rl.art.br · Web viewMBA em Direito Civil e Processual Civil Coordenação Escola de Direito FGV DIREITO RIO PROCESSO DE CONHECIMENTO Gisele Pereira Jorge Leite [email protected]

MBA em Direito Civil e Processual CivilCoordenação Escola de Direito FGV DIREITO RIO

PROCESSO DE CONHECIMENTO

Gisele Pereira Jorge Leite [email protected] Gisele Leite

Realização Fundação Getulio Vargas

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Coordenadores EspeciaisFernando SalgadoMarcos de Andrade Reis VillelaPedro Carvalho Mello

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Sumário

1. PROGRAMA DA DISCIPLINA 2

1.1 EMENTA 21.2 CARGA HORÁRIA TOTAL 21.3 OBJETIVOS 21.4 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 21.5 METODOLOGIA 21.6 CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO 21.7 BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA 2CURRICULUM RESUMIDO DO PROFESSOR 2

2. INTRODUÇÃO 2

3. 2

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1. Programa da disciplina

1.1 Ementa: Noções Básicas de Direito Processual Civil Brasileiro, Princípios informativos do Processo Civil, Recentes reformas e alterações do CPC, Jurisdição, tipos, princípios fundamentais, Ação, Condições da Ação, Pressupostos Processuais, Classificação das ações, Processo, Tipos de processo, Procedimento, Competência, Sujeitos do Processo, Intervenção de Terceiro, litisconsórcio e assistência, Petição Inicial, Resposta do Réu, Revelia, Atos processuais, Tempo, lugar e prazo dos atos processuais, Prova, Julgamento conforme o estado do processo, Audiência, Sentença, Coisa Julgada.

1.2 Carga horária total: 24h

1.3 Objetivos: Cognição de conceitos basilares e das atualizações pertinentes ao direito processual pátrio. Análise crítica de jurisprudências recentes e das reformas recentes sofridas pelo CPC. Instrumentalizar o discente com visão ampla e estratégica do processo civil. Processo Civil contemporâneo. Tendências.

1.4 Conteúdo programático 1. Processo e D. Processual. 2. Acertos e Desconcertos da Reforma do CPC. 3.O significado do devido processo legal.4. Jurisdição. 5.Os sujeitos da relação processual.6. Sobre as condições da ação. 7 . As legitimidades e capacidades e conceito de parte. 8. Pressupostos processuais.9. Petição Inicial. 10. Resposta do Réu. 11. Revelia. 12.Litisconsórcio e intervenção de terceiro. 13. Prova

Processo de Conhecimento

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14. Os olhos e ouvidos da Justiça. 15. Sobre a sentença e coisa julgada 16 Coisa julgada

1.5 Metodologia Exposição áudio-visual, tarefas coletivas e individuais, realização de casos concretos.

1.6 Critérios de avaliação Participação, freqüência e interesse do discente. Avaliação de aprendizagem e pesquisa individual realizada pelo aluno e entregue juntamente com a prova (quando realizada). Consulta somente a legislação vigente não comentada (CPC, CC, CDC, Constituição Federal Brasileira).

1.7 Bibliografia recomendada vide referências inseridas na apostila.

Curriculum resumido do professorMestre em Direito pela UFRJ, Mestre em Filosofia pela UFF, Doutora em Direito pela USP. Pedagoga e advogada.Vencedora do prêmio Brazilian Web Corporation em primeiro lugar como a doutrinadora mais lida na internet brasileira ( na área de artigos jurídicos) em 2003; Ganhadora do Prêmio Pedro Ernesto do 43º Congresso Científico do Hospital Universitário Pedro Ernesto na qualidade de co-autora no trabalho sob o título” A terceira idade e a cidadania com dignidade: Reflexões sobre o Estatuto do Idoso”, em 26/08/2005;Conselheira Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ);Articulista de vários sites jurídicos, www.jusvi.com , www.uj.com.br, www.forense.com.br, www.estudando.com , www.lex.com.br, www.netlegis.com.br. Revista Justilex, Revista Consulex. Revista Eletrônica Forense.Professora universitária há mais dezoito anos. Professora da EMERJ – Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.


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2. IntroduçãoUnidade I: Processo e Direito Processual

1. Noções Gerais

Tendo o Direito a vocação disciplinadora da vida social e ainda para manter o império da ordem jurídica e assegurar a paz social, o Estado divide suas funções soberanas e, entre estas, existe a função administrativa (corresponde a gestão ordinária dos serviços públicos e incumbe ao Poder Executivo); a função legislativa que é o traçar das normas de conduta do direito objetivo e cabe ao Poder Legislativo; e a terceira função que é a jurisdição, com a missão pacificadora do Estado diante das situações litigiosas.

Através da jurisdição, o Estado dá solução às lides ou litígios que são conflitos de interesses caracterizados por pretensões resistidas, tendo como objetivo ou interesse imediato, a aplicação da lei ao caso concreto, e, com a missão mediata de restabelecer a paz entre particulares e, ipso facto, pacificar e manter a sociedade.

Para o Estado cumprir esta função, ele utiliza-se de um método que recebe a denominação civil, penal, trabalhista, administrativo conforme o ramo do direito material perante o qual surgiu o conflito de interesses.

As normas jurídicas dedicadas à composição dos litígios compõem o direito processual também denominado de formal, adjetivo, instrumental, pois servem de meio de atuação da vontade concreta das leis de direito.

O direito processual é uno, pois é igualmente una a função jurisdicional pois qualquer que seja o direito material debatido sendo comuns todos os princípios fundamentais da jurisdição do processo.

Direito Processual Civil pode ser definido como o ramo da ciência jurídica que trata do complexo das normas reguladoras do exercício da jurisdição civil.

A autonomia do direito processual civil em face do direito substancial ou material justifica-se por sua total diversidade de natureza e de objetivos.

O direito processual cuida de regulamentar uma função.

Pública estatal (jurisdição) todos ligados aos princípios públicos. O direito processual civil é o principal instrumento do Estado para exercício do Poder


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Jurisdicional.

O direito processual civil é parte do grupo das disciplinas que formam o Direito Público pois regula o exercício de parte de uma das funções soberanas do Estado (a jurisdição). Mesmo diante de um conflito de interesses privado existe no processo um interesse público que corresponde à pacificação social e a manutenção da ordem jurídica através da realização da vontade concreta da lei.

A intercomunicação entre os diversos ramos do Direito com o direito constitucional pois é na Constituição onde estão localizados os atributos e os limites dessa função (jurisdição), prevê o tratamento igualitário das partes do processo ; assegura a todos o direito de submeter toda e qualquer lesão de direitos à apreciação do Poder Judiciário; que proíbe a prisão por dívidas, as que garantem o devido processo legal e ainda o contraditório.

Também há relações com o direito administrativo pois não raras vezes os órgãos judiciários são chamados a praticar atos de natureza administrativa (e, ambos os ramos são ligados ao direito público).Podem os auxiliares do juiz exerceram no processo, função pública, como a de depositário, administrador.Íntimas relações com os demais ramos do processo (tais como processo penal, o trabalhista, o administrativo) que são variações de um ramo maior que é o direito processual.

Modernamente se registra a tendência entre os doutrinadores em estudar teoria geral do processo englobando os princípios que são comuns a todos os seus diversos ramos.

Também o direito penal se comunica com o processual, pois existem várias ilicitudes praticadas no curso do processo e se configuram como delitos tais como falso testemunho, a falsa perícia, a apropriação indébita do depositário judicial, havendo mesmo todo um capítulo destinado à repressão aos crimes contra a administração da justiça.

Guarda ainda relações com os ramos do direito privado pois o direito comercial e o direito civil são que fornecem as regras materiais que o juiz deve aplicar na composição da maioria dos litígios que lhe são submetidos a julgamento. E outras vezes existem os chamados terrenos fronteiriços como, por exemplo, as que dizem respeito às provas e solenidades necessárias à validade dos atos jurídicos, as pertinentes à falência e à insolvência civil.

E também nas causas onde é o direito privado que determina a incidência do direito processual civil.

Objetivo do Direito Processual

Segundo antiga corrente civilista o direito processual seria um mero apêndice do direito material e seu fim seria a tutela dos direitos individuais ou subjetivos ameaçados ou violados.


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Porém, a partir da autonomia do direito processual, surgiu a moderna doutrina que focaliza neste ramo do direito, o fim de resguardar a própria ordem jurídica de modo a pacificar os litígios, cumprindo assim função pública de assegurar o império da lei e da paz social.

O objetivo imediato do direito processual também é para as partes o de ser o vínculo de proteção a seus direitos individuais.

Para o Estado não interessa com quem está a razão, e sim definir qual é a vontade concreta da lei, diante da situação litigiosa.

A preocupação atual do direito processual civil volta-se par os resultados concretos atingidos pela prestação jurisdicional. Tanto assim que a doutrina tem aperfeiçoado os remédios e as medidas que possam redundar em melhoria dos serviços forenses.

Idéias como a instrumentalidade e efetividade passaram a ser a tônica do processo contemporâneo. Ao revés de pensar na garantia de um processo justo, pensa-se num processo legal, dando-se prevalência as idéias éticas em lugar da sistemática das formas e solenidades do procedimento.

A grande reforma dos Códigos Processuais visa desburocratizar e acelerar o procedimento e acelerar ainda o resultado final da prestação jurisdicional criando novas ações e remédios acautelados para ampliar o espectro da tutela jurisdicional e finalmente garantir o amplo e irrestrito acesso à justiça.

Desenvolvimento do Direito Processual

O processo é um método de resolução das lides, o processo antigo praticado em Roma ritualístico já atendia aos ideais de justiça da época (que era o de dar a cada um o que é seu), com a queda do Império Romano do ocidente, e com as invasões bárbaras, possuidores de uma cultura primitiva e violenta, ocorreu então um choque conceitual entre as características processuais romanas e o germânico que se traduzia em um processo rudimentar de fundo místico-religioso. Os esforços da Igreja foram até forçando a convivência dos dois processos e contribuíram para a manutenção das instituições romanas.

Com a criação das Universidades, a primeira das quais a de Bolonha no século XI surgiu à escola dos glosadores e, mais tarde, a dos pós-glosadores que se preocuparam com o estudo do direito romano, e surgiu então o processo comum medieval, de fundo romano-canônico.

Bem, para traçarmos as principais diferenças, observaremos a finalidade do processo, a função do juiz, seus atos, função da prova, a coisa julgada e da forma do processo.

O processo romano era a atuação da vontade da lei em ralação a um determinado bem da vida (res in iudicium deducta). Entendida a vontade legal como preceito comum, imperativa e até superior ao magistrado. Na verdade o magistrado estava entre o povo e


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a lê; o magistrado era a vox legis, ou seja, a voz da lei. A finalidade do processo é então atuação legal.

Já no processo germânico, era meio de pacificação social, pela pacificação dos litigantes. Entendendo-se a natureza tênue da importância do Estado e da lei para este povo. A solução dos conflitos não depende do convencimento do juiz, as sim do resultado de certas experiências. A finalidade do processo germânico era obter a conciliação dos litigantes através inclusive da reparação do dano

Quanto ao processo comum medieval este é considerado principalmente como campo da atividade privada.

Não sendo tão relevante a questão quanto à competência do juiz, era um processo com a finalidade era resolver controvérsias.

Quanto à função do juiz, no processo romano, o magistrado exerce uma função pública de dizer a lei (iurisdictio). Sendo um poder público oriundo da soberania e indelegável, a não ser em casos expressamente indicados nas fontes, como quando o pretor (o magistrado romano).

No processo germânico os negócios judiciais eram tratados em assembléias chamadas Ding. A função do juiz cinge-se a declara o que há a provar e por qual meio. Limita-se a assistir a experiência probatória e certificar-se do resultado.

No processo comum medieval, a função do magistrado era tomar conhecimento das questões, e reduz a tarefa do juiz a uma verificação praticamente aritmética do concurso do número de elementos necessários para formar, no caso concreto, o que se chamava de verdade legal. Não havia avaliação racional da prova.

Os atos do juiz no processo romano eram as interlocutiones e sententiae. Sentença era ao to que, acolhendo ou rejeitando a demanda, punha fim a contestabilidade de um bem da vida.

A coisa julgada no processo romano era uma exigência de certeza e segurança no gozo dos bens da vida. No processo germânico, a coisa julgada não existia. No processo comum medieval a coisa julgada é uma presunção de verdade, vulgarizando-se a máxima que ä coisa julgada faz do preto branco; do quadrado, redondo; do falso, verdadeiro. ”Qualquer sentença era recorrível e passava em julgado, inclusive as interlocutórias”.

A forma do processo romano era oral, a imediação do juiz era necessária para formar os elementos de convicção. Daí o juiz deve ser o mesmo do princípio ao fim da causa (identidade do juiz), a atividades processuais concentram-se num período, desenvolvendo-se ininterruptas, e todos os atos processuais se efetivam com a colaboração das partes (publicidade). O processo germ6anico era oral por outros motivos, pois a maioria era analfabeta. Sententiae era uma provisão do juiz que resolvia sobre o pedido, acolhendo-o ou


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rejeitando-o, definindo a lide com a atuação da vontade da lei.

Somente considerava-se sentença a definitiva, ou seja, aquela capaz de resolver o mérito da questão. As medidas tomadas pelo juiz no desenvolver do processo, (eram chamadas de interlocutiones) que ordenava a citação, declaravam-se inadmissível a apelação, dispunha-se sobre provas.

No processo germânico, não havia tal distinção. Havia uma decisão sobre as provas que recebia o nome de sentença. Na realidade era a decisão que provia sobre a prova, constituindo uma verdadeira decisão potencial da causa.

O processo comum medieval e se influenciou pelo germânico, e, encarou a sentença como uma definição do juiz que põe fim à lide. Decidindo sobre questões principais; sentenças interlocutórias, as que decidem as questões incidentes. As sentenças interlocutórias são as que decidem as questões incidentes. As sentenças interlocutórias substituem as interlocutiones. São apeláveis e passam também em julgado.

A função da prova no processo romano era propiciar ao juiz o conhecimento sobre os fatos alegados e formar seu livre convencimento que então profere a decisão pela livre observação e estimativa dos fatos. A prova dirige-se ao juiz e representa um encargo um ônus processual a quem alega, em geral inicialmente ao autor.

No processo comum medieval ao revés do romano, era inteiramente escrito, regulado por princípios opostos aos da imediação, concentração, identidade do juiz e publicidade. O procedimento se desenvolvia em várias fases, e juízes diferentes podiam funcionar e intervir numa lide. O processo era excessivamente lento e demorado. As partes não compareciam, mas depositavam em juízo seus escritos. Os depoimentos eram colhidos por escrito numa ata.

A história do direito processual pode ser delineada a partir de Roma, Bolonha, do direito comum e a recepção, da Revolução Francesa e a codificação napoleônica, com grande colaboração de Oskar von Büllow e Klein.

Tem começo o chamado processualismo científico com a obra de Büllow chamada Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais.

Não se trata mais de conhecer o processo segundo a praxe (praxismo) nem de abordá-lo, tendo em vista o modo como a lei o regula (procedimentalismo), mas de tornar como ponto de partida o estudo do próprio processo.

Concebe o doutrinador o processo como uma relação jurídica, e demonstra que tal relação traça direitos e obrigações entre as partes e o juiz, ou seja, uma relação jurídica processual, onde destacou a noção de processo sendo uma relação jurídica pública, pois vincula do Estado.

Além de reconhecer a independência do direito processual face ao direito material, iniciada pelos judicialistas de Bolonha e acentuada com a codificação napoleônica,


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deixa o processo de servo da lei.

Traça os conceitos primordiais do direito processual sobre ação, a jurisdição, o processo, a atuação das partes.

A interpretação procedimental e religiosa é substituída pelo sistema.

Também Adolph Wach publica em Leipzig sua obra Manual de Direito Processual Civil Alemão que entre outros méritos pôs em destaque autonomia do direito de ação.

Salienta o doutrinador: “A pretensão de tutela jurídica, ou seja, o direito de ação não é função do direito subjetivo, pois não está condicionada por este. O interesse e a pretensão de tutela jurídica não existem unicamente onde existe direito”.

Wach convocava a doutrina para uma reflexão sobre a natureza jurídica da ação concebendo-a como direito autônomo e também de natureza pública.

A trilogia estrutural do direito processual é composta pela jurisdição, ação e processo.

O direito processual adquiriu recentemente o status de ciência autônoma e então foi possível identificar o que constituem o objeto desse ramo.

A jurisdição (ius dicere) dicção do direito sempre foi considerada uma função estatal. Era exercido pelo próprio rei, imperador, por seus delegados, ministros ou funcionários, como sucedeu em Roma, ou pelo povo como acontecia entre os germânicos nas suas assembléias Ding, fato que tais pessoas personificavam o poder soberano que compreendia a jurisdição.

É inegável o seu caráter público bem como o interesse do estado em declarar e atuar o direito objetivo em relação a uma concreta pretensão.

O direito de ação de primórdios privatistas foi se integrando como elemento do próprio direito subjetivo material que reage e defende-se contra ameaça de seu direito ou contra sua violação.

A ação é um direito autônomo e distinto do direito subjetivo material que visa tutelar e, além disso, de natureza pública, por ser um direito contra o Estado, devedor da prestação jurisdicional.

Sobre ser o direito de ação ser direito público ou direito contra o estado reina divergência na doutrina, porém, quanto a ser um direito autônomo, já não existe mais dúvida.

A autonomia do processo concebe-se como relação jurídica de natureza pública distinta da relação privado, porque num dos pólos está o Estado como poder soberano, em posição privilegiada e superior aos sujeitos do conflito que submetem à apreciação do juiz.


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Antes desta conquista, o processo era explicado à luz de concepções privatistas, ora como sendo contrato (judicial), quase-contrato (judicial) logo a concepção do processo como instrumento estatal opera sua transferência do ramo privado para o direito público.

Estes três conceitos estão intimamente interligados a jurisdição, a ação e o processo, sem jurisdição, não haveria que se falar em direito de ação, pois não existiria um juiz a quem se dirigir; e muito menos cogitar-se-ia em processo, que é o instrumento formal da jurisdição e sem o direito de cão a jurisdição não passaria de função inerte e não seria necessário o processo.

Sem o processo, não haveria atividade jurisdicional, porque o processo é instrumento da jurisdição e não haveria lugar para o direito de ação.

Este íntimo relacionamento foi notado por Ramiro Podetti a que chamou de trilogia estrutural da Ciência do Processo Civil.

Notas características da função jurisdicional

· atuação supra partes; · age sobre provocação dos interessados; · substituindo, no processo cognitivo a inteligência das partes, e no processo de execução, à vontade delas; · sua decisão tem efeito de coisa julgada operando declaração sobre a existência de direitos e realizando-os se necessário.

Os equivalentes jurisdicionais são os meios mediante os quais se pode atingir a composição da lide, por obra dos próprios litigantes (contendores) ou de um particular desprovido de poder jurisdicional, porém eleito pelas partes.

Não haverá procedimento ex officio, mesmo na ação penal, pois o MP (Ministério Público) possui com exclusividade a titularidade de promovê-la através da denúncia tendo a autoria e materialidade do delito como pressupostos.

Princípios fundamentais da jurisdição:

De investidura; De aderência ao território STF e TSR federais; TA e TJ Estaduais e Tribunais Regionais (T Reg.) Estaduais; Da improrrogabilidade da jurisdição; Da indelegabilidade; Da indeclinabilidade; Do juiz natural; Da inércia.

Exercer a jurisdição é dizer o direito no caso concreto. A sentença que é o mais


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expressivo produto da atividade jurisdicional, dirige-se as partes conflitantes. Enquanto a legislação reveste-se de generalização, a jurisdição reveste-se de particularização.

Legislar é dizer o direito na lei; exercer a jurisdição é atuar a lei. A jurisdição pressupõe então a legislação. É verdade que com o advento do mandado de injunção ou ação injuncional tendo por objeto a definição de norma jurídica reguladora, cuja falta torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Nessas hipóteses, o julgador se antecipa ao legislador e supre a inércia deste, definindo ou criando a regra aplicável ao caso concreto a todos os casos da mesma espécie (casos concretos similares), até que seja editada a norma reguladora disciplinadora da ex nova matéria. O acórdão constituirá então num verdadeiro e autentico paradigma ou precedente (como ocorria com os antigos prejulgados)

A exceção persistirá em alguns casos, por exemplo, no âmbito trabalhista onde o juiz poderá ex officio determinar a execução de sentença (favorável ao reclamante) e no processo civil a respeito do pedido de concordata que se converter em falência.

Unidade IIAcertos e desacertos da recentíssima Reforma do CPC (Leis 11.276, 11.277 e 11.280 de 2006).

As principais inovações pela Lei 11.276/2006 que alterou o art. 504 do CPC omitiu o qualificativo do despacho “de mero expediente”. Confirmou-se a regra que dispõe não caber recurso desses dos despachos. A redação atual é mais coerente, pois não existe outro tipo de despacho que não fosse mesmo o de mero expediente.

Na definição positivada no art. 162 §3º do CPC temos um conceito que nasce por exclusão o despacho não configura nem sentença e nem decisão interlocutória. Despacho é ato do juiz capaz de dar impulso processual, é ato despido de teor decisório sobre pontos controvertidos.

Exemplifica Alexandre Freitas Câmara que os despachos são provimentos judiciais como o ato que determina a remessa dos autos ao contador judicial, ou o que abre vista às partes para se manifestarem sobre laudo pericial.

