con rectitud y honradez, o sea, con buena fe

- probidad, resulta inadmisible que un litigante pretenda fundamentar suaccionar aportando hechos y razones de derecho que contravengansus propios actos, asumiendo una actitud que lo coloque en contradic-ción con su conducta anterior (causa 54.160 del 22-7-91 de esta SalaIIª).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.449 del 30-11-2004 RSD: 290/04 “Saban c/ Escalante s/ ds. y ps.” Orden: 4-5-6

PROCESAL. CONTESTACION DE LA DEMANDA.Congruencia. Hechos no afirmados.

Ha declarado la Suprema Corte que quien no indica cuál es la con-ducta de la víctima supuestamente interruptiva del nexo causal, nopodrá acceder a la prueba del supuesto de hecho fundamento de sudefensa (arts. 354 inc. 2º y 375 CPCC; SCBA., Ac. 47.850 del 24-11-92). Con otras palabras, el incumplimiento por la demandada y por suasegurador de la carga del art. 354 inc. 2º del rito al contestar la deman-da, impide declarar lo que -por estrategia o por negligencia- se abstu-vieron de afirmar, ya que no es dable considerar otras cuestiones quelas afirmadas por las partes, ni hacer mérito de hechos no invocados,aún cuando resulten de los autos, porque la alteración unilateral de lostérminos del pleito va en mengua del derecho de defensa (arts. 34, 163,330, 358, 457 CPCC), y no puede el actor soportar las consecuenciasde no refutar hechos que la parte demandada no afirmó (causa 55.340del 11-2-1992, 78.956 del 18-3-99 de esta Sala IIª).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.616 del 19-10-2004 RSD: 243/04 “Ottogali, Marcos c/ La Primera de San Isidro yotros s/ daños y perjuicios” orden: 4-5-6



PROCESAL. DEBER DE LOS JUECES. Doctrina Legal de laSCBA.

Atento a lo dispuesto por el art. 161 inc. 3º, párr. "a" de laConstitución es deber moral de este Tribunal adecuar sus decisiones alas de la Suprema Corte, cuando éstas son reiteradas y de sentido uní-voco, porque en virtud de estas notas revisten, evidentemente, elcarácter de doctrina legal (MORELLO y otros, "Códigos...", 2ª ed.,vol.III, pág. 495; conf., causa 89.650 del 17-7-2002, de esta Sala).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 85.197 del 24-2-05RSD: 14/05 “Díaz, Walter c/ Pacheco, J. S/ daños y perjuicios” orden:6-5-4

PROCESAL. Falta de intervención del Asesor de Incapaces enel proceso. Nulidad relativa.

Si bien la intervención del Asesor de Incapaces establecida por yen los términos del art. 59 del Cód. Civil lo es bajo pena de nulidad (art.494 del Código de fondo), tal nulidad es meramente relativa y suscep-tible de confirmación expresa o tácita (S.C.B.A., Causa 64.499 de l5-7-2000). Y en el caso, no habiéndola planteado la sra. Asesora deIncapaces, no corresponde su consideración pues, la nulidad puede sersubsanada por la intervención posterior del Asesor de Incapaces en eljuicio sin plantearla, correspondiendo considerar que en tal caso hamediado una ratificación tácita (Causa 85.406 del 14-9-04 de esta Sala;Cám. Civ. y Comercial de Morón, Sala II, causa 33.924 del 29-6-95).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.967 del 28-12-04 RSD: 325/04 “Avilez c/ Ortiz s/ tenencia” orden: 5-4-6

PROPIEDAD HORIZONTAL. Remoción del administrador. Faltade legitimación para cuestionar la asamblea que lo removió.

La falta de quórum de las mayorías señaladas, el no haber inclui-do el punto de la remoción en el orden del día, la incorrecta citación, elinadecuado cómputo de los votos, etc, únicamente pueden ser obser-vados por los consorcistas. Es que, en tanto las decisiones asamblea-rias sólo son susceptibles de ser impugnadas por propietarios, el admi-

nistrador no propietario –aunque haya sido removido por una asambleaque a su parecer no contara con requisitos suficientes- no está legiti-mado para cuestionarla. El mandato y su situación de órgano por deci-sión asamblearia son esencialmente revocables y la formación de lavoluntad consorcial –a la que debe acatar- es ajena a su incumbencia.Si los propietarios no piden la nulidad, eligen a otro administrador alque pagan las expensas etc., están confirmando el acto de remoción;si no lo confirman, la actitud que tomen es una cuestión interna queeventualmente lo puede beneficiar. En tal sentido el administrador esun tercero en cuanto a la decisión asamblearia (Conf. Elena I. Highton,“Propiedad Horizontal y prehorizontalidad” ed. Hammurabi, pág. 582).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 94.236 del 7-12-04RSD: 302/04 “Sfeir de Urquijo c/ Pelissetti s/ sumarísimo” o.: 4-5

PRUEBA. Causa penal. Prueba común.Aunque en principio no puedan invocarse en el proceso civil las

constancias del sumario policial si dichas actuaciones no han sido rati-ficadas con las garantías de la bilateralidad, tal principio cede si las par-tes del juicio civil –haciendo “prueba común” como en el caso de autos-ofrecieron tales constancias (causas 37.995 del 12-2-85, 55.430 del 31-5-91, 88.868 del 30-4-02 de esta Sala IIª).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 94.944 del 5-10-04RSD: 228/04 “Geran, Narciso c/ Velarde, Julio y La Independencia S.A.s/ daños y perjuicios” orden: 4-5-6

PRUEBA. Fuerza probatoria del informe pericial. Oportunidad. Si la pericia se agregó a los autos y se dio traslado a las partes,

pero no se utilizó el pedido de explicaciones, resultan improcedenteslos cuestionamientos planteados en sede de agravios, ya que aquellaoportunidad no es recuperable, pues implicaría una tardía verificaciónprobatoria en etapa ya clausurada, instalando una peculiar situación enque no podría oírse al experto (causa 87.682 del 28-6-2001 de esta Sala).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.246 del 7-11-04RSD: 300/04 “Ludwig c/De Lucchi s/ ds. y ps.” Orden: 5-4



PRUEBA. Máximas de experiencia.Los fenómenos inmutables de la naturaleza, percibidos a diario por

los seres humanos en general, son -sin necesidad de conocimientoscientíficos por parte del juez- máximas de experiencia, que no son obje-to de prueba por sí mismas, sino que constituyen elementos para la for-mación del criterio del juez, como también de las partes, peritos o tes-tigos, sobre los hechos a que se aplican, por lo que no hay necesidadprocesal de probarlas ni forman parte del tema de prueba (DEVISECHANDIA, "Teoría General de la Prueba Judicial", 3ª ed., vol. I, pág.201).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.116 del 14-12-04“Vega c/ Mercado s/ nulidad de testamento”. RSD: 306/04 orden: 6-5-4

PRUEBA. Prueba pericial. Dictamen de un especialista acom-pañado con la demanda.

Mientras el perito es un asesor o consultor del juez (Fassi, “CódigoProcesal …”, 2ª ed., vol. II, 333), y la experticia, por esencia, exige unencargo judicial previo, porque no se concibe la peritación espontánea(DEVIS ECHANDIA, “Teoría General de la Prueba Judicial”, II, 304), elfirmante de las piezas glosadas por una de las partes al constituirse ellitigio, las confeccionó por contrato y ellas no pueden razonablementeconsiderarse como un peritaje sino como un complemento de la narra-ción de hechos de la demanda (causas 52.560 del 28-5-91 y 92.089 del7-10-03 de esta Sala).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.967 del 28-12-04 RSD: 325/04 “Avilez c/ Ortiz s/ tenencia” orden: 5-4-6

PRUEBA. Valor probatorio de un presupuesto.Un presupuesto sólo documenta una oferta de contrato. La cotiza-

ción que contiene es apenas la aspiración del oferente, pero no nece-sariamente coincide con el precio justo de los materiales ofrecidos noprueba su aceptación por el comitente ni, mucho menos, que se lopagara (arg. Arts. 1144 y ss.; 1627 del C.Civil).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.487 del 21-12-

04 RSD: 326/04 “Arizmendi c/ Martínez s/ ds. y ps.” Orden: 4-5-6Recurso de nulidad por defectos de la sentencia. Requisitos

para su procedencia.El recurso de nulidad por defectos de la sentencia, subsumido en

el de apelación (art. 253 del C.P.C.C.), depende en cuanto a su proce-dencia del resultado al que se arribe en éste, pues carece de autono-mía. Así entonces, sólo se lo admite cuando se refiere a defectos deforma de la sentencia o de las solemnidades prescriptas para dictarla,en la medida en que los vicios no puedan ser reparados por medio deltratamiento de los agravios proferidos contra el pronunciamiento conmotivo de la apelación igualmente interpuesta (conf. Morello...,"Códigos...", T° III, pág. 411 y ss.; causas 44.999 r.i. 298/87; 43.802 r.i.515/87; 46.667 r.i. 521/88 entre otras de esta Sala).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 94.236 del 7-12-04RSD: 302/04 “Sfeir de Urquijo c/ Pelissetti s/ sumarísimo” orden: 4-5

RENDICIÓN DE CUENTAS. Administradores de una sociedadcomercial. Momento de solicitarla.

En la demanda por rendición de cuentas, quien la promueve dedu-ce su pretensión a que se declare que el demandado está obligado arendirle cuentas de una determinada gestión, peticionando que se locondene a hacerlo dentro de un plazo (FERNANDEZ-GOMEZ LEO,"Tratado...", II, 210).

Más, como los administradores de una sociedad comercial (geren-tes) son órganos sociales que están obligados a la elaboración y dispo-sición de los estados contables anuales (art. 51 del Cód. de Com. Arts.62 a 65 LSC), no resulta de aplicación el art. 68 del Cód. de Com.(conf.Verón, “Sociedades Comerciales..”, comentario al art. 55).

En la especie, no se trata de una sociedad de hecho en la cualcada socio puede exigir cuentas acabadas a los restantes, quienesestán obligados a rendirlas, sin que enerve dicha obligación que quienla pretende coparticipara en el control y manejo del negocio (causa42.249 del 19-2-87 de esta Sala IIª).



El hecho que no se le permitiera el acceso a la terminal donde asu decir, se anoticiaba el llamado a la asamblea, no es argumento sufi-ciente, por cuanto el llamado a la asamblea tiene su formalidad (art.152 LSC). Además, determinado que todos los 31 de diciembre de cadaaño cerraba el ejercicio social, fecha en que se realiza el balance (cláu-sula octava del contrato social), sabía el actor que el mismo debía serpuesto a su disposición con la antelación necesaria que figura en elcontrato y además, en ésa época debía llevarse a cabo la asambleaordinaria por lo que, si no se le entregó copia del balance o no fue noti-ficado correctamente, debió impugnarla (art. 251 de la ley de socieda-des). Porque es en esa oportunidad donde se consideran las rendicio-nes de cuentas y los resultados de la gestión de los administradores(art. 234 de la ley de sociedades), como se cita en el fallo. Tambiénpudo solicitar la nulidad de la misma por figurar en la misma, sin quehaya concurrido.

Y, en cualquier instancia pudo requerir el examen de los libros dela sociedad y recabar los informes que estimen correspondiente (art. 55de la ley), a través del procedimiento que establece el art. 819 delCPCC. O instar a la acción declarativa en caso de que se dude de sucalidad de socio.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.188 del 14-10-2004 RSD: 235/04 “Hidalgo c/ Empresa El Recreo SRL s/ rendiciónde cuentas” orden: 4-5

RENDICIÓN DE CUENTAS. Dispensa tácita. Carga probatoria.La dispensa de la obligación de rendir cuentas, si bien puede ser

tácita, debe exteriorizarse con certidumbre, incumbiendo su prueba alobligado que pretende así liberarse (arts. 918 C.C. y 375 CPCC).

La liberación por el mandante no puede desprenderse apenas desu silencio, porque importa un pacto que modifica algo que es naturalen el contrato de mandato, un efecto normal. No habiéndolo, el manda-tario no puede justificar la no rendición de cuentas (causa 41.014 del12-6-86).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.016 del23-12-04

RSD: 318/04 “Destino c/ Di Carlo s/ rendición de cuentas” orden: 6-5-4

RENDICIÓN DE CUENTAS. Obligado. Acreedor.La obligación de rendir cuentas pesa sobre toda persona que

administra bienes total o parcialmente ajenos y realiza actos por encar-go, en nombre y por cuenta de otro (doctr. art. 1909 C. Civil), siendoacreedor de aquélla el mandante, dueño del negocio; si él está incapa-citado, su representante legal; si ha fallecido, sus herederos (conf.,MOSSET ITURRASPE, “Mandatos”, pág. 217).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.016 del23-12-04RSD: 318/04 “Destino c/ Di Carlo s/ rendición de cuentas” orden: 6-5-4

RESPONSABILIDAD MÉDICA. Obligación de medio. Cargaprobatoria (incumbe al acreedor).

Se ha considerado que la prestación profesional a cargo de losmédicos no es de las llamadas de "resultado" sino de "medio", ya queconsiste en una atención diligente e idónea, proporcionando todosaquellos cuidados y tratamiento que, de conformidad a las reglas delarte de la medicina y los principios científicos que la fundan, sean con-ducentes para curar al enfermo pero sin asegurar un resultado exitoso(Llambías, "Tratado...", Obligaciones IV-B- pág. 137 y ss.). En tales obli-gaciones compete al acreedor probar la culpa, pues ella misma esdemostrativa del incumplimiento. En el caso que nos ocupa correspon-dió a la actora acreditar la culpa sin que baste haber probado el resul-tado negativo del acto llevado a cabo el 4 de marzo de 1997(Bustamante Alsina, "Prueba de la Culpa", en L.L. l976-C-65).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 94.836 del 30-11-2004 RSD: 286/04 “Corsillo c/ O.S.D.E. s/ ds. y ps.” Orden: 6-5-4

SENTENCIA. Contenido.La sentencia debe conformarse en un todo a lo que se haya pedi-

do en la demanda, ajustándose de modo estricto a las personas, a lacalidad en que intervienen, al objeto del litigio y a la causa o al vínculo



puesto en discusión, ya que la misión de los jueces es declarar el esta-do de las relaciones de derecho en el momento en que la acción esdeducida en juicio (SCBA; "Ac. y Sent", l957-II-265; causa 4l.721 del20.5.86, 46.606 del 8.9.88; 63.574 del 6.9.94)

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.336 del 30-11-04RSD: 291/04 “Lencina c/ Strobl s/ cobro sumario” orden: 5-6-4

SUCESIÓN. Intervencíon del Fisco. Situación jurídica asimila-ble a un heredero.

El Estado provincial no es ajeno a la relación jurídica sucesoria,porque, si bien no es heredero en el sentido técnico de la palabra(según nota al art. 3588 del C. Civil), tampoco puede ser asimilado a untercero extraño al proceso sucesorio, dado que está vinculado íntima-mente con éste cuando una persona fallece sin dejar herederos, desdeque conforme al art. 3589 del C. Civil, sus derechos y obligaciones sonlos mismos que los de aquéllos (SCBA. Ac. 32.427 del 20-8-85, “Ac. ySent”. 1985-II-445; JURISPR. ARG. 1986-II-301).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 96.964 del 30-11-04 RSD: 285/04 “Mesch c/ Orlandi s/ cobro de pesos” orden: 6-4-5

SUCESIÓN. Nulidad del testamento. Testamento por actopúblico de un sordo.

Conforme al art. 3651 del C. Civil, el sordo, el mudo y el sordomu-do no pueden testar por acto público. Tocante al primero de talessupuestos, la norma halla correlación con la del art. 3658, que imponeal escribano, bajo pena de nulidad, la lectura del testamento al testador.

Y si bien la prescripción legal ha merecido reparos en la doctrinaque cita la a quo, nuestra ley no contempla la alternativa de la lecturadel testamento por el sordo, como ya propiciaran MACHADO(“Exposición y Comentario del Código Civil Argentino”, 1928, vol. IX,pág. 539) y LLERENA (“Comentarios y Concordancias del Código CivilArgentino”, 3ª ed. 1931, vol. X, pág. 43), o, más recientemente, BORDA(“Tratado ... Sucesiones”, vol. II, núm. 1186), y prevista en derechocomparado (conf., MEDINA, “Nulidad de testamento”, pág. 62). Y cuan-

do para resolver un caso dado, halla el juez la solución en el texto legal,debe aplicarlo estrictamente, sin serle permitido juzgar de la bondad ode la justicia de aquél: las razones teleológicas o las atinentes a la sin-gularidad del caso, no autorizan a decidirlo prescindiendo del derechoque lo rige, por lo que -más allá de la conveniencia o inconveniencia delo dispuesto por el art. 3651-, el testamento por acto público realizadopor el sordo, es nulo en el sistema argentino vigente, como concluyó latratadista citada en la sentencia apelada.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.116 del 14-12-04 “Vega c/ Mercado s/ nulidad de testamento” orden: 6-5-4

SUCESIÓN. Testamento por acto público. Validéz del testa-mento cuando la sordera es parcial.

La previsión normativa en análisis no equivale a incapacidad paratestar (arg. art. 3624 C. Civil), ya que la sordera no es valladar al testa-mento ológrafo (arts. 3639 y sigs.), ni al cerrado (art. 3669 C. Civil).

Se trata, pues, de que el testamento por acto público sea leído altestador y comprendido por éste, lo que supone su aptitud para oír lalectura, por donde la sordera a que se refiere el art. 3651 es la bilater-al absoluta, propia de quien padece de la abolición total del sentidoacústico, de modo que el que sólo es sordo parcial, que puede oíraunque sea con dificultad, no está comprendido en la prohibición de laley (conf., Cám. Apel. Rosario, sala IIIª, 8-11-1940, en LA LEY, 20-673).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.116 del 14-12-04 “Vega c/ Mercado s/ nulidad de testamento”. RSD: 306/04 orden:6-5-4

SUSTITUCIÓN DEL DEUDOR. Transmisión de deudas. Su con-templación en el C.Civil.

Aunque el Código Civil no regula el instituto de la trasmisión dedeudas, su viabilidad es admitida como surge de los arts. 1498, 1584,y ss., y del art. 3172 “in fine”. En su virtud se opera la sustitución deldeudor por un tercero que se coloca en la misma situación jurídica delcedente, asumiendo todos los derechos y obligaciones que de ella deri-



van (S.C.B.A., Ac. 43.858 del 21-5-91; causa 89.544 del 19-11-2002 deesta Sala).

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala II, Causa 95.737 del 28-10-2004 RSD: 248/04 “MILANOVIC, Antonio Genaro c/LUCIANI,Marcelo Adrián s/ consignación" orden: 5-4-6.

RESEÑA DE JURISPRUDENCIASALA I – CAMARA CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO

Recopilación: Carlos García Santas,Miguel Luis Alvarez, Soledad de Viedia.

RECURSO DE APELACIÓN. RESOLUCIÓN FIRMADA PORAUX. LETRADO.

La Cámara no es Tribunal de Alzada de las resoluciones suscrip-tas por el Auxiliar Letrado del Juzgado.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, “Byk de Marsili s/ Inc. deSubasta”, causa 96995, r.i. 607 del 15/10/04,

RECURSO DE APELACIÓN. PRUEBA. REGULACIÓN DEHONORARIOS.

El proceso regulatorio articulado en la ley 8904, constituye un pro-cedimiento incidental que, como tal debe estar sujeto, en cuanto a lasustanciación de la prueba, a los requisitos y exigencias que la ley pro-cesal establece para la producción de la prueba pericial. El CódigoProcesal es muy claro al pronunciarse por la inapelabilidad de talesdecisiones. El art. 377 del citado ordenamiento dice que "son irrecurri-bles las resoluciones del Juez sobre producción, denegación y sustan-ciación de las pruebas”

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, “Mei Lin Lin y Otros C/ Fitzkiy Resenbusch s/ Usucapión, causa nº 78919, r.i. 587 del 7/10/04.

RECURSO DE APELACIÓN. ACLARATORIA. APELACIÓNSUBSIDIARIA. IMPROCEDENCIA.

La apelación interpuesta en subsidio sólo procede en el supuestodel recurso de reposición.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, “Consorcio c/ Coronel s/ Cobrode expensas”, causa nº 97322, r.i. 605 del 15/10/04.

RECURSO DE APELACIÓN. CONCURSOS Y QUIEBRAS.



La ley de concursos 24.522 dispone, en principio, la inapelabilidad(arts. 273, inc. 3º y cc.); es decir, en el procedimiento del concurso laregla general es la inapelabilidad de las resoluciones y cuando seaposible la apelación, debe estar prevista en la norma legal aplicable alcaso, de modo que la norma debe establecer expresamente la apelabi-lidad. Ello se debe a la necesidad de evitar obstrucciones al procedi-miento concursal.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, “Lippi, Pablo s/ quiebra–queja“, causa nº 97760, r.s.d. 759 del 9/11/04.

RECURSO DE APELACIÓN. ALIMENTOS.En las actuaciones alimentarias lo único apelable es la sentencia

definitiva.Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, “Gandini, Mirta A. c/ Palmeiro,

Héctor s/ Divorcio vincular”, causa nº 97387, r.s.d. 756 del 9/11/04.RECURSO DE APELACIÓN - AGRAVIOS - LEGITIMACION

PASIVA - DAÑOS Y PERJUICIOS - ART. 1113 C.CIV. - DUEÑO OGUARDIAN.

No pueden agraviarse los demandados - propietarios del vehículocon el que se causó del daño - porque se haya calificado al conductorque lo guiaba en oportunidad del hecho dañoso como guardián delmismo, cuando éste último consintió la sentencia. Carecen en conse-cuencia los recurrentes de legitimación para arrogarse la representa-ción del restante codemandado para pedir en su nombre la revocaciónde la sentencia. A su respecto, la sentencia ha quedado firme. Sinentrar a considerar la situación del conductor - cuya condición de guar-dián del camión no ha sido eficazmente discutida - lo cierto es que losrecurrentes en este caso no han negado su propia condición de propie-tarios del vehículo de modo que no pueden rebatir la aplicación a surespecto de la norma del art. 1113 del C. Civ., que es la que fundamen-ta su condena.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, “Morel, Lidia Haydée y otrosc/ Reynoso, Jorge Alfredo y otros s/ daños y perjuicios”, causa nº94.041, r.s.d. del 13/11/03.

RECURSO DE APELACIOIN. EXPRESION DE AGRAVIOS CIER-TOS Y ACTUALES.

Constituye presupuesto visceral de todo planteo revisor la existen-cia de agravios ciertos y actuales que generen perjuicios concretos enla posición del apelante, no existiendo apelación de agravios futuros ohipotéticos o conjeturales, por tanto aquellas otras cuestiones que sibien fueron planteadas por el quejoso en la anterior instancia no hanmerecido aún resolución por parte del Tribunal de grado, mal puedenser objeto de apelación y ninguna injerencia tienen al momento de exa-minar la queja, toda vez que la apelación se interpone respecto de unaresolución concreta ya dictada; la impugnación subsidiaria sólo cabecuando se interpone con el recurso de reposición, situación en la cualde todos modos no se da en puridad una deducción de apelación antesde lo impugnado, puesto que preexiste la decisión respecto de la cualfuera deducida la reposición.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, Asociación educadora Arg. R.Steiner c/ Stegeman, Oscar s/ cobro de pesos s-queja, Causa Nº91.282, 26/8/03, Reg. 612.

