RISCOS EM AQUISIÇÕES PARTE 1

Franklin Brasil

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PENSE NUM TREM COMPLEXO...

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INTERDEPENDÊNCIA DE FASES

Fonte: RCA (TCU, 2016)

PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO

Fonte: RCA (TCU, 2016)

PLANEJAMENTO: FONTE DE RISCOS

OS 7 HÁBITOS DO PLANEJAMENTO

ALTAMENTE EFICAZ

1. Estudar o problema

2. Avaliar soluções

3. Decidir e justificar

4. Entender o mercado

5. Estabelecer encargos

6. Pesquisar preço

7. Definir critérios

PLANEJAMENTO: FONTE DE RISCOS

Transportar servidores em missão funcional

Carros e motoristas próprios

Carros próprios, motoristas terceiriz

Carros próprios, servidores dirigem

Carros alugados, servidores dirigem

Taxi (Uber?)

Transporte coletivo

Tipo de veículo

Locação mensal ou diária

Carros e motoristas terceirizados Terceirização conjunta ou separada

Indenização de transporte Com ou sem franquia

Problema Opções Objeto e encargos

PEQUENO EXEMPLO

PLANEJAMENTO: FONTE DE RISCOS

“...realize análise de custo/benefício em cada processo de contratação tendo em vista os

princípios constitucionais da eficiência e da economicidade...”

(Acórdão TCU 341/2009-Plenário) Faz uma análise de custo/benefício

O custo de uma análise

desse tipo...

...excede o benefício

PLANEJAMENTO: PLANO DE TRABALHO

Contratação precedida e instruída com plano de trabalho, contendo, no mínimo:

- justificativa da necessidade dos serviços;

- demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos

recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.

IN 02/2008, Art. 6º, § 3º

PLANEJAMENTO: PROJETO

PT ou TR deve conter descrição detalhada de:

Justificativa da contratação

Objeto a ser contratado

Produtos e resultados esperados

Frequência e periodicidade

Procedimentos,

metodologias e tecnologias

Deveres e disciplina exigidos

Demais especificações necessárias.

IN 02/2008, Art. 15

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DEU RUIM: RETIFICAR, REVOGAR, ANULAR, CONVALIDAR?

Formalismo Moderado

Ao privilegiar o princípio do formalismo moderado, e ao sopesar

que os princípios da economicidade e da eficiência sobrepujam a ofensa ao

princípio da vinculação ao instrumento convocatório, entendo

que não há óbices ao prosseguimento dessa contratação.

Acórdão TCU 2738/2015-Plenário

Retificação

Correção do ato em caso de omissão, equívoco ou erro de fácil verificação.

Exemplos Erros na planilha ou proposta podem ser retificados, desde que mantido o preço global. Edital pode ser retificado. Se não influenciar a formulação da proposta, nem altera abertura.

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Revogação

Extinção do ato ou de seus efeitos por outro ato, por conveniência e oportunidade, respeitando efeitos precedentes e direitos adquiridos. É faculdade da Administração. Motivado e fundamentado. Não basta alegar “interesse público”.

DEU RUIM: RETIFICAR, REVOGAR, ANULAR, CONVALIDAR?

Fato superveniente fundamentado

Artigo 49 da Lei 8666 permite revogar por interesse público

decorrente de fato superveniente devidamente comprovado,

pertinente e suficiente para justificar tal conduta, mediante

parecer fundamentado.

Contraditório e indenização Licitante tem direito ao contraditório. Acórdão TCU 2211/2010-Plenário Exceto se antes da homologação e adjudicação (STJ, ROMS nº 200602710804) Pode ser necessário indenizar (caso ECT x Rodoviário União, TRF1)

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DEU RUIM: RETIFICAR, REVOGAR, ANULAR, CONVALIDAR?

