Revista MPPR Virtual

ano 1 - n 1, dez./ 2014

Revista Jurdica do

Ministrio Pblicodo Estado do Paran

1. Apresentao

2. Entrevista Gilberto Giacoia, Procurador-Geral de Justia do MP-PR

3. Artigos O Poder investigatrio do Ministrio Pblico como Clusula PtreaEduardo Augusto Salomo Cambi e Henrique Bolzani

O Conselho Nacional do Ministrio Pblico e a semntica do controleEmerson Garcia

A responsabilidade civil em caso de desistncia da adooGuilherme Carneiro de Rezende

Atuao do Ministrio Pblico dos estados junto aos Tribunais Superiores Hirmnia Dorigan de Matos Diniz

Processo legislativo e qualidade das leis: Anlise de trs casos brasileirosHugo Evo Magro Corra Urbano

Ativismo judicial e o problema metodolgico da discricionariedade judicial para a formao de uma poltica criminalIsaac Sabb Guimares

A estruturao de polticas pblicas como efetivo mecanismo de proteo s mulheres, vtimas de violncia domstica e familiar Marcelo Alessandro da Silva Gobbato

A contribuio do Ministrio Pblico resolutiva implantao de polticas pblicas de sade: enfoque extrajudicialMarcelo Paulo Maggio

Teoria dualista da ao: ao de direito material x ao de direito processualMauro Srgio Rocha

4. Seo Estudante Atuao do Ministrio Pblico para efetivao de polticas pblicas por meio da ao civil pblicaDaniela Tupinamb Fernandes

5. ResenhaTeorias da pena, de Tatjana Hrnle (Tatjana Hrnle, Straftheorien, Tbingen, 2011)Alaor Leite

6. Jurisprudncia Comentada CvelClaudio Smirne Diniz e Mauro Srgio Rocha

7. Jurisprudncia Comentada PenalRodrigo Regnier Chemim Guimares

8. Espao Centros de ApoioProjeto Estratgico: Atuao do Ministrio Pblico para a criao de vagas na educao infantil

21. Apresentao
















Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado do Paran,ano 1 - n 1, dez./ 2014. Curitiba, Paran.

A responsabilidade dos trabalhos publicados exclusivamente de seus autores.

Ministrio Pblico do Estado do Paran.Associao Paranaense do Ministrio Pblico.Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran.

Projeto Grfico e Diagramao: Sinttica Editorial Comunicao Ltda.

1. Direito - peridicos. 2. Ministrio Pblico do Estado do Paran.

Conselho Editorial:

Ana Teresa Silva de Freitas Cludio Smirne DinizEduardo Augusto Salomo CambiEduardo Diniz NetoEliezer Gomes da SilvaEmerson GarciaFbio Andr GuaragniFlavio Cardoso PereiraFrancisco ZanicottiHermes Zaneti JniorIsaac Newton Blota Sabb GuimaresLenio Luiz Streck

Marcelo Pedroso Goulart Marcos Bittencourt FowlerMauro Srgio RochaNicolau Eldio Bassalo CrispinoPaulo Cesar BusatoPetronio Calmon FilhoRenato de Lima CastroRonaldo Porto Macedo Jnior Samia Saad Gallotti BonavidesSergio Luiz KukinaVitor Hugo Nicastro HoneskoWalter Claudius Rothenburg

ISSN 2359-1021

31. Apresentao
















1. Apresentao
















Sumrio07

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309

323

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41. Apresentao
















51. Apresentao
















Apresentao1.

61. Apresentao
















71. Apresentao
















H tarefas que so gratificantes e outras que so muito gratificantes. Considero desta ltima espcie a de apresentar o

primeiro volume da Revista Jurdica do Ministrio Pblico do Estado

do Paran. Ela resultado de um esforo coletivo entre o Ministrio

Pblico do Paran, a Associao Paranaense do Ministrio Pblico e

a Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran. Esta

unio de mos e ideias mostra a importncia da colaborao e da

comunicao entre os que se entendem e se querem muito bem e

que juntos conseguem produzir em perfeita harmonia.

O resultado um resumo lcido, maduro e expressivo

de um momento institucional. Um volume leve e solto, no qual

transparece em sintonia fina que h integrantes da carreira com

muito a dizer e o fazem com compromisso cientfico (o que muito

importante). O projeto coletivo contou, desde seu incio, com

colaboradores de projeo e respeitabilidade acadmica, incluindo

estudiosos de alm-mar, para formar uma edio globalizada que

rene cabeas verdadeiramente iluminadas do corpo editorial aos

jovens articulistas.

Tendo como referncia a metodologia empregada por

Saramago na obra As intermitncias da morte, que aborda a

temtica bvia e estruturante de nossa sociedade, a qual sob a

perspectiva do brilhante autor portugus s passaria a ser notada

e reconsiderada quando deixasse de existir, ou seja, quando

Apresentao

81. Apresentao
















interrompida sua ao, isto , no dia seguinte em que ningum

morreu; podendo ser feitas ento reflexes a partir da inusitada

situao e Saramago sabe muito bem explorar e explicar percepes,

papel social e significados do fato morte.