A sentença ganhou uma nova definição ora positivada, pois anteriormente diferenciava-se pelo fato de que sempre solucionava questão que põe fim ao processo com ou sem solução do mérito da causa.

Enquanto que a decisão interlocutória nunca encerrava o processo, mas apenas resolvia questão incidente (como por exemplo, o provimento que decide a exceção de incompetência ou a impugnação do valor da causa).

Frise-se que não é o teor decisório o fato relevante para se distinguir adequadamente a sentença da decisão interlocutória. O fator primaz é seu efeito processual.


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A apelação cabe contra sentença e o agravo (também alvo da reforma recente) cabe contra a decisão interlocutória, este sem efeito suspensivo e, sem tumulto ao andamento processual.

O busilis criado pela Lei 11.232/2005 encontra-se no reconhecimento de que a sentença nem sempre e encerra o processo, pois há casos de sentença condenatória em que seu cumprimento ainda reclama atos judiciais do sentenciante que implicam o prosseguimento do feito mesmo depois de resolvido o mérito da causa (art. 475-I do CPC).

A sentença passou a ser “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC” De qualquer modo implicaria na extinção do feito sendo cabível a impugnação por meio de apelação (art. 513 do CPC). Parece ser curial que em face o novo conceito de sentença que se faça adaptação do sistema recursal.

A rejeição liminar da reconvenção ou a denunciação da lide e outras situações similares não devem ser qualificadas como sentenças, pois seria desastroso para o processo. Humberto Theodoro Junior aponta um sentido prático para o novo teor do § 1º do art. 162 do CPC, que não se oponha a mens legis e a finalidade do processo.

As situações dos referidos arts. 267 e 268 do CPC são sentenças a desafiarem naturalmente o recurso de apelação seja por finalizar o processo ou por resolverem inteiramente o objeto principal do processo pendente de acertamento em juízo.

A sentença enquanto ato processual cognitivo deve tratar de todo pedido ou de todos pedidos da inicial tenham sido resolvidos quer positiva ou negativamente.

De sorte que se o pronunciamento não abrange todos os pedidos em sua plena extensão, deixando de fora questões da solução decisória, não pode ser havido como sentença, sendo realmente decisão interlocutória, que é ato, no curso do processo que resolve questão incidente. Ressalte-se que o famoso despacho saneador é também uma decisão interlocutória apesar de sua indevidamente a terminologia de “despacho”.

Ratifica-se que o conceito de sentença surge apenas por exclusão é ato decisório que não se configurar como decisão interlocutória. Remeto humildemente o leitor para melhores e minudentes esclarecimentos sobre o tema, artigo de minha lavra “Considerações sobre a sentença” no link:

Alexandre Freitas Câmara que define sentença como provimento judicial que põe termo ao ofício de julgar do magistrado resolvendo ou não o objeto do processo. Sentenças são tanto os provimentos finais, como o que no sentido lógico aquelas que resolvem ou não o objeto do processo.

O que impede que o ato decisório de ser sentença é o fato de conter resposta apenas para algum pedido ou alguma parte do pedido, deixando sem solução o restante do objeto da demanda.


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É curial que todo o objeto do processo terá resolvido por sentença, caso contrário, será decisão incidente qualificável como decisão interlocutória.

Vige certa dificuldade para classificar as condenações genéricas visto que as decisões de mérito dessa natureza confessadamente não resolvem por inteiro o objeto do processo. O legislador permitiu a sentença incompleta (art. 475-A do CPC), mas para a sistemática processual vigente, ainda que incompleta, a condenação genérica é sentença sendo atacável por apelação.

Da mesma forma, o CPC concebe como decisão interlocutória o julgamento complementar de liquidação cuja impugnação, sendo atacável por agravo, não obstante o teor decisório abranja resolução do mérito. Há mesmo quem chame de sentença de mérito impura.

Outra novidade no texto do art. 506 do CPC sobre o acórdão e súmula do julgado coletivo que consistiu na substituição da expressão “súmula” por “dispositivo” do acórdão. Adotou-se o termo “dispositivo” do acórdão para efeito da intimidação da parte, contagem de prazo para interposição recursal cabível.É o dispositivo onde o órgão judicial resolve as questões que as partes lhes submeteram em face da ordem jurídica (art. 458, III do CPC). O dispositivo contém a resposta que acolhe ou rejeita o mérito do pedido ou põe-se fim ao recurso ou a ação por falta de pressuposto processual ou condição da ação.

No seu parágrafo único (art. 506 do CPC) se fez ressalva ao disposto no art. 525, §2º do CPC em lugar do art. 524 do CPC. A alteração do art. 515 do CPC funda-se no princípio de economia processual e visa evitar anulação de sentenças ou de recursos, quando o vício detectado na apreciação da apelação for sanável.

Assim, o tribunal converterá o julgamento em diligência, intimando-se as partes para as providências cabíveis. Somente se não sanada a nulidade é que se pronunciará o tribunal. Mas sendo superado o vício, o recurso será apreciado normalmente em seu mérito.As nulidades sanáveis podem ser suscitadas pelas partes como também de ofício pelo tribunal. O relevante é sanar e salvar a sentença para prover seu reexame no julgamento que chegou até o tribunal.

Só para citar exemplos de nulidades sanáveis temos: preparo incompleto do recurso; havendo litisconsórcio necessário, falta da intimação de um destes; o advogado que subscreveu o recurso não juntou o substabelecimento; o recurso alcançou a 2ª instância sem haver oportunidade ao pelado para oferecer suas contra-razões; o apelado junto documento novo às contra-razões sem oitiva do apelante; a apelação foi processada sem que o juiz decidisse previamente os embargos declaratórios tempestivamente interpostos.

Consagra o texto atual do art. 518 do CPC à irrecorribilidade da sentença proferida em conformidade com súmula do STJ e do STF. Recorre-se ainda ao argumento de


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economia processual, pois se cabe ao STF e do STJ a função uniformizadora da interpretação da lei federal, é perda de tempo sujeitar-se ao recurso a essa sentença. Tal regra também existe no art. 557 do CPC.

Condiciona-se o trancamento da apelação a inteira fidelidade da sentença à súmula do STF ou STJ. Se houver equívoco da parte do juiz quanto à referida adequação, aplica-se o art. 522 caput do CPC, cabível será o agravo de instrumento contra a decisão do juiz da causa.

Já era possível ao juiz a revisão dos pressupostos de admissibilidade da apelação, após a resposta do recorrido (art. 518 do CPC), a novidade trouxe o §2º que redundou na limitação de tempo para a faculdade de reexame que fica aberta, podendo proceder, doravante dentro de 5 (cinco) dias a contar da apresentação do apelado.

Após tal prazo, subirá o processo ao tribunal, nos moldes do recurso cabível passando a apreciação da segunda instância. Vide que não restará prejudicada a parte se houver omissão do juiz a quo posto que a matéria notoriamente de ordem pública é insuscetível de preclusão (art. 267, §3º do CPC).

Desta forma, o exame e o reexame são factíveis pelo tribunal ad quem quando do julgamento recursal.

A lei admite mais uma vez a possibilidade de julgamento in limine litis, de rejeição do pedido. Haja vista já haver previsão no art. 295, IV do CPC quando o juiz identificasse, desde logo, a decadência ou prescrição, podendo prover o indeferimento da petição inicial.

Também, havia a ressalva prevista no art. 219, §5º do CPC que apenas restringia quanto aos direitos patrimoniais. O julgamento prima facie do mérito da causa é regra excepcional, resumindo-se a questão de direito constatável após mera operação aritmética de contagem do tempo de inércia do titular do direito violado.

O art. 285-A do CPC pela Lei 11.277/2006 emprega a mesma técnica processual para evitar inúmeros processos análogos, o juiz pode mesmo antes da citação do réu proferir a sentença de improcedência do pedido contido na exordial.

Tal improcedência é atacável obviamente por apelação. O julgamento liminar não agride o princípio do contraditório e nem o princípio do devido processo legal. Pois há a previsão do juízo de retratação do juiz e do recurso de apelação que assegura ao autor, o amplo debate da questão de direito.

De qualquer forma, ambas as partes disporão de oportunidades e condições para exercerem o contraditório mesmo ante de julgamento in limine. Em verdade, trata-se de contraditório diferido, a guisa do que ocorre na tutela cautelar e na tutela antecipada quando a liminar é concedida inaudita altera pars.


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O foro de eleição é autorizado pelo art. 111 do CPC e serve para alterar a competência em razão do valor e do território nas ações de direitos e obrigações (ações pessoais).

Em prol do contratante vulnerável o STJ já firmou entendimento que nos contratos de adesão e, especialmente nas relações de consumo, seria abusiva a cláusula de eleição de foro quando esta deslocar a competência para longe do foro natural do domicílio do consumidor.

Destaque-se ainda que se deva priorizar com relação aos contratos de adesão a hermenêutica em prol do aderente. O juiz pode de ofício declara de plano a nulidade da respectiva cláusula e, declinar para o foro do domicílio do réu.

A lei 11.280/2006 cristalizou a orientação jurisprudencial e acrescentou o parágrafo único ao art. 112 do CPC. Permite que a declinação de ofício da competência ocorra genericamente em qualquer contrato de adesão e, não somente aos contratos de consumo.

Não configura a abusividade na eleição de foro, se o aderente é empresa de grande porte, dispondo presumivelmente de condições de exercer sua defesa do foro eleito em contrato.

Trata-se de prorrogação da competência firmada com base no foro convencional, no caso do juiz não declinar de ofício. A lei 11.280/2006 também alterou o art. 114 do CPC pois prevê a prorrogação da competência, bastando que o réu não a excepcione e que o juiz não decline para o foro do domicílio do réu.

As peculiaridades do caso concreto deverão nortear ou não o juiz a tomar a deliberação descrita no parágrafo único do art. 112 do CPC. O art. 114 do CPC no seu novo shape admite a prorrogação de competência relativa e não considera nulidade absoluta o foro de eleição em contrato de adesão, derrubando a tendência jurisprudencial dominante que considerava absoluta a competência do foro do domicílio da parte débil do contrato de adesão (em geral, o aderente).

Confere ao art. 114 do CPC ao foro de eleição o mero caráter de incompetência relativa firmada em convenção. Daí decorre que uma vez prorrogada a competência convencional, não rejeitada pelo juiz da causa, lícito não mais será o tribunal questioná-la em grau recursal.

Encerrada a polêmica que volvia o momento em que o juiz de primeiro grau aceita a competência, mesmo que tacitamente. A prorrogação se consolida definitivamente.

Um desacerto da reforma do §5º do art. 219 do CPC imputou a possibilidade sem iniciativa das partes, a prescrição em qualquer caso, a ser reconhecida de ofício, independentemente da natureza dos direitos em litígio e da capacidade das partes.


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Sob a desculpa esfarrapada de se empreender maior celeridade processual, a rejeição liminar da demanda esbarra em instituto que é intrinsecamente de direito material e não processual.

É impossível em sede da teoria geral do direito material não ver nitidamente a diferença básica entre a prescrição e a decadência está em que aquela afeta e extingue a pretensão (actio) a prescrição não elimina o direito, de onde provém a pretensão, o devedor, em razão do decurso do tempo legal e da inércia do credor, apenas uma exceção (defesa), de que é livre para usar ou não, caso queira se furtar ao cumprimento da prestação tardiamente reclamada pelo credor.

Não há previsão pelo direito material (civil) da extinção do direito do credor em virtude do decurso do prazo prescricional. Da violação do direito pelo devedor (inadimplemento) nasce a pretensão (poder de exigir a prestação sonegada pelo devedor), a qual irá extinguir ao final do prazo fixado em lei.

Só ao devedor cabe usar ou não a exceção de prescrição. Portanto, trata-se de faculdade, ou de direito disponível, que é renunciável expressa ou tacitamente. Portanto, o não-uso da exceção já consigna a renúncia a prescrição por seu respectivo titular (art. 191 do CPC).

Na decadência, o juiz não tem essa possibilidade e possui o positivo dever do pronunciá-la com ou sem provocação das partes, pois pela decadência se extingue o próprio direito subjetivo material (art. 210 do CC).

Ao revés, a decadência é fatal (até por não se interromper e nem se suspender) e se consolida inexoravelmente pelo simples decurso do prazo da lei.

A prescrição é naturalmente imprecisa daí, sendo difícil detectá-la logo de prima, pois são muitos fatores que interferem no seu fluxo temporal (aliás, o Código Civil de 2002 arrola várias causas de interferência nos prazos prescricionais, vide os arts. 197 ao art. 204 do C.C).

Modestamente pondero ser impossível ao magistrado (salvo se tiver poderes mediúnicos e não somente os jurídicos) por mais douto que seja ter condições concretas a partir da mera leitura da exordial reconhecer ou rejeitar uma prescrição.

Pois não se trata de questão de direito somente e, também porque a prescrição não se opera ipso iure; e envolve necessariamente fatos verificáveis no exterior da relação jurídica.

Indubitável é que as questões de fato e de direito se entrelaçam profundamente, de maneira que não se pode disciplinar a prescrição como simples questão de direito que o juiz possa ex officio, levantar e resolver liminarmente, sem a obediência do princípio do contraditório.


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A prescrição refere-se principalmente as questões de fato e, por ser eventos não conhecidos pelo juiz, o inibe de pronunciar-se prematuramente e, alheia às alegações e conveniências dos titulares dos interesses em litígio.

A prescrição é disciplinada pelo novo codex como exceção de direito material e que o devedor pode argüir em qualquer grau de jurisdição (art. 193 do C.C.).

O que nos leva ao clássico adágio que “a prescrição provoca a extinção da pretensão do credor” (art. 189 do C.C.).

No CPC, a prescrição figura ao lado da decadência, sendo causadora de resolução do mérito da causa, no processo de conhecimento (art. 269 do CPC).

A prescrição é matéria normalmente reservada para defesa, tanto no processo de cognição quanto no processo de execução, consagrava-se então a completa harmonia da lei substancial com a lei processual.

Já havia, é vero a permissão para decretação ex officio da prescrição para indeferimento da petição inicial, mas quanto apenas aos direitos não patrimoniais (art. 295, IV c/c 519 §5º do CPC).

Em regra, nas ações que não tratasse de direitos patrimoniais como nas ações de estado e nas de direito de família é que a prescrição poderia ser de ofício decretada. E a ressalva se justificava porque nessas ações não havia a prescrição, mas a decadência. Revelava-se a expressão como defeito técnico redacional do velhusco do Código Civil de 1916.

Elogiável foi o Código Civil de 2002 que bem realizou a distinção entre a prescrição e a decadência em perfeita harmonia com o art. 194 do CC, pois a prescrição e não a decadência era de exceção ou faculdade exercitável segundo as conveniências da parte.

Daí ser um desacerto da reforma e uma inadequação infeliz, pois que a prescrição não é matéria apenas de direito envolvendo necessariamente matéria de fato, motivo pelo qual “pertence exclusivamente às partes na lide interessadas”.

Cessa a prescrição se deixa de ser oposta como exceção. Comenta Humberto Theodoro Junior que a Lei 11.280 de 2206 introduziu as seguintes inovações a respeito de prescrição:

a) alterou o §5º do art. 219 do CPC passando o juiz poder pronunciar de ofício, a prescrição;b) revogou, em toda sua extensão, o art. 194 do C.C.Humberto Theodoro Junior confessadamente não acredita que o legislador tenha atingido seu objetivo, pois há um desastroso conflito entre o intento da lei com o sistema de prescrição vigente pelo direito material.


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Tem sido secular o esforço doutrinário para distinguir prescrição e decadência tendo o direito alemão e suíço (seguidos por diversos códigos civis modernos, incluindo o brasileiro) que logrou efeito de posicionar a prescrição no plano de extinção da pretensão, e a decadência, no plano da extinção do próprio direito subjetivo.

O direito material que é o plano originário tanto da prescrição quanto da decadência sempre considerou a prescrição insuscetível de aplicação ex officio pelo juiz (CC/1916, art. 166; CC/2002, art. 194).

Ao revés da decadência estabelecida por lei e que deverá sempre o magistrado conhecê-la de ofício (art. 210 do C.C.). A extinção da pretensão (actio) difere sobejamente da extinção do direito (ius), nunca a prescrição como causa extintiva esteve subordinada à rigidez do decurso de prazo legal.

A lei sempre fixou numerosas situações que permitiam, em defesa do credor, interromper ou suspender a prescrição. Como a prescrição é tema que se permite examinar no despacho da petição inicial, resulta da reforma que o juiz teria o poder de indeferir a exordial com sumária decretação da prescrição, sem conhecimento do réu e mesmo antes de sua regular e válida citação (art. 295, V do CPC).

Cumpre perceber que há diferença entre o direito de ação, tanto no sentido processual (direito à prestação jurisdicional) como em sentido material (direito à tutela jurisdicional).No sentido processual, o direito de ação é proteção jurídica dos tribunais, o que implica o direito de obter, em prazo razoável (pois Justiça tardia, é nenhuma justiça, já dizia o velho Rui Barbosa), uma decisão que aprecie, com força de caso julgado, a pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de fazê-la executar. É o acesso à justiça, é a inafastabilidade da jurisdição estatal.

No sentido material, onde todo o direito, exceto quando a lei determine o contrário, corresponde à ação adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação e a realizá-lo coercitivamente, bem como os procedimentos necessários par acautelar o efeito útil da ação. É famoso o adágio jurídico que reza que a todo direito corresponde a uma ação que o assiste.

Conceituou o novo codex civil a prescrição como perda da pretensão adotando a tese de Agnelo Amorim Filho (art. 189 C.C.) o que mais se aproxima da actio romana. Desta forma, não há dúvidas que a prescrição não atinge o direito material do credor.

Frise-se com relevância que a prescrição condiz à extinção da pretensão, ou seja, da ação em sentido material, e não em sentido processual, e a decadência provoca diretamente a extinção do próprio direito material da parte, e apenas indiretamente atinge a ação do direito material que o instrumentalizava, enquanto eficaz.

A pretensão nasce para o titular no momento da violação do direito, e que se extingue pela prescrição. E esta não se confunde com o direito subjetivo do credor, já que muitos


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direitos subjetivos existem que nunca gerarão, pretensões e outros há ainda que somente virão a produzi-las depois de violados.

Ensina o grande mestre e doutrinador Pontes de Miranda pretensão é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa.Não a tem, contudo, o titular de direito potestativo como o de anular o contrato viciado, já que não depende de prestação alguma de outrem para atingir o intento, correspondente a seu direito subjetivo.

A prescrição, em si, mesmo depois de consumada pela exaustão do prazo legal, não extingue de imediato a pretensão. Apenas faculta ao devedor usá-la, por meio de defesa (exceção), para provocar a neutralização da pretensão exercida pelo credor.

A simples consumação do prazo de aperfeiçoamento da prescrição não faz desaparecer o direito subjetivo, e nem anula a pretensão dela emergente, enquanto o obrigado não atuar a exceção respectiva.

Tanto isso é verdade que a lei prevê a possível renúncia à prescrição somente depois de consumada (art. 191 do CPC) bem como não considera repetíveis os pagamentos feitos com base em obrigação atingida pela prescrição (art. 882 do CC).

A respeito da renúncia à prescrição que pode ocorrer de forma expressa ou tácita (pela inércia da exceção de que dispõe).

Concluímos no direito material que a violação de um direito subjetivo gera, para seu respectivo titular, a pretensão que se define como poder ou faculdade de exigir de alguém alguma prestação (ação ou omissão).

Sujeita-se a pretensão a um prazo legal de exercício, que, findo sem que o credor a tenha feito valor em juízo, provocará a prescrição. A prescrição, porém, não extingue o direito subjetivo material da parte credora.

Cria apenas para o devedor uma exceção, que, se for usada no processo de realização da pretensão do credor, acarretará a inibição desta. É relevante que sublinhemos que a prescrição tem como efeito a exceção que quando exercida, neutraliza a pretensão, sem, entretanto, extinguir propriamente o direito subjetivo material do credor.

Barbosa Moreira citado por Humberto Theodoro Junior soube registrar bem que a prescrição não extingue o direito, e nem mesmo, a pretensão (art. 194 do C.C.). O que se cria com a prescrição é, na verdade, uma defesa para o devedor, que se exercida inviabilizará a pretensão.

A prescrição não subtrai arma alguma ao credor. É posição privada, concedida justamente no interesse do devedor, que poderá usá-la ou não. O simples decurso do prazo dá lugar ao aparecimento de um direito potestativo: o de invocar a prescrição.

Na opinião de Allbaladejo doutrinador espanhol que retrata a natureza da prescrição


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extintiva, no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis. Ensina o civilista hispânico que a chamada prescrição dos direitos (segundo uns) ou das ações (segundo outros), não importa a preferência conceitual, consiste só em faculdade do sujeito passivo amparado no decurso de tempo, se negue a fazer o deve, quando se reclame passado o prazo prescricional.

É da própria natureza do instituto em tela (fato jurídico extintivo) que decorre a proibição de ser decretada de ofício e, em face ainda de sua qualidade de remédio de defesa (exceção) livremente disponível (renunciável).

Assim com a possível decretação judicial de ofício, no campo dos direitos patrimoniais disponíveis haverá abolido o caráter de defesa e a facultatividade que a história do direito milenarmente consagrou para essa importante figura jurídica que é a prescrição, passando por cima da vontade tácita do devedor.