Falta de projeto é causa de anulação

A inexistência de projeto básico completo e com nível de precisão

adequado, capaz de permitir a perfeita delimitação e quantificação do objeto a ser contratado, enseja a

anulação do certame licitatório

Acórdão TCU 212/2013 – Plenário

Anulação

Extinção do ato, com efeito retroativo, por ilegalidade ou ilegitimidade. É dever de ofício (Art. 53, Lei 9.784/99) ou provocado por terceiros (Art. 49, Lei 8666/93) e não cria direitos (Súmula 473 do STF)

Efeito da anulação depende de onde acontece

O vício de um ato contamina os que lhe sejam condicionados. Quanto mais antecedente, maior o estrago. A nulidade do edital fulmina os atos posteriores. Mas a nulidade no julgamento não atinge o edital.

Fato consumado

O tempo consolida e convalida certas situações, quando mais não

seja, em homenagem a teoria do fato consumado e a estabilidade das relações jurídicas, mesmo se

mal constituídas.

Acórdão TCU 1.315/2005-Plenário

Má-fé não se convalida Não há como convalidar os efeitos de situações que decorrem de má-fé. Não se pode falar na aplicabilidade da segurança jurídica mesmo considerando o lapso temporal existente. Acórdão TCU 1660/2011 - Plenário

Convalidação

LEI Nº 9.784/99. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

DEU RUIM: RETIFICAR, REVOGAR, ANULAR, CONVALIDAR?

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PARECER ESPECIALIZADO ELIMINA RISCO?

Pode discordar do Parecer?

O TCU determinou acolher as sugestões dos pareceres da

Assessoria Jurídica ou registrar os motivos do não-acolhimento

desses pareceres, sob pena de contrariar o princípio da

motivação

Acórdão TCU 1.162/2005-1C

Parecer deve ser conclusivo

Se o jurídico restitui o processo com exame preliminar, deve retornar após o saneamento das pendências apontadas, para emissão de parecer jurídico conclusivo

Acórdão 521/2013-TCU-Plenário

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Segregação de funções

Auditoria não deve emitir Parecer Jurídico

Acórdão TCU 32/2007-1C

Quem faz parecer jurídico não pode praticar atos administrativos

no mesmo processo Acórdão TCU 2.286/2006-2C

PARECER ESPECIALIZADO ELIMINA RISCO?

Dever de diligência

TCU considerou irregularidade a omissão no dever de diligência requerido de todo dirigente, já que deixou de dotar a área técnica dos conhecimentos necessários para sua atuação eficiente

Acórdão 410/2007-Plenário

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Responsabilidade solidária

Decisões do TCU atribuem responsabilidade solidária ao parecerista quando a opinião for vinculante e emitida de forma desarrazoada, absurda ou claramente insuficiente e tiver servido de fundamentação para a prática do ato ilegal

Acórdãos 1.898/2010, 1.380/2011, 1.591/2011, 1.857/2011, 40/2013 e 689/2013, todos do Plenário

PARECER ESPECIALIZADO ELIMINA RISCO?

Parecer não afasta responsabilidade

TCU entende que o respaldo em pareceres técnicos e/ou jurídicos não

tem força para impor ao administrador a prática de um ato manifestamente irregular. Seguir

pareceres técnicos e jurídicos não exime o gestor da responsabilidade de analisar a correção do conteúdo

destes documentos. Acórdãos 2540/2009-1C, 2753/2008-

2C e 1801/2007-P e 2901/2016 –P

Conceitos Básicos RISCOS EM AQUISIÇÕES: CONTEXTOS

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Contexto Fatores externos e internos a serem levados em consideração no gerenciamento de riscos. Para sua definição, recomenda-se o envolvimento de todas as partes interessadas no processo de Gestão de Riscos Recomenda-se considerar o maior número possível de elementos que contribuem, direta ou indiretamente, para potencializar o risco.