Este livro foi trazido baila para efeito de comparao.

No mbito do MPPR houve um hiato de no publicao por meio

de veculo que catalisasse a produo institucional, e a partir

disso possvel talvez concluir que o sentido de reformulao e

reorganizao ideolgica. Um dar um tempo. O ato de publicar

ideias significa mostrar publicamente o resultado do esforo para a

produo de conhecimento novo e a difuso de novos olhares com

vistas a aperfeioar a interpretao e aplicao do Direito.

Mas h tempo para tudo. Consoante o texto bblico, no Livro

do Eclesiastes, para tudo h momento, e tempo para cada coisa sob

o cu; tempo de dar luz e tempo de morrer; tempo de plantar e

tempo de arrancar o que plantou; tempo de matar e tempo de curar;

tempo de solapar e tempo de construir; tempo de chorar e tempo de rir; tempo de lamentar e tempo de danar; tempo de atirar pedras

e tempo de juntar pedras; tempo de abraar e tempo de evitar o

abrao; tempo de procurar e tempo de perder; tempo de guardar e

tempo de jogar fora; tempo de rasgar e tempo de costurar; tempo

de calar e tempo de falar; tempo de amar e tempo de odiar; tempo de guerra e tempo de paz. Ento devemos ter cautela esperando;

sabedoria, pacincia e confiana de que h tempo para tudo, apesar

da urgncia dos que querem tudo para j.

91. Apresentao
















Chegou efetivamente o momento da Revista Jurdica do

Ministrio Pblico do Estado do Paran e dela se espera que venha

luz cheia de vigor cresa como uma criana, vivendo suas fases

alegremente para chegar vida adulta de forma ntegra e slida no

que diz respeito s suas concepes. Sabe-se que muito cedo para

adjetivaes, mas seus atributos genticos lhe conferem sem dvida

a marca da distino e da integridade. Que assim seja!

Samia Saad Gallotti Bonavides

Subprocuradora-geral de Justia para Assuntos Jurdicos

Coordenadora do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional

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1. Apresentao
















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1. Apresentao
















Entrevista2 .

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1. Apresentao
















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1. Apresentao
















Gilberto Giacoia Paranaense de Ribeiro Claro-PR, onde nasceu em 25 de junho de 1956, Gilberto Giacoia filho de Oswaldo Giacoia e Ana Sogayar Giacoia. Formou-se em Direito pela Faculdade de Direito do Norte Pioneiro, atual Universidade Estadual do Norte do Paran. Doutor pela Universidade de So Paulo - USP (1995) e Ps-Doutor pela Universidade de Coimbra (2000) e de Barcelona (2010), sendo professor Associado da Disciplina de Direito Processual Penal, desde 1987, na Faculdade de Direito da Universidade Estadual do Norte do Paran. Ingressou no Ministrio Pblico do Estado do Paran em 1980, sendo eleito Procurador-Geral de Justia por trs vezes, a primeira no binio 1998/2000, quando tambm exerceu a Presidncia do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justia do Brasil (CNPG). Voltou Procuradoria-Geral em 2012 e foi reeleito em abril de 2014.

Conhea, na entrevista realizada pelo Promotor de Justia Eduardo Cambi, um pouco mais de Gilberto Giacoia e de sua trajetria no Ministrio Pblico do Paran.

Entrevista com Gilberto GiacoiaPor Eduardo Augusto Salomo Cambi

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1. Apresentao
















Como descobriu a sua vocao de Promotor de Justia?

Gilberto Giacoia - A opo pelo curso de direito resultou de um sentir que inquietava meus sonhos de juventude, nos quais eu me via inserido no processo de transformao da vida das pessoas, pois sempre pensei possvel, pelo esforo comum, construir uma sociedade melhor e mais justa. Perturbava-me a condio de tanto outros iguais que se achavam com sua humanidade perdida e imaginava o direito, como proposta de dar a cada um o que seu, uma das mais vigorosas ferramentas de efetivao da cidadania. Claro, esse componente em minha formao sofreu forte influncia de meu pai, advogado humanista, ainda que o tenha perdido precocemente. Seu olhar de humildade pessoal e de indignao com a infelicidade do outro, especialmente a social, continuou me acompanhando e ainda prossegue. O caminho para o Ministrio Pblico foi um prolongamento lgico do incio dessa estrada, e como todos sabemos, no que diz respeito ao seu perfil institucional, talvez aquele que, efetivamente, o enfrente com maior coragem, sem atalhos.

Conte-nos um pouco de sua histria no MPPR.