Acredita Humberto Theodoro Junior que a pura revogação do art. 194 do C.C. não conduz à automática aplicação da regra em sentido contrário da norma revogada.

Cabe-se ao devedor renunciar à prescrição já consumada, de forma expressa ou tácita (art. 191 do C.C.); se a parte a quem aproveita a prescrição (o devedor) pode alegá-la (por exceção) em qualquer grau ou instância, bem como consagra a irrepetividade do que houver pago para solver dívida prescrita (art. 882 do C.C.).

Donde se conclui é que o sistema do Código Civil de 2002 está comprometido com a livre disponibilidade da prescrição consumada. É do sistema legal disciplinador da figura jurídica que se extrai o seu caráter de exceção, e não de mera objeção.

Exceção é a defesa de direito material cuja invocação é privativa do devedor; enquanto que a objeção consiste na simples suscitação de algo cujo conhecimento e, solução pelo juiz deveriam dar-se de ofício.

O efeito da prescrição não opera ipso jure pela fluência do prazo legal; a paralisação da pretensão di credor sempre reclamou a argüição do fato extintivo como meio de defesa, tal como prevê o art. 193 do C.C.

Jamais o juiz terá condições seguras e sólidas para, de ofício, decretar qualquer prescrição pois várias situações de fato e de direito redundam em suspensão ou interrupção da prescrição (arts. 197 ao 204 do c.C.).

A prescrição naturalmente é sujeita à suspensão diferentemente da decadência que ab initio não sofre suspensão por nenhum motivo, sendo chamada de prazo fatal. É impossível para a decadência legal, nos ordenamentos jurídicos que adotam a linha do sistema alemão (e, nesse contexto está o Código Civil Brasileiro de 2002, art. 207).

Com a caducidade o direito deixa de existir enquanto que, na prescrição, o direito se paralisa mediante exceção. A prescrição aplicável aos direitos não temporários e que,


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uma vez violados se deparam com a inércia do titular em defendê-los no prazo em que a lei cria em favor dos devedores uma defesa (exceção), de que podem ou fazer uso, a defesa (exceção), de que podem ou não fazer uso, o puro critério.

Eis a razão pela qual pode o juiz decretar de ofício a decadência e, somente por provocação (exceção) lhe cabe, em regra, aplicar a prescrição.

Foi um grande equívoco ideológico da reforma sob a alegação de se obter maior celeridade processual propor a revogação do art. 194 do C.C. quebrando o conceito e a natureza do instituto da prescrição. A prescrição fica sempre manejável pelo devedor, caso a caso, segundo as suas conveniências, e na oportunidade que lhe aprouver (arts. 191 e 193 do C.C.).

Devido a não-fatalidade do prazo prescricional, sujeito que está a numerosos e constantes fatores de interrupção e suspensão, não se permite ao juiz sequer reconhecê-la, sem o concurso da parte sobre a consumação da prescrição.

A decretação autoritária e sumária da prescrição conforme o previsto, sem a necessária provocação da parte, ofende frontalmente a garantia do devido processo legal. Só sendo in concreto, nos casos em que a lei material considere indisponível o direito patrimonial (como é em favor dos absolutamente incapazes) ou quando a lei determine como a Lei de Execução Fiscal no art. 40, §4º. Referente aos critérios tributários.

Melhor seria, aconselha o sapientíssimo Humberto Theodoro Junior com apoio de outros doutrinadores que se revogasse a infeliz inovação.

A Lei 11.187/2005 procedeu reforma do agravo tornando a modalidade retida a regra e, o agravo de instrumento numa exceção. Não alterou o sistema que já proferia o agravo retido (art. 523, §4º do CPC). Está explícito que a modalidade de agravo instrumental é exceção conforme as ressalvas introduzidas do art. 522 do CPC.

Objetiva a inovação a redução do volume de agravos de instrumentos, que tanto emperra a tramitação processual nos tribunais de segundo grau. Por isso, reserva-se o agravo instrumental apenas para as causas urgentes, ou para aquelas em que o agravo retido for inadequado.

As inovações ocorreram nos § § 3º e 4º do art. 523 do CPC. Alvo da reforma também foi a interposição do agravo oral em audiência, onde se reduziu a sua incidência, e ao reforço da obrigatoriedade de sua adoção nos casos enumerados pela lei.

Não é toda decisão feita em audiência é agravável oralmente. Portanto, somente se for audiência de instrução e julgamento (art. 533, §3º do CPC). Não se autoriza, portanto, o agravo oral em audiência preliminar (art. 331 do CPC) que possui índole saneadora.

O agravo oral tornou-se impositivo e necessário e não mais opcional, portanto, as decisões interlocutórias durante a AIJ somente podem ser impugnadas pelo agravo


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retido manifestado oralmente na própria audiência, devendo constar do termo da mesma (art. 457 do CPC).

A falta do agravo oral, ou seja, o silêncio torna imediatamente preclusa a matéria decidida pelo juiz na referida audiência. As contra-razões do agravado devem ser igualmente produzidas oralmente na própria audiência e, visando respeitar o tratamento isonômico de ambas as partes.

Como identificar se a questão decidida envolve lesão grave e de difícil reparação para a parte para se escolher o agravo de instrumento? Nessa seara passa-se para a tutela especial onde se erige em direito da parte propor a impugnação fora do regime comum do agravo retido e com a celeridade peculiar do agravo de instrumento.

Cabe ao relator o papel de filtro e evitar o uso indevido do agravo instrumento, quando fora das ressalvas previstas do art. 522 e art. 527 , II do CPC. Decorre daí o dever do relator de converter o agravo de instrumento em agravo retido, enviando os autos para o juiz da causa.

Também cumpre perguntar como verificar o risco de lesão grave e de difícil reparação? Embora seja noção bem conhecida processualmente pois é exatamente sobre esta que se constrói a teoria das tutelas de urgência (medidas cautelares e de antecipação de tutela).

A definição de periculum in mora não é diferente quanto o agravo. Ausente o periculum in mora, só é cabível o agravo retido. Não é preciso que a lesão seja irremediável mas que seja grave e que, demonstre ser no futuro muito onerosa.Risco grave é aquele que afeta os direitos fundamentais (vida, liberdade, dignidade humana), a violação à garantia do devido processo legal, ao contraditório, à ampla defesa bem como o acesso pleno e efetivo à Justiça.

Os atos executivos preparatórios e finais reclamam impugnação por meio de agravo de instrumento. Os incidentes posteriores à sentença (liquidação e impugnação ao cumprimento da condenação) cabível o agravo instrumental (art. 475-H, art. 475-M § 3º do CPC).

Observa Tucci que a reforma deu ênfase ao formalismo em detrimento da finalidade do ato. Mesmo depois de proferida a sentença, o juiz poderá decidir questões incidentais, tornando possível o agravo.

O agravado em suas contra-razões poderá anexar documentação que entender conveniente (inciso V do art. 527 do CPC) demonstrando uma ampliação do poder instrutório, portanto, antes de ser julgado sem que seja previamente seja ouvido o agravante quanto à juntada probatória.

Após as diligências requeridas pelo relator dar-se-á a audiência do MP quando sua interferência seja obrigatória como custos legis (arts. 81 e 83 CPC, art. 527, VI do CPC).


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O cumprimento da sentença segundo a reforma do CPC operada pela Lei 11.232/2005. Primeiramente, a sentença não é mais o ato que necessariamente põe fim ao processo; a sentença de mérito não é necessariamente um julgamento do mérito pelo juiz onde sempre há uma resolução do mérito da causa, mesmo que não seja por ato de juiz;

A atividade de execução forçada não requer mais, a movimentação da ação executiva, e realizar-se por meio do incidente de cumprimento da sentença. O título executivo judicial não parte mais do padrão da sentença condenatória bastando o reconhecimento, pelo ato do juiz da obrigação a ser cumprida (art. 475-N do CPC) revestindo-se de certeza, liquidez e exigibilidade (art. 586 do CPC).

Ressalta J. E. Carreira Alvim que a espinha dorsal da nova lei (Lei 11.232/2005) é presente dos arts 475-I ao art. 475-R do CPC que busca dar nova efetivação ao julgado.

Outra alteração sensível foi na fluência dos prazos contra o revel, que apresente advogado nos autos, os efeitos de sua revelia só atuam na presunção (iuris tantum) da veracidade dos fatos arrolados pelo autor na inicial. Pois o efeito processual, de correr os prazos independentemente de ciência, não se dá mais, pois agora será intimado por seu advogado a cada nova ato do processo.

O novo art. 338 do CPC aprimorou a redação técnica e substitui a expressão despacho saneador pro decisão saneador e saneamento. Doravante, para suspender a marcha processual não basta requerer a expedição da carta antes do saneamento; é necessário que o juiz reconheça a imprescindibilidade da prova para o julgamento da lide.

A reforma do texto do art. 489 do CPC adota a regra da não-suspensividade da execução da sentença rescindenda não era óbice ao cabimento das tutelas de urgência. O ajuizamento da rescisória não tem como efeito a suspensão da execução da sentença atacada.

Enfim, as tutelas emergenciais não são simples faculdades de órgão judicial, são imprescindíveis a garantia do acesso à justiça.Bem, o presente artigo não pretende exaurir o tema e os impactos das leis que propuseram a recentíssima reforma no âmbito processual civil brasileiro, mas pretende dar uma acepção panorâmica e crítica das principais alterações introduzidas.

ReferênciasTHEODORO JUNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2006.CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. I, 14ª. edição revista e atualizada, Rio de Janeiro, Lúmen Juris Editora, 2006.

O significado do devido processo legal

O artigo tenta traçar a importância do referido princípio com abordagem histórica e doutrinária que abrange tanto o Direito Constitucional como o Direito Processual Civil Brasileiro.


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Há bem pouco tempo atrás, o Código Civil era considerado como a única norma que deveria ser consultada para lides cíveis, o mesmo ocorrendo com a área processualista (civil, penal e trabalhista) e os demais ramos como o penalista e o comercialista.

É curial lembrarmos que o Direito é um todo harmônico e interligado só sofrendo tal divisão muito mais por caráter didático do que científico.

O Brasil vivenciou diversos fenômenos culturais, sociais e políticos até conquistar o Estado de Direito em regime democrático galgando por fim a estabilidade política. Ainda assim há os que acreditam que a democracia entre nós ainda engatinha...

Daí a pouca relevância do Direito Constitucional, é, portanto, justificável principalmente diante do desprestígio de nossas Constituições tão comumente aviltadas e pouco aplicadas efetivamente.

Recentemente, o ECA (Lei 8069/90), que comemorou 12 anos, apesar de extraordinária dicção, sendo consagrado como lei de première monde, ainda possui uma série de dispositivos que aguardam do Poder Público a devida regulamentação bem como estrutura para atingir sua plena eficácia.

Entretanto, gradualmente é cada vez maior o interesse pela Constituição Federal e, ipso facto a tendência de valorizar o Direito Constitucional vindo a ocupar o lugar de base crucial para o direito brasileiro.

A hermenêutica jurídica deve atender ao caso concreto tendo sempre como pressuposto o exame da Constituição Federal. E se a lei infraconstitucional estiver dissonante ao ditame constitucional, não deve obviamente, ser aplicada.

Se editada a lei antes da Lei Magna, dá-se o fenômeno da não-recepção da nova ordem constitucional. Caso contrário, será a lei inconstitucional e estará sujeita à declaração em concreto ou in abstracto dessa inconstitucionalidade.

Todos devem conhecer e aplicar o Direito Constitucional e, não só os operadores de direito, mas, sobretudo como exercício sadio de cidadania.

O Direito Processual Civil é o ramo do direito público, é regulado por normas constitucionais e, também pela legislação infraconstitucional. Existindo também, institutos processuais cujo âmbito de incidência e procedimento para sua aplicação estão ínsitos na própria Constituição.

É pungente a unidade processual apesar de se estabelecer didaticamente, por exemplo, Direito Processual Constitucional que reúne os princípios para regular a chamada jurisdição constitucional.

Entre as normas de Direito Processual Constitucional, podemos encontrar o art. 5º, n. XXXV, art. 8º, III – CF/88. E entre os institutos temos: o mandado de segurança, o


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habeas data, a ação direta de inconstitucionalidade, habeas corpus e etc...

Infelizmente, não foi criado no direito pátrio um instrumento defensivo direto dos direitos fundamentais da Constituição Federal, a guisa do Verfassungsbeschwerde do direito alemão (que possui finalidade diversa do mandado de segurança), mantendo-se a necessidade de declaração da inconstitucionalidade pelos juízes e pelos tribunais inferiores.

O art. 102, § 1º da CF/88 instituiu a possibilidade de se propor a argüição de descumprimento de preceito constitucional pelo poder público. A Lei 9.882, de 03/12/99 veio a regulamentar o processo e o julgamento de tal argüição. É o similar brasileiro do agravo constitucional alemão (Verfassungsbeschwerde).

As razões do veto presidencial ao inciso II do art. 2º da referida lei que expressamente autoriza o particular a ajuizar a ação diretamente no STF, não possui sustentação jurídica, pois o instituto visa não somente a proteção do direito objetivo, mas também do direito subjetivo constitucional, fundamental que tem titular e pode defendê-lo junto ao STF. Não é só destinado a proteção dos direitos gerais mas sobretudo dos subjetivos.

O próprio sistema admite ajuizamento direto a suprema Corte, do agravo constitucional por qualquer prejudicado. É a prevalência de mens legis sobre a mens legislatoris que tanto prestigia e dignifica a cidadania brasileira. Apesar de algumas decisões em sentido contrário (STF, ADPF, 11-SP, Presidente Min. Carlos Velloso, 30/01/2001 DJV 06/02/2001).

A jurisdição constitucional é equacionada através do controle da constitucionalidade das normas, ponto importante para o equilíbrio entre os órgãos que exercem o poder.

O STF (Supremo Tribunal Federal) é a Corte Constitucional Federal apesar de não ser dotado de excelente perfil, pois é carecedor de legitimidade para apreciar em último e definitivo grau, as questões constitucionais que lhe são submetidas. Os componentes do STF são nomeados pelo Presidente da República, sem qualquer critério de proporcionalidade ou representatividade dos demais poderes.

Na Alemanha, por exemplo, o tribunal constitucional é órgão de todos os Poderes, situando-se ao lado do Executivo, Legislativo e Judiciário, não sendo portanto, órgão do Poder Judiciário. É composto por pessoas oriundas dos três poderes, com mandato certo e transitório, sendo vedada e contínua ou posterior recondução. É, portanto, suprapartidário sem ser supranacional ou acima dos três poderes tradicionais.

Nos trabalhos da Assembléia Constitucional de 1998 no Brasil fora apresentada a sugestão no sentido de dotar-se de um tribunal constitucional a exemplo dos existentes na Itália e Alemanha, porém, não foi aceita e se manteve a competência e o perfil do STF para o julgamento das questões constitucionais.

A ilegitimidade do STF segundo Nelson Nery Junior como Corte Constitucional está na nomeação vitalícia dos ministros e, ainda reside no fato de que os Poderes Judiciário e


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Legislativo não participarem eficazmente da escolha de seus membros (o Senado apenas aprova ou sujeita o nome proposto pelo Presidente da República). O Executivo é assim o único dos três poderes que pode indicar e nomear juiz integrante do tribunal constitucional federal brasileiro.

No sistema constitucional anterior a competência do STF era mais ampla, incumbindo-se de proferir apalavra definitiva na interpretação da lei federal brasileira.

Porém, pela atual constituição brasileira, tal tarefa relativamente à lei federal passou a ser da competência do STJ, criado especificamente para a função.

Como órgão do Poder Judiciário, o STF só possui legitimidade para interpretar a Constituição em casos concretos que lhe chegassem pelas vias normais de competência originária recursal. Não pode, portanto, decidir em abstrato sobre a inconstitucionalidade de atos típicos dos outros dois poderes.

Alias, o sistema brasileiro é cópia fiel do sistema norte-americano, no qual a Suprema Corte norte-americana afirmou que o Judiciário pode exercer o controle da constitucionalidade das leis, incluindo o famoso caso Marbury versus Madison. Mas até hoje nos EUA não existe o controle abstrato da constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário, justamente para manter equilíbrio e a harmonia entre eles.

A função do supremo não é decidir a inconstitucionalidade em tese, mas sim julgar um ato em hipótese, oriundo de um caso concreto, que pode autorizar a intervenção federal (Buzaid, Alfredo – Da ação direta da declaração de inconstitucionalidade ao direito brasileiro). Tal comentário refere-se ao sistema anterior à Emenda Constitucional 16/1965.

Não havia no Brasil o controle abstrato da constitucionalidade das leis até 1965, quando foi introduzida a ação direta de inconstitucional (em 26/11/1965 DOU 06/12/65) a Constituição Federal de 1946, inserindo-a entre as medidas de competência originárias do STF. Tal instituto foi introduzido com o nome: representação de inconstitucionalidade e, foi mantida nas Constituições Federais seguintes de 1967, 1969 e 1988.

Em face de inexistência de uma corte constitucional brasileira com componentes oriundos dos três poderes, não pode o Poder Judiciário assim declarar em tese e em abstrato, a inconstitucionalidade de lei ou do ato normativo resultantes das atividades típicas dos Poderes Legislativo e Executivo.

Somente é legítimo o controle concreto de constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário dentro do exercício constitucional e legítimo de resolver conflitos.

Apesar de certa parte da doutrina afirmar que o Brasil possui um dos mais interessantes sistemas de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos.

O princípio fundamental do processo civil é o do devido processo legal, expressão


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oriunda da inglesa “due process of law” (art. 5º, LIV CF/88). Daí decorrem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justa.

São manifestações do “devido processo legal”, o princípio da publicidade dos atos processuais, a impossibilidade de utilizar-se em juízo de prova obtida por meio ilícito, bem como o postulado do juiz natural do contraditório e do procedimento regular.

Foi na Magna Charta de João Sem Terra em 1215, quando se referiu a lei da terra (law of the land) em seu art. 39 que ocorreu a original menção desse princípio, cuja expressão foi utilizada em 1354 no reinado de Eduardo III, no Estatuto de Westminster sobre as Liberdades de Londres por meio de um legislador desconhecido. Tal princípio representava uma garantia dos nobres contra os abusos da coroa inglesa, que continha institutos originais e eficazes do ponto de vista jurídico e que até hoje tem a admiração dos estudiosos de história do direito.

O Direito Romano não considera o processo civil como ramo autônomo e, sim parte do direito privado. Daí a origem do designativo pejorativo de direito adjetivo. Tal conceito permaneceu durante todo período medieval e, na fase de recepção do Direito Romano, havendo sido mantida pela doutrina pandectista alemã, na época da pré-codificação por que passou a Europa no final do século XVIII e começo do século XIX.

A própria definição da ciência prescinde da informação dos princípios. Com o advento da obra clássica de Oskar Von Büllow (Die Lehre von den ProzeBeireden und do prozefvoraussetzungen – La teoria de lar excepciones processales), o processo foi promovido à categoria de ciência autônoma, independente do direito civil.

Mancini, Pisanelli e Scialoja representando o melhor da doutrina do século passado dividiu os princípios do Direito Processual Civil em princípios informativos e fundamentais.

Os primeiros são considerados como axiomas que se baseiam em critérios extremamente técnicos e lógicos com pouco ou nenhum conteúdo ideológico – são princípios: o lógico, o jurídico, político e o econômico (que são universais e praticamente incontroversos).

Quanto aos fundamentais ou gerais, são princípios sobre os quais o sistema jurídico pode fazer opção, considerando aspecto políticos e ideológicos. Por essa razão, admitem que em contrário se oponham outros, de conteúdo diverso dependendo do alvedrio do sistema que os está adotando.

A Declaração dos Direitos da Virgínia, de 16/08/1976, tratava do referido princípio e mais tarde ressurgiu na liberação de Delaware que ampliava e explicitava melhor tal princípio em sua seção 12.

A expressa referência ao trinômio (vida-liberdade-propriedade) foi pela 1ª vez expressa na Declaração dos Direitos de Maryland (1776) em seu inciso XXI.


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Depois veio a Declaração dos Direitos da Carolina do Norte (1412/1776) os considerando como valores fundamentais protegidos pela lei da terra. Mais tarde, o postulado foi incorporado à Constituição de Filadélfia pelas emendas 5ª e 14ª.

O princípio do due process of law, caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-prosperidade, onde se tem a tutela àqueles bens em lato sensu.

O direito a liberdade, por exemplo, significa liberdade de opinião de imprensa e de religião. A cláusula due process of law não indica somente a tutela processual, possui sentido genérico.

Há substantive due process e o procedural due process para indicar a incidência do princípio em seu aspecto substancial (no que diz respeito ao direito material).

O conceito “devido processo” foi-se alterando com o tempo, e a doutrina e a jurisprudência alargaram seu âmbito de abrangência da cláusula, de sorte a permitir interpretação elástica abarcando os direitos fundamentais do cidadão.

Nos países do common law adotou-se alguns dos desdobramentos do due process, fazendo-os explícito nas normas legais. Exemplos.: Constituição EUA – art. 1º, seção 9ª, inciso III proíbe o Bill of attainder (um ato legislativo que considerava o cidadão culpado sem prévio julgamento) bem como ainda veda a edição de leis penais com efeito retroativo (ex post facto law).

É perceptível a manifestação do devido processo legal nos mais diversos campos jurídicos. No direito administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade nada mais é do que manifestação da cláusula substantive due process.