RECURSO DE APELACION. EFECTO DIFERIDO. HECHO NUEVO.Según lo normado por el art. 364 in fine del C.P.C.C., que se apli-

ca para los procesos ordinarios y sumarios, la resolución que rechazael hecho nuevo es apelable en efecto diferido.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, “Cruz Deraed, Gladis c/ AtanorS.A. s/ daños y perjuicios – Queja-“, Causa 94.163, 24/9/03, Reg. 507.

RECURSO DE APELACION. ART. 48 DEL CPCC.Frente a la urgencia generada por la necesidad de interponer un

recurso de apelación –en el caso fundar el mismo ante la imposibilidadde que sea firmado por el patrocinado- el letrado podría invocar la apli-cación del art. 48 del C.P.C.C. y de este modo sortear el obstáculo quese le habría presentado ante la ausencia de la parte a quien asesora.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, “Polo, Carlos L. c/ Pisan,Carlos A. s/ ejecutivo”, Causa 93.908, 19/8/03, Reg. 421.



RECURSO DE APELACION Y PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.Está vedado a la Cámara tratar argumentos no propuestos en los

escritos introductivos de demanda, contestación o reconvención en sucaso.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, “Campos Presas, Manuel c/Rimasa, Carlos A. s/ desalojo”, Causa 91.734, 11/9/03, Reg. 662.

RECURSO DE APELACION - COSTAS - IMPOSICION ALDEFENSOR DE POBRES Y AUSENTES RECURRENTE -

Careciendo de incidencia sobre la carga de las costas la forma enque esté representada la parte vencida, puesto que estas deben reca-er sobre las partes, las del recurso que se rechaza, en virtud del princi-pio objetivo de la derrota, serán soportadas por la parte a quien repre-senta la Sra. Defensora Oficial ( art. 68 del C.P.C.C. )

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I,”Golfer’s Country Club c/ RubioCesar Enrique y o. S/ cobro de pesos”, causa nº 92.864 r.s.d. n° 91

RESPONSABILIDAD MEDICA - RESPONSABILIDAD DELESTABLECIMIENTO - OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

Aún no mediando culpa por parte de los profesionales tratantes,puede atribuirse responsabilidad al establecimiento asistencial enrazón del incumplimiento a la obligación tácita de seguridad, de mane-ra autónoma y con el fundamento de las negligencias u omisiones vin-culadas directamente con el servicio, de modo que el rechazo de laacción contra los médicos no importa necesaria y automáticamente elde la intentada contra el hospital.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, Causa nº 80.985RESPONSABILIDAD MEDICA - PRUEBA - CARGA DINÁMICA

DE LA PRUEBA.No puede exigirse al médico la obligación de "sanar al paciente",

pero deberá demostrar aportando los medios a su alcance que losactos médicos cumplidos por él fueron ejecutados siguiendo las reglasde la buena medicina y que la frustración del resultado próximo prome-

tido tuvo causas o fundamentos ajenos a su gestión. La doctrina nacio-nal y extranjera deja en estos casos la distribución clásica de la cargade la prueba y señala no sólo la necesidad de cooperación en materiaprobatoria sino también que el deber de demostrar pesa sobre la parteque goza de mayores facilidades para hacerlo.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, Causa 80.985RENDICIÓN DE CUENTAS. OBLIGACIONLa obligación de rendir cuentas del cumplimiento exacto de la ges-

tión es inherente a toda gestión de negocios ajenos, cualquiera que seasu carácter Toda persona que se haya desempeñado como gestor omandatario o que haya realizado hechos que impliquen el manejo defondos que no sean de su propiedad exclusiva tiene que rendir cuentassobre el resultado de la operación, no siendo indispensable la caracte-rización jurídica del negocio.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, “Climent Margarit, Joséc/Bevagna de Garbati, Lidia s/Rendición de cuentas”causa Nro.89.062-Reg. Nro 401-05/06/03.

RENDICION DE CUENTAS. FORMALIDADLa rendición de cuentas consiste en un informe amplio, explicati-

vo, descriptivo con la prueba y documentación pertinentes. Incumbe aquien administra total o parcialmente bienes ajenos, y su cumplimientosupone una cuenta formal, acompañada de la comprobación documen-tada de sus distintos rubros; no puede ser presentada en forma sinóp-tica, y quien la rinde debe explicar el modo en que se ha desempeña-do la gestión y las razones que tuvo para hacerlo de ese modo.

Cám. Civil y Com San Isidro, Sala I, “Climent Margarit, Joséc/Bevagna de Garbati, Lidia s/Rendición de cuentas”causa Nro.89.062-Reg. Nro 401-05/06/03.



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. HABEASCORPUS COLECTIVO. SITUACIÓN DE LAS PERSONAS

DETENIDAS EN LAS COMISARÍAS DE LA PROVINCIA DEBUENOS AIRES.

V. 856. XXXVIII.RECURSO DE HECHO

Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus.Dictamen del señor Procurador General de la Nación.

S u p r e m a C o r t e:- I -El Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) interpuso acción

de habeas corpus, en los términos del artículo 43 de la ConstituciónNacional, en amparo de todas las personas privadas de su libertad enjurisdicción de la provincia de Buenos Aires, detenidas en establec-imientos policiales superpoblados, y de todas aquellas detenidas entales lugares, pese a que legal y constitucionalmente su alojamientodebería desarrollarse en centros de detención especializados.

Expresó que la superpoblación y el consecuente hacinamiento quedeben padecer las personas privadas de su libertad es la nota distinti-va de las 340 comisarías que funcionan en el territorio de la provinciade Buenos Aires. No obstante poseer una capacidad para 3178detenidos, alojan 6364, según información del mes de octubre de 2201.La situación se agrava en el conurbano, donde 5080 detenidos ocupan2068 plazas. Los calabozos se encuentran en un estado deplorable deconservación e higiene; carecen por lo general de ventilación y luz nat-ural. La humedad y, en verano, el calor son agobiantes. No cuentan conningún tipo de mobiliario, por lo que toda la actividad (comer, dormir,etc.) que desarrollan los internos debe llevarse a cabo en el piso. Lossanitarios no son suficientes para todos y no se garantiza la ali-mentación adecuada de los reclusos. El riesgo de propagación deenfermedades infecto contagiosas es, sin dudas, mucho mayor y elaumento de casos de violencia física y sexual entre los propios internoses más que significativo.



Ante esa situación, solicitó que el Tribunal de Casación Penal dela provincia de Buenos Aires asumiera su competencia respecto de esecolectivo de personas para que, luego de comprobar la situacióndescripta, se pronunciara expresamente acerca de la ilegitimidad, con-stitucional y legal, del encierro de esas personas en las condiciones enlas que se hallan, ordenando el cese de esa situación. A tal fin, requir-ió el establecimiento de una instancia de ejecución de la sentencia, enla que, a través de un mecanismo de diálogo entre todos los actoresinvolucrados, pudiera determinarse y controlar el Tribunal de Casaciónel modo en que la administración pueda hacer efectivo el cese de esascondiciones oprobiosas de detención.

Aclaró que no se pretendía que el órgano jurisdiccional llevase acabo un análisis acerca de la oportunidad, mérito o conveniencia de loscursos de acción que el Poder Ejecutivo provincial llevare adelante enla materia, pero sí que se sometiera al control de legitimidad legal yconstitucional.

En cuanto a la competencia del Tribunal de Casación para cono-cer de la acción, destacó que la propia jurisprudencia del tribunal quecitó posibilitaba la deducción directa del habeas corpus en casaciónmediando manifiesta importancia o gravedad institucional en lacuestión que se somete a su decisión. Expresó que ante la inobjetablegravedad de la situación denunciada, era imperioso que el Tribunal deCasación se avocara originariamente a su tratamiento y resolviera laproblemática de la totalidad de las personas privadas de su libertad enlas comisarías de la provincia de Buenos Aires, dado que, si biennumerosos tribunales locales habían ordenado reiteradamente en losúltimos años la clausura de comisarías y centros de detención, las res-oluciones parciales así producidas sólo habían generado el movimien-to de internos de un lugar a otro, aliviando la situación de unos, peroagravando la de otros, sin que, en definitiva, se dispusiese una solucióneficaz al problema del alojamiento.

- II -La Sala III del Tribunal de Casación decidió rechazar el habeas

corpus interpuesto con fundamento en que no era competente paraentender originariamente en la acción instaurada. Sostuvo que su com-petencia estaba limitada en la materia al conocimiento del recurso enlos términos y con los alcances establecidos en los artículos 406 y 417del Código Procesal Penal local. Agregó, además, que el habeas cor-pus no autorizaba, en principio, a sustituir a los jueces propios de lacausa en decisiones que les incumben, de modo tal que la reparaciónde las agravaciones en las condiciones de detención denunciadas enla presentación de origen debían encontrar remedio en los respectivosórganos jurisdiccionales, a cuya disposición se hallan los beneficiariosdel habeas corpus. Por último, señaló que no correspondía tomar unaúnica decisión que englobase las situaciones plurales indeterminadascon otros posibles objetivos perseguidos aun cuando estén, de manerasignificativa, referidos a un problema común. En tal sentido, entendióque la acción planteada apuntaba a cuestionar el sistema carcelario ysu sucedáneo policial como extensión de a aquél en forma genérica, yno a obtener una decisión concreta en casos individuales, los cualespueden variar mucho entre sí, respecto de lesiones a derechos esen-ciales.

El Centro de Estudios Legales y Sociales impugnó la sentencia delTribunal de Casación a través de los recursos extraordinarios de nuli-dad y de inaplicabilidad de ley previstos en los acápites "a" y "b" delartículo 161, inciso 3, de la Constitución de la provincia de Buenos Airesy en los artículos 491 y 494 del Código Procesal Penal local.

En lo que atañe al primero, argumentó que el Tribunal de Casaciónhabía omitido el tratamiento de una cuestión esencial, relativa a lagravedad o interés institucional de la situación por la que se solicitabasu intervención, circunstancia ésta que, según la propia jurisprudenciadel tribunal, habilitaba a hacer excepción a la regla general según lacual la competencia de ese órgano jurisdiccional se halla limitada alconocimiento sólo por vía recursiva de la acción de habeas corpus.

A su vez, en lo que hace al recurso de inaplicabilidad de ley,expresó que el Tribunal de Casación había desconocido la posibilidadde accionar en defensa de derechos e intereses colectivos, contempla-da en el artículo 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional, al



decir que con la acción intentada sólo se apuntaba "a cuestionar el sis-tema carcelario [...] en forma genérica, y no a obtener una decisiónconcreta en casos individuales [...] respecto a lesiones de derechosesenciales", al resolver que debía ocurrirse individualmente ante losrespectivos jueces a cuya disposición se hallan los beneficiarios delhabeas corpus, y considerar que "las situaciones descriptas por losrequirentes se sitúan en un cuadro general de crisis no remediable porla vía intentada".

Invocando en su apoyo jurisprudencia de V.E. sobre la materia,sostuvo que la legitimación para interponer esa acción colectiva deriv-aba de que su objeto no era la solución de la situación individual de unapersona caso en el que sería ubicua la acción individual , sino lasituación de alcance colectivo de violación por parte del Estado provin-cial de los estándares jurídicos fijados en materia penitenciaria por laConstitución Nacional y diversos tratados de derechos humanos conjerarquía constitucional.

Explicó así que el intento de resolución individual se veía frustradoporque la resolución individual de un caso afectaba necesariamente lasituación de las demás personas que padecían la misma situación,generando además evidentes problemas de igualdad. A modo de ejem-plo, mencionó que la orden judicial de traslado de una unidad de deten-ción a otra podía aliviar la situación de la primera pero agravar la de lasegunda. Y a ello agregó que también hablaban a favor de una accióncolectiva razones de economía procesal que la hacían preferible porsobre una multiplicidad de acciones individuales. Por un lado, señalóque encauzar el reclamo por la vía de una acción colectiva permite quela orden judicial al Poder Ejecutivo para que solucione la situaciónprovenga de un único órgano judicial y se refiera a la totalidad del prob-lema. Por el otro, refirió que, dada la gravedad y urgencia de lasituación denunciada, la centralización de la cuestión en un solo tribu-nal evitaría la acumulación de múltiples causas individuales con elmismo objeto y la existencia de decisiones contradictorias, sin men-cionar las declaraciones de incompetencia cuando los tribunales inferi-ores considerasen que el remedio colectivo solicitado excede las potes-tades judiciales en una causa individual. Concluyó, en síntesis, que

todas esas razones militaban a favor de la legitimación colectiva y fund-aban la idoneidad de la acción interpuesta que el Tribunal de Casaciónhabía desconocido expresamente.

Por lo demás, también argumentó que al ser por las razones queexpusiera la vía colectiva propuesta la única apta para reparar elagravamiento de las condiciones bajo las cuales se encuentran las per-sonas detenidas en el ámbito de la provincia, la negativa del Tribunalde Casación de abordar la problemática de todos los detenidos encomisarías superpobladas de esa jurisdicción había importado privarde justicia a ese colectivo de personas cuyos derechos se pretendíatutelar, en violación a los artículos 18, 43 y 75, inciso 22, de laConstitución Nacional, así como diversos instrumentos internacionalesen relación con el derecho de acceder a la jurisdicción y obtener unaefectiva protección por parte del Poder Judicial.

Asimismo, señaló que si se interpretara, por vía de hipótesis, queal declararse el Tribunal de Casación incompetente para conocer origi-nariamente en la acción había descartado implícitamente que el casoconfigurara un supuesto de gravedad o interés institucional en los tér-minos de su propia jurisprudencia, entonces aun cuando ya no seríaprocedente el recurso de nulidad, sí lo sería de todos modos el recursode inaplicabilidad de ley, y ello por resultar el fallo autocontradictorio alreconocer la magnitud del problema planteado y rehusarse, al mismotiempo, a aplicar la doctrina que el tribunal considera pertinente paracasos de esas características.

Por último, con sustento en la doctrina sentada por V.E. en losprecedentes "Strada" y "Di Mascio", planteó la inconstitucionalidad delartículo 494 de la ley procesal local para el supuesto de que se inter-pretara esa norma como óbice a la admisibilidad formal del recurso deinaplicabilidad de ley por no ser el resolutorio impugnado uno de aquellosque el precepto menciona como susceptible de ser atacado por esa vía.

Llegadas las actuaciones a conocimiento del la Suprema Corte deJusticia de la provincia de Buenos Aires, el a quo, por el voto de la may-oría de sus miembros, declaró inadmisibles los recursos de nulidad einaplicabilidad de ley interpuestos.



Para resolver así sostuvo, primeramente, que la resolución delTribunal de Casación que rechazó la acción de habeas corpus intenta-da, por no resultar competente ese tribunal, no encuadraba en lossupuestos previstos en los artículos 491 y 494 del Código ProcesalPenal de la provincia, que sólo habilitan la procedencia de ambos recur-sos contra las sentencias definitivas.

Además, sin perjuicio de lo anterior, señaló que en el caso ladecisión cuestionada no sólo no cancelaba definitivamente los respec-tivos procesos principales, sino que ni siquiera hacía lo propio conmisma pretensión incoada, en tanto ésta fue sometida a los magistra-dos a cuya disposición se encuentran los detenidos en cuya repre-sentación la acción fue interpuesta.

Por último, expresó que resultaba inadmisible que la competenciade los tribunales se abriera como consecuencia de una conjetura delrecurrente relativa a un supuesto impedimento de solución por parte delos magistrados legalmente habilitados, sin que exista en consecuenciala necesidad de apelar a poderes implícitos que, en todo caso, nopodrían ser usados en detrimento de las normas vigentes en tantoéstas permiten que se ventile judicialmente ante quien corresponda lapretensión del recurrente.

Contra este pronunciamiento la actora interpuso el recurso extra-ordinario federal, cuya denegatoria dio lugar a esta presentación direc-ta.

III El apelante funda el carácter definitivo de la sentencia impugnada

en la circunstancia de que impide la prosecución del procedimiento talcomo se lo había planteado, esto es, como acción colectiva. Al respec-to, aduce que no es posible sostener, sin incurrir en un claro error con-ceptual, que la misma cuestión objeto de la presentación puede ser aúndebatida en forma desgranada ante cada uno de los magistrados acuya disposición se hallan los detenidos por quienes se iniciara elhabeas corpus, pues ello implicaría defender la idea errónea de que

una acción colectiva es igual a la suma de muchas acciones individ-uales tramitando separadas. Agrega, una vez más, que el artículo 43del texto constitucional reconoce legitimación a entidades no guberna-mentales como el CELS para accionar en forma colectiva en repre-sentación de un grupo o clase de personas que necesitan especialtutela, lo cual desconoce el resolutorio cerrando definitivamente la dis-cusión sobre este tema. Añade, también, que prueba de la convenien-cia de encauzar la pretensión en el marco de una acción colectiva y dela falta de equivalencia con la solución individual postulada por el a quoera que habiéndosele dado intervención en el procedimiento a todos losjueces supuestamente competentes, el gravamen que se intenta sub-sanar no sólo aún subsiste, sino que ha ido aumentando inexorable-mente su magnitud, a pesar de haberse clausurado los calabozos dealgunas comisarías y haberse trasladado a algunos reclusos de unlugar hacia otro. En tal sentido, informó, con mención de la fuente, unaserie de acontecimientos ocurridos con posterioridad al dictado del res-olutorio de casación en los calabozos de las comisarías del conurbanobonaerense (motines, muertes, incendios, etc.) que darían cuenta de lasituación denunciada no sólo perdura sino que se empeora cada día.

Subsidiariamente manifiesta que, aun cuando se disintiera con laidea de que la cuestión no puede plantearse o renovarse en otro juicio,la resolución del a quo debe ser considerada equiparada a una senten-cia definitiva a los efectos del recurso extraordinario federal, puescausaría, en todo caso, un agravio de imposible o insuficientereparación ulterior, en tanto los garantías constitucionales afectadasrequieren tutela jurisdiccional inmediata ya que una ulterior decisiónfavorable no podría suprimir los perjuicios ocasionados entretanto porlas denigrantes condiciones de detención que los afectados debenpadecer, y que ponen en peligro no sólo su integridad física, sino tam-bién su vida.

Por lo demás, expresa que al rechazar los recursos extraordinar-ios locales por considerarlos inadmisibles, el a quo se pronunció, sinembargo, sobre las cuestiones constitucionales controvertidas, pues alseñalar que la pretensión debe ventilarse judicialmente ante los mag-istrados a cuya disposición se encuentran los detenidos por quienes se



iniciara la acción, desconoce la posibilidad de accionar colectivamenteen el marco de un habeas corpus correctivo, tal como lo prevé el artícu-lo 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional. Asimismo, aduceque, al sostener el a quo que es inadmisible que la competencia de lostribunales se abra como consecuencia de una conjetura del recurrente,rechazó el planteo de que dicha negativa importa una violación al dere-cho al acceso a la jurisdicción. Concluye, sobre esta base, que las mis-mas cuestiones que el CELS intenta someter a conocimiento de V.E.fueron propuestas oportunamente a través de los recursos localesdeducidos ante el a quo, tribunal que al rechazarlos se pronunció sobrelas mencionadas cuestiones, por lo que cabe tener por fenecida lacausa ante el superior tribunal provincial.

Supletoriamente, para el caso de que se entendiera que el a quose limitó a declarar formalmente inadmisibles los remedios extraordi-narios locales, sin pronunciarse sobre las cuestiones constitucionalescontrovertidas, sostiene que el recurso extraordinario sería igualmenteprocedente, pues la negativa a conocer la materia constitucional consti-tuye en sí misma una cuestión federal suficiente, de acuerdo con lajurisprudencia de V.E. (Fallos: 308:490 y 311:2478) invocada oportuna-mente ante el a quo.

Asimismo, aduce que el a quo también habría incurrido en arbi-trariedad, al haber omitido tratar la cuestión relativa a la falta de pronun-ciamiento del Tribunal de Casación respecto a si existía o no en el casoplanteado gravedad institucional, lo cual había sido objeto del recursode nulidad interpuesto, o bien la autocontradicción que imputó, sub-sidiariamente, también a ese tribunal para el caso de que se entendieraque su declaración de incompetencia para conocer originariamente enla acción significó descartar implícitamente que el caso configurara unsupuesto de gravedad o interés institucional.

IV A mi modo de ver, el recurso intentado es formalmente admisible,

toda vez que el pronunciamiento impugnado proviene del tribunal supe-rior de la causa, y rechaza en forma definitiva la acción con el alcance

colectivo que la actora pretende con apoyo en normas de carácter con-stitucional.

Además, se halla cuestionada la inteligencia del artículo 43, pár-rafo segundo, de la Constitución Nacional y la resolución ha sido con-traria al derecho que el apelante fundó en esa norma (artículo 14, inciso3°, de la ley 48).

En lo que respecta a la causal de arbitrariedad invocada por elapelante, estimo que se vincula de un modo inescindible con los temasfederales en discusión y, por ello, debe ser examinada en forma con-junta (Fallos: 322:3154 y 323:1625).

IV En cuanto al fondo de la cuestión, considero que asiste razón al

recurrente cuando afirma que, por la índole de las cuestiones debatidasy expuestas in extenso en los acápites precedentes, el Centro deEstudios Legales y Sociales se halla legitimado activamente paraaccionar en forma colectiva en representación de las personasdetenidas en comisarías de la provincia de Buenos Aires, de conformi-dad con lo prescripto por el párrafo segundo del artículo 43 de laConstitución Nacional (Fallos: 320:690; 323:1339 y 325:524).

Pienso, asimismo, que reconocer a la actora legitimación para rep-resentar a los individuos de un colectivo, pero ordenar que el ejerciciode esa representación tenga lugar de manera individual y separadaante cada uno de los jueces a cuya disposición se hallan detenidos,equivale a desvirtuar la previsión constitucional de una acción grupal ocolectiva como medio más idóneo para la solución de la controversia enel caso de los derechos de incidencia colectiva.

Por lo demás, también lleva la razón, a mi entender, la actoracuando sostiene que, en atención a la situación denunciada cuyas car-acterísticas y gravedad tanto el Tribunal de Casación como el propio aquo reconocen , el ejercicio de acciones individuales en procesos sep-arados podría incluso perjudicar a los miembros del colectivo.

Por último, y en cuanto la pretensión de que sea el Tribunal deColegio de Magistrados y Funcionarios


Casación provincial el órgano jurisdiccional que conozca en forma orig-inaria la acción de habeas corpus colectiva, observo que el a quo omi-tió pronunciarse sobre la tacha de arbitrariedad que el recurrente dirigióal fallo del Tribunal de Casación que omitió, a su vez, resolver esacuestión a pesar de su planteamiento oportuno y con invocación de supropia jurisprudencia. En tales condiciones, la falta de tratamiento yresolución de la cuestión planteada priva al pronunciamiento de funda-mentos suficientes que lo sustenten, lo cual lo descalifica en esteaspecto como acto jurisdiccional válido (Fallos: 321:2243).

VPor lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente la

queja, hacer lugar al recurso y dejar sin efecto el pronunciamientoapelado.