Como estabelecer

Gestor de Riscos deve definir as categorias de eventos dos

contextos interno e externo consideradas no processo de

trabalho com base no Contexto Geral definido pelo Comitê de

Gestão de Riscos

Conceitos Básicos CONTEXTO GERAL (ex: TST)

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Conceitos Básicos CONTEXTO ESPECÍFICO (ex: TST)

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FASE DE PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO

Fonte: Plano de Gestão de Riscos – TST - Junho - 2015

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RISCOS EM AQUISIÇÕES: EVITAR, TRANSFERIR, MITIGAR OU ACEITAR?

Evitar Para evitar um risco é preciso evitar a própria atividade. Em licitações, seria possível, por exemplo, abandonar as compras conjuntas com outros órgãos como forma de evitar problemas nesse formato de aquisição. Mas aí perde-se também a oportunidade das vantagens desse formato. Para ganhar alguma coisa é preciso correr riscos.

Transferir Transferimos risco quando exigimos

garantia contratual, por exemplo. Compartilhamos com a seguradora -

no caso de o contratado optar por seguro-garantia - o risco de danos

durante a execução do contrato. Outro exemplo é a contratação de

apoio especializado à fiscalização de contratos. Não eliminamos o risco

com essas opções, apenas repassamos parte a terceiros.

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RISCOS EM AQUISIÇÕES: EVITAR, TRANSFERIR, MITIGAR OU ACEITAR?

Mitigar É o mais comum. Para isso usamos controles internos. Capacitação, normas, regulamentos, manuais, roteiros, segregação de funções, inventário, sistemas de informação, listas de verificação, todos são controles internos que buscam reduzir o risco. Por isso a importância da gestão de riscos para identificar o que vale a pena ser controlado e em que medida.

Aceitar Nem todo risco compensa o esforço

de controle ou pode já estar em nível tolerável após ser controlado.

Há cinquenta anos já temos uma diretriz clara, disposta no Art. 14 do

Decreto-lei 200/1967, para adotar controles proporcionais ao risco. É o caso, por exemplo, das compras por

dispensa de pequeno valor ou por suprimento de fundos.

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MATRIZ RACI

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MATRIZ RACI

Conceitos Básicos RESPONSABILIDADES

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LISTAS DE VERIFICAÇÃO ON nº 2/2016-SEGES

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TCU consolida fiscalizações em governança e gestão de aquisições de órgãos da Administração Pública (23/09/15)

60% NÃO selecionam liderança

com base em competências

70% NÃO implantaram código de ética

52% NÃO estabeleceram objetivos para a gestão das aquisições

90% NÃO estabeleceram mecanismos de gestão dos riscos

iGovAquisicoes na APF

LISTAS DE VERIFICAÇÃO ON nº 2/2016-SEGES

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16/02/2015 - Secretaria de Gestão/MP abre consulta pública para listas de verificação do Pregoeiro

Acórdão TCU 2328/2015 - Plenário (IGovAquisições) determinou à SLTI a criação de listas de verificação para atuação do pregoeiro ou da comissão de licitação durante a fase de seleção do fornecedor e promova, mediante orientação normativa, a obrigatoriedade de sua utilização por parte das organizações incluídas na sua esfera de atuação

08/06/2016 - SEGES publica Orientação Normativa

32 cadastrados: 223 contribuições: 1 – SUGESTÃO: 162 2 – COMENTÁRIO: 40

LISTAS DE VERIFICAÇÃO ON nº 2/2016-SEGES

Objetivo: pautar a atuação dos pregoeiros e equipes de apoio, bem como garantir a padronização e a transparência dos processos de compras juntadas aos processos pelos pregoeiros adequadas pelo órgão ou entidade, desde que respeitados os elementos mínimos

2 listas: I - Anexo I – antes da publicação do edital II - Anexo II – após a adjudicação, quando realizada pelo pregoeiro, ou quando houver recurso, após a análise deste Critérios: avaliação discricionária? Listas da AGU: duplicidade? Preenchimento: responsabilidade?

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