E é denominado de garantia da legalidade e dos administrados. Já se identificou a garantia dos cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de política, como sendo manifestação do devido processo legal.

Não há atipicidade no direito administrativo que só pode agir secundum legen (ou seja, somente os atos permitidos pela lei podem ser objeto da atividade administrativa). Este princípio pode chamar-s de princípio da submissão da administração à lei o que espelha fielmente o Estado de Direito.

O substantive due process serve para delimitação do poder governamental e teve sua origem no final do século XVIII. Daí a imperatividade de o legislativo produzir leis que satisfaçam o interesse público, traduzindo-se no princípio da razoabilidade das leis. A lei não razoável, é contrária ao Direito e, deve ser controlada pelo Poder Judiciário.

O due process significa o dever de propiciar-se ao litigante:

a) comunicação adequada sobre a recomendação ou base da ação governamental; b) um juiz imparcial;


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c) a oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz; d) a oportunidade de produzir novas provas ao juiz; utilizadas contra o litigante; e) a chance de reperguntar ‘as testemunhas e de contrariar provas que forem utilizadas contra o litigante;; f) o direito de ter um defensor no processo perante juiz ou tribunal; g) uma decisão fundamentada com base que do que consta nos autos.

No sistema norte-americano possui outras conseqüências adicionais, verbis:

a) direito a processo com a necessidade de haver provas; b) o direito de publicar-se e estabelecer conferência preliminar sobre as provas que serão produzidas; c) o direito a uma audiência pública; d) o direito à transcrição dos atos processuais; e) julgamento pelo tribunal de júri (civil); f) o ônus da prova, que o governo deve suportar mais acentuadamente do que litigante do que o litigante individual.

A doutrina brasileira decifrou a locução “devido processo legal” com a enumeração de garantias:

a) direito a citação e ao conhecimento do teor da acusação; b) direito a um rápido e público julgamento; c) direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento contraditório; e) direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto; f) direito à plena igualdade entre acusação e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreensão; h) direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; i) direito à assistência judiciária, inclusive gratuita; j) privilégio contra a auto-incriminação.

A cláusula procedural due process of law, nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça deduzindo pretensão e defendendo-se da forma mais ampla, e de ter his day in Court (o seu dia na corte).

Se a CF/88 tivesse enunciado expressamente o referido princípio do devido processo legal e, a maioria dos incisos do art. 5º teriam absolutamente desnecessários. Se bem que a explicitação das garantias fundamentais derivadas do devido processo legal é a forma correta e enfatizar a relevância e o significado de tais garantias que deve nortear a administração pública, o Legislativo e o Judiciário.


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Jurisdição, um poder-dever

O presente artigo é de cunho eminentemente didático dirigido para os acadêmicos a fim de dirimir as principais dúvidas sobre importante tema do Direito Processual Civil Brasileiro que já foi chamado de Direito Judiciário.

O Estado estabelece a ordem jurídica, através do Poder Legislativo, fixando normas que indicarão sobre as situações ou relações que possivelmente virão a ocorrer entre os homens no convívio social.

O objetivo da ordem jurídica é a paz social e o bem comum.

Mas nem sempre é obedecida e respeitada a ordem jurídica, apesar das normas jurídicas serem de observância obrigatória, e cabe ao Estado adotar a coação para que seu ordenamento não se transforme em letra morta.

Antigamente, o Estado era fraco e mal definia os direitos, assim cabia aos próprios titulares defender e realizar seus direitos através dos meios de que dispunham.

Eram os tempos da justiça privada ou justiça pelas próprias mãos, e neste sentido, a lei de Talião promoveu uma inédita noção de proporcionalidade, antes completamente inexistente: olho por olho, dente por dente.

Com o fortalecimento do Estado em reação ao Estado medievo, surgiu o aperfeiçoamento do Estado de Direito e, então a desvalida justiça privada fora substituída pela Justiça Pública ou Justiça Oficial.

Assumiu assim o Estado o relevante encargo e monopólio de definir o direito concretamente aplicável diante de situações litigiosas, bem como aplicar coação a parte renitente que se recusava a cumprir espontaneamente o comando concreto da lei.

A lei em suma, é a verdade do Estado que deve tutelar a proteção e os interesses sociais.

Casos emergenciais devidamente ressalvados em lei, é que substituíram alguns resquícios da justiça privada capazes de legitimar, ainda hoje, a defesa direta dos direitos subjetivos pela parte, como se dá, por exemplo, na legítima defesa (art.160 I CC.), com a apreensão do objeto a penhor legal (art.776-780 CC.) e com o desforço imediato no embrulho possessório (art.502, idem).

A prestação estatal de justiça começou por definir os direitos ante o litígio, e acabou por executá-los quando injustamente resistidos.

A Jurisdição é o poder que emanado Estado, que entre às suas atividades soberanas de formular a regra jurídica, disciplina determinada situação jurídica.

A função jurisdicional só atua diante de casos concretos de conflitos de interesse (lide


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ou litígio) e, sempre na dependência da evocação dos interessados, porque são deveres primários destes a obediência à ordem jurídica e a aplicação voluntária de suas normas.

A atividade de dirimir conflitos e decidir controvérsia é um dos fins primários do Estado a partir da extinção da justiça privada, a ordem jurídica teve assim que criar para os particulares um direito à tutela jurídica do Estado. Este passou então a ter o poder jurisdicional e também o dever jurisdicional.

Jurisdição é segundo Humberto Theodoro Junior, é a função do Estado de declarar e realizar de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida.

Para Chiovenda, a jurisdição “é função do Estado que tem como escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente efetiva.”

Outra definição assaz conhecida é a de Carnelutti que defendia ser a jurisdição uma função de busca da “justa composição da lide”. Aliás o referido doutrinador construí todo seu sistema jurídico em torno do conceito de lide, instituto de origem metajurídica.

Outra importante concepção sobre o conceito de jurisdição é de Jaime Guasp Delgado, onde pode ser definida como uma função de satisfação de pretensões. E recebeu a importante adesão de Afrânio Silva Jardim.

Há a tendência doutrinária de considerar as duas definições advindas de Chiovenda e de Carnelutti como complementares. No entanto. Alexandre Freitas Câmara entende que são em verdade antagônicas, adotando o conceito de Chiovenda.

Característica da Jurisdição

É atividade secundária, pois através dela o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido originalmente exercida, de maneira pacífica e natural, pelos próprios sujeitos da relação jurídica submetida à decisão.

O litígio segundo José Frederico Marques é anterior ao processo, mas sua existência é a conditio sine qua non do processo. Assim litígio ou lide corresponde ao conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida conforme a clássica lição de Carnelutti.

Interesse é a posição favorável a uma satisfação de uma necessidade, assumida por uma das partes; e pretensão, a exigência de uma parte de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio.

É ainda a jurisdição instrumental porque, não tendo outro objetivo principal senão o de dar atuação prática as regras do direito, nada mais é a jurisdição que um instrumento que o próprio direito dispõe para impor-se `a obediência dos cidadãos.


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A jurisdição não é fonte de direito, pois não visa a formulação de norma abstrata de direito.

O órgão jurisdicional é que convoca para remover incerteza ou reparar a transgressão, restabelecendo o império da lei e do direito, declarando qual seja a regra do caso concreto e ainda aplicando as sanções previstas pelo direito.

A jurisdição exercita a vontade concreta da lei feita pela parte no processo, revertida de caráter declaratório e executivo, tão somente.

O fim do processo é a entrega da prestação jurisdicional, que satisfaz à tutela jurídica.

Arruda Alvim ressalta que o objetivo da jurisdição é o desdobrar da causa do processo, dividindo-a em: (a) causa final – a atuação da vontade da lei, como instrumento de segurança e manutenção da ordem jurídica; (b) causa material – corresponde ao conflito de interesses, qualificado pela pretensão resistida, revelado ao juiz através da invocação da tutela jurisdicional; (c) causa imediata ou eficiente – isto é a provocação da parte, ou seja, a ação.

Dando ao direito do caso concreto, a certeza da verdadeira justiça, realizando a justa composição do litígio, promove a jurisdição, o restabelecimento da ordem jurídica mediante eliminação do conflito de interesse que ameaça à paz social.

Jurisdição é, ainda atividade desinteressada do conflito, o juiz é eqüidistante dos interessantes e se submete a imparcialidade para a solução do conflito de interesses.

A prestação jurisdicional é uma atividade invocada pelas partes e não espontânea do Estado, embora seja uma das expressões de sua soberania.

Princípios fundamentais

Três princípios fundamentais pautam o poder jurisdicional e que informam a essência da jurisdição;

A saber: O princípio do juiz natural – ou seja, só pode exercer a jurisdição aquele órgão a quem a constituição atribui o poder jurisdicional. Não é dado ao legislador ordinário fazê-lo.

A jurisdição é improrrogável, os limites são igualmente trocados pela constituição. Não é permitido a legislação ordinária alterá-la ou reduzi-la.

A jurisdição é indeclinável, ou seja, o órgão jurisdicional tem a obrigação de prestar a tutela e não a simples faculdade.

Não pode eximir-se de julgar quando legitimamente provocado nem pode desejar a outros órgãos o seu exercícios.


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Jurisdição Civil – É poder ou função Estatal, é una e abrange todos os litígios.

A diferença da matéria jurídica na composição dos litígios, conduz à necessidade de especialização não só dos julgadores, como também das próprias leis que regulam a atividade jurisdicional.

O Direito Processual Civil é o que compreende as atividades desenvolvidas pelo Estado no exercício da jurisdição civil, contenciosa ou voluntária.

A jurisdição civil e genérica (aquilo que não couber na jurisdição penal ou nas especiais) será a competência dela.

Jurisdição contenciosa é a propriamente dita, ou seja, aquela em que o Estado pacifica ou compões os litígios. Pressupõe a controvérsia entre as partes(a lide) a ser solucionada pelo juiz.

Algumas funções de cunho administrativo cabem ao Poder Jurisdição, é a chamada jurisdição voluntária onde o juiz realiza apenas a gestão pública dos interesses privados, como se dá por ex.: na nomeação de tutores, curadores, nas alienações de bens de incapazes, na extinção do usufruto ou fideicomisso e etc...

Na jurisdição voluntária não há lide e nem partes, mas somente negócio jurídico processual, envolvendo o juiz e os interessados.

O juiz confere apenas como um tabelião, eficácia ao negócio jurídico que prescinde da intervenção judicial.

Entre nós, embora contestada a natureza da jurisdição voluntária, prevalece o entendimento de que ela é a forma de administração pública dos interesses privados.

Em função preventiva e constitutiva.

A terminologia do legislador considera que na jurisdição voluntária não há processos, e, sim, procedimentos e os sujeitos são os interessados.

Sendo a jurisdição atividade provocada, e da qual a parte tem disponibilidade, assim, o nosso ordenamento jurídico conhece formas de autocomposição da lide e de solução por árbitros.

A autocomposição da lide pode ocorrer através da transação ou da conciliação e da decisão da lide pelo juízo arbitral.

A transação é negócio jurídico em que os sujeitos da lide fazem concessões recíprocas para afastar a controvérsia estabelecida entre eles. Neste caso a solução é homologada pelo juiz (art.269 III do CPC.).


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A conciliação é a transação obtida em juízo pela intervenção do juiz junto às partes. Efetivado o acordo, lavra-se o respectivo termo e o juiz profere sentença homologatório, que extingue o processo com solução de mérito (art.449 do CC.).

O juízo arbitral (arts. 1072 a 1102) importa na renúncia da via judiciária, confiando as partes na pessoa de árbitro que decidira a lide. O laudo arbitral uma vez homologado pelo juiz, confere força de sentença de mérito (art.1097 do CC.).

Estas forma extrajudiciais de compor as lides só podem ocorrer entre pessoas maiores e plenamente capazes e quando a controvérsia visar sobre bens e direitos disponíveis.

Jurisdição Þ Poder – dever do Estado, exerce como uma das suas específicas prerrogativas, em substituição aos indivíduos na prescrição da justiça privada, e na preservação do bem público, para conhecer dos litígios entre eles e solucioná-los, em definitivo, para fazer cumprir o que, por força de lei, já estiver por esse modo solucionado; e, acessoriamente, para acautelar os processos em curso, a fim de assegurar os processos em curso, a fim de assegurar seu objetivo.

Atividade precípua do Poder Judiciário, com a finalidade de dizer o direito, na solução dos conflitos de interesses pelo menos previstos em lei.

Jurisdição civil – quando houver interesses da pessoa natural ou jurídica de natureza privada a, solucionar e por essa for provocada a tutela do Poder Judiciário.

Jurisdição contenciosa – onde há litígio formado por partes adversas.

Jurisdição voluntária – é jurisdição paralela à contenciosa, destinada a conhecer de ação na qual há litígio e cuja decisão não se reveste dos efeitos de coisa julgada, em termos teóricos.

No direito brasileiro, e na jurisdição de espécie, o juiz pode decidir por eqüidade(art.1109), a sentença pode ser modificada(art.1111), e dela cabe apelação(art.1110).

É a lei que determina quais as ações subordinadas a essa jurisdição(art.1112).

Natureza jurídica do processo

No direito romano, em seu processo-formulário, as partes compareciam perante o magistrado, e um e outro formulavam suas pretensões.

Aceita a fórmula por ambos os litigantes, formava-se a litis contestatio e o magistrado os remetia ao juiz, tal qual foi apresentado.

Ressaltam as características contratuais, sobretudo pelo fato de as partes terem de acordar sobre a fórmula elaborada pelo magistrado.


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Tal teoria é combatida e não sustentou por muito tempo, pois que o conceito de contrato não se encontra realmente no processo e também não explica a atividade do juiz.

Outra teoria, tentou identificar o processo como um quase-contrato, isto é, um fato lícito capaz de gerar obrigações de uma pessoa para outra.

Também não foi hábil para explicar a natureza do processo.

A teoria de Oskar Von Büllow, alemão, surgida nos meados do século passado chegou à conclusão de que o juiz ao julgar sempre se deparou com duas ordens de matérias, uma que tenta identificar o aspecto do processo verificando se está regular e devidamente estruturado para se prover uma solução final e outra, que é relativa a questão de fundo, ou seja, a relação de direito material.

Essa teoria foi o marco inicial para a identificação científica do processo como ciência jurídica autônoma.

Na teoria de Büllow, identifica-se que no processo, todos seus participantes tem direitos e deveres; o autor, e o réu, tem direito à sentença e o juiz a obrigação de dá-la.

Não se deve confundir dever com obrigações.

A obrigação sempre se corresponde a um direito, enquanto o dever é norma de conduta desvinculada do direito de outrem e relacionado apenas com imposição explícita ou implícita da lei diante de determinada situação.

Estabelecida a premissa, que sempre que houver processo há direitos e obrigações para seus sujeitos, logo trata-se de espécie de relação jurídica, ou seja, é o vínculo que une duas ou mais pessoas com direitos e obrigações recíprocas.

A relação jurídica processual inclui ou não inclui o juiz. A princípio pretendeu-se que ao juiz cabia uma figuração neutra, porém tal concepção não vingou, pois que o juiz tem uma espécie de direito-dever, sua missão é fazer justiça.

Outros caracterizam a relação processual, como angular, estabelecida exclusivamente entre autos e réu, e juiz.

A doutrina dominante tem entendido que é possível a existência de direito sem afetiva obrigação correspectiva; a relação processual é triangular, é relação de direito público, pois o Estado nela está presente, com proeminência através do juiz.

Outra teoria a de Goldschmidt, via o processo como uma situação jurídica

Nega a existência de direitos e deveres dos sujeitos da relação processual, sob o fundamento de que o juiz não tem nenhuma obrigação de sentenciar em correspectividade com o direito das partes à sentença.


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O dever é imposto pelo Estado, e tem caráter extraprocessual.

Para o réu, o que há é ônus(uma espécie de faculdade) de contestar a demanda.

O direito subjetivo das partes existe e, é pré-processual.

Não há direitos processuais, o que há são ônus processuais e tais faculdades uma vez não cumpridas e trazem conseqüências adversa à parte.

Nesta teoria, a única relação jurídica existente é a de direito material que se faz presente no processo.

A posição da parte diante da sentença judicial que se espera, definindo o direito, é situação e não relação jurídica.

Também não logrou em prevalecer, pois que o juiz é peça essencial do processo, apesar de fora da situação jurídica.

É porque situação jurídica é posição da parte diante da relação de direito material e não de processo.

Além disto, a teoria da situação jurídica não explica o processo de execução onde a incerteza do direito não existe e, a relação processual só vai efetivar a citação cabível para realizar o direito do autor injustamente resistido pelo réu.

A moderna teoria da relevância à situação jurídica, representada por Elio Fazzalari na Itália e Aroldo Plínio Gonçalves no Brasil, nega a existência da relação jurídica.

A norma fornece ao credor o direito de receber do devedor e por outro lado revela a obrigação do devedor de pagar.

Não há qualquer vínculo entre as partes, o juiz não estaria submetido a nenhum direito delas, ele julga, e decide a lide apenas porque a função lhe é própria e não obrigação.

O processo revela várias situações jurídicas, com o fim de repará-lo para decisão final.

Ao contrário da doutrina tradicional, defende que o procedimento não tem idéia de forma do processo, defende que o processo seria modalidade de procedimento.

Processo seria, pois o procedimento em contraditório.

A idéia do contraditório não afasta a de relação jurídica, pelo contrário a justiça.

O processo como instituição, à semelhança do Estado não encontrou bom receptividade. O processo tem unidade com elementos objetivos e subjetivos, mas isto não expressa a sua característica finalística e instrumental.


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O processo não pode ser incluído em nenhuma das categorias jurídicas conhecidas da doutrina, não sendo espécies de nenhuma delas. O processo é, sim, uma categoria jurídica per se, ou seja, uma categoria jurídica autônoma.

É gênero que comporta espécies (como o processo de conhecimento, de execução e cautelar) esta é a opinião de Alexandre Freitas Câmara inspirado em Afrânio Silva Jardim.

O processo jurisdicional guarda peculiaridades em relação aos demais tipos de processo, estabelecendo uma relação jurídica de direito público.

Outra teoria que tenta explicar o processo é do Elio Fazzalari, o processo é um procedimento em contraditório. Ensina o doutrinador italiano que o procedimento é uma seqüência de normas, destinadas a regular uma conduta, qualificando-a como lícita ou devida, e que enunciam, como pressuposto de sua incidência, o cumprimento de um ato prévio assim indefinidamente em relação a todos os atos precedentes.

A mais relevantes das explicações é que vê o processo como instituto fundamental do Direito Processual como entidade complexa, entre seus defensores se destaca o notável processualista Cândido Rangel Dinamarco, a teoria de Fazzalari falharia ao negar qualquer valor ao conceito de relação jurídica processual. Assim seria o processo uma entidade complexa, formada por diversos elementos, o que poderia ser definido como procedimento animado pela relação jurídica processual (Dinamarco).

Tal teoria tem tido boa aceitação em doutrina brasileira,não foi capa de suplantar a teoria do processo como relação jurídica que permanece predominante entre os processualistas do Brasil e no exterior.

______________________________________________________________________O princípio do impulso oficial segundo o qual o processo deve seguir sua marcha até o proferimento da sentença, de maneira célere e econômica possível.

Desta forma, é imposto aos sujeitos do processo o estabelecimento de prazos para o cumprimento dos atos processuais, cuja inobservância acarretará à parte a perda da faculdade processual concedida(preclusão) e ao juiz , às vezes, a possibilidade de receber sanções administrativas.

Em caso de omissão legal, cabe ao juiz pronunciá-lo(art. 177CPC), e, no silêncio do juiz, aplica-se a regra atinente ao art. 185 CPC, valendo o prazo ordinário de cinco dias.

Prazo próprio é aquele imposto às partes, pois acarreta a preclusão pelo vencimento de seu termo final ( dies ad quem), impossibilitada a sua prática posterior e prosseguindo o procedimento para seu estágio subseqüente. É o chamado prazo peremptório ou fatal.

Os prazos impróprios são estabelecidos peara o juiz e seus auxiliares, posto não gerarem qualquer conseqüência processual se não observados, possibilitando, entretanto, a aplicação de sanções de natureza administrativa.


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O MP atuando segundo as hipóteses previstas no art. 81 CPC sujeita-se aos mesmos ônus e deveres das partes, sendo os seus prazos próprios.

Já na qualidade de fiscal da lei ( sujeito especial do processo), com exceção do prazo para recorrer(sempre próprio), sua manifestação é obrigatória, não gerando o eventual excesso de prazo de seu representante a preclusão, mas sim a aplicação do art. 28 CPC, por analogia.

Prazo dilatório é o prazo legal que comporta ampliação ou redução pela vontade das partes. Ao juiz só é facultada a ampliação do prazo dilatório (art. 181 CPC).

Prazos peremptórios são inalteráveis pelo juiz ou pelas partes, com exceção do que ocorre nas comarcas de difícil transporte (até 60 dias) ou em caso de calamidade pública (até sua cessação).

Compete ao juiz o estabelecer se a natureza do prazo é peremptório ou dilatória.

Observa-se que é peremptório aquele prazo que se não observado altera a relação jurídica processual, gerando uma posição de desvalia ao omisso e vantagens processuais à parte contrária (prazo da resposta dói réu. Prazos recursais , prazo para arrolar testemunhas, ect.)