Buenos Aires, 9 de febrero de 2004.ES COPIA NICOLAS EDUARDO BECERRA

Buenos Aires, 3 de mayo de 2005.Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el Centro de

Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeascorpus", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:1°) Que contra la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires que —por mayoría— declaró inadmisibleslos recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley deducidos contra la res-olución de la Sala III del Tribunal de Casación Penal provincial, quehabía rechazado la acción de habeas corpus interpuesta, en formadirecta ante ese tribunal, por Horacio Verbitsky, en su calidad de direc-tor del Centro de Estudios Legales y Sociales —en adelante CELS—,a favor de la totalidad de los detenidos que se encuentran alojados en

establecimientos policiales superpoblados y/o en comisarías de laProvincia de Buenos Aires, el accionante interpuso recurso extraordi-nario federal, cuya denegación dio lugar a la presentación de estaqueja.

I. Relato de los hechosI.1. La acción de habeas corpus2°) Que con fecha 15 de noviembre de 2001 Horacio Verbitsky, en

su carácter de representante legal del CELS, interpuso ante el Tribunalde Casación de la Provincia de Buenos Aires una acción de habeascorpus correctivo y colectivo en amparo de todas las personas privadasde su libertad en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires detenidasen establecimientos penales y comisarías sobrepoblados, a pesar deque legal y constitucionalmente su alojamiento debería desarrollarse encentros de detención especializados.

Indicó que en el territorio provincial funcionan 340 comisaríascuyas instalaciones permiten albergar a 3178 personas, pero que en larealidad alojan 6364; haciendo hincapié en que esta situación se agrav-aba notablemente en las seccionales del conurbano bonaerense, en lascuales a la fecha de la presentación se hallaban detenidas 5080 per-sonas en celdas que sólo podían cubrir 2068 plazas.

Describió que los calabozos de estas comisarías se encontrabanen un estado deplorable de conservación e higiene, que carecían por logeneral de ventilación y luz natural, que no contaban con ningún tipo demobiliario —por lo que toda actividad (comer, dormir, etc.) que desar-rollaban los internos, debía llevarse a cabo en el piso—, que los sani-tarios no eran suficientes para todos y que no se garantizaba la ali-mentación adecuada de los reclusos. Frente a esta situación, sostuvoque el riesgo de propagación de enfermedades infecto contagiosas setornaba mucho mayor, al igual que el aumento de los casos de violen-cia física y sexual entre los propios internos.

Especificó que los lugares de alojamiento de detenidos provin-ciales deben respetar reglas mínimas que garanticen los derechos delos reclusos. En ese sentido, indicó que los lugares de alojamiento de



detenidos debían ser considerados en función al cubaje mínimo porinterno, a las condiciones de aireación, de iluminación, de calefacción,de sanidad, a la cantidad de camas, de seguridad para el descanso, decontacto diario al aire libre con posibilidad de desplazamiento, de acce-so al servicio médico, al sistema educativo, trabajo y a la alimentaciónadecuada; condiciones éstas, que el Estado provincial no satisfacíasiquiera mínimamente en virtud del hacinamiento denunciado.

Manifestó que estas condiciones de detención incrementaban lasposibilidades de poner en riesgo la vida y la integridad física de las per-sonas, tanto de los detenidos como del personal asignado a la custo-dia.

Por otra parte, señaló que la situación en las cárceles provincialesno era mejor y que incluso el Poder Ejecutivo provincial había recono-cido esta situación al declarar la emergencia físico funcional delSistema Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires mediante eldecreto 1132/01.

Explicó que muchas personas permanecen detenidas en comis-arías, pese a que la Constitución y la ley lo impiden, consignandoademás, que gran cantidad de los detenidos continuaban en dichasinstalaciones pese a haber vencido el plazo que la ley menciona parasu alojamiento excepcional, y si bien había sido ordenado el traslado degran parte de ellos a unidades penitenciarias, éste no se había hechoefectivo por falta de cupos en éstas.

Refirió que muchas de las personas detenidas en comisarías seencontraban procesadas con prisión preventiva, por lo que su deten-ción debía llevarse a cabo en dependencias carcelarias propiamentedichas, pertenecientes al Servicio Penitenciario, invirtiendo de estamanera los roles del personal policial, que debe garantizar la seguridadde aquéllos, cuando dicha tarea no corresponde a su órbita institu-cional.

Mencionó especialmente la situación de las mujeres y menoresdetenidos en establecimientos policiales como una violación flagrantede las normas internacionales que rigen la materia.

En suma, consideró que la situación planteada en los hechosresultaba violatoria del art. 18 de la Constitución Nacional y de diversosinstrumentos internacionales de jerarquía constitucional; como así tam-bién de las leyes nacionales y provinciales que aseguran y regulan losderechos básicos de las personas detenidas, estableciendo un trata-miento humano y digno tendiente a garantizar el fortalecimiento de ladignidad humana y la inserción social de los procesados y condenados.

Sostuvo que la situación denunciada constituía un caso inobjeta-ble de gravedad institucional que tornaba imperioso el tratamiento porparte de dicha judicatura, para que, mediante su pronunciamiento, seresolviera la problemática de la totalidad de las personas privadas desu libertad en comisarías de la Provincia de Buenos Aires, dado que,las acciones individuales incoadas ante los tribunales de instancia infe-rior sólo habían producido resoluciones parciales que aliviaban la situa-ción concreta de algunos, agravando en ciertas ocasiones la de otros,sin que, en definitiva, se dispusiese una solución eficaz al problema delalojamiento y la superpoblación.

En virtud de ello, el accionante consideró que las situaciones des-criptas constituían agravamientos arbitrarios de las condiciones dedetención legal y por ello hacían procedente la acción en los términosdel art. 43 de la Constitución Nacional. Sobre tal base solicitó alTribunal de Casación provincial que asumiera la competencia respectode la situación de ese colectivo de personas a los efectos de repararlacomo así también para que se determinara un mecanismo que seacapaz de evitar la reiteración de estas irregularidades en el futuro.

A tal fin requirió el establecimiento de una instancia de ejecuciónde la sentencia, en la que, a través de un mecanismo de diálogo entretodos los actores involucrados pudiera determinarse el modo en que laadministración pueda hacer efectivo el cese de esas condiciones opro-biosas de detención; modo éste que debía ser controlado por elTribunal.

I.2. El dictamen conjunto del fiscal y del defensor ante elTribunal de Casación Provincial

3°) Que a fs. 23/24 de la presente queja se halla glosada la pre-



sentación conjunta efectuada por el fiscal y el defensor oficial ante elTribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires. En lamisma, solicitaron que se declarara admisible la acción de habeas cor-pus interpuesta por el CELS.

Coincidieron con el accionante en cuanto a que la situación plan-teada por éste constituía una violación sistemática y deliberada de lasnormas protectoras del respeto a la dignidad de la persona. Por ello,entendieron que resultaba insuficiente abordar la problemática enforma aislada, realizando presentaciones ante cada uno de los órganosjurisdiccionales de los distintos departamentos judiciales de la provin-cia, puesto que con ellas sólo podía lograrse una respuesta parcial otemporal sobre determinados casos, pero que en manera alguna, podíaconsiderarse satisfactoria con respecto a la situación colectiva.

Finalmente, consideraron que el caso revestía gravedad institucio-nal, no sólo porque excedía el interés de las partes, sino también por-que comprometía eventuales responsabilidades del Estado Argentinoante los distintos organismos internacionales.

I.3. La sentencia del Tribunal de Casación4°) Que la Sala III de la Cámara de Casación Penal de la Provincia

de Buenos Aires decidió rechazar la acción incoada al considerar queno era el órgano competente para intervenir en los hechos denunciadosen la presentación, pues en ésta, se hacía una referencia genérica ycolectiva a las distintas situaciones e irregularidades en que se encon-traban las personas privadas de su libertad en causas penales y dete-nidas en comisarías o establecimientos policiales provinciales. Sostuvoque su competencia estaba limitada al conocimiento del recurso de laespecialidad, regulado en los arts. 406 y 417 del Código Procesal Penallocal, por lo que no era competente para decidir en el caso traído a suconocimiento.

Señaló que no correspondía tomar una única decisión que englo-base situaciones plurales indeterminadas, aun cuando estén, de mane-ra significativa, referidas a un problema común. En función de ello, y entanto la acción interpuesta en forma genérica cuestionaba el sistemacarcelario provincial —y su sucedáneo policial como extensión de

aquél—, no se dirigía a obtener decisiones específicas para casos con-cretos, no procedía su consideración puesto que las situaciones indivi-duales podían variar mucho entre sí, en la medida en que podíanencontrarse lesionados distintos derechos esenciales. Por este motivo,correspondía que cada supuesto fuera evaluado por el juez propio dela causa.

Finalmente, agregó que la acción de habeas corpus, no autoriza-ba —en principio— a sustituir a los jueces propios de la causa en lasdecisiones que les incumben, de modo tal que la reparación de lasagravaciones de las condiciones de detención denunciadas en la pre-sentación debía encontrar remedio en los respectivos órganos jurisdic-cionales a cuya disposición se hallaban los detenidos.

I.4. Los recursos locales de nulidad e inaplicabilidad de ley5°) Que el CELS impugnó ante la Corte Suprema de la Provincia

de Buenos Aires la sentencia del Tribunal de Casación a través de losrecursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley previstos enla Constitución provincial y en el procedimiento penal local, por consi-derar que había omitido el tratamiento de las cuestiones planteadas porrazones formales de competencia, sin tomar en cuenta la gravedad ins-titucional que los hechos denunciados acarreaban.

Por otra parte, consideró que la decisión adoptada —en tanto esta-bleció que se debía analizar cada caso concreto de manera individualpor los jueces de la causa, lo que obligaba a interponer una acción dehabeas corpus correctivo por cada persona detenida en las condicionesreferidas, ante los distintos jueces que entendieran en su causa—,había desconocido la posibilidad de accionar en defensa de derechose intereses colectivos, contemplada en el art. 43, párrafo segundo de laConstitución Nacional.

En este sentido, sostuvo su legitimación procesal activa paraaccionar en forma colectiva, pues lo que se perseguía con la presenta-ción incoada no era sólo la solución de la situación individual de cadadetenido, sino, antes bien, una respuesta concreta al conflicto colectivoque comprometía al Estado provincial, en virtud de la violación perma-nente y sistemática de los estándares jurídicos en materia penitencia-



ria fijados por la Constitución Nacional y diversos tratados de derechoshumanos con jerarquía constitucional.

Agregó que los fundamentos dados por el tribunal para justificar sudecisión conspiraban contra el principio de economía procesal, puestoque la interposición de una multiplicidad de acciones iba a generarotras tantas sentencias individuales que, incluso, podrían ser contradic-torias entre sí, generando evidentes problemas de igualdad; mientrasque la acción colectiva permitía el dictado de un único pronunciamien-to jurisdiccional referido a la solución de todo el conflicto.

Asimismo resaltó que la negativa a tratar las cuestiones plantea-das en la acción colectiva significaba un supuesto de privación de jus-ticia, en tanto que el agravamiento de las condiciones de detención delas personas amparadas continuaba sin repararse, y ello implicaba lacontinuidad de la vulneración de sus derechos, en franca violación dedistintas normas del bloque de constitucionalidad federal.

Por último señaló, que si por vía de hipótesis el Tribunal deCasación provincial al declararse incompetente había descartado implí-citamente que en el caso no concurrieran circunstancias para que seconfigurara un supuesto de gravedad institucional, este criterio no sólono se ajustaba con sus propios pronunciamientos, sino que además, elpropio fallo impugnado resultaba arbitrario por autocontradictorio, puesluego de indicar que la vía correspondiente para atender el reclamo erala de la acción individual ante cada juez de la causa donde se verifica-ran supuestos de agravamiento de las condiciones de detención, obiterdictum aparte, el propio juez Mahiques —que conformó la mayoría—,admitió que se trataba de un supuesto de gravedad institucional, reco-nociendo de esta forma la magnitud del conflicto.

I.5. La sentencia de la Suprema Corte de la Provincia deBuenos Aires

6°) Que la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, pormayoría, decidió declarar inadmisibles los recursos del accionante.Para resolver de esta manera sostuvo que la resolución impugnadamediante los recursos incoados no revestía carácter de definitiva. Tuvoen cuenta que el pronunciamiento recurrido no sólo no cancelaba defi-

nitivamente los respectivos procesos principales sino que ni siquierahacía lo propio con la misma pretensión deducida, en tanto ésta fuesometida a los magistrados a cuya disposición se encuentran las per-sonas detenidas amparadas por la acción interpuesta.

Por último indicó que no era inadmisible desplazar la competenciade los tribunales en detrimento de las normas vigentes, por supuestosque no pasaban de ser una conjetura del recurrente, en la medida quese planteaba la necesidad de un pronunciamiento del Tribunal deCasación provincial, ante la imposibilidad de arribar a una solución delconflicto por parte de los magistrados legalmente habilitados en cadacaso concreto.

I.6. El recurso extraordinario federal7°) Que contra este pronunciamiento del tribunal superior local la

actora interpuso recurso extraordinario federal. En dicho libelo, el recu-rrente justificó el carácter definitivo de la sentencia impugnada en la cir-cunstancia de que impide la prosecución del procedimiento por la víaescogida, es decir, como habeas corpus colectivo.

En este sentido, calificó como error conceptual sostener que lacuestión planteada en el sub judice podía ser debatida individualmenteen cada caso ante los magistrados a cuya disposición se hallan deteni-dos los amparados por el habeas corpus correctivo incoado, en tantoeste razonamiento identifica a la acción colectiva como la suma demuchas acciones individuales tramitadas por separado, vulnerando deesta manera las pautas fijadas por el art. 43 constitucional que legitimaa las entidades no gubernamentales para accionar en forma colectivaen representación de un grupo o clase de personas que requierenespecial tutela.

De esta manera, a criterio del recurrente, el pronunciamientoimpugnado, cerraba definitivamente la discusión sobre el tema, impi-diendo el tratamiento de los agravios encauzados en la acción colecti-va, que difieren sustancialmente de la solución individual y aleatoriaque podría obtenerse en cada caso individual.

Por otra parte, tomando en cuenta la situación denunciada, remar-



có que el transcurso del tiempo y la demora que implicaría tratar cadacaso en forma particular aumentaba el gravamen que padecen las per-sonas detenidas en condiciones agravadas, incrementando los riesgoscontra la vida y la integridad física, tanto de los detenidos como del per-sonal policial y penitenciario de custodia, en virtud de los peligros decrisis violentas que la situación pudiera generar. En este sentido, sos-tuvo que el perjuicio que ocasionan las distorsionadas condiciones dedetención que sufren los amparados, no sólo subsistían sino que habí-an aumentado desde que se interpuso la acción y tendían a empeorardía tras día.

En virtud de ello, manifestó que aun cuando no se compartiera elcriterio en torno al carácter definitivo de la sentencia por la conclusióndel procedimiento por vía de la acción colectiva, la sentencia de laCorte bonaerense debía ser equiparada a definitiva, en tanto el grava-men que ocasionaba sería de imposible o insuficiente reparación ulte-rior, y se encontraban comprometidas en el caso garantías constitucio-nales que requerían de una tutela judicial inmediata, en la medida enque un pronunciamiento ulterior no podría subsanar los perjuicios cau-sados por la demora de su dictado.

Por lo demás, consideró que el tribunal superior provincial al des-cartar la acción colectiva en favor de las acciones individuales se habíaexpedido sobre la cuestión federal puesta a su consideración, por loque cabía tener por fenecida la causa en la jurisdicción local.

Finalmente, y en forma supletoria para el caso que se entendieraque en la sentencia recurrida el tribunal a quo se había limitado a decla-rar formalmente inadmisible los remedios extraordinarios locales, sinpronunciarse sobre las cuestiones federales involucradas, solicitó quela misma sea revocada no sólo por no cumplir con lo establecido poresta Corte en los precedentes "Strada" y "Di Mascio", sino porque ade-más el pronunciamiento era arbitrario, toda vez que había omitido tra-tar la cuestión relativa a la falta de pronunciamiento del Tribunal deCasación respecto a si existía o no gravedad institucional en el casoplanteado, o en su defecto, de haberse considerado tratada, la auto-contradicción imputada a esta sentencia la tornaba arbitraria.

II. El trámite de las audiencias públicas8°) Que esta Corte resolvió, en los términos del art. 34, inc. 4°, ap.

a, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación convocar a laspartes a dos audiencias públicas, que se llevaron a cabo el 1° dediciembre del pasado año y el 14 de abril del corriente.

En las mismas, tanto el CELS como el Poder Ejecutivo provincialpresentaron sus inquietudes y aportaron escritos en los que sostuvie-ron sus respectivas posiciones.

9°) Que el Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Airesproporcionó un informe que da cuenta del estado de situación en mate-ria de personas privadas de la libertad en el ámbito territorial de la pro-vincia, y también del programa de medidas propiciado por esa carterapara solucionar el conflicto.

De aquél, se desprende la existencia de un incremento notable(296,70%) en la cantidad de detenidos procesados por la justicia localdesde el año 1990 —acentuándose desde 1998—, los que representanel 75% del total de las personas privadas de su libertad.

Por otra parte, también consta que la situación de las cárceles pro-vinciales es crítica en materia de capacidad de alojamiento, habiéndo-se dispuesto por ello la imposibilidad de incorporación de nuevos dete-nidos por la resolución ministerial 221/04.

Se anexó un programa de reformas y ampliación del patronato deliberados, que lo posicionaría como una alternativa al encierro; la adqui-sición de un mayor número de pulseras magnéticas, y el impulso parala construcción de nuevas cárceles y alcaldías.

Por lo demás, se reconoció la superpoblación del sistema carcela-rio, la existencia de personas detenidas en comisarías bonaerenses —pese a la implementación del programa de traslado de detenidos a uni-dades del servicio penitenciario—; que la mayoría de los detenidos sonprocesados y que los juicios son lentos, y los inconvenientes para solu-cionar de manera definitiva la situación en el corto plazo en virtud de laprofundidad y los alcances de la crisis económica que afectó al EstadoNacional y provincial.



También se indicó que, para determinar las condiciones de aloja-miento de los detenidos, resultan aplicables las "Reglas Mínimas parael tratamiento de los reclusos adoptadas por el 1° Congreso de laNaciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delin-cuente". Asimismo se reconoció que existe un abuso en la utilizacióndel instituto de la prisión preventiva, el cual, sumado a la demora en latramitación de los juicios, agregaba en las cárceles y comisarías unacantidad adicional de detenidos. Por este motivo puso en conocimien-to de este Tribunal que se había elaborado un proyecto de ley de con-trol de cupo penitenciario, a los efectos de dotar de un mecanismo decorrección de las situaciones de detención que no se ajusten a lasreglas internacionales, como así también de un sistema de comunica-ción con los jueces a cuya disposición se encuentren los detenidos queestén en condiciones de obtener su libertad o de ser incluidos en unrégimen atenuado o alternativo de la prisión.

Finalmente propuso la introducción de medidas de oportunidad einstancias de mediación penal para solucionar estos inconvenientes,pero que aún no fueron aprobadas legislativamente.

10º) Que la parte actora puso en conocimiento del tribunal que enlos tres años transcurridos la situación descripta en la acción originaria,no sólo no se había modificado sino que se había incrementado.

Al respecto, mencionó que la cantidad de personas privadas de sulibertad por la justicia provincial había crecido de 23.264 en noviembredel año 2001, a 30.414 para el mismo mes del año 2004, lo que impli-caba un incremento del 31% en el término de tres años.

Del mismo modo indicó que —según datos suministrados por elpropio servicio penitenciario de la provincia—, pese a haberse cons-truido en el lapso señalado ut supra 6810 plazas carcelarias, continua-ban detenidas en comisarías 5441 personas a julio del pasado año.

Con respecto a las condiciones de detención en las cárceles de laprovincia, indicó que, a septiembre del pasado año, la distorsión de pla-zas oscilaba entre las 7700 y las 10.114 de acuerdo con los diversosmecanismos utilizados para medirla. Este dato ponía de relieve que lacantidad de personas alojadas en las dependencias penitenciarias pro-

vinciales excedía en más del 30% la capacidad máxima prevista, lle-gando incluso —según otras mediciones— al 50% de superpoblación.

Cuestionó las medidas llevadas a cabo por la provincia por cuan-to ellas no habían tenido como resultado una variación sustancial de lasituación, agregando a su vez, que algunas de las circunstancias sehabían agravado en el último tiempo. En este sentido consideró que laspropuestas del Estado provincial eran insuficientes e inidóneas pararesolver las dificultades planteadas.

Consideró que las propuestas referidas al fortalecimiento delPatronato de Liberados y la adquisición de pulseras magnéticas, notendrían un impacto sustancial sobre el problema del hacinamiento.Finalmente sostuvo que la superpoblación y las condiciones de deten-ción continuaban agravándose como así también que había aumenta-do la cantidad de detenidos en dependencias policiales.

Sostuvo que la autoridad provincial considera que el hacinamientopadecido por los presos obedece —como regla general— a la escasezde espacio, motivo por el cual la solución al problema se reduciría a laconstrucción de nuevos lugares de detención, sin tomar en cuenta elaumento de la tasa de prisionización provocado por las medidas legis-lativas, ejecutivas y judiciales provinciales, dispuestas en los últimosseis años.

Así refirió que "el alojamiento ilegal de personas en establecimien-tos policiales, así como el hacinamiento en el sistema penitenciario seha ido consolidando en la Provincia de Buenos Aires como una compo-nente de las condiciones de privación de la libertad en los últimosaños. Esto más allá de la permanente construcción de establecimien-tos penitenciarios y otras medidas que se hayan intentado... Una seriede políticas públicas en materia criminal, que ubicaron a la cárcel comoprincipal herramienta de solución de los conflictos sociales, han provo-cado que la provincia de Buenos Aires esté cerca de las tasas de encar-celamiento cada 100.000 habitantes más alta de la región. Con 220para el 2004 esta tasa solo es superada por Chile. Sin embargo su nivelde crecimiento ha sido superior no solo al de Chile sino inclusive a losniveles de incremento de la tasa de prisionización en los Estados



Unidos de América. Los datos señalan que una serie de acciones lle-vadas a cabo desde los poderes ejecutivo provincial, reformas legisla-tivas y decisiones judiciales han sido unas variables fundamentales delincremento de los niveles de privación de la libertad y de las condi-ciones en que ésta se cumplen en dependencias policiales y peniten-ciarias. Entre otras cosas, las modificaciones introducidas en la norma-tiva provincial promovieron: a) restringir al máximo los supuestos de lib-ertad durante la sustanciación del proceso, invirtiendo el principio deexcepcionalidad de la privación de libertad cautelar, y b) limitar el acce-so a regímenes de ejecución de penas alternativos al encierro carce-lario a cada vez más supuestos específicos, retomando la concepciónde que los institutos pre liberatorios constituyen 'beneficios penitencia-rios' en lugar de modalidades de cumplimiento de condenas. Las deci-siones de política criminal en la provincia de Buenos Aires están orien-tadas a promover, sin que la ilegalidad de las privaciones de la libertadactúe como límite, más privación de libertad tanto en su aspecto cuan-titativo como cualitativo, es decir, más presos detenidos por lapsoscada vez más prolongados" (confr. fs. 256 vta.)