Gilberto Giacoia - Foi nos idos de 1980 que ingressei nas fileiras do nosso glorioso Ministrio Pblico. Seguia as honradas pegadas de tantos que me antecederam e que deixaram lustros a melhor iluminar nossas vocaes. Lembro-me que ainda ecoava o repto do prncipe dos promotores de justia, Roberto Lyra, da autoridade de seu insupervel magistrio, com a eloquncia de um dos maiores tribunos que o pas conheceu, idealizando a transformao do MP em Ministrio Pblico Social, preocupado no s com as ilegalidades, mas principalmente com as injustias, que procurasse dar a cada um o que seu, mas muito mais que isso acudir a quem nada tem de seu, a quem quer mas no pode viver honestamente, a quem, apesar de tudo, no prejudica ningum. Nossa gerao saa das sombras que nos encobriam o telhado ditatorial. Vnhamos com sede de liberdade e de justia, pois as fontes de guas virtuosas estavam, seno secas, ao menos turvadas pela violncia institucional e o ocaso da vontade popular, com a democracia temporariamente sepultada. Decretava-se a morte do direito e o funeral da justia como garante das garantias constitucionais. E, assim, fomos conquistando e alcanando juntos, Ministrio Pblico e sociedade, um outro horizonte. O novo modelo constitucional do Ministrio Pblico, como bem sabemos, foi o fruto dileto do processo de redemocratizao. Por isso mesmo, minha histria no Ministrio Pblico est muito vinculada a essa mudana paradigmtica. Passei, assim, como promotor substituto, desde a seo judiciria de Bandeirantes, onde permaneci por pouco mais de dois

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1. Apresentao
















meses, a de Umuarama e de l, aps menos de um ano, fui promovido titularidade de So Jernimo da Serra, de onde fui removido antes de um ano para Carlpolis, ali permanecendo por cerca de quatro anos. Minha promoo intermediria foi para Jacarezinho e, depois de cerca de quatro anos, para a final, passando formalmente de Ponta Grossa (porm, designado em Curitiba aproximadamente seis meses), para Londrina, de onde, aps cerca de quatro anos, vim assumir, convocado compulsoriamente, na primeira gesto do Dr. Olympio Sotto Mayor Neto, a chefia de gabinete (que praticamente concentrava quase todas as hoje atribuies das Subprocuradoria Gerais), permanecendo nela nos seus dois mandatos de ento. Nesse meio tempo, fui promovido a Procurador de Justia e o sucedi na Procuradoria-Geral (1998/2000), exercendo concomitantemente a Presidncia do CNPG. Retornei atuao criminal na Procuradoria de Justia at, por ltimo, concorrer e assumir a Procuradoria-Geral novamente. Foi um perodo de muita atividade e de muitas realizaes. Creio ter assistido, durante ele, no exerccio de minhas funes, o filme da transformao da vida de muitas pessoas e, tambm, acredito ter contribudo, modestamente, para que muitas outras voltassem a acreditar nas instncias formais de administrao do direito e da justia. Seria necessrio um espao muito maior para que contasse ou abordasse muitos episdios que to significativamente demonstra essa crena. Por onde passei, tive, mesmo que imeritamente, o reconhecimento das comunidades, com a outorga de homenagens institucionais que ainda hoje ostento e transfiro ao nosso Ministrio Pblico. Nunca abandonei a academia. Minha formao est umbilicalmente ligada a ela. Continuo professor universitrio, tendo, sem jamais me afastar e deixar de priorizar a lotao ministerial, buscado melhor qualificao, realizando estgios de ps-graduao variados, aqui e fora daqui. Acredito que a contribuio nesse meio, semeando vocaes e plantando ideais, contextualizados numa viso crtica do direito, encontra terreno frtil, pois a se trabalha com potencialidades, com ainda o que vir a ser ou o que h de vir.

Quais caractersticas deveria possuir o seu modelo ideal de Promotor de Justia?

Gilberto Giacoia - Ousei escrever, quando instado a tanto pelo MP paulista em seu projeto de reedio da Revista Justitia, de extraordinria importncia na histria do MP brasileiro, um singelo texto intitulado Ministrio Pblico vocacional. Digo que o Ministrio Pblico que ns estamos construindo, com frrea determinao e invulgar coragem de seus valorosos combatentes, no um Ministrio Pblico acomodado sombra das estruturas dominantes, dcil e complacente com os fortes e poderosos e apenas implacvel e intransigente com os fracos e dbeis. No um MP contido nas paredes

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1. Apresentao
















de gabinetes refrigerados, burocratizado, descolorido, mas sim corajoso, destemido, desbravador, sensvel aos movimentos, anseios e necessidades da nao brasileira, que caminhe lado a lado com o cidado pacato, auscultando nossa gente, com cheiro de povo. Um legtimo defensor da sociedade, inflamado de uma rebeldia cvica, de uma ira santa, contra todas as formas de injustias, contra todas as formas de opresso. Os promotores de justia devem ser os novos guerreiros sociais, onde a arma a lei e a justia a boa causa.

Quais conselhos daria a um jovem Promotor de Justia?