PRECLUSÃO

É o fenômeno da perda pela parte da faculdade processual de praticar uma to. Nem toda preclusão gera em desfavor do omisso uma desvalia processual, podendo implicar apenas o prosseguimento do feito para um estágio seguinte.

A preclusão pode ser classificada em :

Temporal é a perda da faculdade de praticar um ato processual em virtude da inobservância de um prazo legal ou judicial.

Lógica é a perda da faculdade pela prática de um ato anterior incompatível com o ato posterior que se pretende realizar. Ocorre por exemplo no caso de um despejo por denúncia vazia no qual o locatário devolve as chaves após o proferimento da sentença de procedência.

Não poderia interpor recurso contra a decisão que cumpriu, mediante a entrega d as chaves, pela incidência da preclusão lógica.

Preclusão consumativa é a perda da faculdade de praticar o ato de maneira diversa, se já praticado anteriormente por uma das formas facultadas em lei.

A lei concede as vezes à parte várias opções diferentes e cumulativas de atos processuais, a serem praticados no mesmo momento processual.


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Ë o que ocorre na fase da resposta do réu, quando ele tem a faculdade de oferecer três modalidades diversas de resposta (contestação, reconvenção e exceção). As duas primeiras, por força expressa da lei, devem ser oferecidas simultaneamente.

A opção por apenas uma delas gera a consumação da faculdade de praticar o ato de forma diversa, mesmo que ainda não esgotado o prazo para resposta.

Pressupostos e nulidades processuais

São requisitos prévios necessários para que o processo (instrumento estatal de composição de litígio) seja considerado existente e desenvolvido de forma válida e regular.

Não se confundem com as condições de ação visto que estes significam requisitos prévios necessários para que a parte possa exercer seu direito à tutela jurisdicional (Sentença de mérito, tutela executiva ou cautelar).

O processo é um instrumento público e rígido e formal, constituindo hoje uma garantia fundamental para o cidadão, perfazendo assim o conceito de devido processo legal.

Podemos os pressupostos processuais podem ser classificados em:

a) de existência - são requisitos essenciais para que exista a relação jurídica processual, ligados a nulidades absolutas são de natureza insanável, imprescritível e reconhecível a qualquer tempo, seja no processo, seja após o trânsito em julgado da sentença.

b) de desenvolvimento válido - requisitos necessários para o procedimento, após formulada a relação jurídica, desenvolver-se e atingir validade o seu final ( a sentença), ligados à nulidade absoluta insanável, reconhecível a qualquer tempo no processo, mas sujeitos ao prazo decadencial de dois anos da ação rescisória.

c) da regularidade requisitos de regularidade do procedimento, ligados à nulidade relativa, sanável no curso do próprio processo

O controle de nulidades no sistema processual brasileiro ocorre em dois momentos distintos. O primeiro, refere-se ao controle incidental, é feito no curso processual, a requerimento das partes ou de ofício pelo juiz depende do grau de nulidade.

O segundo momento de controle é feito após o trânsito em julgado, de modo excepcional e quando da ocorrência de nulidades absolutas no processo já findo, servindo como meio de afastamento do ordenamento jurídico de decisões injustas.

As ações possíveis, visando o recolhimento dessas nulidades insanáveis, são a querella nulitatis insanable e a ação rescisória, cabíveis conforme o grau de nulidade absoluta no processo originário.


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A querella nulitatis é de competência do juízo de primeiro grau, pois não estamos diante de revogação dos efeitos de coisa julgada, como na rescisória, mas sim visando o reconhecimento de que a relação jurídica processual e a sentença jamais existiram.

São pressupostos de existência da relação jurídica processual:

a) juiz regularmente investido imparcialidade, competência e investidura Quando ausente a imparcialidade gera tão-somente a nulidade relativa, sanável no curso processual, ou absoluta(juiz impedido) hipótese de rescisória. No mesmo sentido, a incompetência relativa (nulidade relativa, sanável pela prorrogação) e absoluta (nulidade absoluta, sujeita à ação rescisória).

b) citação válida acarreta nulidade de absoluta

c) capacidade processual das partes menores e incapazes representando do curador, tutores Legitimidade ad causam. d) capacidade postulatória só advogado habilitado pode postular em juízo.

Segunda modalidade de pressupostos processuais, referente ao desenvolvimento válido do processo, previstos no art. 485, I a V do CPC.

a) imparcialidade do juiz Poderá ocorrer prevaricação, concussão, corrupção ou impedimento do juiz. A suspeição, por ser de ordem subjetiva e relativa, é vício sanável pelo trânsito em julgado da sentença.

b) Competência absoluta possibilita a revogação dos efeitos da sentença pela ação rescisória

c) Ausência de dolo ou conluio entre as partes não comporta no processo por ser instrumento público servir de ardil ou de simulação pelas partes, de modo a obter a sentença que não espelhe a verdade e a justiça

d) Coisa julgada O ordenamento não possibilita ao interessado que receba dois julgamentos de mérito sobre a mesma demanda, inquinando de nulo o segundo o processo no qual foi exercido idêntico direito de ação. A existência de prazo decadencial de dois anos para rescisória, pode a segunda sentença ( a mais recente) ser objeto de desconstituição pela rescisória, daí se afirmar que a sentença mais antiga prevalece inatacável. Vencido tal prazo mesmo com ofensa à coisa julgada, a sentença não poderá ser retirada do mundo jurídico. Considerando a impossibilidade de duas sentenças contraditórias coexistirem no mundo jurídico, a única conclusão viável é a da prevalência da sentença mais recente, se vencido o prazo da rescisória.

A nulidade absoluta é aquela que impede a produção dos efeitos legais do ato jurídico processual, por ausência de observância de algum de seus requisitos essenciais. Independe ser reconhecimento de provocação das partes e deve ser declarada de ofício pelo juízo, não comportando convalidação. Contamina os atos subseqüentes (nulidade


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do processo), sendo que sua regularização demanda necessariamente o retorno do procedimento ao ponto em que surgiu a nulidade. Está ligada aos pressupostos de existência e desenvolvimento válido do processo.

A nulidade relativa decorre de simples inobservância da forma prescrita em lei para o ato processual, mas sem impedir a produção de seus efeitos legais. Por isso depende ela sempre da comprovação de prejuízo pelo impugnante (CPC, art. 249, 1), comportando convalidação pelo silêncio da parte, que deve argüi-la na primeira manifestação subseqüente à sua ocorrência, sob pena de preclusão.

Além disso, não será jamais reconhecida quando o juiz puder decidir o mérito a favor de quem aproveite a declaração de nulidade. Também ligado aos pressupostos de regularidade do processo e ao conceito de cerceamento de defesa, incompetência relativa, recolhimento incorreto de custas e suspeição de juiz.

O reconhecimento da nulidade relativa é regido por dois princípios básicos:

a) instrumentalidade das formas (art. 244 CPC) se não observada a forma prevista, toda vê que o ato processual cumprir com sua finalidade não haverá nulidade.

b) aproveitamento dos atos processuais O ato nulo antecedente só gera nulidade ao subseqüente se mantiver relação de cauda e efeito. Por isso, compete ao juiz, reconhecendo a nulidade, declarar quais atos posteriores foram atingidos, determinando as providências para retificação ou refazimento.

Cumpre salientar que a eventual ausência de pressupostos processuais gera o reconhecimento da nulidade respectiva, com determinação de regularização do vício.

Somente nos casos da parte incumbida dessa regularização quedar-se inerte que se torna viável a extinção do processo sem julgamento de mérito, com fundamento no art. 267, IV do CPC.

Prazo dos litisconsortes

Litisconsórcio é a pluralidade de partes no processo. Dois ou mais autores formam um litisconsórcio ativo; dois ou mais réus, um litisconsórcio passivo.

Os prazos para os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores serão contados em dobro, tanto para a contestação como para recursos e, de modo geral, para se pronunciarem nos autos.

O art. 190 CPC fixa o prazo de 48 horas para que os serventuários executem os atos que lhe competirem, e esse prazo terá inicio: 1) da data em que houver concluído o ato processual anterior, se lhe imposto por lei; 2) da data em que tiver ciência da ordem, quando determinada pelo juiz.

Para a remessa dos autos conclusos ao juiz, o escrivão terá o prazo de 24 horas.


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Qualquer das partes pode, também, por representação ao juiz, cobrar os autos que o MP, os advogados e os representantes da Fazenda Pública retiverem além do prazo. Intimados que sejam e se não fizerem a devolução em vinte e quatro horas, ficarão privados de novas vistas do processo fora de cartório e incorrerão, ainda, em multa no valor da metade do salário mínimo da sede do juízo.

Ocorrendo excesso de prazo por parte do serventuário, cumpre ao juiz, nos termos dos artigos 193/194, instaurar processo administrativo, na forma da lei da Organização Judiciária.

Os sujeitos da relação processualEm processo civil, os sujeitos principais do processo são: o juiz, o autor e o réu (Búlgaro).

Tecer considerações sobre os sujeitos da relação processual é abordar sobre todos aqueles envolvidos no processo, seja o juiz, como representante do Estado no exercício soberano da jurisdição, ocupando-se em ser presidente e condutor do processo desde sua postulatória até seu julgamento, sejam as partes que figuram em seus pólos ativo e passivo, ou até mesmo o Ministério Público que atua ora como parte, ora na missão de custos legis.

Em processo civil, os sujeitos principais do processo são: o juiz, o autor e o réu (Búlgaro).

O juiz, é sem dúvida, uma das figuras cruciais para o desenvolvimento da relação processual. Pois possuir a função constitucional de julgar, decidir e compor os conflitos de interesses, realizando a justiça, dando-lhe efetividade de forma insuspeita, serena e independente com liberdade hermenêutica das leis.

Aliás, o dever primordial do juiz é aplicar a lei que informa o certo e traduz uma experiência multissecular, um princípio ético que não pode ser ignorado.

Daí, pela relevância de sua missão, o juiz goza das garantias constitucionais de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos (art.95 CF/88).

Os juízes quer seja de primeiro grau, segundo grau, os dos tribunais, desembargadores ou ministros são todos os magistrados. E devem para configurar validamente na relação jurídica processual, de forma isente, insuspeita e ainda ser dotado da competência específica para decidir a causa.

No comando da jurisdição, o juiz deverá fazer cumprir as leis, não deixando de decidir o caso concreto em hipótese alguma, tendo o art. 125 CPC como base norteadora do exercício de suas funções.

Gera o processo uma relação jurídica trilateral que vincula os sujeitos da lide e o juiz, todos em busca de uma solução par o conflito de interesses estabelecido em torno da


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pretensão do direito material de um dos litigantes e da resistência do outro.

Sem a presença do órgão judicial, é impossível o estabelecimento da relação jurídica processual. Também, sem a provocação da parte, o juiz não pode instaurar o processo.

Assim, a parte de sujeito da lide ou do negócio jurídico material deduzido em juízo, é também sujeito do processo que segundo Carnelutti é uma das pessoas que fazem parte do processo, seja no sentido ativo ou passivo.

Pode se definir parte para o direito processual como a pessoa que pede ou perante a qual se pede, em nome próprio, a tutela jurisdicional. (Schönke).

O tratamento isonômico oferecido às partes é requisito essencial da legitimação da atividade jurisdicional, tal isonomia não se cinge a igualdade meramente formal, e, sim alça a isonomia substancial.

Embora despertado por provocação das partes, eis que a jurisdição é poder inerte (art. 2.CPC), compete ao juiz levar o processo ao seu fim, pelo impulso oficial, da forma mais célere e econômica que possível, observando sobretudo as garantias do contraditório e da ampla defesa amparadas sobretudo no devido processo legal

Contemporaneamente com as recentes reformas processuais que buscam cada vez mais outorgar maior efetividade ao processo tornando-o assim o mais rigoroso o dever do juiz em zelar pela rápida e justa solução da lide.

Os poderes do juiz serão exercidos de ofício principalmente quando se tratar de ordem pública, ou a requerimento da parte que vai desde exame das condições da ação (art. 267, VI CPC); dos pressupostos processuais (art. 267, V do CPC) verificando ainda os requisitos da petição inicial (arts. 39, 284, 614 e 301 do CPC); da regularidade e nulidades dos atos processuais (arts. 244 a 249 CPC); da nomeação, em casos específicos, de curador (art. 9o. do CPC); ordenando a citação dos litisconsortes necessários (art. 47 , parágrafo único do CPC); suprindo as nulidades sanáveis e corrigindo irregularidades (art. 327 CPC); também indeferindo requerimentos impertinentes (art. 130, 342, 382, 420 e 440 do CPC) e formando seu livre convencimento diante do que consta nos autos (arts. 131 do CPC), além de poder corrigir inexatidões materiais, ou de cálculo, na sentença (art. 463, I CPC).

Nem sempre o sujeito da lide se identifica com o que promove o processo, como se dá, na substituição processual. Mas para o desenvolvimento pleno do processo, é curial que os sujeitos processuais sejam partes legítimas.(grifo meu)

Aliás, o juiz não pode deixar de aplicar a lei sob o fundamento de que é injusta ou que está em desarmonia com a conjuntura econômica vigente (AC 1995.001.36 TJRJ Rel. Des. Laerson Mauro, tendo em vista a total indeclinabilidade do poder jurisdicional que é do monopólio do Estado e cuja transgressão inclusive constitui ilícito penal previsto no art. 345 do CP como exercício arbitrário das próprias razões.


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Os poderes finais do juiz são aqueles decorrentes da sentença ou decisão terminativa, efetivamente aplicando a lei ao caso concreto, propiciando a materialidade jurídica.

Mesmo quando a lei for omissa ou lacunosa, reza o art. 4o. da LICC que: “ (...) o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (...)” Vale salientar que não se refere ai Direito Privado, mas ao Direito Público, assim não pode ser aplicada a prescrição vintenária (...) (AG 242721/RO STJ Rel. Min. José Delgado).

Deve o juiz decidir a causa , por eqüidade quando for o caso (art. 127 CPC) e dentro dos limites do pedido do autor (ou requeridos) , sob pena de sua decisão ser ultra(além de), extra(fora de) ou citra petita(aquém) (art. 128 CPC) que acarretará a nulidade ao julgado.

Também exercerá o juiz os poderes de polícia)art.445 e 446 do CPC) que possibilita a manutenção da ordem e do respeito no curso de todo procedimento.

São poderes de polícia do juiz:

I – manter a ordem e o decoro na audiência; II – ordenar que se retirem da sal de audiência os que se comportem inconvenientemente; III – requisitar se necessário, força policial, e exortar os advogados e o órgão do MP que discutam a causa com elevação e urbanidade.

O princípio da lealdade processual é de caráter eminentemente público, cabendo ao magistrado prevenir e reprimir qualquer ato contrário à dignidade e à administração da justiça (art. 125, II do CPC).

O CPC cria meios hábeis e eficientes para que o juiz opera a repressão adequada a qualquer ato contrário à dignidade da justiça, entre eles, como aplicar a pena ao litigante de má-fé ou ato atentatório em processo de execução (art. 601 do CPC).

A jurisdição, que integra as faculdades da soberania estatal, ao lado do poder de legislar e administrar a coisa pública (res publica), vem a ser, na definição de Couture, a função pública, realizada por órgãos competentes do Estado, com as formas requeridas pela lei, em virtude da qual, por ato de juízo, se determina o direito das partes com o objetivo de dirimir seus conflitos e controvérsias de relevância jurídica, mediante decisões com autoridade de coisa julgada, eventualmente passíveis de execução.

A competência é justamente o critério de distribuir entre os vários órgãos judiciários as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição.

Houve época em que se confundiam os conceitos de jurisdição e competência. Atualmente, isto não ocorre entre os processualistas, que enunciam claramente ser a competência apenas a medida de jurisdição, isto é, a determinação da esfera de atribuições dos órgãos encarregados , nem todos, porém, se apresentam com competência para conhecer e julgar determinado litígio.


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Se todos os juízes possuem jurisdição, nem todos, porém, se apresentam com a competência para conhecer e julgar determinado litígio. Só o juiz competente tem legitimidade para fazê-lo. Como bem conclui Andrioli, “A competência é um critério de legitimação interna à ordem judiciária”(in Lezioni di Diritto Processuale Civile, ed. 1973, no. 23, p.107).

Não pode o juiz afastar-se da aplicação das normas legais vigentes, sob pena de indevida invasão da esfera do Legislativo; deve restringir-se À análise do pedido nos limites formulados pelas partes, deve obstar que as partes usem do processo para obtenção de resultado ilegal, bem como fundamentar todas suas decisões com as provas e elementos que constem dos autos.

Toda jurisdição por ser soberana pauta-se na imparcialidade do julgador, por isto, a lei cria uma série de hipóteses em que o juiz não deve atuar nos casos, ora de impedimentos (art. 134 CPC) que constituem proibições de natureza objetiva, ensejando até mesmo a ação rescisória se desrespeitadas (art. 485, II CPC), e , ora de suspeição (art. 135 do CPC) que são vedações subjetivas e que dependem de comprovação nos autos, não afetando a coisa julgada, se não observadas ou argüidas pelas partes, no momento oportuno.

Os deveres do juiz são previstos no art. 47 da LOMAN (Lei Orgânica da Magistratura Nacional) e são in litteris:

I – cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e atos de ofício.

II – não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar.

III – determinar as providências necessárias para a execução dos atos processuais nos prazos legais.

IV – tratar com urbanidade às partes, ao Ministério Público, aos advogados, às testemunhas, aos funcionários e auxiliares das Justiça e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.

V – residir na sede da Comarca de que é titular (art. 93, VII da CF), salvo autorizado pelo Conselho da Magistratura, havendo conveniência ao serviço judicial.

VI – comparecer pontualmente à hora do início do expediente e não se ausentar injustificadamente antes de seu término.

VII – exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, ainda que não haja reclamação das partes.

VIII – Manter irrepreensível conduta na vida pública e privada.


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Deve agir ainda o juiz com exatidão e razoabilidade, procurando não causar danos às partes, por ação ou omissão dolosa, intencional, sob pena de responsabilidade civil, administrativa e penal (arts. 126, 133 e 137 do CPC).

Para a definição, por exemplo, de culpa ex vi o arts. 186 e 927, caput NCC deve o juiz definir previamente o critério adotado e que deveria ter sido obedecido naquelas circunstâncias, portanto, o exercício jurisdicional dista em muito de ser arbitrário.

As partes são igualmente relevantes para a caracterização da relação jurídica processual posto que não há processo sem a bilateralidade das partes. Tanto assim que se houver confusão, se uma empresa autora de uma determinação ação, adquire ou se funde com a outra ré, será o caso de extinção do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, X do CPC.

As partes tecnicamente são o autor e o réu, originariamente, e não custa lembrar que na jurisdição voluntária, a parte atua mais propriamente como requerente.

Conforme o tipo de ação, procedimento ou fase processual, a denominação das partes varia, na lei e na terminologia forense.

No processo de conhecimento: a) nas exceções: o promovente é excipiente, e o promovido , exceto; b) reconvenção: reconvinte e reconvindo, respectivamente;

c) nos recursos em geral: recorrente e recorrido; na apelação: apelante e apelado; no agravo: agravante e agravado; nos embargos de terceiros: embargante e embargado; nas intervenções de terceiro: o que é chamado a intervir pode ser “denunciado”, “chamado”, “assistente”, ou simplesmente interveniente.

No processo de execução:

a) as partes da execução forçada são o credor e o devedor; exeqüente e o executado;

b) nos embargos do devedor ou de terceiro: o embargante e o embargado.

III – Processo cautelar: as partes são tratadas pelo CPC como requerente e requerido e nos procedimentos de jurisdição voluntária apenas como interessados.

O autor é quem intenta a ação, quem pede a tutela jurisdicional em face de sua pretensão resistida pelo réu que irá se defender, formando o contraditório.

Portanto, a dualidade das partes é crucial para a jurisdição contenciosa (que é aquela em que se forma a relação jurídica processual). E a igualdade das partes é um primado do princípio da isonomia das partes e que significa a necessidade de tratamento igualitário às partes pelo juiz.


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E, ainda o contraditório que é o princípio de caráter processual e constitucional e tem início com a citação válida (art. 219 do CPC) e, doravante, tudo o que for apresentado por uma parte, deve dar oportunidade de vistas à parte contrária.

A desobediência ao princípio da isonomia das partes ou do contraditório implica na nulidade do processo, desde o momento em que não foram eles respeitados pelo juiz, que deverá chamar o feito à ordem, e de ofício ou a pedido da parte prejudicada processualmente, ou caso o processo seja julgado sem esta providência, deverá a parte prejudicada ao apelar da sentença argüir a nulidade em questão preliminar.

Neste sentido é curial, (...) “ É vedado ao juiz sentenciar sem ouvir a parte contrária, sob pena de nulidade, por cerceamento de defesa” Apelo provido AC 487/92 TJPE Rel. Des. Belém de Alencar.

Partes, portanto são aquelas que participam da relação processual existente com o Estado –juiz e exercem as faculdades que lhes oferecidas, e observam os deveres a elas impostos e sujeitam-se aos ônus processuais.

As partes, na defesa de seus interesses e buscando atingir o convencimento do julgador, adquirem por força da relação jurídica processual, a faculdade de praticar os atos destinados tanto para o exercício do direito de ação como o de defesa.

Participantes que são de instrumento público que representa o processo, às partes são impostos deveres, e cujo descumprimento poderá acarretar sanções não só no processo civil como até mesmo na esfera penal.