De esta manera mencionó que en los últimos seis años las refor-mas legislativas introducidas en el ordenamiento procesal local por lasleyes provinciales 12.405 y 13.183 —que modificaron la regulación enmateria de excarcelación—, como así también las modificaciones efec-tuadas a la legislación bonaerense de ejecución penal mediante la san-ción de la ley 13.177, trajeron aparejadas un significativo aumento enla cantidad de personas privadas de su libertad en el ámbito local.

Asimismo señaló que, en virtud de estas reformas legislativas, seincrementó significativamente el número de condenas de prisión oreclusión por más de 3 años, pasando del 20% del total de condenaspronunciadas en 1998, al 31,4% en el año 2003.

Sin perjuicio de ello, refirió que igualmente la situación más gravede aumento de detenidos se vincula con detenciones durante el cursode los respectivos procesos, puesto que la gran mayoría de las perso-nas privadas de la libertad aún no tienen condena firme.

III. Las presentaciones de los amicus curiae11º) Que en el trámite del recurso interpuesto ante esta Corte, fue-

ron anexadas al expediente las presentaciones en carácter de amigosdel tribunal, articuladas por la "Comisión Nacional de Juristas", laOrganización "Human Rights Watch", la "Organización Mundial contrala Tortura", la "Asociación por los Derechos Civiles", la "Clínica Jurídicade Interés Público" de Córdoba, la Asociación Civil "El Agora", laAsociación Civil "Casa del Liberado" de Córdoba, y el "Centro deComunicación Popular y Asesoramiento Legal".

En ellas, los organismos mencionados aportaron argumentos dederecho y jurisprudencia internacional relacionados con el caso enestudio para conocimiento de esta Corte.

IV. Dictamen del señor Procurador General de la Nación12º) Que llegada la presentación directa a conocimiento de este

Tribunal, con fecha 29 de agosto de 2003 se dispuso dar vista al señorProcurador General de la Nación, quien con fecha 9 de febrero de2004, emitió el dictamen obrante a fs. 99/104 de los presentes actua-dos, opinando que correspondía declarar procedente la queja, hacerlugar al recurso extraordinario y, en consecuencia, dejar sin efecto elpronunciamiento apelado.

Para así dictaminar, consideró que el recurso es formalmenteadmisible, puesto que el fallo impugnado proviene del tribunal superiorde la causa, y además, rechaza en forma definitiva la acción con alcan-ce colectivo que la actora pretende con apoyo en normas de carácterconstitucional.

Agregó, que en el sub lite se halla cuestionada la inteligencia delart. 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional; y la resoluciónimpugnada había sido contraria al derecho en que el recurrente fundósu planteo. Asimismo, estimó, que el tratamiento de la arbitrariedad delpronunciamiento apelado, no podía escindirse del conferido a la cues-tión federal controvertida en el pleito.



En cuanto a los aspectos de fondo planteados, consideró que asis-tía razón al recurrente en cuanto sostuvo que se halla legitimado acti-vamente para accionar en forma colectiva en representación de las per-sonas privadas de su libertad en el ámbito provincial a las que se leshabían agravado las condiciones de detención.

Destacó que esta legitimidad se desprende de la inteligencia quecabe asignarle al párrafo segundo del art. 43 de la ConstituciónNacional, y en este sentido, tomando en cuenta que la pretensión delaccionante tiene por objeto obtener una solución que abarque la totali-dad de los casos que se encuentran en la misma situación, el razona-miento efectuado por el tribunal a quo en la medida en que impide elprogreso de la acción colectiva, desvirtúa el alcance otorgado por lacláusula constitucional mencionada.

Por lo demás, compartió el criterio de la actora en lo que se refie-re a que la acción colectiva resultaba el remedio procesal apto parasolucionar la situación denunciada, toda vez que el ejercicio de accio-nes individuales en procesos separados podía incluso perjudicar a losmiembros del colectivo.

Finalmente, coincidió con la recurrente en que la falta de trata-miento de cuestiones planteadas e invocadas oportunamente en lasentencia del tribunal inferior en grado, tornaban arbitrario el pronuncia-miento, dado que no cuenta con fundamentos suficientes que sustentenesta carencia, descalificándolo entonces como acto jurisdiccional válido.

V. Procedencia del recurso extraordinario13º) Que el recurso extraordinario, tal como lo manifestara el señor

Procurador General de la Nación, resulta formalmente procedentepuesto que cumple con todos los requisitos exigidos por la ley 48.

Ello es así puesto que la sentencia impugnada fue dictada por laSuprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que revis-te en el caso el carácter de superior tribunal de la causa.

Dicho pronunciamiento es definitivo, pues pone fin a la acción

colectiva pretendida por la recurrente en los términos pautados por elart. 43 constitucional. Por otra parte, en cualquier caso sería equipara-ble, pues el gravamen que provoca el objeto de la acción y que perju-dicaría a todos los detenidos en establecimientos policiales de laProvincia de Buenos Aires —representados por la actora— es de impo-sible e insuficiente reparación ulterior, denunciándose como vulneradasdistintas garantías enmarcadas en el art. 18 de la ConstituciónNacional, como así también en diversos instrumentos internacionalesincorporados a ella en virtud de la recepción establecida en el art. 75,inc. 22, que demandan tutela judicial efectiva e inmediata.

Asimismo existe cuestión federal suficiente pues se cuestiona lainteligencia y el alcance otorgado al art. 43 de la Constitución Nacional,como así también la violación al art. 18 in fine del mismo cuerpo, y adiversas normas contenidas en los tratados, convenciones y documen-tos internacionales que forman parte de nuestro bloque constitucional.

A mayor detalle, cabe destacar que al hallarse cuestionadasgarantías del derecho internacional, el tratamiento del tema resulta per-tinente por la vía establecida en el art. 14 de la ley 48, puesto que laomisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad delEstado Argentino frente al orden jurídico supranacional.

Por lo demás, la resolución ha sido contraria al derecho que elrecurrente fundó en esas normas, el agravio subsiste al momento defallar y existe relación directa e inmediata entre el planteo realizado, lasentencia impugnada y las cláusulas constitucionales invocadas.

VI. El "habeas corpus" colectivo.14º) Que según consta en autos, en sus recursos ante la Corte

provincial el CELS impugnó la interpretación del artículo constitucional43 que hizo la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provinciade Buenos Aires, en cuanto al resolver que se debía accionar caso porcaso desconoció la posibilidad de hacerlo en beneficio de interesescolectivos.

En consecuencia, al introducir sus agravios en la instancia extra-



ordinaria federal, la parte recurrente sostuvo que la denegación de laacción intentada con fundamento en que ésta debía ejercerse antecada uno de los magistrados a cuya disposición se encuentran deteni-dos sus amparados, vulnera el derecho a promover acciones en formacolectiva reconocido en el párrafo segundo del art. 43 de laConstitución Nacional.

15º) Que es menester introducirnos en la cuestión mediante elestudio de la cláusula constitucional en crisis, a fin de especificar elalcance de lo allí dispuesto, esto es, si sólo se le reconoce al amparostrictu sensu la aptitud procesal suficiente para obtener una protecciónjudicial efectiva de los derechos de incidencia colectiva, o si, por el con-trario, se admite la posibilidad de hacerlo mediante la acción promovi-da en el sub judice.

16º) Que pese a que la Constitución no menciona en forma expre-sa el habeas corpus como instrumento deducible también en formacolectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recu-rrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de losderechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón laConstitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valorprioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para redu-cir o acotar su tutela sino para privilegiarla.

17º) Que debido a la condición de los sujetos afectados y a la cate-goría del derecho infringido, la defensa de derechos de incidenciacolectiva puede tener lugar más allá del nomen juris específico de laacción intentada, conforme lo sostenido reiteradamente por esta Corteen materia de interpretación jurídica, en el sentido de que debe tener-se en cuenta, además de la letra de la norma, la finalidad perseguida yla dinámica de la realidad (Fallos: 312:2192, disidencia del juezPetracchi; 320:875, entre otros).

18º) Que este Tribunal —en una demanda contra la Provincia deBuenos Aires articulada en función de su competencia originaria, pro-movida a raíz de la muerte de 35 detenidos alojados en la cárcel deOlmos— ya había advertido que "si el estado no puede garantizar lavida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la causa

de nada sirven las políticas preventivas del delito ni menos aún las quepersiguen la reinserción social de los detenidos. Es más, indican unadegradación funcional de sus obligaciones primarias que se constituyeen el camino más seguro para su desintegración y para la malversaciónde los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa"(Fallos: 318:2002).

19º) Que no se trata en el caso de discutir cuestiones importantespero no esenciales, como el exactísimo cubaje de aire, dos o tres gra-dos más o menos de temperatura u horarios de recreos y provisión detrabajo carcelario, media hora más o menos del horario de visitas, etc.,sino que lo denunciado y lo admitido oficialmente como superpoblacióncarcelaria genera muy serios peligros para la vida y la integridad físicade personas incluso ni siquiera involucradas en los potenciales conflic-tos.

VII. Los hechos no controvertidos en el caso y las propuestasdel Estado provincial.

20º) Que el marco excepcional y acotado previsto para el trata-miento de agravios federales por vía del recurso regulado por el art. 14de la ley 48, impide a este Tribunal examinar y analizar situaciones quese vinculen con cuestiones de hecho y prueba, justamente para no des-naturalizar su contenido, ni alterar irracionalmente la función de estajudicatura.

21º) Que en virtud de lo expuesto, no es posible verificar en el casoconcreto algunas de las situaciones planteadas, puesto que requierende medidas de prueba que no corresponden a esta instancia. Ellas,indefectiblemente son de competencia de los jueces propios de las cau-sas a cuya disposición se encuentran las personas detenidas, quienestienen, por expreso imperativo constitucional, la obligación de compro-barlas y, en su caso, de adoptar las medidas necesarias para corregir-las.

22º) Que muchas de estas situaciones, vinculadas con el espacio,la aireación, la alimentación, la iluminación, las instalaciones sanitarias,



la recreación y la asistencia médica —si bien la experiencia común enla conflictividad global en que se enmarcan llevaría en principio a admi-tirlas como ciertas en general—, seguramente varían en cada lugar dedetención y para cada caso individual, por lo que requieren un trata-miento específico, reservado prima facie a los jueces provinciales.

23º) Que sin embargo, existen hechos no controvertidos en lasactuaciones que surgieron en el marco del trámite de las audienciaspúblicas, y que esta Corte no puede dejar de considerar, pues corres-ponden a una situación genérica, colectiva y estructural y, además,quedan fuera de las cuestiones probatorias, pues, como se ha destaca-do, fueron admitidos por el gobierno provincial con encomiable sinceri-dad.

24º) Que no se ha puesto en discusión la superpoblación de dete-nidos, tanto en las instalaciones del servicio penitenciario, como en lasdependencias policiales provinciales. Esta superpoblación, en los nive-les alcanzados y admitidos, de por sí acreditan que el Estado provincialincumple con las condiciones mínimas de trato reconocidas a las per-sonas privadas de su libertad.

Por otra parte, tampoco se puso en duda que se encuentran aloja-dos en comisarías en calidad de detenidos adolescentes y personasenfermas.

También ha sido reconocido que, por los menos, el 75% de lapoblación privada de su libertad son procesados con prisión preventivaque todavía no han sido condenados, y por lo tanto gozan de la presun-ción de inocencia.

Finalmente, está dicho y no controvertido en autos que si bien lacantidad de detenidos en la provincia ha aumentado año a año desde1990, en los últimos seis años ha alcanzado un incremento exponen-cial que no guarda relación de proporcionalidad alguna ni con elaumento demográfico de la población ni con el aumento de los índicesdelictivos en la provincia.

25º) Que no compete a esta Corte evaluar la oportunidad, el méri-to o la conveniencia de las medidas políticas adoptadas por la adminis-

tración provincial, ni poner en discusión su política penitenciaria y,menos aún, su política criminal en la parte en que le compete, comotampoco podría hacerlo ni siquiera respecto del Estado Federal. Lavaloración de las medidas que el Estado provincial comunica haberadoptado y que fueran expuestas en las audiencias públicas, solicitan-do que se incorporaran a las actuaciones, no son materia que debaevaluar esta Corte en cuanto a su acierto o conveniencia, más allá deconsiderar que acreditan el esfuerzo del Estado provincial respecto delproblema.

26º) Que reconoce la actora que la actuación judicial tiene sus lími-tes y que en materias tales como la presente no puede imponer estra-tegias específicas, sino sólo exigir que se tengan en cuenta las necesi-dades ignoradas en el diseño de la política llevada a cabo. En conso-nancia, acepta que no se trata de que la Corte Suprema defina de quémodo debe subsanarse el problema pues ésta es una competencia dela Administración, en tanto una Corte Constitucional fija pautas y esta-blece estándares jurídicos a partir de los cuales se elabora la políticaen cuestión.

Como consecuencia de admitir como impracticable una solucióntotal e inmediata a la pretensión y que la obligación estatal está com-puesta por múltiples y variadas cargas que necesariamente requierenplaneamiento y despliegue a lo largo del tiempo, pide se establezcaninstancias de ejecución en las que a través de un mecanismo de diálo-go entre todos los actores involucrados pueda determinarse el modo enque podrá hacerse efectivo el cese de la inapropiada detención de per-sonas.

Efectivamente, las políticas públicas eficaces requieren de discu-sión y consenso.

En tal contexto y en el marco de lo que aquí se decide, es pruden-te implementar un criterio de ejecución que en justo equilibrio y con par-ticipación de la sociedad civil, contemple los intereses en juego y otor-gue continuidad al dialogo ya iniciado con el propósito de lograr elmejoramiento de las condiciones de detención en la Provincia deBuenos Aires.



Por ello, se estima procedente que esta Corte encomiende a laProvincia de Buenos Aires para que a través de su Ministerio deJusticia organice la convocatoria de una Mesa de Diálogo a la que invi-tará a la accionante y restantes organizaciones presentadas como ami-cus curiae, sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedadcivil que puedan aportar ideas y soluciones y que en un ámbito de dis-cusión facilitada permita arribar a soluciones consensuadas y sustenta-bles.

27º) Que a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión clara-mente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial dela Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos seanvulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrarjusticia y decidir las controversias.

Ambas materias se superponen parcialmente cuando una políticaes lesiva de derechos, por lo cual siempre se argumenta en contra dela jurisdicción, alegando que en tales supuestos media una injerenciaindebida del Poder Judicial en la política, cuando en realidad, lo únicoque hace el Poder Judicial, en su respectivo ámbito de competencia ycon la prudencia debida en cada caso, es tutelar los derechos e invali-dar esa política sólo en la medida en que los lesiona. Las políticas tie-nen un marco constitucional que no pueden exceder, que son lasgarantías que señala la Constitución y que amparan a todos los habi-tantes de la Nación; es verdad que los jueces limitan y valoran la polí-tica, pero sólo en la medida en que excede ese marco y como parte deldeber específico del Poder Judicial. Desconocer esta premisa seríaequivalente a neutralizar cualquier eficacia del control de constituciona-lidad.

No se trata de evaluar qué política sería más conveniente para lamejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias delas que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurí-dicos fundamentales tutelados por la Constitución, y, en el presentecaso, se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integridadfísica de las personas.

28º) Que en este sentido, si bien resultan atendibles algunas de

las razones expuestas por el Poder Ejecutivo provincial, en cuanto a lacarencia de recursos económicos para solucionar en el corto plazo losproblemas planteados, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre el par-ticular indicando que "estas dolorosas comprobaciones, que es deberdel Tribunal destacar, no encuentran justificativo en las dificultades pre-supuestarias que se traducen en la falta de infraestructura edilicia, lacarencia de recursos humanos, la insuficiencia de formación del perso-nal o las consecuentes excesivas poblaciones penales" ... "Las caren-cias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no puedenjustificar transgresiones de este tipo. Privilegiarlas sería tanto comosubvertir el Estado de Derecho y dejar de cumplir los principios de laConstitución y los convenios internacionales que comprometen a laNación frente a la comunidad jurídica internacional, receptados en eltexto actual de aquélla (art. 5°, inc. 2° de la Convención Americanasobre Derechos Humanos)" (Fallos: 318:2002)

29º) Que en consecuencia, se plantea como disyuntiva, qué cir-cunstancias ponderar al momento de decidir; pues no resulta sencillodeterminar en qué medida el fallo que se dicte, según el temperamen-to escogido y su fuerza ejecutoria, pueda contribuir a solucionar el con-flicto, manteniendo el equilibrio y el respeto armónico que los principiosrepublicano y federal demandan, como así también para garantizar elfuncionamiento correcto de las instituciones y sus objetivos, sin sacrifi-car en aras de ellos otros derechos y deberes.

30º) Que por este motivo, reconociendo la gravedad de la situa-ción, los peligros que avizora y las dificultades que genera encontraruna solución en esta instancia, y con el marco acotado que proporcio-na el tratamiento del recurso extraordinario, fue que este Tribunal deci-dió convocar a las partes a sendas audiencias públicas, para tratar deencontrar en esa instancia de diálogo una propuesta consensuada yviable que permitiera allanar el camino para superar el conflicto.

31º) Que no obstante ello y luego de realizadas las audiencias,esta propuesta consensuada no se ha vislumbrado, y la gravedad delcaso impide seguir demorando el dictado de una sentencia, tomandoen cuenta que el proceso ya lleva más de cuatro años de trámite sinque las medidas que se han adoptado para remediarlo hayan tenido efi-



cacia. El Poder Ejecutivo provincial expuso una serie de esfuerzos quedemuestran su empeño, pero que no resuelven la situación, precisan-do incluso que ésto se debe al accionar de otros poderes del Estadoprovincial. Lo cierto es que parece que la situación se mantiene y seagrava con el aumento de detenidos informado por el Poder Ejecutivoprovincial y se proyecta hacia el futuro inmediato con perspectivas demayor gravedad. Se está jugando una carrera entre la Administración,que amplía el número de celdas disponibles, y el número de detenidosen aumento, sin que haya perspectivas cercanas de que las curvas secrucen, lo que impide hacer cesar la violación de derechos fundamen-tales y en particular el derecho a la vida y a la integridad personal delos presos, del personal de custodia y de terceros.

La experiencia corriente y técnica, y el sentido común indicaríanque de seguir esta proyección, en el corto tiempo, el Estado provincialtampoco podría continuar su actual empeño, por obvias razones presu-puestarias y políticas, o sea, porque se vería en la disyuntiva de conti-nuar construyendo celdas indefinidamente o de atender otros requeri-mientos necesarios para el bienestar general (salud, educación, higie-ne pública, pavimentos, caminos, etc.). Esta perspectiva sería aun máspeligrosa para los derechos que hoy se hallan comprometidos con lasactuales condiciones de detención, pues se agravarían aun más y abar-carían a un número mayor de personas.

32º) Que en el curso de las audiencias ha sido establecido, sincontroversia alguna: a) el cuadro de situación señalado en el conside-rando 24; b) que hay menores y enfermos en comisarías; c) que losesfuerzos del Poder Ejecutivo provincial no alcanzan para resolver elproblema porque no cede la curva ascendente del número de presosen la provincia; d) que este aumento responde básicamente a leyesprovinciales en materia excarcelatoria y penitenciaria; e) que también elPoder Ejecutivo provincial considera que media un excesivo uso de laprisión preventiva por parte de los jueces de la Provincia de BuenosAires.

33º) Que frente a esta situación, al momento de definir las distin-tas alternativas a adoptarse y en el marco de su competencia corres-

ponde que esta Corte adopte las medidas posibles y para ello esmenester explorar esas posibilidades con referencia a los señaladospuntos.

VIII. El cuadro de situación de los detenidos en la Provincia deBuenos Aires y las posibles medidas de competencia deesta Corte.

34º) Que el art. 18 de la Constitución Nacional al prescribir que "lascárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no paracastigo de los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto deprecaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que ella exija, haráresponsable al juez que la autorice", reconoce a las personas privadasde su libertad el derecho a un trato digno y humano, como así tambiénestablece la tutela judicial efectiva que garantice su cumplimiento. Elalcance de este texto ha sido puesto en discusión, dudándose si abar-caba a los condenados, pues tiene un claro origen histórico iluministareferido a la prisión cautelar, como que parece provenir de Lardizábal:"Aunque la cárcel no se ha hecho para castigo, sino para custodia yseguridad de los reos..." (Discurso sobre las penas contrahido á lasleyes criminales de España, para facilitar su reforma, Madrid, 1782,pág. 211, ed. con estudio preliminar de Manuel de Rivacoba yRivacoba, Fundación Sancho El Sabio, Vitoria, 2001). Sin embargo, haquedado superada la discusión después de la reforma constitucional de1994, en cuanto a que los fines reintegradores sociales de la pena deprisión están consagrados en virtud del inc. 22 del art. 75 constitucio-nal, y, además, en el caso se refiere al 75% de los amparados, que sonpresos cautelares.

35º) Que la privación de libertad, al título que fuese, tiene un efec-to aflictivo y deteriorante para toda persona institucionalizada, que encierta medida es imposible eliminar por ser inherente a su situación,pero que de ningún modo puede tolerarse que se agrave indebidamen-te. "Las cárceles en sí mismas, por sus condiciones materiales, higiéni-cas y de salubridad no deben agravar el mal inherente a la pena, ni lasautoridades ejecutarlas en forma que aumentan ese mal" (Nuñez,



Ricardo; Dcho. Penal Argentino. Parte Gral. Tomo II; Ed. BibliográficaArgentina; Buenos Aires, 1960).

36º) Que este Tribunal ha expresado: "Que un principio constitu-cional impone que las cárceles tengan como propósito fundamental laseguridad y no el castigo de los reos detenidos en ella, proscribiendotoda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlosmás allá de lo que ella exija (art. 18 de la Constitución Nacional). Talpostulado, contenido en el capítulo concerniente a las declaraciones,derechos y garantías, reconoce una honrosa tradición en nuestro paísya que figura en términos más o menos parecidos en las propuestasconstitucionales de los años 1819 y 1824 a más de integrar los princi-pios cardinales que inspiran los primeros intentos legislativos desarro-llados por los gobiernos patrios en relación a los derechos humanos.Aunque la realidad se empeña muchas veces en desmentirlo, cabedestacar que la cláusula tiene contenido operativo. Como tal impone alEstado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, laobligación y responsabilidad de dar a quienes están cumpliendo unacondena o una detención preventiva la adecuada custodia que se mani-fiesta también en el respeto de sus vidas, salud e integridad física ymoral". "La seguridad, como deber primario del Estado, no sólo impor-ta resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuenciasino también, como se desprende del citado art. 18, los de los propiospenados, cuya readaptación social se constituye en un objetivo supe-rior del sistema y al que no sirven formas desviadas del control peniten-ciario" (Fallos: 318:2002).

37º) Que la situación no controvertida de los detenidos en laProvincia de Buenos Aires pone en peligro la vida y la integridad físicadel personal penitenciario y policial, además de que genera condicio-nes indignas y altamente riesgosas de trabajo de esos funcionarios yempleados.

Una prisión es un establecimiento en el que hay un fino equilibrioentre presos y personal, y la superpoblación provoca descontrol y vio-lencia llevando ese equilibrio siempre precario al límite de la fragilidad.