Gilberto Giacoia - Falei recentemente no Congresso Estadual. Penso que h dois cuidados a se tomar situados em dois eixos que poderiam se complementar. O primeiro o da falta de vocao. As novas geraes de promotores vivem um universo psicolgico de cruel competio no campo das carreiras jurdicas. A disputa passa a reclamar uma formao excessivamente tcnica no sentido do conhecimento formal do direito. E a busca pelo melhor lugar, no plano de uma colocao funcional de destaque em termos de importncia de remunerao e de posto na repblica, acaba por gerar o que se propaga, at com um certo tom jocoso, como gerao concurseira. Essa falta de compromisso com os ideais institucionais, esse desapego vocacional, esse desamor filial, acabam sendo muito graves na consolidao de uma cultura prpria de Ministrio Pblico e que tanto nos credencia junto sociedade. Lembro-me, aqui, da emotiva histria de Philomena, recentemente reproduzida nas telas. E como nela se enfatiza a importncia de nossas razes. O ideal de MP deve estar introjectado na alma do promotor de justia. O segundo eixo talvez seja o de excesso de vocao. H aqueles que, entusiasmados demais, tomam uma postura unignita. Cogitam habitar uma instituio insular, esquecendo-se que somos constelao e que no detemos o monoplio da verdade e da virtude. Que devemos relaes republicanas. Aqui, a importncia da permanente prtica da humildade, do afastamento da arrogncia e da truculncia institucional, bem como da proximidade de uma viso humanista de nossa vocao. Em outras palavras, h que se ter claro que muito mais promotor de justia o agente poltico de transformao social que o dogmtico, possuidor de um inflexvel tecnicismo, s vezes comodista, gramatical, semntico e literal, que muito se afasta do que esperam de ns. Pontes de ouro, canais condutores, num atuar preponderantemente preventivo, gradativamente politizando a sociedade. Por isso mesmo, nossos gabinetes devem ser sem portas.

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1. Apresentao
















Qual a responsabilidade poltica do Ministrio Pblico?

Gilberto Giacoia - A maior delas a defesa intransigente da democracia. A nenhuma instituio de Estado o pacto social brasileiro, contido na chamada Constituio cidad, atribuiu tamanha incumbncia. No pouco, pois a opo pelo Estado Democrtico de Direito a que mais aponta para o ideal de construir uma nao tanto mais justa, quanto mais solidria e igual. Todas as demais responsabilidades institucionais decorrem dessa e so dela corolrios.

O que o Ministrio Pblico brasileiro deve fazer para ampliar a sua legitimidade social?

Gilberto Giacoia - Abrir espaos dialogais com a sociedade civil organizada, buscando conexo entre ela e os governos. Ajustar-se melhor pauta das ruas. H um axioma biolgico contido na frase latina omnia cellula ex cellula, e que significa, como todos sabem, vida gera vida. Se somos defensores da sociedade, preciso que dela cada vez mais nos aproximemos para, assim, nos credenciarmos melhor como condutos da cidadania, principais responsveis pela abertura das portas de Themis s grandes causas e aos mais relevantes interesses da sociedade.

Quais so os maiores desafios do MPPR para os prximos anos?

Gilberto Giacoia - Compatibilizar, diante das dificuldades econmico-financeiras, suas necessidades estruturais com as demandas que lhe so apresentadas. No h uma frmula acabada. O modelo constitucional de 1988 criou grande expectativa que, em parte, vem sendo correspondida na atuao de campo do Ministrio Pblico. Contudo, sua visibilidade social propaga, na dinmica do processo de construo de cidadania digna, uma dimenso progressivamente crescente de novas demandas e novos desafios. O Ministrio Pblico tem que se esforar para no frustrar o sonho de esperana do povo brasileiro, que digno e que merece ser feliz, mas que a ainda est nos corredores da violncia, trazendo o estigma da dor e do sofrimento que lhe desfigura o corpo esqulido, torna-lhe dbil o gemido de seu sofrimento, empalidece suas mos a depositar no tmulo de suas ltimas iluses, a semente da esperana na justia. Nosso trabalho deve se de fortalecer essa mo que acender o fogo a consumir o enredo dessa histria, evolando-se da regio das desigualdades, a crena na vitria final do homem por sua dignidade pessoal e por sua majestade moral. Que Deus nos abenoe nessa causa, que muito prxima da pregao da montanha da bem-aventurana.

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1. Apresentao
















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1. Apresentao
















Artigos3.