É o exemplo do dever processual de atuar no processo com lealdade, urbanidade e boa-fé. Os ônus processuais são faculdades processuais das partes, e apesar de não serem de cumprimento obrigatório, geram prejuízo ao desidioso na relação processual, o que redunda numa sentença desvantajosa perante aquele que irá decidir a lide.

O exemplo trivial ocorre quando o réu deixa de contestar apesar de sua regular e validamente citado, o que gera a confissão ficta, e conseqüente a desvalia do réu (onde se opera a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor) possibilitando assim o julgamento antecipado da lide.

Já quando se configura o litisconsórcio (quando mais de uma parte figura num dos pólos da relação processual) ex vi os arts. 46 e 47 CPC, os litisconsortes possuem atuação autônoma no processo, e a revelia de um não se aplica na dos demais, salvo de distintos os interesses no processo, ou a confissão de um não se aplica aos demais, e terão de contagem de prazos em dobro, na forma, do art. 191 do CPC, quando for diferentes seus procuradores, mesmo que subscrevendo a mesma petição ou constituídos na fase recursal.

O litisconsórcio pode ser classificado quanto ao pólo de formação (como ativo e passivo, misto); quanto à natureza de sua formação (facultativo ou necessário); quanto aos efeitos decorrentes das decisões judiciais (simples, unitário); quanto ao momento da


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sua formação (inicial, ulterior).

O litisconsórcio facultativo é o que depende da vontade da parte – proprietários como autores de ação reivindicatória ou reintegratória; indenização contra empregado preposto e o patrão

Tal natureza plurissubjetiva da relação jurídica de direito material, como na dívida solidário, na qual todos os devedores podem ser demandados pelo credor a pagar a integralidade do débito, individualmente ou coletivamente, conforme opção do autor.

O litisconsórcio é corolário do princípio da economia processual, evitando a pluralidade de ações individuais através da cumulação de partes litigantes em um único processo.

Será litisconsórcio facultativo quando estabelecido pela vontade do autor, e podem as partes litigar em litisconsórcio ativo ou passivo quando presente (art.46 CPC): a comunhão de direitos ou obrigações (Art. 623, II CPC) por exemplo, credores ou devedores solidários ou co-proprietários em defesa de bem comum; direitos ou obrigações derivados de um mesmo fundamento fático ou jurídico, por exemplo, acidente de trânsito causado por empregado de uma empresa.

É facultado ao autor formar o litisconsórcio toda vez que as demandas contra cada co-réu, sejam reunidas num só processo afim de se evitar decisões conflitantes.

É possível o litisconsórcio mesmo que apenas um dos pontos integrantes da causa de pedir seja afim com aquela objeto de uma futura demanda.

Já o litisconsórcio necessário é quando a lei ou a própria natureza jurídica da relação de direito material exigem a pluralidade das partes, para que a sentença proferida seja eficaz, válida e exeqüível.

São os casos do art. 10 CPC, notando o juiz ser o litisconsórcio necessário, deve intimar o autor para a regulamentação do respectivo pólo da ação, sob pena de extinção (por falta de pressuposto de existência do processo).

A não participação do litisconsorte necessário ou a fala do procedimento descrito acima acarreta nulidade, de natureza absoluta insanável, passível de querela nulitatis.

A doutrina não é pacífica quanto a existência do litisconsórcio necessário ativo face a aparente incongruência entre o princípio da disponibilidade da ação (ninguém será obrigado a provocar a jurisdição contra sua vontade) e do livre acesso ao Judiciário (ninguém pode ser impedido pela vontade alheia de buscar o Judiciário para a solução de um conflito de interesses).

A solução reside na interpretação do art. 47, in fine, do CPC onde a lei vincula a eficácia da sentença à citação de todos os litisconsortes e na indagação da razão da expressão “citação”, ato de chamamento do réu ao processo.


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Ao citado abrem-se três opções:

A) comparecer a juízo e assumir o pólo ativo do processo, assumindo na qualidade de co-autor, formando-se o litisconsórcio necessário ativo;

B) permanecer em silêncio, gerando a presunção de aceitação quanto à propositura da demanda, assumindo ele a qualidade de co-autor;

C) recusar a qualidade de co-autor, por discordar da propositura da ação, assumindo a qualidade de co-réu e resistindo à pretensão anulatória deduzida pelo autor.

A formação do litisconsórcio necessário é obrigatória, é o caso do casal nas ações imobiliárias, os confinantes nas ações de usucapião, divisão e demarcação de terras; ou da natureza de relação jurídica nas ações de partilha, de nulidade de casamento proposta pelo Ministério Público; na ação de dissolução de sociedade na ação pauliana* (arts. 46 e 47 do CPC).

Em tempo: * “AÇÃO PAULIANA

É a ação que assiste aos credores para o fim de anularem os atos praticados pelo devedor, pelo quais, dolosamente e sob fraude, onerou ou alheou bens de sua propriedade, sendo os únicos que poderiam ser usados para solver seus compromissos.

Desse modo, o credor, que se julga assim lesado, pede a reversão dos bens fraudulentamente alienados ou a revogação do ônus dolosamente promovido, a fim de que possa sobre eles correr a execução já iniciada ou despachada, e se possa cobrar sobre o produto de sua venda.

Tem também os nomes de ação revogatória ou revocatória.

É ação de caráter pessoal e tem seu fundamento nos arts. 106 a 113 do Cód. Civil. (Vide arts.158 caput , a art. 165 parág. único do NCC)

Sua denominação pauliana vem do nome do jurisconsulto PAULUS.

São elementos para a sua procedência: a) quando se prova a insolvência do devedor; b) que houve o intuito de fraudar o credor (consilium fraudis); c) quando se evidencia que o ato provocou prejuízo ao credor (eventus domni). Vide: Fraude de execução, Fraude contra credores, Insolvência.”

In Vocabulário Jurídico, de Plácido e Silva, 15 ª edição,1999, Editora Forense.Atualização acrescida pela autora com correspondência ao NCC.

O litisconsórcio simples é aquele em que o juiz é livre para julgar de modo distinto para cada um dos litisconsortes, os quais são tratados pela decisão como partes autônomas. Está ligado, como regra, aos causas de litisconsórcio facultativo.


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O litisconsórcio unitário é aquele que no qual o juiz deve julgar, necessariamente, de maneira uniforme em relação a todos os litisconsortes situados no mesmo pólo da demanda.

Apesar da lei processual pontificar que cada litisconsorte, será considerado como litigante distinto em relação à parte adversa ( CPC, art.48) tal regra somente é cabível no litisconsórcio simples.

Pois nos unitários, em face da curial necessidade da decisão uniforme para todos aqueles situados no mesmo pólo da demanda, ocorre a extensão dos efeitos dos benefícios da prática de uma to processual aos demais litisconsorte omissos.

Nos mesmos casos, o eventual recurso interposto por um dos litisconsortes a todos demais aproveita (Art. 509 CPC).

A Lei 8.952/1994 acrescentou ao art. 46 o parágrafo único permitindo ao juiz a limitação do litisconsórcio multitudinário . Tal alteração legal representa a adoção de entendimento jurisprudencial já consolidado ante ao caráter nocivo à boa qualidade do exercício da jurisdição, e a dificuldade à defesa e do necessário exame da efetiva situação concreta de cada um membros da multidão costumeiramente colocada no pólo ativo de demandas, como a dos funcionários públicos contra a Fazenda.

O que acabava por conduzir o julgador a um julgamento pela tese discutida nos autos, e não pela aplicação dessa tese ao caso concreto de cada autor.

Dificilmente seria perceptível o fenômeno da coisa julgada ou litispendência com relação a um dos que são ou já foram parte em processo antecedente.

A limitação do litisconsórcio facultativo pode ser determinada de ofício pelo juiz , através de decisão interlocutória de um desmembramento do feito em vários outros processos com menor número de autores.

Sem prejuízo, pode o réu requerer justificadamente a limitação, interrompendo-se o prazo para resposta.

A jurisprudência tem aceitado o número de dez autores como razoável, mas somente a análise da questão submetida a julgamento poderá indicar qual o número de litigantes admissível e ideal para boa administração da justiça.

O litisconsórcio inicial já surge na petição inicial; já o ulterior surge após a exordial, no curso do processo, por exemplo, de ofício , art. 47 do CPC quando o juiz determinar a formação dos litisconsórcios necessários, quando surgem herdeiros ou sucessores ou o MP, ou pelo advento de conexão ou continência, art. 105 do CPC.

A substituição processual, ou legitimação extraordinária, ocorre quando alguém está legitimado a litigar em juízo em nome próprio, seja como autor ou como réu na defesa


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de direito alheio (art. 6o. do CPC), é o denominado substituto processual, ou seja, aquele que tem legitimidade de forma extraordinária, possui titularidade de requerer ou defender direito alheio em nome próprio.

No caso de substituição por força de incapacidade em geral ou do direito de representação, por exemplo, o tutor como representante legal do tutelado; os pais como representantes dos filhos menores; o síndico representando o condomínio (art.12 CPC), não se trata de legitimidade, ou uma das condições da ação, mas de capacidade processual, ou um dos pressupostos processuais.

Os sindicatos possuem legitimidade ativa ad causam para, na condição de substitutos processuais, representarem em juízo os seus associados.

Importante distinguir o substituto processual do sucessor processual, uma vez que este último substitui no processo a parte originária, o espólio pelo falecido, a empresa adquirente pela empresa adquirida, mas este último litiga em nome próprio.

A substituição é, portanto, sinônimo de legitimação processual extraordinária, agindo o substituto na defesa do interesse que não lhe pertence.

É distinto da substituição de parte, a qual significa a alteração da pessoa que figura em um dos pólos do processo.

Nem mesmo a eventual alienação do objeto litigioso implica alteração das partes. Pelo contrário, a transferência do direito material versado nos autos, após a citação válida, é irrelevante para o processo, vez que ele prosseguirá até seu final com as partes originárias, a não ser que haja concordância destas quanto à substituição em um dos pólos, comunicado nos autos até o saneamento do feito.

Senão, ao adquirente do objeto ou direito litigioso resta, caso assim deseje, intervir na causa como assistente simples do alienante.

Permite a lei que a relação jurídica processual se amplie e ou se modifique, possibilitando a resolução de conflitos subsidiários entre as partes originárias e terceiros ou autorizando que estes venham aos autos prestar auxílio a uma delas.

A intervenção de terceiros é o instituto que possibilita o ingresso no processo de um terceiro, estranho à relação originária entre autor e réu, estabelecendo uma nova relação jurídica secundária, autônoma e independente daquela que lhe deu origem.

O art. 280 CPC com sua atual redação reconhece expressamente vedação a intervenção de terceiros no procedimento sumário, exceto a assistência e o recurso de terceiro prejudicado.

Tem cabimento a assistência sempre que terceiro cuja formação foi provocada pelo autor, tem interesse jurídico na vitória de uma das partes da demanda e pretende auxiliá-la na busca de uma sentença favorável.


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Intervém o assistente para a defesa de interesse jurídico próprio, consistente justamente na existência de uma relação jurídica entre ele e uma das partes e sua possível alteração pela decisão do processo.

Trata-se assim de intervenção voluntária, dependendo apenas da vontade do assistente em requerer seu ingresso no feito, e tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, recebendo o processo no estado em que se encontra.

Dentro da acepção material, o assistente não é parte (grifo meu) e pode vir a intervir no processo após este já ter iniciado, não suportará assim os efeitos da coisa julgada, a qual tem como limite subjetivo justamente as pessoas que figuram nos pólos ativo e passivo do processo.

Existem duas modalidades de assistência dentro do processo civil: a simples , possível sempre que o assistente mantiver relação jurídica com o seu assistido.

A segunda é denominada de litisconsorcial e existirá sempre que a relação jurídica embasadora do pedido de assistência existir entre assistente e adversário do assistido (por exemplo: o herdeiro em ação ajuizada contra o espólio).

Tanto a boa doutrina como a jurisprudência entendem que para a análise dos poderes do assistente no processo, e, assim para determinar a que título intervém no feito.

Desta forma, o assistente simples tem atuação meramente acessória da parte principal, não podendo opor-se à desistência da ação ao reconhecimento jurídico do pedido e à eventual transação entre as partes (art. 53CPC).

Enquanto que o assistente litisconsorcial assume a qualidade de parte no feito, não podendo sujeitar-se às restrições do art. 53 , sendo lícito que prossiga na defesa de seu direito inerentemente de eventuais atos dispositivos praticados pelo assistido nos autos.

Atuando como mero auxiliar da parte, sofre também as limitações em suas faculdades processuais, independentemente de sua natureza, não podendo opor-se atos de disposição do assistido.

Entretanto, se a assistência seja oferecida em favor de réu revel, passa o assistente a ser considerado como gestor de negócios, atuando em nome próprio, mas na defesa de interesse alheio (legitimação extraordinária).

Poderá o assistente requerer por petição sua admissão no processo apresentando interesse jurídico, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição.

Intimadas as partes para se manifestarem, não sendo oferecida qualquer impugnação, deverá limitar-se a existência ou não de interesse jurídico tutelável, o pedido será deferido.


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Será o requerimento de assistência autuado em apenso, sem a suspensão do processo, prosseguindo eventual produção de provas e decisão em cinco dias.

A intervenção de terceiros incidental bem típica do processo de conhecimento, é vedado expressamente no procedimento sumário (art. 280, I CPC), no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis (art. 10, Lei 9.099/95) e, de regra, nos processos de execução e cautelar.

São modalidades de intervenção de terceiros a nomeação À autoria; a denunciação à lide; o chamamento ao processo; oposição e assistência.

Nomeação à autoria é ato pelo qual o mero detentor da coisa demandada, nomeia ao autor o seu real proprietário ou possuidor (art. 62 a 69 do CPC).. É ato exclusivo e obrigatório do réu, sob pena de perdas e danos. Deve ser requerida no prazo da contestatio e ao ser recebida a peça de nomeação, suspende-se o curso da ação processual.

Nem o autor, nem o nomeado são obrigados a aceitar a nomeação. Sendo ela acatada, prossegue o feito contra o nomeado, com abertura de novo prazo para contestar ao nomeado, excluindo-se do pólo passivo da lide, o nomeante.

Não é propriamente uma modalidade de intervenção de terceiro, é uma forma de acertar a legitimidade do pólo passivo da demanda. È, pois obrigação do réu ilegítimo.

Impossível a aplicação da pena de litigância de má fé ao nomeado desleal por não ser ele parte no feito. Não sendo aceita a nomeação, a ação prossegue em face do réu originário e aí caberá privar sua ilegitimidade passiva no curso processual. Já a denunciação à lide, é o ato pelo qual o autor, chama ao processo terceiro que é obrigado pela lei ou pelo contrato que lhe garanta o direito regressivamente caso vencido (arts. 70 a 76 do CPC).

Ocorre quando, por exemplo, o adquirente busca regressivamente os riscos de eventual evicção contra o alienante, ou o réu, quando, por exemplo, o segurado demandado numa ação indenizatória, denuncia à lide a seguradora.

É ato obrigatório do autor ou do réu, sob pena de perda do direito de regresso naquele processo, até por conta do contraditório nos autos daquele processo onde se discutirá as duas relações processuais, a principal e a da denunciação.

Requerida pelo autor ou do réu, sob pena de perda do direito de regresso naquele processo, até por conta de contraditório nos autos daquele processo onde se discutirá as duas relações processuais, a principal e a denunciação.

Se requerida pelo réu, no prazo de contestação, suspende-se o curso processual, para a citação do denunciado. Com o ingresso deste, prossegue em seus atos ulteriores, figurando como litisconsorte do denunciante.


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É possível a denunciação sucessiva.

Com a procedência do pedido, na mesma sentença o juiz deverá apreciar a denunciação , sob pena de proferir sentença citra petita, nula portanto, de modo que duas são as relações processuais que se formam distintamente uma entre o autor e o réu, e outra entre o denunciante e o denunciado, sendo descabida, nesta relação, condenação em verbas honoratícias, desde que não haja resistência ao pleito.

Aceita a denunciação e formado o litisconsórcio ambos correrão os prazos em geral em dobro, ex vi o art. 191 do CPC.

Chamamento ao processo é o ato pelo qual o devedor demandado chama ao feito, o fiador ou os demais co-obrigados solidariamente (arts. 77 a 80 do CPC), visando o direito de regresso.

Deve ser requerido o chamamento no prazo para contestação (não obrigatoriamente) sempre com efeito suspensivo. Sendo aceito ou não o chamamento restará vinculado ao processo, para o exercício de eventual direito de regresso, como litisconsorte passivo.

Oposição é a intervenção voluntária e facultativa de terceiro na lide, visando a coisa ou o direito controverso, no todo ou em parte (arts. 56 a 61 do CPC).

È, pois, ação autônoma, independentemente da ação primitiva, pois , com ela o oponente quer fazer valer direito próprio, incompatível com o das partes.

Assim, a extinção de uma ação , não obsta o prosseguimento da outra (AC 59351-1, TJSP Rel. Des. Luiz de Macedo).

Uma vez requerida a oposição antes da audiência de instrução e julgamento,s e processará em autos apensados, sendo após, através de feito autônomo, com prazo de quinze dias para contestar através da pessoa de seus respectivos advogados. Numa única sentença, deverá o juiz apreciar a ação e a oposição, posto que como na denunciação, são duas distintas relações processuais que se formam.

Não cabe oposição, mas embargos de terceiro no processo de execução, conforme expõe o art. 1.046 do CPC.

A assistência não é considerada tecnicamente um tipo de intervenção de terceiro, é um ato pelo qual terceiro, que por alguma razão, esteja impedido de participar como parte do processo, seja pela proibição no procedimento sumário, seja no processo cautelar ou mesmo por falta de legitimidade direta, vem integrá-la facultativamente em auxílio de uma pa4rte, em razão de seu interesse jurídico na vitória de uma parte em face da outra (arts. 50 a 55 do CPC).

O assistente ingressa no feito com o fim de auxiliar o assistido, e, não como parte (grifo meu) assumindo o processo no estado em que se encontra e restando preclusas as questões ultrapassadas no procedimento.


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Na assistência simples, há conexão de direito do assistente com o debatido no processo. Não se confunde com o litisconsórcio passivo. O assistente tem interesse no desfecho da ação porque a sentença, indiretamente, repercutirá em direito seu. Notório o interesse do Estado quando a ação é proposta em face do Instituto de Previdência que integra o seu complexo administrativo (Resp 159131/GO – STJ Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).

A intervenção do MP (art. 82 do CPC) como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo nas seguintes causas:

I – nas causas em que há interesses de incapazes;

II – nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder(poder familiar), tutela , curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposição de última vontade,e,

III – nas ações que envolvam os litígios coletivos pela posse da terra rural nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

Ainda nas ações de usucapião ( art. 944 do CPC) e nos feitos de jurisdição voluntária (arts. 1.105 do CPC) , de habilitação de casamento (art. 1.218, IX CPC), de falência, concordatas e acidentes do trabalho, de, direito de família em geral , de registro públicos, nos mandados de segurança, nas ações coletivas envolvendo direitos de consumidor, dentre outras, sempre que a lei assim o exigir, e sob pena de nulidade do processo desde o momento em que deverá intervir, conforme a exigência do art. 84 do CPC, podendo ser suprida a nulidade com a intervenção em segundo grau em havendo recurso.

A nulidade do processo decorre ainda da falta de intimação pessoal do representante do MP já a falta de oferecimento de parecer ou o seu não comparecimento ao ato processual designado, quando regularmente intimado, não induz nulidade e nem mesmo o seu ofertamento sem assinatura (deve-se venerar o princípio da economia processual).

Goza o MP conforme o art. 188 do CPC, e também a Fazenda Pública, Federal, Estadual e Municipal o prazo em quádruplo para contestar e , em dobro para recorrer , ressalvando o prazo para interposição de embargos à execução. Atua o MP como fiscal da lei, ora como parte ao requerer uma ação civil pública , sendo obrigatoriamente intimado para todos os atos processuais pessoalmente (art. 236, parágrafo segundo do CPC), seja por ciência nos autos, seja por mandado.

Ao atuar como fiscal da lei, o promotor terá vista dos autos após as partes, podendo juntar documentos em geral e também produzir provas em audiência e requerer medidas em geral ao descobrimento da verdade (art.83 CPC).

Atuando o MP como parte, exercerá o direito de ação também nos casos previstos em


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lei, cabendo os mesmos poderes e ônus das partes em geral (art. 81 CPC).

Funciona na proteção do patrimônio público e social conforme sua função constitucional prevista no art. 129, III da CF/1988, na defesa da ordem econômica, dos direitos do consumidor, do meio ambiente e dos interesses difusos, coletivos, e individuais homogêneos, desde que configurado o interesse social relevante, através do inquérito civil e da ação civil pública, atuando como substituto processual (art. 6o., in fine, do CPC).

Também gozam os membros do Ministério Públicos das garantias como vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos ( as mesmas garantias pertinentes aos membros da magistratura).

XISobre as condições da ação (com particular ênfase sobre interesse de agir) e os pressupostos processuais

A autora justifica a importância das condições da ação, dos pressupostos processuais, abordando também o processo, a jurisdição e o mérito.

A palavra interesse significa etimologicamente “ estar entre”, do latim inter est, ou seja, obstáculo, passando depois a significar, por metonímia, o empenho em relação a alguma coisa.