A ello cabría agregar que el personal policial, por su entrenamien-

to, no está preparado para cumplir esta función que no es la específicade su tarea social.

38º) Que también genera peligro para la vida de terceros ajenos alconflicto, pues en no pocas ocasiones han padecido consecuenciaslamentables vecinos de los lugares de detención o de las mismas cár-celes amotinadas e incluso familiares sorprendidos por los aconteci-mientos en el interior de los establecimientos. También se vuelve peli-groso para el propio personal judicial, habiéndose registrado casos dejueces tomados como rehenes. Todo ello sin contar con que la distrac-ción de personal policial de sus funciones específicas resiente conside-rablemente el servicio de seguridad pública, con el consiguiente riesgopara la prevención secundaria de delitos de gravedad.

39º) Que el derecho a un trato digno y humano reconocido a la per-sonas privadas de su libertad no sólo encuentra soporte en nuestraConstitución Nacional desde 1853, sino que ha sido reconocido desdelos orígenes mismos de la legislación penitenciaria del país y especial-mente de la propia Provincia de Buenos Aires, en cuyo ReglamentoProvisorio de la Penitenciaría de 1877, sancionado por el gobernadorCarlos Casares, establecía un régimen respetuoso de la dignidadhumana sensiblemente notable para los estándares de su tiempo(Reglamento Provisorio de la Penitenciaría, Buenos Aires, Imprenta deM. Biedma, calle de Belgrano número 135, 1877).

La República Argentina tuvo un papel protagónico en el estableci-miento de las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos, en elPrimer Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del delito y eltratamiento del delincuente, de Ginebra, en 1955, aprobadas por elConsejo Económico y Social en su resolución 663 C31 7 57 y comple-mentada en la 2076 del 13 de mayo de 1977. Después de la reformade 1994, con jerarquía constitucional, la Nación está obligada por trata-dos internacionales de vigencia interna y operativos, que fortalecen lalínea siempre seguida por la legislación nacional en la materia: laDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, esta-blece en el art. XXV que "todo individuo tiene también un tratamientohumano durante la privación de su libertad"; el art. 10 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos indica que "toda persona



privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debi-do a la dignidad inherente al ser humano"; fórmula ésta que recepta demodo similar el art. 5 inc. 2° de la Convención Americana sobreDerechos Humanos.

Las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de lasNaciones Unidas —si bien carecen de la misma jerarquía que los trata-dos incorporados al bloque de constitucionalidad federal— se han con-vertido, por vía del art. 18 de la Constitución Nacional, en el estándarinternacional respecto de personas privadas de libertad. No cabe dudade que hay un marco normativo, no sólo nacional sino también interna-cional que, de confirmarse y continuarse la situación planteada, estaríaclaramente violado en la Provincia de Buenos Aires.

40º) Que ante esta situación es indudable que esta Corte no puederesolver todas las cuestiones particulares que importa, dadas las difi-cultades antes señaladas y el número de casos y variables posibles,pero es su deber instruir a la Suprema Corte y a los demás tribunalesde la Provincia de Buenos Aires para que en sus respectivas compe-tencias extremen la vigilancia para el adecuado cumplimiento de lasReglas Mínimas y de las normas que nacional e internacionalmenteimponen el tratamiento digno de toda persona privada de libertad y, enespecial, en lo que hace a la tutela de la vida humana y la integridadfísica de los presos, del personal y de terceros.

41º) Que no escapa a esta Corte que de verificarse algunos de losextremos mencionados por el accionante, sería posible que se configu-rasen eventuales casos de agravamientos que importarían trato cruel,inhumano o degradante u otros análogos, susceptibles de acarrear res-ponsabilidad al Estado Federal. En esta eventualidad, es deber de estaCorte, por estar comprometida la responsabilidad internacional delEstado Federal, instruir a la Suprema Corte y a los demás tribunales dela Provincia de Buenos Aires para que hagan cesar con la urgencia delcaso el agravamiento o la detención misma, según corresponda.

IX. Adolescentes y enfermos en dependencias policiales, y lajurisprudencia internacional

42º) Que la presencia de adolescentes y enfermos en comisaríaso establecimientos policiales, configura con gran certeza uno de lossupuestos contemplados en el considerando anterior, con flagrante vio-lación a los principios generales de las Reglas Mínimas citadas y muyprobablemente innegables casos de trato cruel, inhumano o degradan-te. Esta Corte, en virtud del alto riesgo de responsabilidad internacionalque de ello se deriva para el Estado Federal, debe disponer, sin dila-ción, que en un plazo perentorio, la Suprema Corte de la Provincia deBuenos Aires, por las vías procedentes, haga cesar esas situaciones.Respecto de los niños y adolescentes, la presencia en comisaríasresulta, además de intolerable, sospechosa respecto del índice de ins-titucionalizados de la provincia, materia en la que sería terrible que seprodujese una escalada análoga al número de presos, cuando es sabi-do el efecto reproductor que tiene la institucionalización de menores,además de responder a una ideología tutelar incompatible con la nor-mativa internacional vigente.

43º) Que recientemente la Corte Interamericana de DerechosHumanos se ha pronunciado de modo mucho más específico sobrecuestiones similares a las que motivan este habeas corpus correctivo,al analizar la violaciones de diversos derechos de la ConvenciónAmericana, en virtud de las condiciones de detención en elEstablecimiento "Panchito López" en el Paraguay, que resultan de ine-ludible exposición (CIDH caso "Instituto de Reeducación del Menor v.Paraguay", el 2 de septiembre de 2004).

En dicho caso el tribunal internacional tuvo por probado que el cre-cimiento de la población carcelaria, originó serios problemas de hacina-miento e inseguridad entre los internos de dicho instituto paraguayo.Los internos se encontraban recluidos en celdas insalubres con esca-sas instalaciones higiénicas; mal alimentados y carecían de asistenciamédica psicológica y dental adecuada. Los internos que sufrían disca-pacidades físicas, enfermedades mentales y/o problemas de adiccio-nes, no disponían de una atención médica acorde con las necesidadesespeciales. Contaban con pocas oportunidades de hacer ejercicio o de



participar en actividades recreativas. Muchos de los internos no teníancamas, frazadas y/o colchones, con lo cual se vieron obligados a dor-mir en el suelo, hacer turnos con sus compañeros o compartir camas ycolchones. La falta de camas y colchones, junto con el hacinamiento,facilitaron que hubiera abusos sexuales entre los internos. Tambiénsostuvo que a pesar de que el nuevo código procesal paraguayo esta-blecía que la prisión preventiva es la excepción a la regla que es lalibertad, "la implementación de esa norma no se llevó a cabo por com-pleto, pues la mayoría de los internos se encontraban procesados sinsentencia". Además los internos procesados sin sentencia no estabanseparados de los condenados en el Instituto.

Respecto al hacinamiento consideró que fomentaba la desespera-ción y las tendencias hacia la violencia de los internos, y que "en vezde ser rehabilitados en el Instituto para una reinserción satisfactoria enla sociedad, los internos fueron sometidos a sufrimientos diarios y porlo tanto, a un proceso de aprendizaje negativo y vicioso, el cual, enparte, explicaba el alto índice de reincidencia de los mismos". Comoconsecuencia de tal estado de hacinamiento se produjeron variosincendios que el Instituto no estaba en condiciones de repeler, ocasio-nado la muerte de algunos de ellos.

En tal contexto, la Corte Interamericana interpretó los derechos ygarantías previstos en el art. 5 de la Convención, el que establece enlo conducente que:

1 "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad físi-ca, psíquica y moral".2 "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad serátratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser huma-no".3 "La pena no puede trascender de la persona del delincuente"4 "Los procesados deben estar separados de los condenados,salvo en circunstancias excepcionales y serán sometidos a un tra-tamiento adecuado a su condición de personas no condenadas".

5 "Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser sepa-rados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, conla mayor celeridad posible, para su tratamiento"6 "Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidadesencial la reforma y la readaptación social de los condenados".44º) Que el tribunal interamericano señaló que "quien sea deteni-

do tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles consu dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la viday a la integridad personal, y que es el Estado el que se encuentra enuna posición especial de garante, toda vez que las autoridades peniten-ciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que seencuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una rela-ción e interacción especial de sujeción entre la persona privada delibertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con queel Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circuns-tancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacerpor cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esencia-les para el desarrollo de una vida digna.

45º) Que, en cuanto al derecho a la integridad personal, el tribunalseñaló que es de tal importancia que la Convención Americana lo pro-tege particularmente al establecer, inter alia, la prohibición de la tortu-ra, los tratos crueles, inhumanos y degradantes y la imposibilidad desuspenderlo durante estados de emergencia. Agregó que el derecho ala integridad personal no sólo implica que el Estado debe respetarlo(obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado adop-te todas las medidas apropiadas para garantizarlo (obligación positiva),en cumplimiento de su deber general establecido en el art. 1.1 de laConvención Americana.

46º) Que, específicamente en lo referente a los menores, la CorteInteramericana ha analizado la cuestión a la luz del art. 19 de laConvención Americana, tomando en consideración las disposicionespertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño, delProtocolo Adicional a la Convención Americana sobre DerechosHumanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Condición



Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC 17/02de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 54 Condición Jurídica yDerechos Humanos del Niño, párr. 54 ("Instituto de Reeducación delMenor v. Paraguay" op. cit).

Allí consideró que tales instrumentos y la Convención Americanaconformaban un plexo normativo, el corpus juris internacional de pro-tección de los niños. El tribunal señaló que cuando el Estado seencuentra en presencia de niños privados de libertad, tiene, además delas obligaciones señaladas para toda persona, una obligación adicionalestablecida en el art. 19 de la Convención Americana. Por una parte,debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y res-ponsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el princi-pio del interés superior del niño, particularmente de las circunstanciasde la vida que llevará mientras se mantenga privado de libertad.

47º) Que, respecto a los presos sin condena, en el mencionadoprecedente la Corte Interamericana recordó que la prisión preventiva"es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de undelito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcio-nal, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presun-ción de inocencia, así como por los principios de necesidad y propor-cionalidad, indispensables en una sociedad democrática" (parágrafo190). Por tales razones consideró que la prisión preventiva debe ceñir-se estrictamente a lo dispuesto en el art. 7.5 de la ConvenciónAmericana, en el sentido de que no puede durar más allá de un plazorazonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocópara justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticiparuna pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales delderecho universalmente reconocidos (parágrafo 228).

Sin embargo, al pronunciarse sobre si en el caso paraguayo sehabía violado el art. 7 del Pacto —que regula las condiciones de la pri-sión preventiva— consideró que era preciso conocer las particularida-des de la aplicación de la prisión preventiva a cada interno para poderanalizar si se ha cumplido con cada uno de los extremos señalados porel mismo. Razón por la cual señaló que aunque "la Corte frecuente-mente ha utilizado la existencia de patrones o prácticas de conductas

como un medio probatorio para determinar violaciones de derechoshumanos, en el caso del artículo 7 de la Convención Americana serequiere una información individualizada al respecto de la que carece laCorte en el presente caso" (parágrafos 232 y 233), descartando de talmanera declaraciones genéricas o abstractas, y precisando que nopodía pronunciarse respecto de presuntas víctimas específicas porcarecer de elementos.

48º) Que el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos indica que "toda persona privada de libertad será tratadahumanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al serhumano". Por su parte los Principios básicos elaborados por lasNaciones Unidas para el tratamiento de reclusos expresa que "conexcepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias porel hecho del encarcelamiento todos los reclusos seguirán gozando delos derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en laDeclaración Universal de Derechos Humanos..." (aprobado porAsamblea General, resolución 45-111 del 14 de diciembre de 1990, ap.5°).

El Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personassometidas a cualquier forma de detención o prisión prescribe que"Ninguna persona sometida a cualquier forma de detención o prisiónserá sometida a tortura o a tratos crueles o penas crueles, inhumanaso degradantes. No podrá invocarse circunstancia alguna como justifica-tivo para la tortura o de otros tratos o penas crueles, inhumanos odegradantes (Principio Sexto, Asamblea General Resol. 43/173 del 9de diciembre de 1998).

Por su parte las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusosexpresan que "Los reclusos pertenecientes a categorías diversas debe-rán ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes seccio-nes dentro de los establecimientos, según su sexo y edad, sus antece-dentes, los motivos de su detención y el trato que corresponda aplicar-les. Es decir que: a) Los hombres y las mujeres deberán ser recluidos,hasta donde fuere posible, en establecimientos diferentes; en un esta-blecimiento en el que se reciban hombres y mujeres, el conjunto delocales destinado a las mujeres deberá estar completamente separado;



b) Los detenidos en prisión preventiva deberán ser separados de losque están cumpliendo condena; c) Las personas presas por deudas ylos demás condenados a alguna forma de prisión por razones civilesdeberán ser separadas de los detenidos por infracción penal; d) Losdetenidos jóvenes deberán ser separados de los adultos (arts. 8 y 9aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus res. 663 C31757 y 207613577).

49º) Que respecto a los niños, y en igual sentido, la regla 13.5 de1997 de las Naciones Unidas para la Protección de los MenoresPrivados de Libertad establece que: "No se deberá negar a los meno-res privados de libertad, por razón de su condición, los derechos civi-les, económicos, sociales o culturales que les correspondan de confor-midad con la legislación nacional o el derecho internacional y que seancompatibles con la privación de la libertad". Asimismo, las ReglasMínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justiciade Menores (Reglas de Beijing) disponen que: Los menores confinadosen establecimientos penitenciarios recibirán los cuidados, la proteccióny toda la asistencia necesaria —social, educacional, profesional, sico-lógica, médica y física— que puedan requerir debido a su edad, sexo ypersonalidad y en interés de su desarrollo sano.

50º) Que también resultan importantes, sobre el agravamiento delas condiciones de detención la Declaración sobre Protección de Todaslas Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanos o Degradantes (Adoptada por la Asamblea General en suresolución 3452 (XXX), del 9 de diciembre de 1975), la ConvenciónContra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos oDegradantes (Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión porla Asamblea General en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de1984), así como las Observaciones del Comité Derechos Humanos res-pecto Las Torturas y las Penas o Tratos Crueles Inhumanos oDegradantes (art. 7 del 30 de julio de 1982); Trato Inhumano de lasPersonas Privadas de su libertad (art. 10) del 30 de julio de 1982Observación General n° 9 del 10 de abril de 1992, la Observación n° 20y 21 del 10 de abril de 1992, entre otras.

El 15 de noviembre de 2004, Argentina se convirtió en el sexto

país en ratificar el Protocolo Facultativo de la Convención contra laTortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos y Degradantes (NacionesUnidas, Convención Contra la Tortura y Otros Tratos CruelesInhumanos y Degradantes, General 22 de noviembre del 2004CAT/C/SR. 622, parágrafo 6).

Interpretando dicha convención, recientemente las Naciones Unidas,a través del Comité Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas CruelesInhumanos y Degradantes dictó "sus Conclusiones y Recomendaciones",respecto del caso Argentino el 10 de diciembre de 2004 (CAT/C/CR/33/133° Período de Sesiones 15 a 26 de noviembre de 2004).

Allí señaló los "Factores y dificultades que obstaculizan a aplica-ción de la Convención" para lo cual tomaba "nota de las dificultades alas que se enfrenta el Estado Parte, especialmente aquellas de tipoeconómico y social". No obstante, señaló "que no existen circunstan-cias excepcionales de ningún tipo que puedan invocarse para justificarla tortura". Al establecer las cuestiones que eran motivos de especialpreocupación para la situación argentina enumeró entre otras lassiguientes:

1. d) La no implementación uniforme de la Convención enlas diferentes provincias del territorio del Estado Parte, comoasimismo la ausencia de mecanismos para federalizar las dis-posiciones de la Convención, aun cuando la Constitución delEstado Parte les otorga rango constitucional.

2 (f) Los informes de arrestos y detenciones de niños pordebajo de la edad de responsabilidad penal, la mayoría "niñosde la calle" y mendigos, en comisarías de policía donde llegana estar detenidos junto a adultos, y sobre las supuestas torturasy malos tratos padecidos por éstos, que en algunos casos lesprodujeron la muerte.

3 (h) El hacinamiento y las malas condiciones materialesque prevalecen en los establecimientos penitenciarios, en parti-cular la falta de higiene, de alimentación adecuada y de cuida-dos médicos apropiados, que podrían equivaler a tratos inhuma-nos y degradantes.



4 (i) El elevado número de presos en prisión preventiva,que en el sistema penitenciario bonaerense alcanza un 78%según el Estado Parte.

5 (j) La no aplicación del principio de separación entre con-denados y procesados en centros de detención, y entre éstos ylos inmigrantes sujetos a una orden de deportación.

6 (m) La falta de independencia del personal médico de losestablecimientos penitenciarios, quienes pertenecen a la institu-ción penitenciaria.

A partir de ello el Comité fijó, entre otras, las siguientes recomen-daciones:

1 (d) Garantice que las obligaciones de la Convenciónsean siempre acatadas en todas las jurisdicciones provincia-les, con el objeto de velar por una aplicación uniforme de laConvención en todo el territorio del Estado Parte; se recuerdaal Estado Parte que la responsabilidad internacional delEstado incumbe al Estado Nacional aunque las violacioneshayan ocurrido en las jurisdicciones provinciales;

2 (g) Garantice, como fue asegurado por la delegación delEstado Parte para el caso de la Provincia de Buenos Aires, losiguiente: la prohibición inmediata de retención de menores endependencias policiales; el traslado a centros especiales delos menores que actualmente se encuentran en dependenciaspoliciales; y la prohibición del personal policial de realizardetenciones de menores por "motivos asistenciales" en todo elterritorio nacional; (lo resaltado no es original) (Ver lasEstadísticas denunciadas por Country Repporteur ONU CATComité Contra la Tortura. CAT/C/SR. 622, del 22 de noviembrede 2004, parágrafo 46).

3 (h) Adopte medidas eficaces para mejorar las condicio-nes materiales en los establecimientos de reclusión, reducir elhacinamiento existente y garantizar debidamente las necesida-des fundamentales de todas las personas privadas de libertad;

4 (i) Considere revisar su legislación y prácticas en mate-ria de detención preventiva, a fin de que la imposición de la pri-sión preventiva se aplique sólo como medida excepcional,tomando en cuenta las recomendaciones de diciembre de2003 del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria encuanto a las medidas alternativas a la detención preventiva; 4(m) Adopte las medidas necesarias para garantizar la presen-cia de personal médico independiente y calificado para llevara cabo exámenes periódicos de personas detenidas;

5 (o) Establezca un mecanismo nacional de prevenciónque tenga competencia para efectuar visitas periódicas a cen-tros de detención federales y provinciales a fin de implementarplenamente el Protocolo Facultativo de la Convención;

6 (p) Establezca y promueva un mecanismo efectivo den-tro del sistema penitenciario para recibir e investigar denun-cias de violencia sexual y proveer de protección y asistenciapsicológica y médica a las víctimas;

7 (r) Informe al Comité en el plazo de un año sobre lasmedidas concretas adoptadas para dar cumplimiento a lasrecomendaciones formuladas en los aps. e, f, l y o del presen-te párrafo.

51º) Que por su parte el Comité de los Derechos del Niño de lasNaciones Unidas, en el año 2002 recomendó al Estado Argentino querevise sus leyes y prácticas relativas al sistema de justicia de menores,y que recurra a la prisión preventiva únicamente como medida extremapor períodos que sean lo más breves posible y medidas alternativas,cuando ello sea posible. También le recomendó que incorpore en susleyes y prácticas las Reglas de las Naciones Unidas para la Protecciónde los Menores Privados de Libertad, y que adopte las medidas nece-sarias para mejorar las condiciones de encarcelamiento(Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina.9/10/2002. CRC/C/15/Add. 187 9 de octubre de 2002).

52º) Que en relación al estado de la cuestión en los últimos años,el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado una serie de



resoluciones significativas sobre violaciones al Convenio Europeosobre Derechos Humanos por parte de las administraciones penitencia-rias de varios países de Europa. En 2001, el Tribunal dictaminó queGrecia había infringido el art. 3 al encerrar a Donald Peers en una celdasobrepoblada sin ventanas ni ventilación, en la que se veía obligado ahacer sus necesidades delante de otro recluso, todo el día trascurría enla cama ante la ausencia de programa para trabajar, educarse o hacerejercicio y por la carencia de otros espacios físicos para movilizarse,ponderó además que había más prisioneros que camas. El tribunalseñaló que si bien no había evidencias de una intención por parte delas autoridades penitenciarias de humillar al interno, ello no era deter-minante para considerar que se había violado en art. 3 de laConvención Europea (TEDH Case Peers v. Greece, sentencia del 19de abril de 2001). También dictaminó que el Reino Unido había violadoel mismo artículo al encerrar a Adele Price, una víctima de la talidomi-da sin brazos ni piernas, durante siete días en una celda no adaptadaen modo alguno para sus discapacidades, allí no tenía un lugar ade-cuado para dormir, ni tampoco para hacer sus necesidades (Caso Pricev. The United Kingdom, sentencia del 10 de octubre de 2001).

El mencionado tribunal en el caso "Kalashnikov" expresó que laforma de ejecutar medidas al interior de las cárceles no debe aumentarla intensidad del sufrimiento que lleva aparejado la permanencia en elinterior de la prisión. Allí la Corte consideró que en todo momento, lasuperpoblación era tal que cada interno de la celda del demandantedisponía de entre uno y dos metros cuadrados de espacio, que teníanque dormir por turnos de ocho horas que estaba infestada de olores yque los retretes estaban sucios y sin privacidad. La ausencia de unaintención de humillar al detenido, aunque es tomada en cuenta, noexcluía un trato inhumano y degradante violatorio del art. 3 delConvenio (TEDH en "Kalashnikov v. Russia" sentencia del 15 de juliode 2002).

53º) Que, por su parte, la Corte Suprema de Justicia de losEstados Unidos al interpretar la VIII enmienda de la Constitución de esepaís, que prohíbe aplicar penas o tratos crueles inhumanas y degradan-tes, señaló que aunque determinados derechos de los condenados

pueden ser disminuidos por las exigencias del encierro, al prisionero nose lo despoja de la protección constitucional por cuanto "no hay unacortina de hierro trazada entre la Constitución y las prisiones de estepaís" (Wolff v. McDonnell; 418 US 539, 1974). Por ello ha reconocidoque las condiciones de confinamiento de los internos pueden, incues-tionablemente, en determinadas circunstancias, constituir una penacruel inhumana o degradante. Así los internos han obtenido respuestasa sus clamores constitucionales por sus condiciones de confinamiento,en lo referente a la comida inadecuada, a poca ventilación, hábitat conroedores o insectos, baños inoperables, pero el más común de todoslos reclamos ha sido por las condiciones de hacinamiento, situaciónque se da en muchas prisiones de ese país (Lynn S. Branham, The Lawof Sentencing, Corrections, and Prisioners' Rights, págs. 284/291, ed.West Group, 2002).

Si bien el gobierno federal y los estaduales de dicho país haninvertido mucho dinero en la construcción de nuevas cárceles, pese aeso ello no se ha podido solucionar el problema de hacinamiento fren-te a una tasa de encarcelamiento siempre creciente. En algunos casoslas autoridades penitenciarias han tenido que colocar camas en losgimnasios, en los comedores del establecimiento, en pasillos y en otrosextraños lugares. Otra forma de responder ha sido aumentar en núme-ro de internos por celda diseñadas para albergar a menos personas(Lynn S. Branham, op. cit.).