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1. Apresentao
















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1. Apresentao
















O Poder investigatrio do Ministrio Pblico como Clusula Ptrea

Eduardo Augusto Salomo Cambi*

Henrique Bolzani**

Public Ministry Criminal Investigation Power as Fundamental Clause

RESUMO: A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no artigo 144, 4, diferencia, expressamente, as funes de apurar infraes penais das de realizar polcia judiciria, quando assevera que s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais,

* Promotor de Justia no Estado do Paran. Assessor da Procuradoria Geral de Justia do Paran. Assessor de Pesquisa e Poltica Institucional da Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia. Coordenador do Grupo de Trabalho de Combate Corrupo, Transparncia e Controle Social da Comisso de Direitos Fundamentais do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Ps-doutor em direito pela Universit degli Studi di Pavia. Doutor e mestre em Direito pela UFPR. Professor da Universidade Estadual do Norte do Paran (UENP) e da Universidade Paranaense (UNIPAR).** Promotor de Justia no Estado do Paran. Mestrando em Direito da Universidade Paranaense (UNIPAR). Especialista em Direito Imobilirio pela UNIRITTER.

SUMRiO: 1. Introduo; 2. O Poder investigatrio do Ministrio Pblico Consideraes Gerais; 2.1. O artigo 144 da CF/88 Da Segurana Pblica; 2.2. A teoria dos poderes implcitos e o artigo 129 da CF/88; 2.3. O controle externo da polcia pelo Ministrio Pblico; 3. Poder Constituinte Originrio; 4. Poder Constituinte Reformador; 5. O poder investigatrio do Ministrio Pblico como clusula ptrea; 5.1. O contedo da PEC 37/2011; 5.2. A diminuio do poder investigatrio do Ministrio Pblico como violao de garantia fundamental individual e de clusula ptrea expressa; 5.3. O poder investigatrio do Ministrio Pblico como clusula ptrea implcita; 5.4. A PEC 37/2011 como uma violao do princpio da proibio de retrocesso social; 5.5. Regulamentao do poder investigatrio do Ministrio Pblico (Projeto de Lei 5776/2013); 6. Concluses; 7. Referncias bibliogrficas.

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1. Apresentao
















exceto as militares. O mesmo dispositivo constitucional, no inciso IV do seu 1 (fundamento daqueles que entendem caber polcia a exclusividade da funo de apurar infraes penais), afirma que a polcia federal destina-se a exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. No h, portanto, exclusividade da polcia nas investigaes de infraes penais expressa na Constituio Federal.

No tendo exclusividade a polcia civil e a polcia federal na apurao de infraes penais, cabe ao Ministrio Pblico proceder investigao criminal com fundamento no artigo 129, inciso I, que atribui ao parquet a titularidade privativa da ao penal pblica, da qual decorre a teoria dos poderes implcitos, aplicvel questo do poder investigatrio criminal do Ministrio Pblico.

Abordando consideraes acerca do Poder Constituinte e Poder Reformador, principalmente no que diz respeito vinculao entre estes dois poderes, conclui-se que os limites materiais, temporais e circunstanciais encontrados na Constituio de um Estado no podem ser afastados via reforma constitucional, porque, se assim o fosse, permitir-se-ia ao Poder Reformador a possibilidade de libertar-se das condies impostas pelo Poder constituinte ao seu exerccio.

Qualquer tentativa de diminuir o poder investigatrio do Ministrio Pblico viola o inciso XXXV do artigo 5 da Constituio da Repblica e, consequentemente, fere a clusula ptrea expressa prevista na Constituio Federal de 1988, no seu artigo 60, pargrafo 4, inciso IV. Afinal, o Ministrio Pblico no poder, como titular da ao penal, levar apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso no mbito penal se no tiver meios de tomar conhecimento e provar os fatos criminosos que sero objetos da ao penal. Portanto, o poder investigatrio do Ministrio Pblico uma clusula ptrea implcita, porque pea imprescindvel para a busca da eficcia de clusula ptrea expressa no texto constitucional.

ABSTRACT: The Constitution of the Federative Republic of Brazil, specifically in the article 144 , 4, distinguishes expressly functions to investigate criminal offenses of performing functions of the judicial police, when asserts that the civilian police, led by police chiefs career, incumbent, except for the competence of the Union, the functions of criminal police and investigation of criminal offenses, other than military. The same constitutional provision, now in section

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1. Apresentao
















IV of its 1 ( foundation of those who understand fit to police the exclusive function to investigate criminal offenses), asserts that the federal police intended to exercise exclusively, the police functions federal judicial. There is, therefore, uniquely police investigations of criminal offenses expressed in the Constitution.

Not having exclusivity civilian police and federal police in the investigation of criminal offenses, the clear possibility of prosecution for criminal conduct is inferred from allocating private conferred by Lex Mater in his article 129, I, to promote public criminal action, in character, therefore exclusivity, being stamped on the said constitutional provision, the Theory of Implied Powers, perfectly applicable to the issue of criminal investigative power of the prosecution.

Considerations succinctly addressing the Constituent Power and Power Reform, especially with regard to the link between these two powers, it is concluded that the material limits, temporal and circumstantial found in the Constitution of a State cannot be removed through constitutional reform, because if it were so, it would allow the Power Reform able to free themselves of the conditions imposed by the constituent power to exercise.