Em célebre definição Carnelutti, segundo a idéia que o interesse traduz-se numa utilidade ou vantagem que pode ser encontrada em alguma coisa, afirma que o mesmo “não é juízo, mas uma posição do homem; os meios para satisfação das necessidades do homem são os bens”.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco calcado na concepção de Carnelutti, “ o interesse não é uma tendência psíquica da pessoa a obter o bem, mas a objetiva relação de complementariedade que se expressa na utilidade desta para satisfazer necessidades daquela.

Arruda Alvim afirma: “ conquanto não se deva negar que o interesse resulta numa posição, esta é necessariamente precedida de um juízo desde que o homem é um ser racional e à posição chega o homem ao depois de um juízo, matriz de seu querer, dado que o juízo é pressuposto pelo seu querer.”

Ugo Rocco entende que o interesse é um interesse é um ato de inteligência, juízo de utilidade ou de valor que preceder e constitui o escopo da vontade.


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O interesse de agir diz respeito ao “agir perante o Judiciário”, no que se distingue, portanto do interesse em receber a obrigação, ou à pretensão pelos meios do direito material.

O interesse de agir é, por conseguinte, a necessidade de se valer do Poder Judiciário para a solução de um conflito de interesses entre partes. Entende-se, ainda, integrante do conceito de interesse a utilidade do acesso ao judiciário.

Como interesse de agir é a necessidade de recorrer ao Judiciário que assegure a possibilidade de existência da pretensão.

O interesse do direito material não se confunde com o interesse de agir do direito processual. O interesse de agir deve estar presente no momento da sentença, apesar do código processual brasileiro induzir a que se pense na sua existência no momento da propositura da ação.

Assim, o interesse de agir deve impedir o supérfluo e inútil apelo ao Judiciário. Por outro lado, não são incompatíveis o apelo concorrente ou simultâneo à via judicial e administrativa.

Interesse é um fruto de um juízo realizado pelo homem, para que o mesmo se posicione favoravelmente à satisfação de suas necessidades por meio de determinados bens considerados úteis a este fim.

Segundo Carnelutti “homem e bem são os dois termos da relação, que chamamos interesse”. O sujeito do interesse ´o homem; o objeto é o bem.

A propósito, Carnelutti não admitia uma necessidade coletiva, pois, segundo ele, “quando se fala de necessidades coletivas se utiliza de uma expressão translativa para significar a necessidade de todos os indivíduos pertencentes a um dado grupo”.

Atualmente as necessidades comuns se avolumam, na mesma medida em que aumenta a participação social dos grupos civis organizados(associações, sindicatos, corporativas, partidos políticos, dentre outros) e do Estado, tornando bastante presente os interesses coletivos (ou seja, os metaindividuais ou superindividuais) abrangendo os interesses gerais, sociais, públicos e, principalmente os difusos e coletivos em stricto sensu.

Quanto aos interesses difusos Rodolfo de Camargo Mancuso esclarece que existem três acepções a saber:


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a) interesse pessoal do grupo que corresponde ao interesse da pessoa moral: Não é propriamente coletivo e sim, de um interesse direto e pessoal da entidade, “interesse social”.

b) Interesse coletivo como uma “soma” de interesses individuais “que só é coletivo na forma por que é exercido, não em sua essência, pelo só fato do exercício ser coletivo. A essência permanece individual. Um feixe de interesses individuais não se transforma em interesse coletivo autêntico.

c) Interesse coletivo como síntese de Hegel dos interesses individuais.Não se trata de defesa do interesse pessoal do grupo. Trata-se de interesse que perpassam esse dois limites, ficando afetados a um ente coletivo nascido a partir do momento em que certos interesses individuais, atraídos por semelhança e harmonizados pelo fim comum, se amalgamam no grupo. É a síntese, antes que a mera soma.

A Lei 8.078/90(Código de Defesa do Consumidor) em seu art. 81 diferencia os interesses difusos dos coletivos ( sem sentido estrito). São difusos os interesses ou direitos cujos titulares não podem ser determinados, mas estão ligados por circunstâncias de fato, como por exemplo, o interesse de respirar um ar puro e saudável; enquanto são considerados coletivos aqueles interesses ou direitos cujos titulares são determináveis, mas estão ligados através de uma relação jurídica base, como por exemplo, o interesses dos professos universitários na melhoria do ensino superior( eta utopia!!!).

É conveniente lembrara que os bens aqui considerados não são unicamente os materiais, nem os que possuem estritamente expressão econômica ou patrimonial, traduzem valores materiais ou imateriais, tais como a honra e a liberdade, ou mesmo ações ou omissões.

Conforme Ugo Rocco existem bens que servem como instrumentos ou meios para obtenção de outros bens, em razão do que são considerados bens indiretos ou mediatos, mais freqüentemente chamados de bens instrumentais ou bens meios ( beni strumentali o beni mezzo).

A proteção jurídica a um interesse, possibilitando a convivência pacífica e harmoniosa entre as pessoas, é uma das finalidades do próprio direito.

Recaséns Siches em seu Tratado de Sociologia diz que; “ a grande quantidade de


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interesses que exigem a proteção jurídica poder ser reduzida a dois tipos principais: interesses de liberdade e de cooperação.”

Poder-se-ia afirmar que o direito atua às vezes como muro ou cerca que defende o âmbito da liberdade contra as intromissões indébitas, e outras vezes como gozo ou engrenagem que articula as atividades de dois ou mais indivíduos..

Com a jurisdição, o processo e a ação surgiu um novo interesse – o interesse de agir como condição para o exercício regular da ação, concretizando dentre outros motivos, pela impossibilidade do titular do interesse que deva prevalecer, segundo o direito objetivo( interesse material) ou daquele que simplesmente se afirma ou entende ser titular deste interesse, resolver, na esfera privada um conflito de interesse, real ou aparente.

A possibilidade de solução dos conflitos de interesses também existe por outras formas independentes da intervenção estatal.

No direito processual brasileiro temos a autocomposição e a arbitragem, além a excepcional hipótese de autotutela vigente, por exemplo, no desforço imediato(art. 502 CC), direito de retenção( arts. 516 e outros CC) e na legítima defesa.

A expressão interesse de agir é criticada por Nelson Nery Junior que a julga imprópria para exprimir uma das condições de ação, pois na sua ótica, “agir pode ter significado processual” significando unicamente entidade dotada de eficácia endoprocessual.

Rodrigo da Cunha Lima Freire em sua brilhante e didática obra intitulada “Condições da Ação, enfoque sobre o interesse de agir”, da Editora Revista dos Tribunais, não acredita na inconveniência da expressão interesse agir, tendo inclusive o mérito e se afastar o interesse, como condição da ação, dos demais interesses presentes no direito processual, tais como o interesse de recorrer, o interesse jurídico que possibilita o ingresso em juízo do assistente simples (art. 50 CPC) além do interesse processual do réu, previsto expressamente no direito positivo brasileiro(art. 3o.CPC), a exemplo do italiano(art.100 CPC)cuja ausência possibilita a concessão da tutela antecipada(art. 273, II CPC) desde que haja requerimento do autor, bem como o julgamento antecipado da lide(art. 330,I, parte final CPC).”

Mais adiante elucida, o eminente autor paulista que a expressão interesse processual deve ser utilizada como gênero, enquanto o interesse de agir ( ou processual de agir) é uma de suas espécies.


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Arruda Alvim assinala que cabe ao ordenamento jurídico definir quais is interesses são relevantes e prevalentes, ou sejam interesses juridicamente protegidos na melhor dicção de Jhering.

Importante também indicar os respectivos titulares e os fatos configuradores da atribuição dessa titularidade.

Ao lado de tais interesses, e que não logram obter proteção, são os chamados meros interesses.

Arruda Alvim ainda ressalva que o primeiro grande problema, no tema da tutela jurisdicional, é o exame dos casos concretos.

O segundo problema é relativo os figuras do processo, da ação e da jurisdição, ou seja, o modo pelo qual se deve efetivamente aplicar a lei ao conflito de maneira que reste protegido, o interesse realmente merecedor da tutela.

As chamadas condições da ação e, portanto, do interesse de agir – no direito instrumental civil depende, todavia da fixação de certas premissas fundamentais bem como principais institutos como o processo e a ação que, ao lado da jurisdição e formam a estrutura elementar do direito processual em qualquer sistema jurídico.

A trilogia estrutural do direito processual foi denominação utilizada por Ramiro Podetti que no Brasil seguiu a inspiração de Enrico Tullio Liebman que admite os três poderes: jurisdição, a ação e o processo.

Cândido Rangel Dinamarco no mesmo entendimento do jurista uruguaio Eduardo Couture afirma o prestígio da trilogia clássica acrescentando o conceito de defesa.

Tal estrutura clássica remonta exatamente a base metodológica e científica da teoria do processo e funda-se numa consideração unitário apesar de ser subordinada a estes três conceitos.

Confirma-se como unitária pois nenhum dos três conceitos podem ter existência independente (quer dentro do direito, que na ciência processual) pois se interpenetram e se fundem de maneira que é irreconhecível o limite entre eles.

A jurisdição é uma das funções essenciais do Estado moderno bem como a legislativa e


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administrativa. Consiste em fazer atuar o direito diante d caso concreto, com imparcialidade, servindo como meio de ordenação e pacificação social, e reequilibrando, de forma segura, as relações jurídicas.

Na concepção de Chiovenda na jurisdição, estão, portanto, presentes os seguintes elementos:a soberania estatal pressupõe duas funções bem distintas, uma delas destinada a produzir o direito, ou seja, legislar, a segunda destinada a atuá-lo O juiz tem a lei como objeto de seu agir,” em outros termos”, Juiz age atuando a lei, considera a lei em si mesma, já o administrador considera-a como norma de sua própria conduta. Sendo a atividade jurisdicional uma atividade secundária ou coordenada.

A doutrina de Chiovenda é seguida por inúmeros processualistas, dentre os quais cabe destacar Calamandrei, Ugo Rocco, Antônio Segni, Zanzucchi, e dentre nós, particularmente, Calmon de Passos, Moacyr Amaral Santos e Celso Barbi.

Observam, todavia, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Carlos de Araújo Cintra e Cândido R. Dinamarco que não pode a jurisdição se enfocada exclusivamente sob o prisma da função, posto que é ao mesmo tempo, poder, função e atividade.

Como poder, é a manifestação da capacidade estatal, de decidir imperativamente e impor decisões.

Como função expressa o encargo que possuem os órgãos estatais de promover a pacificação dos conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo.

Como atividade, a jurisdição é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe compete.

É no devido processo legal que a acepção de poder, função e atividade da jurisdição transparecem legitimamente.

Allorio em célebre ensaio publicado na Itália em 1948, sustentou a tese que a essência da jurisdição está em sua aptidão para produzir a coisa julgada. O doutrinador parte da premissa devida a Kelsen e aos demais filósofos normativistas, segundo a qual as funções do Estado não podem ser catalogadas e definidas por seus fins, e sim por suas formas.

Conclui Allorio que” o efeito declaratório, ou seja, a coisa julgada é o sinal inequívoco


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da verdadeira e própria jurisdição”. Já segundo Carnelutti a jurisdição consiste na justa composição da lide, mediante sentença de natureza declarativa, por meio do qual o juiz dicit ius, daí porque, segundo ele, não haveria jurisdição no processo executivo.

O conceito carneluttiano de lide foi largamente difundido no Brasil, e prende a existência da jurisdição a um conflito de interesses, qualificado pela pretensão de alguém e a resistência de outrem.

Na doutrina brasileira, Calmon de Passos defende a teoria chiovendiana de jurisdição como atividade substitutiva. A jurisdição voluntária distingue-se da contenciosa em que a primeira não há jurisdição declarativa de direitos, o que é responsável pela ausência de coisa julgada, determinada pela maior relevância da eficácia constitutiva da sentença proferida em processo de jurisdição voluntária, justamente em detrimento da eficácia declaratória.

Nos casos de jurisdição voluntária, não está em causa a existência (eficácia declaratória) de um determinado direito, mas simplesmente sua regulação.

A ação é uma conseqüência lógica da obrigação estatal de decidir os conflitos de interesses que lhe forem apresentados, a tal dever do Estado há o correspondente direito de exigir a prestação jurisdicional do Estado, através do processo.

Sendo este, a via principal pela qual o Estado realiza a jurisdição,. Em face do exercício da ação.

De qualquer maneira, a jurisdição, processo e ação são conceitos correlativos e indetermináveis.

Processo significa método, meio ou maneira pela qual se realiza algo. Processo é o meio pelo qual o Estado presta a tutela jurisdicional, segundo um conjunto de normas e princípios que garantam o procedural due process previsto no inciso LIV doa rt. 5o. da Constituição Federal Brasileira, sua caracterização bi-partida ( substantive due process e procedural due process).

Respeitando tanto o direito material quanto a tutela daqueles direitos através do processo judicial ou administrativo.

Entre as salutares conseqüências do procedural due process temos o direito a um julgamento justo por meio de juiz imparcial previamente designado pela lei(juiz natural)


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e o direito ao contraditório.

A palavra processo descende do latim procedere, querendo significar ato de proceder, andar, marchar ou seguir adiante.

Processo como meio de realização da prestação jurisdicional consiste numa série de atos coordenados, coerentes, encadeados bem conhecido em doutrina como procedimento.

Donaldo Armelin faz apologia as condições da ação como a forma mais competente e eficiente do processo é a de se evitar, se não a instauração, pelo menos o prosseguimento de processos fadados a um término anormal por carência de certos requisitos.

Desta forma, Donaldo pontifica a indispensabilidade dos requisitos que concorram para a formação do processo que ensejam tanto sua existência como validade, bem como que inexistam outros fatores que atuando negativamente em relação a estes, impedem a sua formação válida.

Antes do juiz avaliar a questão de fundo do processo (meritum causae) deve verificar a existência dos pressupostos da relação jurídica processual ou pressupostos processuais(assim chamados por Oskar von Bülow.

A idéia da autonomia da relação processual foi sistematizada por Büllow sendo esta distinta da relação jurídica de direito material.

Uma das maiores contribuições para o estudo jurídico do processo, significando uma autêntica revisão científica do mesmo onde a aceitação dos pressupostos processuais é praticamente uma unanimidade entre os sistemas jurídicos modernos.

Sustenta Galeno Lacerda que os referidos pressupostos processuais não são requisitos da existência, mas de legitimidade do processo, apresentando-se sob dois aspectos:

a) como requisitos subjetivos( como competência e insuspeição do juiz e capacidade das partes);

b) como requisitos objetivos extrínsecos à relação processual (a inexistência de fatos impeditivos).

Como intrínsecos: subordinação do procedimento às normas legais.


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Tal divisão é meramente didática e não científica. Para Büllow os pressupostos processuais são requisitos para existência ou admissibilidade da relação processual e cuja ausência é impeditiva do surgimento do processo.

Em suma, tais pressupostos estão contidos na constituição da relação jurídica processual.

Em contrapartida, Enrico Tullio Liebman entende que os pressupostos não determinam a existência ou não do processo u da relação processual e devem ser entendidos como requisitos de validade ou regularidade do processo ou da relação processual.

Chiovenda ratifica que tais pressupostos de um processo regular, isto é, passível de conduzir a efetivo exercício da jurisdição.

Segundo Liebman, a ausência de um dos pressupostos processuais torna irregular, inválido o processo, e daí não se pode conhecer e decidir sobre o mérito, ou seja, declara se é fundada ou infundada a demanda.

Tratar-s de uma irregularidade da relação processual. Daí o posicionamento doutrinário de Ada Pellegrini Grinover pontificando que os pressupostos não são requisitos de existência da relação processual, são sim, requisitos par a constituição de uma relação processual válida(porque sem eles não há viabilidade para desenvolver-se).

Helio Tornaghi leciona:“se falta um pressuposto de existência para a jurisdição não há realmente processo em sentido jurídico, não há relação jurídica entre as partes e o juiz. Haverá processo apenas fisicamente.”

Se, ao invés, falta um pressuposto de validez, como, por exemplo, a competência então há relação processual embora não haja aquela eficácia jurídica..

A posição de nosso código processual estampada em seu art. 267, inciso IV é deverasmente confusa pois não distingue os pressupostos processuais de existência, dos de validade, referindo-se à extinção do processo sem julgamento do mérito na falta de “pressupostos de constituição” do processo.

De fato são categorias distintas tanto assim que Thereza Arruda Alvim Wambier aponta as diferenças:


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a) os de existência influem na gênese do processo enquanto que os de validade servem apenas para proporcionar o desenvolvimento válido e regular da relação processual, ou seja, do processo.

b) uma sentença proferida perante mesmo a falta de um pressuposto de existência acarretará ipso facto, a inexistência da sentença mas somente se carente de pressuposto de validade, isto tornará nula tal sentença;

c) a sentença proferida ante a ausência de pressuposto de existência, não poderá transitar em julgado e não formará coisa julgada material. Enquanto na ausência de pressuposto de validade esta poderá ser protegida pela coisa julgada material.

d) se houver o encerramento definitivo do processo o remédio apto a cessar os efeitos da sentença proferida em processo não existente, será uma ação declaratória de inexistência, não sujeita a qualquer prazo prescricional ou decadencial.

Já a sentença proferida em processo irregular poderá ser impugnada mediante a competente ação rescisória submetida ao prazo decadencial de dois anos.

e) não haverá possibilidade de extinção de um segundo processo por litispendência, mesmo sendo o primeiro processo considerado inexistente.

Já quanto o processo nulo poderá dar azo à nulidade também do processo em litispendência. Reafirmando que o processo inexistente não transitará em julgado.

Os pressupostos de existência sempre intrínsecos presentes na petição inicial, jurisdição, a citação a representação do autor(capacidade postulatória).

São pressupostos de validade intrínsecos presentes na petição inicial válida, competência do juiz, imparcialidade do juiz( e não suspeição); a capacidade processual e legitimidade processual; citação válida. Enquanto que os pressupostos de validade extrínsecos (exteriores ao processo) tais como: a litispendência, a coisa julgada e a cláusula compromissória.

A distinção entre os pressupostos possui reflexos práticos máxime quanto aos remédios processuais cabíveis para impedir ou cessar os efeitos das sentenças inexistentes e das sentenças nulas das quais caibam recursos.

A distinção entre sentenças inexistentes e as nulas remontam desde do direito português,


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presente nas Ordenações Afonsinas, a orientação repetida nas Ordenações Manuelinas e nas Filipinas.

Também Pontes de Miranda sublinhou como distintos os atos inexistentes dos nulos e estes dos anuláveis, inclusive no direito processual.

A sentença proferida por quem não é juiz, é inexistente o mesmo acontece em caso de incompetência absoluta.

As sentenças inexistentes não se fazem sentenças, nem pela preclusão, nem por ter decorrido o qüinqüênio para a ação rescisória. Do nada, nada se tira alegava Pontes Miranda em tom profético.

A mesma conclusão chegara também Arruda Alvim corroborando o ensinamento do insigne Pontes de Miranda.

Pouco se afasta Celso Neves, apesar de alegar que só existe um único pressuposto de existência da relação jurídica processual, configurando os demais requisitos como supostos processuais, diferenciando duas espécies distintas de pressupostos.

Recentemente, José Luiz Dall’Agnol afirmou que são pressupostos de existência a demanda e órgão investido de jurisdição, constituindo-se, por outro lado, pressupostos processuais de validade os subjetivos(atinentes ao juiz que deve ser dotado de competência absoluta, desimpedimento e insuspeição); os atinentes as partes, processual e postulatória) e objetivos ligados à relação processual(coisa julgada, litispendência, perempção, prestação de caução que a lei exige como preliminar),(art. 835CPC), pagamento ou depósito prévio da sucumbência(arts. 28 e 268 CPC), tentativa prévia de conciliação (alimentos, separação judicial e divórcio onde é indispensável); os elementos intrínsecos à relação processual(petição inicial apta, citação válida e adequação do procedimento).

Todos os pressupostos processuais, entretanto, são requisitos para o exame do mérito, na medida em que não será julgado o pedido formulado pelo autor antes de checada a presença dos pressupostos de existência e de validade da relação jurídica processual.

Tal carência de pressupostos pode ser pronunciada ex officio pelo órgão julgador é assim no sistema processual brasileiro ex vi arts. 267, inciso IV e § 3o. e 301, caput, incisos e §4 º.


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A ausência da peça exordial, do órgão investido de jurisdição ou citação possui efeitos distintos daquela resultante da ausência da capacidade postulatória, pois neste caso, a relação processual estará plenamente constituída.

A ausência da peça exordial fere ao princípio da inércia da jurisdição( que só age quando provocada pelas partes), a ausência de órgão competente para dirimir o conflito de interesses fere o princípio do devido processo legal e, a ausência da citação da parte ré ou suplicada fere o princípio do contraditório, sendo todos estes princípios defendido no texto constitucional vigente no Brasil.

A Lei 8.906/94 que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a OAB em seu art. 4o., caput e parágrafo único decreta: “são nulos os atos praticados no processo por intermédio de alguém que não esteja regularmente inscrito nos quadros da OAB, ou que esteja impedido, suspenso ou licenciado ou mesmo que passe a exercer atividade incompatível com a advocacia.

Porém, o art. 37 caput e o parágrafo único do CPC já determinava que sem mandato o advogado não seria admitido a procurar em juízo, podendo intervir, apenas para evitar decadência ou prescrição bem como para praticar os atos reputados urgenciais, admitindo-se ratificação dos atos praticados com a ausência da procuração, sem a qual os mesmos seriam considerados inexistentes.