En el caso Bell v. Wolfish, 441 U.S. 520 (1979) la Corte Supremaconsideró que era posible mantener a dos presos en una misma celdateniendo en cuenta, al mismo tiempo, que se trataba de plazos brevesde detención y cuando los detenidos tenían una gran libertad de movi-miento dentro del penal. Posteriormente en Rhodes v. Chapman 452U.S. 337 (1981) juzgó que la presencia de dos presos por celda no sig-nifica que sus derechos constitucionales han sido violados siempre quelas condiciones de las respectivas celdas resultaran adecuadas encuanto a la superficie habitada, las condiciones de comida y tempera-tura y la posibilidad de utilizar otras instalaciones del penal en períodosdiurnos.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que con anterioridad laColegio de Magistrados y Funcionarios


Corte Suprema también consideró en Hutto v. Finney 437 U.S. 678(1978) que una corte de distrito estaba facultada para limitar la confina-ción de detenidos en celdas punitivas aisladas a no más de treinta díascomo un medio de aliviar las condiciones inconstitucionales de esasceldas. En particular, el máximo tribunal destacó que la decisión de lacorte de distrito era una razonable respuesta a las condiciones sórdidase inconstitucionales de esas celdas. Posteriormente en Wilson c. Seiter501 U.S. 294 (1991) estableció dos requisitos para considerar que sepresentaba un castigo cruel e inusual para las condiciones de confina-miento. El primer requisito —objetivo— requiere que el preso haya sidoprivado de una "necesidad humana identificable" como comida, climaadecuado o ejercicio. El segundo requisito —subjetivo— supone que eldemandante debe demostrar que el demandado actuó con indiferenciadeliberada en fallar en la rectificación de las deficiencias de esas con-diciones. Cabe aclarar que cuatro de los integrantes de la corte consi-deraron este requisito como innecesario y que los oficiales de las pri-siones podían evitar su responsabilidad en estos casos echándole laculpa a los legisladores por no haber suministrado los fondos necesa-rios para superar estos problemas en las prisiones (Lynn S. Branham,op. cit.).

X. La legislación procesal y penitenciaria de la Provincia deBuenos Aires.

54º) Que se ha manifestado que el número creciente de presos enla Provincia de Buenos Aires responde a las reformas legislativas enmateria excarcelatoria y penitenciaria, lo que neutraliza los esfuerzosdel Poder Ejecutivo provincial para resolver los problemas de capaci-dad en las prisiones.

55º) Que tanto en materia procesal penal como de ejecución penalse plantea la cuestión de la competencia legislativa. Si bien no cabeduda de que los códigos procesales son materia de legislación provin-cial en función de la cláusula residual, la existencia de disposicionesprocesales en el Código Penal y la facultad del Congreso Nacional paradictar las leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados,

parecen indicar que el Estado Federal ejerce cierto grado de legislacióny orientación en materia procesal, con el fin de lograr un mínimo equi-librio legislativo que garantice un estándar de igualdad ante la ley.

56º) Que si bien la Constitución Nacional adopta el principio fede-ral, lo hace según lo establece la presente Constitución, es decir, con-forme a las modificaciones que la misma introduce respecto de sumodelo, que era el norteamericano. Puesto que el federalismo argenti-no no tiene el mismo origen histórico que el norteamericano, pues pro-cede de un régimen de descentralización administrativa que regía en lacolonia, la distribución de competencia legislativa no es idéntica y lasprovincias delegan en el Estado Federal materias que se reservan enla Constitución de los Estados Unidos. En 1853 y en especial en lafuente norteamericana tomada con preferencia, no se conocían mode-los constitucionales de facultades concurrentes en forma de leyesmarco, como sucede contemporáneamente.

57º) Que respecto de la prisión preventiva, cualquiera sea la tesisque se adopte acerca de su naturaleza, lo cierto es que importa en larealidad un contenido penoso irreparable, lo que lleva a asimilar lascontroversias a su respecto a casos de sentencia definitiva, según inve-terada jurisprudencia de esta Corte. Cualquiera sea el sistema proce-sal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomíalegislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse lasimetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdadpara todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puedeextremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancelepor completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principioconstitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía.

Una asimetría total en cuanto a la legislación procesal penal des-truiría la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo elterritorio en virtud de un único Código Penal. Partiendo de la conocidaafirmación de Ernst von Beling, de que el derecho penal no toca un solopelo al delincuente, es sabido que incumbe al derecho procesal penaltocarle toda la cabellera y, por ello, se debe entender que, sin preten-sión de cancelar las asimetrías, para la prisión preventiva —que esdonde más incidencia represiva tiene el derecho procesal penal— las



provincias se hallan sometidas a un piso mínimo determinado por losestándares internacionales a los que se ajusta la legislación nacional.No es lo mismo que, habiendo dos imputados en igualdad de condicio-nes y por el mismo delito, uno llegue al juicio libre y otro lo haga des-pués de muchos meses o años de prisión, sin que el Estado Federal seasegure de que en el último caso, al menos, se respeta un piso mínimocomún para todo el territorio.

Por lo demás, no puede soslayarse, que en esta materia la legis-lación procesal nacional, receptaría las distintas disposiciones estable-cidas en el derecho internacional de los derechos humanos que formaparte de nuestro bloque constitucional federal.

58º) Que conforme a lo señalado en el considerando anterior,cabría analizar la eventual constitucionalidad de la legislación vigenteen la Provincia de Buenos Aires en materia excarcelatoria, que primafacie parece alejarse del estándar trazado por el derecho internacionaly que sigue la legislación nacional. Si bien no corresponde un pronun-ciamiento de esta Corte sobre este tema en la presente causa, tampo-co el Tribunal puede permanecer indiferente ante la gravedad de lasituación y, por consiguiente, cabe que exhorte a los PoderesLegislativo y Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a que adecuenla legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excar-celación a los estándares mínimos internacionales que, a modo deejemplo, recepta la legislación procesal penal de la Nación.

59º) Que en materia penitenciaria la cuestión es aún más clara queen lo procesal. El 21 de agosto de 1917, al fundar Rodolfo Moreno (h)el despacho de la comisión acerca del Código Penal, decía que "esnecesario que se dicte una ley carcelaria, una ley en la que se establez-ca el régimen de la penalidad en primer término, pero el régimen de lapenalidad en toda la República, y bajo el sistema progresivo, si fueraposible, porque hoy en cada cárcel, en cada provincia, y en cada lugarse cumplen las penas como les parece oportuno a los gobiernos loca-les, es decir que, habiendo o debiendo haber un solo código penal, laaplicación de las represiones se hace de manera totalmente diferenteen unos y en otros lugares, como si no pertenecieran todos al mismopaís".

Después de un largo camino, que se inició en 1933, con la ley11.833 (Ley de organización carcelaria y régimen de la pena), regla-mentada por decreto 35.758 de 1947, reemplazada por el decreto ley412 de 1958, conocido como ley penitenciaria nacional, se llegó a la24.660 de 1996 (Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad),cuyo art. 230 deroga el mencionado decreto ley 412/58 y cuyo art. 228dispone: "La Nación y las provincias procederán, dentro del plazo de unaño a partir de la vigencia de esta ley, a revisar la legislación y las regla-mentaciones penitenciarias existentes, a efectos de concordarlas conlas disposiciones contenidas en la presente". Esta disposición esmucho más sabia y respetuosa del principio federal que la consagradaen el decreto ley precedente, pues, a diferencia de aquél, que se con-sideraba complementario del Código Penal y por ende, pretendía des-conocer la competencia legislativa provincial, en la ley vigente se tratade una clara norma marco que es constitucional pues no impide niavanza sobre las legislaciones de ejecución penal provinciales, sinoque establece su adecuación, debiendo interpretarse que establece unmarco mínimo de régimen, más allá del cual pueden avanzar las pro-vincias en sus respectivas legislaciones.

60º) Que, conforme a lo señalado en el considerando anterior, yque en esta materia también prima facie la ley provincial parece haber-se alejado del estándar internacional y de la legislación nacional, si bientampoco corresponde pronunciamiento de esta Corte en la presentecausa, por iguales razones a las señaladas en el considerando 58,cabe que esta Corte exhorte a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de laProvincia de Buenos Aires a que adecuen la legislación de ejecuciónpenal a los marcos mínimos señalados por los estándares internacio-nales receptados por la legislación de ejecución penal de la Nación.

XI. Excesivo uso de la prisión preventiva61º) Que ya no hay controversias respecto a que el 75% de dete-

nidos en la Provincia de Buenos Aires aun no tiene condena firme. Estehecho puede deberse a distintas razones: parálisis o colapso casi totaldel sistema judicial, aplicación generalizada a imputaciones por delitos



de menor gravedad, etc. Se ha admitido en los autos que este fenóme-no creció a partir de las reformas legislativas antes señaladas y cuyaeventual inconstitucionalidad corresponderá analizar en caso de serplanteada y de verificarse que viola los estándares internacionalesmínimos válidos para toda la Nación.

No consta a esta Corte, si además se produce un uso discrecionalmuy extendido en las decisiones judiciales, pues es un dato aportadopor el Poder Ejecutivo de la provincia y no controlable por este Tribunal.

62º) Que el 75% de presos sin condena, en caso de no hallarsecolapsado casi totalmente el sistema judicial, está indicando el uso dela prisión preventiva como pena corta privativa de la libertad, contratoda la opinión técnica mundial desde el siglo XIX a la fecha, pues fue-ron criticadas desde el primer congreso penitenciario internacional deLondres de 1872, en el que se destacaba ya su inutilidad, desatandouna cadena de opiniones condenatorias que fue casi unánime a lo largode todo el siglo XX. Hace casi cincuenta años, en el segundo congresode Naciones Unidas para la prevención del crimen y tratamiento deldelincuente (Londres, 1960), si bien se sostuvo la imposibilidad desuprimirla, se recomendaron los llamados sustitutivos.

63º) Que en cualquier caso es dable evocar en esta emergencia —y con el 75% de presos sin condena— la descripción que hace cientotreinta años hacía para España doña Concepción Arenal, para que sino se ha llegado a extremos análogos a la radiografía de la célebrepenitenciarista española, todos los poderes públicos de la Provincia deBuenos Aires se esfuercen por evitarlos y, si eventualmente se hanalcanzado, hagan lo propio por revertirlo: "Imponer a un hombre unagrave pena, como es la privación de la libertad, una mancha en suhonra, como es la de haber estado en la cárcel, y esto sin haberle pro-bado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, escosa que dista mucho de la justicia. Si a esto se añade que deja a lafamilia en el abandono, acaso en la miseria; que la cárcel es un lugarsin condiciones higiénicas, donde carece de lo preciso para su vestidoy sustento; donde, si no es muy fuerte, pierde la salud; donde, si enfer-ma no tiene conveniente asistencia y puede llegar a carecer de cama;donde, confundido con el vicio y el crimen, espera una justicia que no

llega, o llega tarde para salvar su cuerpo, y tal vez su alma; entoncesla prisión preventiva es un verdadero atentado contra el derecho y unaimposición de la fuerza. Sólo una necesidad imprescindible y probadapuede legitimar su uso, y hay abuso siempre que se aplica sin ser nece-saria y que no se ponen los medios para saber hasta dónde lo es"(Concepción Arenal, Estudios Penitenciarios, 2ª. Edición, Madrid,Imprenta de T. Fortanet, 1877, página 12).

XII. Resolutorio:Por ello, y oído que fuera el señor Procurador General, correspon-

de:1. Declarar admisible la queja y procedente el recurso extraordina-

rio y revocar la sentencia apelada.2. Declarar que las Reglas Mínimas para el tratamiento de

Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la ley 24.660, configu-ran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda deten-ción.

3. Disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia deBuenos Aires, a través de los jueces competentes, haga cesar en el tér-mino de sesenta días la detención en comisarías de la provincia demenores y enfermos.

4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia deBuenos Aires y a los tribunales de todas las instancias de la provinciapara que, en sus respectivas competencias y por disposición de estaCorte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventualsituación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel,inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear res-ponsabilidad internacional al Estado Federal.

5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que,por intermedio de la autoridad de ejecución de las detenciones, remitaa los jueces respectivos, en el término de treinta días, un informe por-menorizado, en el que consten las condiciones concretas en que se



cumple la detención (características de la celda, cantidad de camas,condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de queéstos puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener ladetención, o bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecuciónde la pena menos lesivas. Asimismo, se deberá informar en el plazo decinco días toda modificación relevante de la situación oportunamentecomunicada.

6. Disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de laProvincia de Buenos Aires informe a esta Corte las medidas que adop-te para mejorar la situación de los detenidos en todo el territorio de laprovincia.

7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia deBuenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de pri-sión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal ypenitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales.

8. Encomendar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Airespara que a través de su Ministerio de Justicia organice la convocatoriade una mesa de diálogo a la que invitará a la accionante y restantesorganizaciones presentadas como amicus curie, sin perjuicio de inte-grarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo informar a estaCorte cada sesenta días de los avances logrados.

Agréguese la queja al principal y extráiganse fotocopias certifica-das para su reserva en este Tribunal. Notifíquese y remítase. ENRIQUESANTIAGO PETRACCHI - CARLOS S. FAYT (en disidencia parcial)-ANTONIO BOGGIANO (en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E.RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - RICARDOLUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia parcial).

ES COPIA

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DONCARLOS S. FAYT

Considerando:1°) Que contra la sentencia de la Corte Suprema de la Provincia

de Buenos Aires que —por mayoría— declaró inadmisibles los recursosde nulidad e inaplicabilidad de ley deducidos contra la resolución de laSala III del Tribunal de Casación Penal provincial, que había rechaza-do la acción de habeas corpus interpuesta en forma directa ante ese tri-bunal por Horacio Verbitsky, en su calidad de director del Centro deEstudios Legales y Sociales —CELS— a favor de la totalidad de losdetenidos que se encuentran alojados en establecimientos policialessuperpoblados y en comisarías de la Provincia de Buenos Aires, esaentidad interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegación diolugar a la presentación de esta queja.

2°) Que el 15 de noviembre de 2001 el representante legal delCELS, interpuso ante el Tribunal de Casación de la Provincia deBuenos Aires una acción de habeas corpus correctivo y colectivo enamparo de todas las personas privadas de su libertad en jurisdicción dela Provincia de Buenos Aires detenidas en establecimientos penales ycomisarías superpoblados. Indicó que en el territorio provincial funcio-nan 340 comisarías cuyas instalaciones permitirían albergar a 3178personas, pero que en la realidad alojan 6364; que esta situación seagravaba notablemente en las seccionales del conurbano bonaerense,que a esa fecha alojaban 5080 personas en celdas que sólo podíancubrir 2068 plazas.

Describió el estado deplorable de conservación e higiene de loscalabozos de estas comisarías, que carecían por lo general de ventila-ción y luz natural, que no contaban con ningún tipo de mobiliario —todaactividad (comer, dormir, etc.) de los internos, debía llevarse a cabo enel piso—, que los sanitarios no eran suficientes para todos y que, porotra parte, no se garantizaba la alimentación adecuada de los reclusos.Esta situación —sostuvo— agravaba el riesgo de propagación deenfermedades infecto contagiosas, al igual que el aumento de loscasos de violencia física y sexual entre los propios internos.



Especificó que los lugares de alojamiento de detenidos provincia-les deben respetar reglas mínimas que garanticen los derechos de losreclusos. Entre ellas mencionó el cubaje mínimo por interno, las condi-ciones de aireación, iluminación, calefacción y sanidad, la cantidad decamas y la seguridad para el descanso, el contacto diario con el airelibre y la posibilidad de desplazamiento, el acceso al servicio médico ya la educación y al trabajo; condiciones éstas, que el Estado provincialno satisfacía siquiera mínimamente. Estos extremos incrementaban lasposibilidades de poner en riesgo la vida y la integridad física de las per-sonas, tanto de los detenidos como del personal asignado a la custo-dia.

Por otra parte, señaló que la situación en las cárceles provincialesno era mejor y que incluso el Poder Ejecutivo provincial lo había reco-nocido al declarar la emergencia físico funcional del SistemaPenitenciario de la Provincia de Buenos Aires mediante el decreto1132/01.

Explicó que muchas personas permanecen detenidas en comisa-rías, pese a que la Constitución y la ley lo impiden, consignando ade-más, que gran cantidad de los detenidos continuaban en dichas insta-laciones pese a haber vencido el plazo que la ley menciona para su alo-jamiento excepcional, y que si bien había sido ordenado el traslado degran parte de ellos a unidades penitenciarias, éste no se había hechoefectivo por falta de cupos en esos establecimientos.

Refirió que muchas de las personas detenidas en comisarías seencontraban procesadas con prisión preventiva, por lo que su deten-ción debía llevarse a cabo en dependencias carcelarias propiamentedichas pertenecientes al Servicio Penitenciario, invirtiendo de estamanera los roles del personal policial, que debe garantizar la seguridadde aquéllos, cuando dicha tarea no corresponde a su órbita institucio-nal.

Mencionó especialmente la situación de las mujeres y menoresdetenidos en establecimientos policiales como una violación flagrantede las normas internacionales que rigen la materia.

Consideró que la situación planteada en los hechos resultaba vio-

latoria del art. 18 de la Constitución Nacional y de diversos instrumen-tos internacionales de jerarquía constitucional en cuanto garantizan elfortalecimiento de la dignidad humana y la inserción social de los pro-cesados y condenados.

Sostuvo que la situación denunciada constituía un caso inobjeta-ble de gravedad institucional que tornaba imperioso el tratamiento porparte de dicha judicatura, para que, mediante su pronunciamiento, seresolviera la problemática de la totalidad de las personas privadas desu libertad en comisarías de la Provincia de Buenos Aires. Para soste-ner tal aserto, afirmó que las acciones individuales incoadas ante los tri-bunales de instancia inferior sólo habían producido resoluciones parcia-les que aliviaban la situación concreta de algunos, agravando en cier-tas ocasiones la de otros, sin que, en definitiva, se dispusiese una solu-ción eficaz al problema del alojamiento y la superpoblación.

En virtud de ello, el accionante consideró que las situaciones des-criptas constituían agravamientos arbitrarios de las condiciones dedetención legal y por ello hacían procedente la acción en los términosdel art. 43 de la Constitución Nacional. Sobre tal base, solicitó alTribunal de Casación provincial que asumiera la competencia respectode la situación de ese colectivo de personas a los efectos de repararla,como así también para que se determinara un mecanismo que seacapaz de evitar la reiteración de estas irregularidades en el futuro.

A tal fin requirió el establecimiento de una instancia de ejecuciónde la sentencia, en la que se determinara —con audiencia de todos losinvolucrados— el modo en que la administración local pudiera hacerefectivo el cese de esas condiciones oprobiosas de detención.

3°) Que a fs. 23/24 de la presente queja se halla glosada la pre-sentación conjunta efectuada por el fiscal y el defensor oficial ante elTribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en la quesolicitaron que se declarara admisible la acción de habeas corpus inter-puesta por el CELS.

Ambos funcionarios coincidieron con el peticionario, en tanto lasituación descrita por éste constituía una violación sistemática y delibe-rada de las normas protectoras del respeto a la dignidad de la persona.



Entendieron igualmente que resultaba insuficiente abordar la problemá-tica en forma aislada, es decir, mediante presentaciones ante cada unode los órganos jurisdiccionales locales intervinientes pues, de esemodo, sólo se lograría una respuesta parcial o temporal sobre determi-nados casos, insatisfactoria respecto a la situación colectiva.

Finalmente, consideraron que el caso revestía gravedad institucio-nal, no sólo porque excedía el interés de las partes, sino también por-que comprometía eventuales responsabilidades del Estado Argentinoante los distintos organismos internacionales.

4°) Que la Sala III de la Cámara de Casación Penal de la Provinciade Buenos Aires decidió rechazar in limine la acción incoada al consi-derar que no era el órgano competente para intervenir en los hechosdenunciados en la presentación sobre la base de que su competenciaestaba limitada al conocimiento del recurso de la especialidad, regula-do en los arts. 406 y 417 del Código Procesal Penal local, por lo que noera competente para decidir en el caso traído a su conocimiento.

Señaló que no correspondía tomar una única decisión que englo-base situaciones plurales indeterminadas, aun cuando estén, de mane-ra significativa, referidas a un problema común. En función de ello, y entanto la acción interpuesta en forma genérica cuestionaba el sistemacarcelario provincial —y su sucedáneo policial como extensión deaquél—, no se dirigía a obtener decisiones específicas para casos con-cretos, no procedía su consideración. Por este motivo, correspondíaque cada supuesto fuera evaluado por el juez propio de la causa.

Finalmente, agregó que la acción de habeas corpus, no autoriza-ba —en principio— a sustituir a los jueces competentes en las decisio-nes que les incumben, de modo tal que la reparación de las agravacio-nes de las condiciones de detención denunciadas en la presentacióndebían encontrar remedio en los respectivos órganos jurisdiccionales acuya disposición se hallaban los detenidos.

5°) Que contra esta decisión el CELS interpuso recursos extraor-dinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley ante la Suprema Corte de laProvincia de Buenos Aires. Indicó que se había omitido el tratamientode las cuestiones planteadas por razones formales de competencia, sin

tomar en cuenta la gravedad institucional que los hechos denunciadosacarreaban.

Consideró que la decisión había desconocido la posibilidad deaccionar en defensa de derechos e intereses colectivos, contempladaen el art. 43, párrafo segundo de la Constitución Nacional. En este sen-tido, sostuvo su legitimación procesal activa para accionar en formacolectiva, pues lo que se perseguía con la presentación incoada no erasólo la solución de la situación individual de cada detenido sino, antesbien, una respuesta concreta al conflicto colectivo que comprometía alEstado provincial, en virtud de la violación permanente y sistemática delos estándares jurídicos en materia penitenciaria fijados por laConstitución Nacional y diversos tratados de derechos humanos conjerarquía constitucional.

Agregó que los fundamentos dados por el tribunal para justificar sudecisión conspiraban contra el principio de economía procesal, todavez que la acción colectiva permitiría el dictado de un único pronuncia-miento jurisdiccional referido a la solución de todo el conflicto frente auna situación de gravedad institucional que como obiter dictum aparte,el propio juez Mahiques —que conformó la mayoría—, admitió.

6°) Que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, pormayoría, decidió declarar inadmisibles esos recursos. Para así resol-ver, sostuvo que la resolución impugnada no revestía carácter de defi-nitiva, en tanto no vedaba que la cuestión fuera sometida a los magis-trados a cuya disposición se encuentran las personas detenidas cuyoamparo se perseguía por la acción interpuesta.

Por último, indicó que era inadmisible desplazar la competencia delos tribunales en detrimento de las normas vigentes, frente a unsupuesto que no pasaba de ser una conjetura del recurrente, esto es,la imposibilidad de arribar a una solución del conflicto por parte de losmagistrados legalmente habilitados en cada caso concreto.

7°) Que contra este pronunciamiento del tribunal superior local, laactora interpuso recurso extraordinario federal.