From this perspective, any attempt to diminish the power of investigative prosecutor violates XXXV of article 5 of the Constitution and, therefore, violates the entrenchment clause expressly provided for in the Constitution of 1988, in its article 60, paragraph 4, section IV, behold, cannot the prosecutor, as holder of the criminal, bring before the judiciary injury or threat of injury under criminal if you do not have the means to know and prove the facts criminals who are objects of criminal action, being the investigative power of the prosecutor implied entrenchment clause, because it is essential to ask the search effectiveness of entrenchment clause expressed in the constitutional text.

PAlAvRAs-ChAve: Poder Investigatrio do Ministrio Pblico; Poder Constituinte; Poder Reformador; Clusula Ptrea.

KeywoRdS: Public Ministry; Investigation Power; Fundamental Clause.

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1. Apresentao
















1. introduo

sensvel a utilidade scio-jurdica que possui o poder investigatrio do Ministrio Pblico como instrumento imprescindvel e apto a exercer a funo privativa de titular da ao penal pblica. certo tambm o empenho com que polticos efmeros tentam fragilizar os mecanismos de freios e contrapesos existentes no ordenamento jurdico brasileiro com a finalidade de tornar mais difcil a represso e o controle exercido sobre seus atos e condutas, a fim de permitir, com maior facilidade, a perpetrao de suas condutas mprobas e ilcitas.

O Ministrio Pblico a instituio do Estado Democrtico de Direito que tem como funo privativa exercer a titularidade da ao penal pblica, filtrando os fatos sociais penalmente relevantes para lev-los ao Poder Judicirio. O Ministrio Pblico, apesar de ser uma instituio forte no Brasil, tem sido submetido a constantes tentativas de fragiliz-lo.

Exemplos no faltam. Todavia, perigosa reao instituio e que diz respeito ao poder investigatrio do Ministrio Pblico partiu do Deputado Federal Lourival Mendes (PT do B do Maranho). O parlamentar apresentou Proposta de Emenda Constitucional, cujo objeto era de restringir o poder de investigao criminal polcia federal e civil, retirando-o de outras organizaes, dentre elas, o Ministrio Pblico.

O fundamento da proposta teve como pretexto o fato de o Ministrio Pblico estar realizando investigaes na rea criminal, causando grandes problemas ao processo jurdico no Brasil. Foi alegado que o Ministrio Pblico no dispunha dos conhecimentos tcnico-cientficos das instituies policiais e que tal propsito estaria fundamentado no direito fundamental do investigado ao devido processo legal. Na verdade, todavia, a Proposta de Emenda Constitucional n. 37/2011 tinha por escopo engessar a instituio do Ministrio Pblico, tentando intimidar e inibir seus membros na hora de investigar e proceder criminalmente contra agentes pblicos e polticos.

Ante ao constante empenho em tentar fragilizar os mecanismos de freios e contrapesos existentes no ordenamento jurdico brasileiro, com a finalidade de tornar mais difcil o controle criminal exercido pelo Ministrio Pblico, importante afastar a hiptese de supresso do poder investigatrio do Ministrio Pblico. Afinal, propostas de emenda constitucional com tal

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1. Apresentao
















teor violariam o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, considerada garantia individual e, consequentemente, contrariariam uma limitao material expressa, amparada no artigo 60, 4, inciso IV, da Constituio. O poder investigatrio do Ministrio Pblico uma limitao material implcita, por ser instrumento indispensvel ao exerccio da ao penal pblica, e sua supresso ou limitao implicaria violar limitao material expressa, contida no artigo 60, 4, inciso IV, da Constituio Federal.

2. O poder investigatrio do Ministrio Pblico Consideraes Gerais

2.1. O artigo 144 da CF/88 Da segurana Pblica

O artigo 144 da Constituio Federal cuida da segurana pblica e dos rgos policiais brasileiros. Teve como finalidade delimitar as atribuies das polcias, tanto as de natureza investigativa (polcia judiciria) como as de natureza de manuteno da ordem pblica (polcia militar), para que no houvesse superposio entre as atividades prprias de cada uma delas. A ttulo exemplificativo, estabelece o dispositivo constitucional que compete polcia federal, em carter exclusivo, atuar como polcia judiciria da Unio, polcia militar, to-somente, investigar os crimes militares de competncia estadual e Polcia Civil a atribuio investigatria residual.

O constituinte no pretendeu excluir a possibilidade de que outros rgos investigassem infraes penais. Tanto que o inciso IV do pargrafo 1 do artigo 144 da CF/88 estabelece que compete Polcia Federal, em carter exclusivo, atuar como Polcia Judiciria da Unio, ou seja, realizar as funes de polcia judiciria da Unio. J o 4 do mesmo artigo 144 da CF/88 determina que s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.

A Constituio diferencia duas funes, quais sejam, a de apurar infraes penais e a de realizar funes de polcia judiciria. Percebe-se que apurar infraes penais uma atividade diversa de realizar funes de polcia judiciria e que a exclusividade estabelecida no inciso IV do pargrafo 1 do artigo 144 da CF/88 refere-se, expressamente, s funes de polcia judiciria da Unio (o que pode ser estendido aos Estados em relao polcia civil, por simetria constitucional) e no apurao de infraes penais.

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1. Apresentao
















Em outras palavras, como resulta do artigo 144, a Constituio da Repblica no fez da investigao criminal uma funo exclusiva da Polcia, restringindo-se, to-somente, a fazer exclusivo da Polcia Federal o exerccio da funo de polcia judiciria da Unio (pargrafo 1, inciso IV). Essa funo de polcia judiciria qual seja, a de auxiliar do Poder Judicirio no se identifica com a funo investigatria, isto , a de apurar infraes penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como exsurge, entre outras disposies, do preceituado no pargrafo 4 do artigo 144 da Constituio Federal, in verbis: 4 s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.

Com efeito, quando conferiu exclusividade para a realizao das funes de polcia judiciria da Unio polcia federal, a Constituio Federal excluiu a execuo da atividade de polcia judiciria da Unio das outras polcias; vale dizer, nenhuma das polcias elencadas no artigo acima pode realizar funes de polcia judiciria da unio, mas to-somente a polcia federal. Igualmente, resta evidente que nenhuma exclusividade foi mencionada quanto apurao de infraes penais.

A interpretao gramatical ou literal do artigo 144 da Constituio Federal leva a crer que o constituinte no determinou privativamente as atribuies investigativas polcia, como assim o fez quando tratou da ao penal pblica, por exemplo, asseverando expressamente caber esta privativamente ao Ministrio Pblico (artigo 129, I, CF/88), ou quando tratou da exclusividade para a realizao das funes de polcia judiciria da Unio polcia federal (o que diverso da funo de apurao de infraes penais, como j mencionado anteriormente). Assim, no se pode acatar a tese de que a Constituio Federal designou, com exclusividade, as atribuies investigativas s polcias.

Atente-se, ainda, na seara penal, quando o constituinte pretende a exclusividade, assim estabelece expressamente, como o fez no artigo 129, I, da Constituio Federal, ao estabelecer que so funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei, bem como quando tratou da exclusividade para a realizao das funes de polcia judiciria da Unio polcia federal (o que , ressalte-se, diverso da funo de apurao de infraes penais).

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1. Apresentao
















Portanto, a Constituio Federal apenas afirma que a exclusividade da Polcia Federal se refere ao exerccio de funes de polcia judiciria da Unio, mas no para investigaes1. Ao fazer investigaes, no mbito de suas atribuies, o Ministrio Pblico no exerce atividade de polcia judiciria, mas simplesmente atividade de investigao, diversa do inqurito policial. De maneira semelhante, o particular tambm pode fazer investigaes. Invalidar elementos colhidos pela investigao ministerial implicaria tambm a desconsiderao dos elementos de convico obtidos inclusive em inqurito civil autorizado pela Constituio Federal.

Ademais, no se cogita que o Ministrio Pbico no seja instituio diretamente ligada segurana pblica, em que pese no ter sido citado no artigo 144 da Constituio Federal. Isto corrobora a ideia de que o poder constituinte pretendeu, efetivamente, neste dispositivo constitucional, to-somente, delimitar e distribuir as atribuies entre as polcias existentes no nosso ordenamento jurdico, no excluindo outras entidades de eventuais atribuies investigativas relativas a infraes penais.

Em concluso, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no artigo 144, 4, diferencia, expressamente, as funes de apurar infraes penais das de realizar funes de polcia judiciria, quando assevera que s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares.

O mesmo dispositivo constitucional, no inciso IV do seu 1 (fundamento daqueles que entendem caber polcia a exclusividade da funo de apurar infraes penais), assevera que a polcia federal destina-se a exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. No h, destarte, exclusividade da polcia nas investigaes de infraes penais expressa na Constituio Federal.

1 SANGUIN, Odone. Notas sobre a investigao criminal pelo Ministrio Pblico no direito comparado. Associao Brasileira de Justia Teraputica. Disponvel em: . Acesso em: 28 jun. 2013.

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1. Apresentao
















2.2. A teoria dos poderes implcitos e o artigo 129 da CF/88

Superada a questo da suposta exclusividade da polcia civil e da polcia federal na apurao de infraes penais estar expressa na Constituio Federal, um primeiro aspecto a ser considerado na clara possibilidade de o Ministrio Pblico proceder investigao criminal a atribuio privativa conferida pelo artigo 129, inciso I, da Constituio Federal de promover a ao penal pblica, em carter privativo.

Tal dispositivo constitucional contm a teoria dos poderes implcitos, que aplicvel ao poder investigatrio criminal do Ministrio Pblico.