Sustancialmente, esgrimió que constituía un error conceptual sos-



tener que la cuestión planteada en el sub judice podía ser debatida indi-vidualmente en cada caso ante los magistrados a cuya disposición sehallan detenidos los amparados, razonamiento éste que identifica a laacción colectiva como la suma de múltiples acciones individuales trami-tadas por separado, vulnerando de esta manera las pautas fijadas porel art. 43 constitucional que legitima a las entidades no gubernamenta-les para accionar en forma colectiva en representación de un grupo oclase de personas que requieren especial tutela. De esta manera, a cri-terio del recurrente, el pronunciamiento impugnado, cerraba definitiva-mente la discusión sobre el tema, impidiendo el tratamiento de los agra-vios encauzados en la acción colectiva.

Por otra parte, la demora que implicaría tratar cada caso en formaparticular sólo aumentaría los padecimientos de las personas detenidasen condiciones agravadas, a la par que incrementaría los riesgos res-pecto de la vida y la integridad física, tanto de los detenidos como delpersonal policial y penitenciario de custodia, en virtud de los peligros decrisis violentas que la situación pudiera generar. Manifestó, aun cuan-do no se compartiera el criterio en torno al carácter definitivo de la deci-sión en tanto cierra la vía de la acción colectiva, la sentencia recurridadebía equipararse a definitiva, en tanto el gravamen que ocasionabasería de imposible o insuficiente reparación ulterior.

8°) Que en el curso del trámite de la queja interpuesta por la dene-gación del referido recurso, esta Corte dispuso —en los términos delart. 34, inc. 4°, ap. a, del Código Procesal Civil y Comercial de laNación— convocar a las partes a dos audiencias públicas, que se lle-varon a cabo el 1° de diciembre del pasado año y el 14 de abril delcorriente. Allí, tanto el CELS como el Poder Ejecutivo provincial expu-sieron sus puntos de vista y aportaron escritos en los que sostuvieronsus respectivas posiciones.

9°) Que el Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Airesagregó un informe que da cuenta del estado de situación en materia depersonas privadas de la libertad en el territorio de la provincia, y tam-bién del programa de medidas propiciado por esa cartera para solucio-nar el conflicto.

De aquél, se desprende la existencia de un incremento notable(296,70%) en la cantidad de detenidos procesados por la justicia localdesde el año 1990 —acentuándose desde 1998—, los que representanel 75% del total de las personas privadas de su libertad. Igualmente, dacuenta de la crítica situación de las cárceles provinciales en materia decapacidad de alojamiento, lo cual dio lugar a que se dispusiera —por laresolución ministerial 221/04— la imposibilidad de incorporación denuevos detenidos.

Se anexó un programa de reformas y ampliación del patronato deliberados, que lo posicionaría como una alternativa al encierro; la adqui-sición de un mayor número de pulseras magnéticas, y el impulso parala construcción de nuevas cárceles y alcaldías.

De ese informe resulta igualmente la superpoblación del sistemacarcelario, la existencia de personas detenidas en comisarías bonae-renses —pese a la implementación del programa de traslado de dete-nidos a unidades del servicio penitenciario—; que la mayoría de losdetenidos son procesados y que los juicios son lentos, y los inconve-nientes para solucionar de manera definitiva la situación en el cortoplazo en virtud de la profundidad y los alcances de la crisis económicaque afectó al Estado Nacional y provincial. También se indicó que, paradeterminar las condiciones de alojamiento de los detenidos, resultanaplicables las "Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusosadoptadas por el 1° Congreso de la Naciones Unidas sobre prevencióndel delito y tratamiento del delincuente".

Asimismo el documento destaca que existe un abuso en la utiliza-ción del instituto de la prisión preventiva el cual, sumado a la demoraen la tramitación de los juicios, agregaba en las cárceles y comisaríasuna cantidad adicional de detenidos. Por este motivo puso en conoci-miento de este Tribunal que se había elaborado un proyecto de ley decontrol de cupo penitenciario, a los efectos de dotar de un mecanismode corrección de las situaciones de detención que no se ajusten a lasreglas internacionales, como así también de un sistema de comunica-ción con los jueces a cuya disposición se encuentren los detenidos queestén en condiciones de obtener su libertad o de ser incluidos en unrégimen atenuado o alternativo de la prisión.



Finalmente propuso la introducción de medidas de oportunidad einstancias de mediación penal para solucionar estos inconvenientes,pero que aún no fueron aprobadas legislativamente.

10º) Que, por su parte, la actora destacó que en los tres añostranscurridos la ya grave situación descripta en la acción originaria, nosólo no se había modificado sino que se había incrementado.

Al respecto, mencionó que la cantidad de personas privadas de sulibertad por la justicia provincial había crecido de 23.264 en noviembredel año 2001, a 30.414 para el mismo mes del año 2004, lo que impli-caba un incremento del 31% en el término de tres años.

Del mismo modo indicó que —según datos suministrados por elpropio servicio penitenciario de la provincia—, pese a haberse construi-do en el lapso señalado ut supra 6810 plazas carcelarias, continuabandetenidas en comisarías 5441 personas a julio del pasado año.

Con respecto a las condiciones de detención en las cárceles de laprovincia, indicó que, a septiembre del pasado año, la distorsión de pla-zas oscilaba entre las 7700 y las 10.114 de acuerdo con los diversosmecanismos utilizados para medirla. Este dato ponía de relieve que lacantidad de personas alojadas en las dependencias penitenciarias pro-vinciales excedía en más del 30% la capacidad máxima prevista, lle-gando incluso —según otras mediciones— al 50% de superpoblación.

Cuestionó las medidas llevadas a cabo por la provincia por cuan-to ellas no habrían tenido como resultado una variación sustancial de lasituación. En este sentido consideró que las propuestas del Estado pro-vincial eran insuficientes e inidóneas para resolver las dificultades plan-teadas. Así, el fortalecimiento del Patronato de Liberados y la adquisi-ción de pulseras magnéticas, no tendrían un impacto sustancial sobreel problema del hacinamiento.

Sostuvo que la autoridad provincial considera que el hacinamientopadecido por los presos obedece —como regla general— a la escasezde espacio, motivo por el cual la solución al problema se reduciría a laconstrucción de nuevos lugares de detención, sin tomar en cuenta elaumento de la tasa de prisionización provocado por las medidas legis-

lativas, ejecutivas y judiciales provinciales, dispuestas en los últimosseis años.

Así refirió que "el alojamiento ilegal de personas en establecimien-tos policiales, así como el hacinamiento en el sistema penitenciario seha ido consolidando en la Provincia de Buenos Aires como una compo-nente de las condiciones de privación de la libertad en los últimosaños. Esto más allá de la permanente construcción de establecimien-tos penitenciarios y otras medidas que se hayan intentado... Una seriede políticas públicas en materia criminal, que ubicaron a la cárcel comoprincipal herramienta de solución de los conflictos sociales, han provo-cado que la provincia de Buenos Aires esté cerca de las tasas de encar-celamiento cada 100.000 habitantes más alta de la región. Con 220para el 2004 esta tasa solo es superada por Chile. Sin embargo su nivelde crecimiento ha sido superior no solo al de Chile sino inclusive a losniveles de incremento de la tasa de prisionización en los EstadosUnidos de América. Los datos señalan que una serie de acciones lleva-das a cabo desde los poderes ejecutivo provincia, reformas legislativasy decisiones judiciales han sido unas variables fundamentales delincremento de los niveles de privación de la libertad y de las condicio-nes en que ésta se cumplen en dependencias policiales y penitencia-rias. Entre otras cosas, las modificaciones introducidas en la normativaprovincial promovieron: a) restringir al máximo los supuestos de liber-tad durante la sustanciación del proceso, invirtiendo el principio deexcepcionalidad de la privación de libertad cautelar, y b) limitar el acce-so a regímenes de ejecución de penas alternativos al encierro carcela-rio a cada vez más supuestos específicos, retomando la concepción deque los institutos pre liberatorios constituyen 'beneficios penitenciarios'en lugar de modalidades de cumplimiento de condenas. Las decisionesde política criminal en la provincia de Buenos Aires están orientadas apromover, sin que la ilegalidad de las privaciones de la libertad actúecomo límite, más privación de libertad tanto en su aspecto cuantitativocomo cualitativo, es decir, más presos detenidos por lapsos cada vezmás prolongados" (confr. fs. 256 vta.)

De esta manera argumentó que en los últimos seis años las refor-mas legislativas introducidas en el ordenamiento procesal local por las



leyes provinciales 12.405 y 13.183 —que modificaron la regulación enmateria de excarcelación—, como así también las modificaciones efec-tuadas a la legislación bonaerense de ejecución penal mediante la san-ción de la ley 13.177, trajeron aparejadas un significativo aumento enla cantidad de personas privadas de su libertad en el ámbito local.

Asimismo señaló que, en virtud de estas reformas legislativas, seincrementó significativamente el número de condenas de prisión oreclusión por más de 3 años, pasando del 20% del total de condenaspronunciadas en 1998, al 31,4% en el año 2003.

Sin perjuicio de ello, refirió que igualmente la situación más gravede aumento de detenidos se vincula con detenciones durante el cursode los respectivos procesos, puesto que la gran mayoría de las perso-nas privadas de la libertad aún no tienen condena firme.

11º) Que en el trámite de la presentación directa ante esta Corte,se agregaron escritos de "amigos del tribunal", por parte de la"Comisión Nacional de Juristas", la Organización "Human RightsWatch", la "Organización Mundial contra la Tortura", la "Asociación porlos Derechos Civiles", la "Clínica Jurídica de Interés Público" deCórdoba, la Asociación Civil "El Agora", la Asociación Civil "Casa delLiberado" de Córdoba, y el "Centro de Comunicación Popular yAsesoramiento Legal". Las mencionadas entidades aportaron argu-mentos de derecho y jurisprudencia internacional relacionados con elcaso en estudio para conocimiento de esta Corte.

12º) Que con fecha 29 de agosto de 2003 se dispuso dar vista alseñor Procurador General de la Nación, quien el 9 de febrero de 2004,emitió el dictamen obrante a fs. 99/104 de la queja.

Consideró que el recurso es formalmente admisible, puesto que elfallo impugnado proviene del tribunal superior de la causa, y además,rechaza en forma definitiva la acción con alcance colectivo que la peti-cionaria pretende con apoyo en normas de carácter constitucional.

Agregó que, en el sub lite, se halla cuestionada la inteligencia delart. 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional y la resoluciónimpugnada había sido contraria al derecho en que el recurrente fundó

su planteo. Asimismo, estimó que el tratamiento de la arbitrariedad delpronunciamiento apelado, no podía escindirse del conferido a la cues-tión federal controvertida en el pleito.

En cuanto a los aspectos de fondo planteados, consideró que asis-tía razón al recurrente en cuanto sostuvo que se halla legitimado acti-vamente para accionar en forma colectiva en representación de las per-sonas privadas de su libertad en el ámbito provincial a las que se leshabían agravado las condiciones de detención.

Destacó que esta conclusión se desprende de la inteligencia quecabe asignarle al párrafo segundo del art. 43 de la ConstituciónNacional, y en este sentido, tomando en cuenta que la pretensión delaccionante tiene por objeto obtener una solución que abarque la totali-dad de los casos que se encuentran en la misma situación, el razona-miento efectuado por el tribunal a quo en la medida en que impide elprogreso de la acción colectiva, desvirtúa el alcance otorgado por lacláusula constitucional mencionada. Compartió el criterio del recurren-te en lo que se refiere a que la acción colectiva resultaba el remedioprocesal apto para solucionar la situación denunciada, toda vez que elejercicio de acciones individuales en procesos separados podía inclusoperjudicar a los miembros del colectivo.

Finalmente, coincidió con la recurrente en que la falta de trata-miento de cuestiones planteadas e invocadas oportunamente en lasentencia del tribunal inferior en grado, tornaban arbitrario el pronuncia-miento, dado que no cuenta con fundamentos suficientes que susten-ten esta carencia, descalificándolo entonces como acto jurisdiccionalválido.

13º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente proceden-te. En efecto, la sentencia impugnada fue dictada por el superior tribu-nal de la causa —la Suprema Corte de Justicia de la Provincia deBuenos Aires—. La decisión —si bien no pone fin al pleito ni impide sucontinuación— es equiparable a definitiva pues el gravamen que pro-voca es de imposible e insuficiente reparación ulterior, en la medida enque las denunciadas vulneraciones de distintas garantías enmarcadasen el art. 18 de la Constitución Nacional, como así también en diversos



instrumentos internacionales incorporados a ella en virtud de la recep-ción establecida en el art. 75, inc. 22, demandan una tutela judicialefectiva e inmediata que no admite el diferimiento a otro tipo de proce-sos.

Asimismo, existe cuestión federal suficiente pues se encuentra entela de juicio la inteligencia y el alcance otorgado al art. 43 de laConstitución Nacional, y, fundamentalmente, la alegada preterición delas garantías previstas por el art. 18 in fine de esa Constitución y diver-sas normas de tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22 de laConstitución Nacional), so color de limitaciones de índole procesal. Laresolución ha sido contraria al derecho que el recurrente fundó en esasnormas, el agravio subsiste al momento de fallar y existe relación direc-ta e inmediata entre el planteo realizado, la sentencia impugnada y lascláusulas constitucionales invocadas.

14º) Que en primer término, corresponde estudiar si resulta proce-dente la interposición —en este particular supuesto— de un habeascorpus colectivo, en protección de las condiciones de detención detodos los sujetos privados de libertad en el territorio de la Provincia deBuenos Aires y si a ese fin se encuentra legitimada la recurrente, per-sona colectiva distinta de los afectados.

15º) Que a juicio de este Tribunal, la respuesta a dichos interro-gantes debe ser afirmativa. En efecto, más allá del nomen juris emple-ado, la peticionaria pretende la modificación de una situación en la quese encuentran quienes están detenidos, respecto del goce de derechosbásicos que afectan el respeto a su dignidad humana. Por tanto, y deacuerdo a lo decidido por la mayoría de esta Corte en Fallos: 325:524,corresponde dar curso a la acción de habeas corpus colectivo, soluciónpara la que este Tribunal no encontró obstáculo en aquella oportunidadno obstante que, si se quiere, el derecho allí lesionado no comprome-tía —como ocurre en el caso— la vida misma de los afectados.

Para arribar a esta solución no puede pasarse por alto que la pre-visión del actual art. 43 de la Constitución Nacional contempla expresa-mente la figura del amparo colectivo. Y si bien no lo hace —al menosen forma expresa— con el habeas corpus colectivo, ello no puede con-

ducir a negar la posibilidad de su ejercicio. Sucede que el amparo hanacido en nuestro derecho constitucional como una extensión a otrosderechos de la protección sumaria que las leyes otorgaron desde anti-guo a la libertad corporal; basta para comprobar este aserto la lecturadel señero precedente del Tribunal publicado en Fallos: 239:459 —caso"Siri"—. De tal manera, la interpretación del ámbito de sujetos ampara-dos por el primigenio remedio procesal —bien que circunscrito a la pro-tección de los derechos vinculados con la libertad física y las condicio-nes de detención— no puede prescindir de esta nueva categoría —lacolectiva— de violaciones susceptibles de ser remediadas por procedi-mientos sumarios. Tal como lo sostuvo el Tribunal en Fallos: 241:291 —caso "Kot"— "[l]o que primordialmente tienen en vista el habeas corpusy el recurso de amparo, no es el origen de la restricción ilegítima a cual-quiera de los derechos fundamentales de la persona humana, sinoestos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados.Dichas garantías no atienden unilateralmente a los agresores, paraseñalar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecersus derechos esenciales. La Constitución está dirigida irrevocable-mente a asegurar a todos los habitantes 'los beneficios de la liber-tad', y este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida comonación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distincio-nes que, directa o indirectamente, se traducen en obstáculos opostergaciones para la efectiva plenitud de los derechos" (énfasisagregado).

16º) Que, en definitiva, la cuestión de autos, especialmente debi-do a la gravedad que reviste, requiere —más allá del nomen juris de laacción apta para la defensa colectiva intentada— que frente a la com-probación inmediata de la clara violación de la garantía constitucionalinvocada, ésta sea restablecida por los jueces en su integridad. "(L)asgarantías individuales existen y protegen a los individuos por el solohecho de estar consagradas por la Constitución e independientementede las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para esta-blecer 'en qué caso y con qué justificativos podrá procederse'..." (causa"Siri" antes citada).

Los hechos denunciados en autos, constituidos por la existencia



de situaciones plurales, demuestran la necesidad de admitir una acciónigualmente plural, en beneficio de intereses colectivos de todos lossujetos privados de libertad en el ámbito de la Provincia de BuenosAires, cuya satisfacción no podría lograrse mediante peticiones indivi-duales.

17º) Que como lo ha decidido esta Corte aun con anterioridad a laconsagración constitucional del amparo colectivo —disidencia del juezFayt en Fallos: 313:1262—, las pretensiones del recurrente no apuntanen modo alguno a cuestionar el sistema carcelario en forma genérica,sino a obtener soluciones concretas a las lesiones en los derechos másesenciales de cada uno de los amparados que varían en mucho de uncaso a otro. En tal sentido, por ejemplo, el otorgamiento de asistenciamédica adecuada a determinados amparados "no parece ser una peti-ción desmedida ni de contenido genérico, ni de remedio imposible nidifícil, aun para los menguados recursos públicos" (disidencia citada,considerando 4°, in fine). Lo que se pretende "es la defensa de la dig-nidad humana de la cual no puede ser privado ningún habitante de laNación, aunque su conducta haya sido reprobada y se encuentre cum-pliendo una pena privativa de la libertad. En otros términos, se exige laaplicación de derechos constitucionales, cuya [preterición] agravia a laconciencia social" (disidencia citada, considerando 5°; voto de los jue-ces Fayt, Petracchi y Boggiano en autos "Dessy, Gustavo Gastón",publicado en Fallos: 318:1894).

18º) Que las circunstancias señaladas precedentemente, dancuenta de la necesidad de hacer uso de la facultad que a esta Corteacuerda el art. 16 segunda parte de la ley 48. Sin embargo, no debeperderse de vista que esa atribución significa tan sólo sustituir al tribu-nal apelado (Fallos: 189:292) en el examen y decisión de la totalidad delas cuestiones comprendidas en la causa como lo habría hecho en unrecurso ordinario de apelación (Ymaz Rey, El recurso extraordinario,Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., año 2000, pág. 267 y sgtes.). En el caso ytoda vez que la decisión recurrida se limitó a rechazar liminarmente lapretensión, la manera de "sustituir al tribunal apelado" debe circunscri-birse necesariamente a disponer que se dé curso al presente habeascorpus.

La jurisdicción que a esta Corte le otorga la segunda parte del art.16 de la ley 48 regula —como es evidente— el ejercicio de un supues-to de su competencia apelada. No es posible por esta vía asumir elconocimiento originario en una causa que como la presente aun no fuesustanciada, pues ello importaría violación de la previsión del art. 117de la Constitución Nacional. Debe recordarse que conforme reiterada-mente lo ha sostenido este Tribunal, su competencia originaria es taxa-tiva y no puede ser ampliada por la ley ni por vía interpretativa (causas"Siri, Angel", Fallos: 252:293; "Sara Rosenda Luján de Molina v. JorgeRafael Videla y otros", publicada en Fallos: 306:1113; 311:1200;318:1738). El imperio del estado de derecho requiere de la Corte, comolo sostuvo este Tribunal en el citado precedente de "Luján de Molina",el respetuoso cuidado de su competencia reglada, de naturalezaexcepcional e interpretación restrictiva. La invocación de un supuestode gravedad institucional no es apta para hacer excepción a la reglaenunciada (causas "Orden y Justicia", Fallos: 312:640 y "Actuacionesrelacionadas con la exportación de material bélico", Fallos: 322:1809,voto del juez Petracchi) en cuya preservación esta Corte ha sido siem-pre celosa, porque ella resulta de expresas disposiciones constitucio-nales. En este sentido, cabe recordar que desde el célebre caso "Sojo"(Fallos: 32:120) el Tribunal ha declarado que son ajenos a su compe-tencia originaria los pedidos de habeas corpus, salvo que se trate dealguna de las personas mencionadas en el art. 117 de la ConstituciónNacional (doctrina reiterada en los casos "Perez de Smith" Fallos:300:1282; "Ernesto Toribio Chaparro" (Fallos: 311:999), "Miguel ÁngelJulián" (Fallos: 312:541), "Bernardino Rolando Ochoa Zambrano" y"Sergio Rogelio Castro" (Fallos: 313:493 y 615 respectivamente),"Fabián Guzmán Giménez" (Fallos: 314: 644), "Daniel EnriqueGorriarán Merlo" (Fallos: 318:2307), "Miguel Angel Natalio Rondano"(Fallos: 319:812), "Enrique Haroldo Gorriarán Merlo" (Fallos: 322:2488)y N.285.XXXIX "Nicolaides, Cristino s/ su solicitud de habeas corpus"del 31 de agosto de 2004, entre muchos otros).

19º) Que, la grave situación descripta ya ha motivado que estaCorte reconociera la responsabilidad patrimonial de la Provincia deBuenos Aires por la muerte de 35 detenidos alojados en la cárcel deOlmos (Fallos: 318:2002). Esta comprobación exige recordar que para



una genuina preservación de las garantías debe tenderse a su efectivaoperatividad cuando ello es posible y no a generar situaciones que sóloconducirían eventualmente a reducirlas a instrumentos fundantes deresponsabilidades patrimoniales del Estado (Fallos: 323:4130, disiden-cia del juez Fayt).

20º) Que en este sentido, el Tribunal no puede dejar de señalaralgunos extremos que necesariamente deberán ponderar los jueces dela causa a fin de adoptar decisiones compatibles con la efectiva vigen-cia de los derechos en juego.

Es un deber de esta Corte como guardián último de las garantíasconstitucionales, señalar que la salvaguardia del derecho a la vida delos beneficiarios del pedido en estudio, podrá formularse ante los jue-ces competentes para ser atendida con la celeridad y eficacia que lasituación requiere, actitud que el Tribunal —huelga decirlo— descartaque habrá de ser seguida (Fallos: 323:4008, voto del juez Fayt).

Durante el desarrollo de las audiencias convocadas por elTribunal, existió consenso respecto de la gravedad de las condicionesde vida de los detenidos, tanto en las instalaciones del servicio peniten-ciario, como en las dependencias policiales provinciales. La superpo-blación en los niveles alcanzados y admitidos, de por sí acreditaría elincumplimiento del Estado provincial respecto de las condiciones míni-mas de trato reconocidas a las personas privadas de su libertad.

Por otra parte, tampoco se puso en duda que se encuentran aloja-dos en comisarías en calidad de detenidos, niños, adolescentes, muje-res y personas enfermas.

También ha sido reconocido que, por los menos, el 75% de lapoblación privada de su libertad son procesados con prisión preventivaque todavía no han sido condenados, y por lo tanto inocentes.

Finalmente, está dicho y no controvertido en autos que si bien lacantidad de detenidos en la provincia ha aumentado año a año desde1990, en los últimos seis años ha alcanzado un incremento exponen-cial que no guarda relación de proporcionalidad alguna ni con elaumento demográfico de la población ni con el aumento de los índicesdelictivos en la provincia.

21º) Que a ese fin cabe recordar que no compete a los jueces eva-luar la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las medidas políticasadoptadas por la administración provincial, ni poner en discusión supolítica penitenciaria —menos aún, su política criminal—. Muchomenos le toca a esta Corte inmiscuirse en la forma en que las autorida-des locales competentes cumplan con tan elementales deberes degobierno (arts. 5, 121 y 122 de la Constitución Nacional). La valoraciónde las medidas que el Estado provincial adopte o haya adoptado, sólopodrá ser materia de decisión en la causa en la medida en que incidanen la situación de los amparados por este habeas corpus.

22º) Que en el curso de las audiencias se ha informado a esteTribunal: a) el cuadro de situación señalado en el considerando 20; b)que hay mujeres, menores y enfermos en comisarías; c) que los esfuer-zos del Poder Ejecutivo provincial no alcanzan para resolver el proble-ma porque no cede la curva ascendente del número de presos en laprovincia; d) que este aumento responde en parte a leyes provincialesen materia excarcelatoria y penitenciaria; e) que el Poder Ejecutivo pro-vincial considera que media un excesivo uso de la prisión preventivapor parte de los jueces de la Provincia de Buenos Aires.

23º) Que frente a esta situación, si bien al momento de decidir estacausa, los jueces competentes no podrán ir más allá de sus propiasfacultades, que no son tan amplias como para acordar una solucióntotal, armónica y definitiva del conflicto global en lo inmediato. Sí debe-rán adoptar todas las medidas necesarias y compatibles con un rolrepublicano de la justicia.

24º) Que en este sentido, no podrá prescindirse del claro textoconstitucional del art. 18 que dispone que "[l]as cárceles de la Naciónserán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reosdetenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución con-duzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsableal juez que la autorice". Reconoce así —como ya se afirmó— a las per-sonas privadas de su libertad el derecho a un trato digno y humano —igualmente consagrado por diversos instrumentos internacionales conjerarquía constitucional (art. 75 inc. 22)—.



25º) Que sin desconocer el contenido aflictivo que comporta la pri-vación de libertad —en cierta medida imposible de eliminar por serinherente a esa situación— son los jueces ordinarios con competenciapenal quienes mejor pueden apreciar con un importante grado de pre-cisión y cercanía el intolerable e indebido agravamiento, que enmuchos casos se configura y que legitima el pedido de autos. "Las cár-celes en sí mismas, por sus condiciones materiales, higiénicas y desalubridad no deben agravar el mal inherente a la pena, ni las autorida-des ejecutarlas en forma que aumentan ese mal" (Nuñez, Ricardo;Derecho Penal Argentino. Parte Gral. Tomo II; Ed. BibliográficaArgentina; Buenos Aires, 1960).

26º) Que los jueces no podrán soslayar que situaciones semejan-tes poseen aptitud suficiente para poner en peligro la vida y la integri-dad física de los amparados por esta acción, además de la de terceros.

Igualmente, deberán recordar que esta situación de hecho debedecidirse con criterios compatibles con el derecho a un trato digno yhumano reconocido a las personas privadas de su libertad, que yahabía sido reconocido antes de la sanción de la Constitución Nacional,desde los orígenes mismos de la legislación penitenciaria del país.Especialmente de la propia Provincia de Buenos Aires, cuyoReglamento Provisorio de la Penitenciaría de 1877, sancionado por elgobernador Carlos Casares, establecía un régimen respetuoso de ladignidad humana sensiblemente notable para los estándares de sutiempo (Reglamento Provisorio de la Penitenciaría, Buenos Aires,Imprenta de M. Biedma, calle de Belgrano número 135, 1877). LaRepública Argentina tuvo un papel protagónico, por otra parte, en elestablecimiento de las Reglas Mínimas para el Tratamiento deReclusos, en el Primer Congreso de Naciones Unidas para laPrevención del delito y el tratamiento del delincuente, de Ginebra, en1955, aprobadas por el Consejo Económico y Social en su resolución663 C31757 y complementada en la 2076 del 13 de mayo de 1977.

A este último instrumento de innegable valor interpretativo sesuman las previsiones de los tratados internacionales de derechoshumanos a los que se ha asignado jerarquía constitucional "en las con-diciones de su vigencia". Así, la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre, establece en el art. XXV que "todoindividuo que haya sido privado de su libertad...tiene derecho tambiéna un tratamiento humano durante la privación de su libertad"; el art. 10del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que "todapersona privada de la libertad será tratada humanamente y con el res-peto debido a la dignidad inherente al ser humano"; fórmula ésta querecibe de modo similar el art. 5 inc. 2° de la Convención Americanasobre Derechos Humanos.

27º) Que esta decisión no tiene la pretensión de obligar a los tribu-nales locales a resolver todas las cuestiones particulares que sin dudase encuentran involucradas, dadas las dificultades antes señaladas ylas particularidades que puede asumir cada caso; sin embargo, es sudeber instruirlos para que —dentro de sus respectivas competencias—comprometan sus esfuerzos para lograr el cabal cumplimiento de lasnormas nacionales e internacionales que imponen el tratamiento dignode toda persona privada de libertad y, particularmente, en lo que hacea la tutela de su vida humana e integridad física.

De ahí, que se exhorte a las instancias de grado a fin de que soli-citen a los poderes políticos que agoten el aprovechamiento de losrecursos materiales —particularmente de los ociosos— en orden a darsatisfacción a los derechos de los amparados en autos.

28º) Que especial atención debe merecer la presencia de mujeres,adolescentes y enfermos en comisarías o establecimientos policiales—en un total desamparo que agrava la ya preocupante situación deexclusión social que padece una parte importante de nuestra pobla-ción—. Esa tarea deberá cumplirse, a la luz de los principios recogidospor las aludidas "Reglas Mínimas", destinadas a estimular el esfuerzoconstante para lograr una buena organización penitenciaria y de trata-miento de los recluidos (conf. "Observaciones Preliminares" 1 a 3 deesas Reglas).

Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el señorProcurador General, se declara procedente la queja y el recurso extra-ordinario, se revoca la sentencia apelada y se decide admitir formal-mente el habeas corpus iniciado, al que en las instancias de grado,



deberá darse curso con la celeridad que el caso amerita, en los térmi-nos expuestos en los considerandos precedentes. Agréguese la quejaal principal, notifíquese y devuélvase. CARLOS S. FAYT.

ES COPIA

DISIDENCIA PARCIAL DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORADOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:Que la infrascripta coincide con los considerandos 1° a 54 del voto

de la mayoría.55º) No hay controversias respecto a que el 75% de detenidos en

la Provincia de Buenos Aires aún no tiene condena firme. Este hechopuede deberse a distintas razones: parálisis o colapso casi total del sis-tema judicial, aplicación generalizada a imputaciones por delitos demenor gravedad, etc. Se ha admitido en los autos que este fenómenocreció a partir de las reformas legislativas antes señaladas y cuya even-tual inconstitucionalidad corresponderá analizar en caso de ser plante-ada y de verificarse que viola los estándares constitucionales e interna-cionales mínimos válidos para toda la Nación.

No consta a esta Corte, si, además, se produce un uso discrecio-nal muy extendido en las decisiones judiciales, pues es un dato aporta-do por el Poder Ejecutivo de la Provincia y no controlable por esteTribunal.

56º) Sin embargo, el examen de constitucionalidad del régimen dela prisión preventiva y la excarcelación vigente en la Provincia deBuenos Aires debe llevarse a cabo exclusivamente sobre la base de lasreglas contenidas en la Constitución federal y en los instrumentos inter-nacionales que vinculan a las legislaturas provinciales.

La propuesta de utilizar como marco normativo obligatorio elCódigo Procesal Penal de la Nación importa una severa restricción del

principio federal adoptado por nuestro país en el artículo 1° de laConstitución Nacional, pues, fuera del respeto a la Constitución y leyesfederales, las provincias no pueden ser obligadas a seguir los criterioslegislativos del Congreso Nacional en un tema que no ha sido delega-do por las provincias, como lo es, la regulación de la excarcelación y laprisión preventiva. Tanto menos cuando el Congreso al dictar el CódigoProcesal Penal no lo hizo con la expresa declaración o voluntad de quese utilizase como marco obligatorio para la legislación procesal provin-cial. En esta medida, considero que tal utilización configura tambiénuna desviación del principio democrático, pues se asigna a la voluntadlegislativa un efecto y un alcance que no estuvo presente en el proce-so deliberativo que precedió a la sanción de la ley y que tampoco esnecesario para establecer una recta interpretación de su texto.

57º) Todo ello sin perjuicio de que para establecer la constituciona-lidad de la legislación procesal en materia de prisión preventiva y excar-celación deba tenerse también en cuenta su impacto sobre el serviciode custodia penitenciaria, en particular, la superpoblación y sus deleté-reas consecuencias en términos de derechos humanos de los reclusos.Lo contrario implica admitir el funcionamiento de un sistema ciego a susefectos, que sigue alimentando cárceles atestadas sin posibilidad decorregirse a partir de la percepción de este dato de la realidad.

Por ello, y oído que fuera el señor Procurador General, correspon-de:

1. Declarar admisible la queja y procedente el recurso extraordina-rio y revocar la sentencia apelada.

2. Declarar que las Reglas Mínimas para el tratamiento deReclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la ley 24.660, configu-ran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda deten-ción.

3. Disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia deBuenos Aires, a través de los jueces competentes, haga cesar en el tér-mino de sesenta días la detención en comisarías de la provincia demenores y enfermos.



4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia deBuenos Aires y a los tribunales de todas las instancias de la provinciapara que, en sus respectivas competencias y por disposición de estaCorte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda eventualsituación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel,inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear res-ponsabilidad internacional al Estado Federal.

5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que,por intermedio de la autoridad de ejecución de las detenciones, remitaa los jueces respectivos, en el término de treinta días, un informe por-menorizado, en el que consten las condiciones concretas en que secumple la detención (características de la celda, cantidad de camas,condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de queéstos puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener ladetención, o bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecuciónde la pena menos lesivas. Asimismo, se deberá informar en el plazo decinco días toda modificación relevante de la situación oportunamentecomunicada.

6. Disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de laProvincia de Buenos Aires informe a esta Corte las medidas que adop-te para mejorar la situación de los detenidos en todo el territorio de laprovincia.

7. Encomendar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Airespara que a través de su Ministerio de Justicia organice la convocatoriade una mesa de diálogo a la que invitará a la accionante y restantesorganizaciones presentadas como amicus curie, sin perjuicio de inte-grarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo informar a estaCorte cada sesenta días de los avances logrados.

Agréguese la queja al principal y extráiganse fotocopias certifica-das para su reserva en este Tribunal. Notifíquese y remítase. CARMENM. ARGIBAY.

ES COPIA

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIOBOGGIANO

Considerando:1°) Que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos

Aires desestimó los recursos de nulidad e inaplicabilidad de ley deduci-dos contra la resolución de la Sala III del Tribunal de Casación provin-cial, que había rechazado la acción de habeas corpus promovida porHoracio Verbitsky, en su calidad de director del Centro de EstudiosLegales y Sociales, a favor de la totalidad de los detenidos alojados enestablecimientos policiales y comisarías de la provincia. Tal decisiónmotivó la apelación federal, cuya denegación motivó la presente queja.

2°) Que, esta Corte ha establecido, como principio, que el habeascorpus no autoriza a sustituir a los jueces propios de la causa en lasdecisiones que le incumben, respecto de las cuales, en caso de existiragravio constitucional, cabe la interposición de los recursos de ley(Fallos: 219:111; 220:35, 1224; 231:106; 237:8; 308:2236; 313:1262;317:916; entre muchos otros).

3°) Que, en rigor, la pretensión de autos, tal como ha sido deduci-da, constituye una impugnación genérica al sistema carcelario provin-cial. En consecuencia, cabe atenerse a la inveterada jurisprudencia deesta Corte según la cual no compete a los jueces hacer declaracionesgenerales o abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial deci-dir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 2:253; 24:248; 95:51 y 290;130:157; 243:176; 256:103; 263:397, entre otros).

4°) Que no atañe a esta Corte diseñar una política carcelaria pro-vincial y reglamentar su ejecución en todo o en parte. En este sentido,cabe recordar que desde antiguo se ha considerado que la misión másdelicada que compete al Poder Judicial es la de saberse mantener den-tro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones queincumben a los otros poderes o jurisdicciones pues es el judicial el lla-mado a hacer observar la Constitución Nacional, y de ahí que su avan-ce en desmedro de otras facultades revestiría la mayor gravedad parala armonía constitucional y el orden público (Fallos: 155:248; 311:2580;320:2851; 324:2315).



5°) Que, como se advierte, existen sustanciales diferencias entreel sub lite y otros precedentes de esta Corte relativos a la condición delas personas privadas de su libertad, tales como los registrados enFallos: 318:1894 "Dessy", 325:524 "Mignone" y la causa R.230.XXXIV"Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal", pronunciamien-to del 9 de marzo de 2004, pues allí se perseguía una reparación sus-ceptible de obtenerse mediante un pronunciamiento judicial. En efecto,en esos casos se hallaba en juego, respectivamente, la inviolabilidadde la correspondencia epistolar, el derecho al voto y la revisión de unasanción disciplinaria durante la ejecución de la pena. En cambio, aquíse persigue la modificación de un sistema carcelario en el ámbito deuna provincia, lo cual excede las facultades jurisdiccionales de estaCorte. Máxime, cuando la nacionalización del régimen carcelario deuna provincia probablemente haya de extenderse a las otras.

6°) Que, empero no es posible permanecer indiferente ante situa-ciones incompatibles con la Constitución Nacional y los tratados inter-nacionales sobre derechos humanos a ella incorporados (art. 75, inc.22), las que, por su gravedad, son susceptibles de conducir a que elmodo en que se hacen efectivas las detenciones durante el proceso ola ejecución de las penas revistan el verdadero carácter de una conde-na accesoria incompatible con la dignidad personal y con las garantíasque el Estado tiene la obligación de preservar, para no incurrir en res-ponsabilidad internacional. Si alguna situación de aquella magnitudalcanzara los estrados de esta Corte en una causa justificable, su juris-dicción habrá de ejercerse para la más plena vigencia de laConstitución, los tratados con jerarquía constitucional y las normas infe-riores aplicables.

7º) Que, en tal sentido, cabe recordar que el art. 1.1 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos establece la obliga-ción general de los Estados Partes, de respetar los derechos y liberta-des en ella consagrados y el pleno ejercicio a toda persona que estásujeta a su jurisdicción, lo que implica el deber de adoptar las medidasde seguridad necesarias para su protección. Estas obligaciones se tor-nan aún más evidentes en relación con las personas privadas de sulibertad que están bajo custodia estatal (conf. caso Corte

Interamericana de Derechos Humanos, caso Bulacio vs. Argentina,sentencia del 18 de septiembre de 2003, Serie C, N° 100; Medidas pro-visionales respecto de la República Federativa del Brasil, Caso de laCárcel de Urso Branco, 7 de julio de 2004; en igual sentido, Instituto deReeducación del Menor vs. Paraguay, del 2 de septiembre de 2004,Serie C, N° 112; Caso de las Penitenciarías de Mendoza, 22 denoviembre de 2004).

8°) Que las provincias no son ajenas al cumplimiento de los trata-dos internacionales sobre derechos humanos. Ello en atención a lo dis-puesto por el art. 31 de la Constitución Nacional según el cual ella, lasleyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congresoy los tratados con las potencias extranjeras son ley suprema de laNación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a confor-marse a ellas no obstante cualquier disposición en contrario que con-tengan las leyes o constituciones provinciales. Por lo demás, con lareforma constitucional de 1994 la supremacía del derecho internacionalrespecto del derecho interno ha pasado a integrar los principios dederecho público de la Constitución (arts. 27 y 75, incs. 22 y 24 de laConstitución Nacional; Fallos: 324:3143, voto del juez Boggiano).

9°) Que, en ese orden de ideas, en reiteradas oportunidades,como aquí en el enjundioso voto de la mayoría, esta Corte ha expre-sado su preocupación por la dolorosa realidad que afecta a las perso-nas privadas de su libertad. Así, ha establecido la necesidad de dar alas personas detenidas adecuada atención médica y odontológica, con-troles regulares, el otorgamiento de medicamentos esenciales y condi-ciones dignas de habitabilidad. Por ello, requirió al Poder EjecutivoNacional la implementación de medidas concretas para dar solución alos problemas económicos, administrativos y asistenciales que pade-cen las cárceles argentinas (Fallos: 310:2412; 311:313; acordada90/92; Fallos: 315:2202; 316:155).

10º) Que en virtud de tales precedentes ha de urgirse a los pode-res de la Provincia de Buenos Aires, para que adopten las medidasnecesarias en el ámbito de sus atribuciones constitucionales, con el finde asegurar que las detenciones y las condenas que se ejecutan enestablecimientos sometidos a su jurisdicción no agreguen a la priva-



ción de la libertad lesiones a los derechos humanos de los presos (arts.18 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).

Empero, tales rogatorias, por apremiantes que sean, no puedenllegar a suplir la ley provincial misma.

Por ello, oído el señor Procurador General, se desestima la quejaa los poderes constituidos de la Provincia de Buenos Aires en los tér-minos de la presente sentencia. Notifíquese, devuélvase los autos prin-cipales y archívese. ANTONIO BOGGIANO.

ES COPIA

Recurso de hecho interpuesto por el Centro de Estudios Legalesy Sociales (CELS), representado por Horacio Verbitsky, patrocinadopor el Dr. Rodrigo Diego Borda

Tribunal de origen: Suprema Corte de Justicia de la Provinciade Buenos Aires

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal deCasación Penal, Sala III de la Provincia de Buenos Aires



LOS LIBROS

Seguimos nuestra buena costumbre de incluir poesía en la revis-ta. En este caso, de poetas sudamericanos quizás no tan conocidos,pero que –largamente- merecen ser leídos. Descontamos que los cole-gas agradecerán esta pequeña gran selección.

EDUARDO GALEANOLos textos de Eduardo Galeano (uruguayo, nacido en Montevideo

en 1940), pertenecen a los libros “Las palabras andantes”, “El librode los abrazos y Bocas del tiempo”.

Ventana sobre la Utopía- Ella está en el horizonte- dice Fernando Birri. - Me acerco dos pasos, ella se aleja dos pasos. Camino diez pasos

y el horizonte se corre diez pasos más allá. Por mucho que yo camine,nunca la alcanzaré.

¿Para qué sirve la utopía? Para eso sirve: para caminar.

El mundoUn hombre del pueblo de Neguá, en la costa de Colombia, pudo

subir al alto cielo.A la vuelta, contó. Dijo que había contemplado, desde allá arriba,

la vida humana. Y dijo que somos un mar de fueguitos.-El mundo es eso -reveló- Un montón de gente, un mar de fuegui-

tos.Cada persona brilla con luz propia entre todas las demás. No hay

dos fuegos iguales. Hay fuegos grandes y fuegos chicos y fuegos detodos los colores. Hay gente de fuego sereno, que ni se entera del vien-to, y gente de fuego loco, que llena el aire de chispas. Algunos fuegos,fuegos bobos, no alumbran ni queman; pero otros arden la vida contantas ganas que no se puede mirarlos sin parpadear, y quien se acer-ca, se enciende.

El viajeOriol Vall, que se ocupa de los recién nacidos en un hospital de

Barcelona, dice que el primer gesto humano es el abrazo. Después desalir al mundo, al principio de sus días, los bebés manotean, como bus-cando a alguien.

Otros médicos, que se ocupan de los ya vividos, dicen que los vie-jos, al fin de sus días, mueren queriendo alzar los brazos.

Y así es la cosa, por muchas vueltas que le demos al asunto, y pormuchas palabras que le pongamos. A eso, así de simple, se reducetodo: entre dos aleteos, sin más explicación, transcurre el viaje.

HÉCTOR VIEL TEMPERLEY.

“Obra Completa”Ediciones del Dock, Colección Pez Náufrago,Buenos Aires, Mayo de 2003Héctor Viel Temperley nació en Buenos Aires en 1933. Publicó:Poemas con caballos (1956); El nadador (1967); Humanae vitae mía(1969); Plaza Batallón 40 (1971); Febrero 73 Febrero 73 (1973); Cartade marear (1976); Legión .Extrajera (1978); Crawl (1982); HospitalBritánico (1986); Murió en Buenos Aires en 1987.

La tormenta. Pág. 64

Ayer volví a caballopor la tarde, de vuelta de un arroyo.

Y anoche tuve fiebre,mucha fiebre (tal vez fue el agua heladapor mi cuerpoa la sombra del cerro).



Hoy he vuelto a calzarme las botas.He salido a caminar por esta pampa alta. Y a los pocos pasos he hallado una larga piedray me he acostado de espaldas sobre ella,de cara al sol y con mis manosjunto a los duros pastos.

Convaleciente, solo, como muertopara las aves y las nubes, sobre la larga piedra.

Y he dormido y no he dormido...Porque oculto el rostro bajo un pañuelo, con los ojos abiertos o cerrados he visto una misma y sola claridad.

No la claridad del día que a través del pañuelo bajaba hasta mis ojos abiertos. No la claridaddel alma que a través de la carne subía hasta mis ojos cerrados.

Es otra claridad la que veía con los ojos abiertos o cerrados bajo el blanco pañuelo, convaleciente, solo, como muerto para las altas aves y las nubes...

Es una claridad, hermanos, de la que un Juan dio testimonioy sobre la que otro Juan reclinó su cabeza.

Y porque esta claridad es la que es, hermanos, debo decir que en ella y en su pazhe visto esta mañanala tormenta.

Creo que la muerte es algo. Pág. 119Creo que la muerte es algoque se puede pensarhasta sin cerebro. Uno pasa por delantede algunas casas y las oye pedir muerte.

Qué destino el de esos nuevos frentes de casas de departamentos.Yo he escuchado a sus materialespedir muerte,volver a ser lo que eran antes, en cualquier parte.

Me lo piden a mí que oigo pensar su muertecuando paso a su ladoy oyen pensar la mía.

Hay unas flores violetas. Pág. 121Hay unas flores violetasen un monasterio que en invierno crecen como un colchóna la sombra de los árboles. y uno puede tirarse de pechosobre ellas y sentir hasta el alma la humedad de la tierra.

Un día, le pedí a Dios, con lágrimas:Carajo, estate siempre así conmigocomo ahora.A vos sí te pido que me quieras.



JUANO VILLAFAÑE

Poema publicado en el libro “Visión retrospectiva de la botella”Ediciones Libros de Tierra Firme, Buenos Aires, 1987.

a Lali M.a su mujer que vivode este lado del espejo7-5-87

Ella le llevaba sus almuerzos al parque debe ser hermoso para los pájaros que ella vaya le lleve sus asuntossu pollera El debe almorzar sobre su falda hacer las lágrimas de un trabajo duro porque ella sabe que el amor es difícil y hay que almorzar para dolerse Yo sólo paso y la miro tenue también tendré un almuerzo sobre el parque a todos nos toca un amor debajo de los pájarosa todos nos toca el combate arriba de la tierra.

Colegio de Magistrados y Funcionariosdel Departamento Judicial de San Isidro264

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