A teoria dos poderes implcitos, ou inherent powers, tem como fundamento a histrica clusula elstica (elastic clause) tambm chamada de clusula da necessidade e adequao (necessary and proper clause).

De acordo com tal clusula, quando a Constituio atribui a determinado rgo um fim a ser atingido, ou competncia para realizar alguma atividade, igualmente confere os meios e poderes necessrios sua execuo. Se o fim visado pelo constituinte, conclui-se que os meios necessrios satisfao desse fim tambm foram conferidos.

Essa teoria teve como marco inicial o julgamento pela Suprema Corte Americana, no ano de 1819, do caso McCulloch v. Maryland, quando seu presidente, John Marshall, ao tratar se possua o governo federal supremacia em relao aos estados da federao, isto , se a Constituio americana concedeu ao Congresso o poder de criar um banco federal e se os estados poderiam sobre ele instituir taxas, decidiu que a instituio de um banco era um poder implcito na Constituio dos Estados Unidos. Tal concluso decorria da clusula elstica (elastic clause) ou clusula da necessidade e adequao (necessary and proper clause), que garantia ao Congresso a autoridade de criar todas as leis que pudessem ser necessrias e adequadas execuo das polticas do governo federal. A teoria dos poderes implcitos tem integral aplicao no que diz respeito ao poder investigatrio do Ministrio Pblico.

certo que a promoo privativa da ao penal pblica2 pelo

2 Nesse sentido, Paulo Rangel afirma que seria um contra sensu dizermos que o Ministrio Pblico est legitimado a promover a ao penal pblica, porm que no tem legitimidade para realizar, pessoal e diretamente, as investigaes necessrias para o exerccio da referida ao penal (...) (Investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico: viso crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 177).

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1. Apresentao
















Ministrio Pblico foi um fim visado pela Constituio da Repblica. Observa-se, ainda, que a Constituio Federal, no seu inciso IX do artigo 129, asseverou ser funo institucional do Ministrio Pblico exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade.

Se a persecuo penal judicial exige justa causa para sua propositura, tal fato pressupe prvia colheita de contedo probatrio que revele a materialidade e a autoria de determinado delito. Tal contedo probatrio o meio de que se vale o Ministrio Pblico para cumprir sua finalidade constitucional de titular da ao penal pblica . A relao de meio (angariar contedo probatrio-justa causa) e fim (propor a ao penal pblica) , pois, evidente3.

O Supremo Tribunal Federal j se manifestou diversas vezes a respeito da aplicao do princpio dos poderes implcitos no sistema jurdico ptrio: princpio basilar da hermenutica constitucional o dos poderes implcitos, segundo o qual, quando a Constituio Federal concede os fins, d os meios 4.

Fazendo-se ilao da teoria dos poderes implcitos com a teoria do Poder Constituinte, pode-se concluir que dizer que quando a Constituio atribui a determinado rgo um fim a ser atingido, ou competncia para realizar alguma atividade, igualmente confere os meios e poderes necessrios sua execuo. Logo, o titular do poder constituinte, que o povo, quando

3 Alexandre de Moraes expe a incorporao da teoria dos poderes implcitos ao ordenamento jurdico brasileiro, especificamente em relao s competncias implcitas conferidas ao Ministrio Pblico para que possa cumprir sua misso constitucional: Incorporou-se em nosso ordenamento jurdico, portanto, a pacfica doutrina constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implcitos inherent powers , pela qual no exerccio de sua misso constitucional enumerada, o rgo executivo deveria dispor de todas as funes necessrias, ainda que implcitas, desde que no expressamente limitadas (Myers v. Estados Unidos US 272 52, 118), consagrando-se, dessa forma, e entre ns aplicvel ao Ministrio Pblico, o reconhecimento de competncias genricas implcitas que possibilitem o exerccio de sua misso constitucional, apenas sujeitas s proibies e limites estruturais da Constituio Federal. Entre essas competncias implcitas, parece-nos que no poderia ser afastado o poder investigatrio criminal dos promotores e procuradores (...) (Em defesa da independncia do Ministrio Pblico. Portal do governo do Estado de So Paulo. Disponvel em: . Acesso em: 8 mar. 2012).

4 STF, RE 468523, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-03 PP-00580 RT v. 99, n. 895, 2010, pg.536-544 JC v. 36, n. 120, 2010, p.144-160; STF, HC 91661, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 10/03/2009, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-02 PP-00279 RTJ VOL-00211- PP-00324 RMDPPP v. 5, n. 29, 2009, pg.103-109 LEXSTF v. 31, n. 364, 2009, p.339-347 RMP n. 43, 2012, p.211-216.

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1. Apresentao
















asseverou caber privativamente ao Ministrio Pblico o poder-dever de filtrar os fatos sociais penalmente relevantes e lev-los ao Poder Judicirio, forneceu os instrumentos para que esse filtro seja apto a ajudar a construir uma sociedade cada vez mais justa, livre e solidria, cumprindo sua funo de zelar pel

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