O juiz atestando a representação irregular do réu, suspenderá o processo e marcará prazo razoável para ser sanado tal defeito. Caso contrário, inerte o réu, considerar-se-á revel.

Aliás, na expressão literal do art. 214 do CPC a citação inicial do réu é indispensável à validade do processo.

Observa-se que refere-se evidentemente à citação válida sem o que, este processo não será alcançado pela coisa julgada.

Há decisões do STF e do STJ admitindo a propositura da ação declaratória da inexistência ou de nulidade, independentemente da ação rescisória(esta considerada inadequada, senão mesmo desnecessária) quando inexistente a relação processual, por ausência de citação.

Os chamados pressupostos processuais negativos são, em verdade, impedimentos fáticos jurídicos, ao exercício regular da ação absorvidos pelo largo conceito de


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interesse de agir.

A tutela jurisdicional do Estado traz para si a responsabilidade de realizar jurisdição tal como é uma obrigação advinda do reconhecimento, do direito objetivo e da existência de um direito subjetivo conferido a toda e qualquer pessoa que deseje a revolução pacífica e imparcial de uma lide levada À presença estatal, exista ou não o direito material afirmado.

Ação é um direito sobre o qual está constituído todo o sistema processual, embora haja várias teorias para procurar definir o conceito e a natureza jurídica da ação.

A teoria clássica, civilista ou imanetista tomando como base a definição de Celso(Inst. I, IV e VI) segundo a qual a ação é o direito de perseguir em juízo aquilo que nos é devido.Portanto, é um direito imanente a um direito material.

A ação era considerada como mero apêndice, variante ou suplemento do direito material, era um direito material de segunda potência ou categoria. Ou até mesmo a transformação deste direito material em um novo direito.

Tal concepção teve em Savigny o expoente e afirma que tal teoria entende por direito de acionar “o direito à tutela judicial nascida da lesão de um direito, ou seja, o direito no qual se transforma num direito ao ser lesionado.”

Celso Neves alega que actio provavelmente aludia ao ritualismo e ao formalismo oral, por meio do qual, originalmente se faziam valer as próprias razões.

Para Windscheid o actio era o direito mesmo em atuação ou em ação de fazer-se valer.

Desta forma, a ação era o indispensável complemento do direito material, pois não existia ação sem direito, nem direito material sem ação.

A teoria da ação como direito concreto teve início com Theodor Muther que publicou obra contestando um trabalho de Windscheid (aliás tal interessante duelo pode ser lido na obra “ Polêmica sobre la actio”, traduzida por Tomás A . Banzhaf em Buenos Aires.

O bom da referida polêmica foi o reconhecimento da existência da ação como um direito autônomo.A ação exercida contra o Estado e contra o adversário obrigado, sobre o qual será exercida a coação estatal, para que se obtenha um cumprimento de sua obrigação.


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Com a obra de Büllow em 1868 consagrando o processo como uma relação jurídica processual distinta da relação jurídica material, conferindo-se uma autonomia ainda maior à ação.

Apesar de que Celso Agrícola Barbi alega que o reconhecimento da existência da ação declaratória negativa foi o golpe de morte na doutrina civilista da ação.

A teoria concretista da ação surgiu com Adolf Wach que estabelecera o conceito da exigência da proteção jurídica, entendendo como direito subjetivo público processual da parte, titular, segundo o direito material, frente ao Estado, a que lhe dê proteção jurídica, mediante uma sentença favorável, e frente ao adversário para que este sofra o ato protetor estatal.

Segundo Wach, o processo é meio adequado para realizar a exigência de proteção jurídica. Goldschmidt ressalva que tal conceito não é de índole processual e, sim pública, pertencendo ao âmbito do direito judicial material. A ação não se dirige contra o adversário mas contra o Estado.

Chiovenda, outro adepto da tese concretista encara que a ação não é dirigida contra o Estado, mas em relação ao adversário e vislumbra a ação como direito potestativo por excelência.

Liebman enxerga no estudo de Chiovenda um marco para a moderna escola processualística italiana. E neste sentido, Calamandrei apesar de pontificar pela relatividade do conceito de ação, reconhece que a teoria do direito potestativo parece a mais adequada historicamente ao processo disciplinando pelo Código italiano(que aliás, não fornece nenhuma definição de ação deixando a encargo da doutrina tal trabalho hercúleo).

A teoria da ação como direito abstrato após o grande mérito dos concretistas em firmar a autonomia da ação teve a incumbência de explicitar que a ação é o direito a um pronunciamento estatal, diante de um pedido formulado pelo autor, e não o direito a uma sentença favorável, pois, nesta última hipótese, não haveria verdadeira autonomia da ação.Prevalece na atualidade o entendimento que a ação é um direito abstrato, um direito de expor pretensões de que estas sejam ouvidas e avaliadas e, eventualmente acolhidas pelo Estado-juiz.


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A tese da ação como direito abstrato antecede a que encarou-a como direito concreto,o primeiro trabalho publicado em 1876 de Plósz e Degenkolb de 1877.

Rogério Lauria Tucci que, “não obstante a sua posterior adesão à teoria de Wach, notáveis seguidores teve Degenkolb, entre eles Alfredo Rocco e Kohler que conferiram à doutrina subsídios(tutelado pelo direito) e secundário, qual seja o interesse a tal tutela, de sorte a tornar-se suficiente, para a configuração do direito de ação, a referência a um interesse primário juridicamente protegido e o segundo, tendo a ação, propriamente, como direito da personalidade.

Apesar da contemporânea predominância da teoria abstrata da ação ainda sofre algumas críticas.

Botelho Mesquita ensina que a ação é o direito à realização da ordem jurídica, por meio da atividade do estado. È um direito subjetivo público, dirigido contra o Estado, a quem incumbe o dever de, pela atividade de seus órgãos jurisdicionais tornar efetiva a ordem prevista na lei.

Teoria eclética de Liebman estabeleceu uma adaptação a concepção abstrata, segundo a qual a ação consiste no direito(ou poder subjetivo) a uma sentença de mérito, mas o julgamento prende-se ao preenchimento de determinados requisitos denominados “condições da ação”.

A tese concretista apesar de conceber a ação como direito autônomo define ação como o direito a galgar uma sentença favorável.

Já a tese abstrata da ação, a define como direito de provocar o exercício da jurisdição, significa o direito de provocar o julgamento do pedido, a decisão da lide.

A ação é subjetiva e objetivamente determinada, porque é condicionada à existência dos requisitos definidos como condições da ação.

A ação não compete de fato a qualquer um e não possui conteúdo genérico. É o direito de obter fattispecie determinada e exatamente individuada e é o direito de obter do juiz uma sentença desde que atendidos os pressupostos processuais.

A falta de quaisquer condições da ação conforme Liebman implicaria na inexistência da própria ação e de um verdadeiro exercício de jurisdição, não podendo o juiz apreciar o mérito da causa..


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Na visão liebmaniana, a ação é um direito ou poder subjetivo processual de promover o processo, provocando o efetivo exercício da jurisdição, desde de que presentes as condições da ação.

A teoria eclética de Liebman é a adotada por nosso diploma processual civil embora não esteja imune a refutações.

Kazuo Watanabe aponta que a ausência das condições da ação afeta a existência da ação, e à falta de qualquer delas, inexistirá o direito de ação.

A carência de ação pronunciada pelo juiz já denuncia a ausência do processo em sentido técnico-jurídico. Logo não terá o juiz exercido a jurisdição.A teoria abstrativista de certa maneira reforça o princípio da isonomia processual.

A ação é um direito público, subjetivo, autônomo e abstrato de agir em juízo, expondo uma ou mais pretensões que podem ser fundadas ou infundadas exigindo a prestação jurisdicional.

É a ação de um direito público porquanto exercida contra o Estado que é obrigado a realizar a jurisdição por meio de órgãos competentes.

É subjetivo como direito pois a ação pois qualquer pessoa detém tal faculdade ou poder, podendo exercê-lo autorizada que está pelo direito objetivo.

É autônomo visto que é direito desvinculado do direito material, podendo existir direito sem ação(como caso da prescrição da ação, e ação sem direito, como no caso pedido julgado procedente em ação declaratória negativa).

É abstrato por não se tratar de um direito à uma sentença favorável, mas ao direito de expor pretensão e obter a prestação jurisdicional, favorável ou desfavorável.

A pretensão é a afirmação de direito material realizada no pedido é o fundamento para que o pedido seja julgado procedente.

A ação como direito abstrato é previsto na Constituição Federal, no seu art. 5o., inciso XXXV, pois a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito.


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É inadequada a redação constitucional pois o acesso à justiça, ao processo que é, em última análise, uma luta dialética, independe da efetiva lesão ou ameaça de lesão ao direito subjetivo material apesar do texto constitucional consagrar ainda que genericamente a ação.

A ação é uma espécie do gênero “direito de petição” e é previsto quase unanimemente em todas as constituições modernas.

Em tempo, é curial a diferenciação que Milton Paulo de Carvalho faz entre ação e demanda.

Enquanto a ação é direito complexo e conexo a uma pretensão de direito material e, por tal razão, sujeito às três condições (legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido) o direito de demandar é um direito incondicionado e mais amplo.

Há quem distinga duas espécies de ação: uma de cunho genérico e plantada no direito constitucional que é o chamado direito de ação constitucional(art. 5o., XXXV da CF/88) e, outra que é processual mas que nasce do próprio direito de ação constitucional.

Afirma Sergio Shimura que é razoável que a lei condicione o poder de provocar a jurisdição a alguns requisitos.

Para Rodrigo da Cunha Lima Freire não existem duas espécies de ação (uma constitucional e outra processual) nem há que se distinguir demanda quer no plano constitucional ou processual.

Entende ainda o ilustre doutrinador paulista que as condições da ação não são requisitos para a existência da ação, nem mesmo em sentido puramente processual.

Correspondem exatamente aos requisitos para o regular exercício da ação que se não observados efetivamente impedem a condição processual até o exame do meritum causae.

Oportunamente o STF já decidiu inexistir ofensa direta ao texto constitucional se o acórdão recorrido fundar-se na falta de uma das condições da ação, no caso, o interesse de agir, por ser tal questão infraconstitucional, só se podendo pretender a ocorrência da violação ao preceito constitucional do livre acesso ao judiciário depois do exame dela(STF RE 144840-SP rel. Min. Moreira Alves, julgado 02/04/1996, DJU


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08/11/1996).

A distinção entre o mérito da causa e as chamadas “condições da ação”(rectius: condições do legítimo exercício do direito de ação) é uma importante conquista da ciência processual.

Ada Pellegrini Grinover ratifica que as condições da ação como elementos ou requisitos que delimitam o exercício do direito de ação, em cada caso concreto.

Assim, a ação, conforme Donaldo Armelin é um “direito de petição balizado”, no seu exercício, pelas chamadas condições de sua admissibilidade que, no dizer de Arruda Alvim, são “categorias lógico-jurídicas existentes na doutrina e, muitas vezes, na lei” para que se obtenha uma sentença de mérito.

Não se pode cogitar em êxito da ação e nem mesmo em procedência ou improcedência do pedido.

A ação é apenas um direito e como tal não existe direito exitoso ou procedente.

Atendem as condições da ação bem como os pressupostos processuais ao princípio de economia processual que face ao excessivo custo do processo tenta evitar o desenvolvimento de processos sem qualquer perspectiva de um resultado prático efetivo.

As condições da ação são segundo Watanabe as razões de economia processual de ordem técnica processual , e servem segundo Sergio Shimura de limites à prestação integral do serviço jurisdicional em cada caso concreto, evitando assim o desperdício.

Coerente e correto está Eduardo Ribeiro de Oliveira ao dizer que “se o ato que inadmite exame do mérito não é jurisdicional, dificilmente poderá ser classificado como próprio de outra função do Estado”.

Alfredo Rocco salienta que além do direito de obter um julgamento de fundo, com a possibilidade do mérito ser julgado.

Watanabe ressalta que as condições da ação são aferidas no plano lógico e da mera asserção do direito, e a cognição a que o juiz procede consiste em simples constatação da afirmação do autor com o esquema abstrato da lei.


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Liebman em conferência em 1949 afirmou; “Todo problema quer de interesse processual, quer de legitimação ad causam, deve ser proposto e resolvido admitindo-se, provisoriamente, em hipótese, que as afirmações do autor sejam verdadeiras. Só nesta base se pode resolver a pura questão de legitimação ou do interesse.”.

“Se da contestatio do réu surge a dúvida sobre a veracidade das alegações feitas pelo autor, é necessário fazer-se uma instrução e daí se deduz um problema de mérito.”Também Barbosa Moreira concluiu que o juiz por hipótese e provisoriamente deve admitir a veracidade da narrativa do autor, deixando para ocasião propícia(o juízo de mérito ou de fundo) a respectiva apuração, antes os elementos de convicção ministrados pela fase instrutória(ou das provas).

Kazuo Watanabe com autoridade afirma que nada obsta que o exame probatório seja eventualmente feito na fase preambular do processo. Cabe ao juiz verificar as condições da ação antes mesmo da citação do réu, é possível que se decida sobre as mesmas em qualquer tempo e grau de jurisdição(art. 267,§ 3o. CPC).

Os pressupostos processuais e as condições da ação foram denominados por Alfredo Buzaid como requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito.

São categorias fundamentais da ciência processual, tanto os pressupostos processuais quanto as condições da ação e o mérito que se estruturam com vistas à lide, ao processo e à ação.

Para Scwab, a solicitação da decisão jurisdicional descrita no pedido do autor, ou em síntese, o pedido, constitui o objeto litigioso do processo.

A causa de pedir segundo Scwab, não integra o objeto litigioso do processo servindo apenas para individualizá-lo em alguns casos.

O conceito de mérito é exaustivamente tratado por Cândido Rangel Dinamarco concluindo que o objeto litigioso do processo e o objeto do processo, na medida em que esta expressão é mais abrangente que aquela.

É o pedido corresponde ao objeto litigioso do processo também conhecido como mérito ou lide.

O Código Processual Brasileiro trata os termos mérito e lide como sinônimos. Apreciar


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o mérito ou a lide, é decidir a respeito do pedido do autor, julgando-se procedente ou improcedente.

O nosso código processual civil adota o conceito jurídico de lide defendido por Liebman (para ele, lide é realidade endoprocessual, correspondente ao conflito de interesses).

Liebman ainda ressalta oportunamente que o elemento delimitador do mérito é o pedido feito ao juiz em relação àquele conflito de interesses.

Contrapõe-se, portanto, ao conceito sociológico ditado por Carnelutti que enxerga a lide como realidade extraprocessual traduzida no “conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro.”

Enquanto que a lide na visão de Liebman é restrita ao pedido do autor, enquanto Carnelutti funda-se na resistência para conceituá-la.

Dinamarco brilhantemente assevera que o código nem sempre foi inteiramente fiel ao programa enunciado na Exposição de Motivos do CPC.

A própria significação da palavra lide tem em diversos dispositivos, significados diferentes, por exemplo, nas locuções como denunciação da lide ou curador à lide, vige de forma tradicional, por processo e não como anunciado na Exposição de Motivos.

Aliás, como a vinda em 2003 do Novo Código Civil Brasileiro não seria pouco razoável propor igual revisão do atual Código Processual brasileiro que mormente vige em estágio de plena retalhação.

A própria parte atinente aos recursos que fora objeto de duas leis recentes atesta a imperiosa necessidade de se atualizar e revisar o diploma processual pátrio a fim de se galgar alguma maior celeridade no ritual processualístico.

Aliás, Marcelo Lima Guerra evidenciou a contradição do conceito de ação estampado no CPC que jaz distorcido nas condições da ação e pode confundir os planos da ação e do mérito.

As questões não compreendidas pelo mérito são denominadas de questões prévias e caracterizam-se pela indispensabilidade da resolução para que se possa ser examinadas outras questões.


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De acordo com Liebman, o normal é que ocorre o exame da questão prejudicial no incidenter tantum, visto que a questão prejudicial é o objeto da cognição e não de decisão.

A simples questão prejudicial não ampliará o objeto litigioso do processo, não fazendo coisa julgada material(art. 469, II, do CPC) embora alcançada pela preclusão da coisa julgada(art. 474CPC).

A admissibilidade, segundo Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, é uma espécie de filtragem, separando, dentre os pedidos que correm à barra dos tribunais, aqueles que se apresentam como passíveis de exame substancial dos que podem, de pronto , ser descartados , já por questões atinentes à existência e validade do processo.

Tais requisitos de admissibilidade são extrínsecos ao mérito, e não importam no reconhecimento da existência do direito material afirmado em juízo embora, sejam condicionantes para apreciação do objeto litigioso do processo.

Apesar da nítida distinção doutrinária entre os pressupostos processuais e o mérito, não são poucos aqueles que afirmam serem as condições da ação questões integrantes do próprio meritum causae(Ovídio A . Baptista, Fábio Gomes).

A extinção do processo sem o julgamento do mérito é uma decisão equivocada principalmente quanto ao interesse de agir e à legitimidade para a causa.

Os planos de ação e processo têm um sentido eminentemente teleológico: a aplicação da lei ao caso em espécie. A ação e processo guardam relação de conteúdo e continente.

A Thereza Alvim afirma a ação e o processo não são a mesma causa, desde que a primeira é que dá nascimento ao segundo.

Conclui calcada em Buzaid que a ação preexiste e pode subsistir ao processo, ao passo que o processo só se inicia pelo direito de ação.

O diploma processual civil adotou o trinômio pressupostos processuais, condição da ação, mérito, pois no art. 267, IV, VI e art. 269, I do CPC.

Para Celso Neves, por exemplo, existe um quadrinômio formado pelo pressuposto processual, pelos supostos processuais, pelas condições da ação e pelo mérito da


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causa.Os supostos processuais envolveriam os requisitos de validade do processo e as condições da ação no plano das circunstâncias que tornam possível o exame do mérito.

A perspectiva brasileira se perfaz em dois planos de cognição judicial que tem de atravessar para chegar a seu alvo final, o mérito da causa.

São três ordens de matérias a serem apreciadas pelo juiz, uma relativa ao processo(pressupostos processuais), outra relativa à ação (as condições da ação) e uma outra que corresponde ao mérito(lide).

Na processualística alemã que o engendrou o conceito de “pressupostos processuais” tem maior amplitude e abrange os requisitos(que nós chamamos de condições de ação).

No rol dos prozessvoraissetszungen está incluída a legitimação ad causam.

Melhor seria, segundo Rodrigo da Cunha Lima Freire, que a sistemática brasileira adotasse o binômio à guisa da sistemática alemã, reunindo as condições da ação e pressupostos processuais num única categoria a dos requisitos de admissibilidade para o exame do mérito. Infelizmente não foi a opção adotada pelo legislador pátrio.

Na sede doutrinária reafirmamos a diferença entre os pressupostos processuais e as condições da ação. Que já desfrutou de bastante prestígio, é aquela segundo a qual existência dos pressupostos importaria uma decisão qualquer sobre a demanda, enquanto as condições da ação seriam condições de uma sentença favorável.

Para Chiovenda os pressupostos processuais são condições para obtenção de um pronunciamento favorável ou desfavorável sobre a demanda.

Galeno Lacerda explica que se deve distinguir entre os requisitos da ação e do processo, porque a ação é direito subjetivo e outra, as relações que dele brotam.

Thereza Alvim entende que a ausência de uma condição da ação determina a inexistência de qualquer decisum que não seja para extinguir o processo sem julgamento do mérito.

Não há critério apto a estabelecer lógica e coerência da cognição dos pressupostos processuais e das condições da ação. Primeiro conhece-se os pressupostos para depois adentrar-se nas condições da ação.


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Mesmo no caso concreto, ressalta Buzaid tal ordem nem sempre é seguida pois tudo vai depender das peculiaridades de cada caso concreto.

Por razões de política legislativa existem na sistemática processual brasileira outras formas de extinção do processo sem julgamento do mérito que não correspondem a ausência dos pressupostos processuais e nem à carência das condições da ação(como por exemplo, a contumácia das partes inciso II art. 267 CPC) e o abandono da causa pelo autor( inciso III), propiciando a prolação das chamadas sentenças processuais atípicas.

De qualquer maneira, o interesse de agir depreende-se da análise do binômio necessidade-adequação.

Exigir a demonstração do requisito utilidade para o preenchimento da condição da ação do interesse de agir, é uma tendência cada vez mais presente na atualidade buscando a função social quer de institutos de direito privado como público.

A legitimidade e as capacidades exigidas e o conceito de parte no direito processual

Na seara cível, a capacidade de direito é aquela de adquirir direitos (herdar, receber doação, e etc) e contrair obrigações. Todos independentemente de sua idade ou mesmo sanidade mental gozam indistintamente de capacidade de direito ou de gozo. Todavia, não possuem a capacidade de fato ou de exercício. Desta forma, todos possuem capacidade de ser parte em juízo.

A capacidade de estar em juízo corresponde à capacidade de direito e, mesmo algumas entidades sem personalidade jurídica a possuem (tais como o nascituro, as pessoas formais, a massa falida, o espólio e até mesmo a família) podem atuar como partes desde que corretamente representados. À tais entidades despersonalizadas foi conferida a personalidade judiciária ex vi o art. 12 do CPC.

Já a capacidade processual segue as regras da capacidade de exercício ou de fato prevista no Código Civil (que aliás adotou recentemente 18 anos para a maioridade equiparando-se com a já existente maioridade da esfera criminal).

Exige-se que haja a capacidade de manifestar sua vontade, assim, exige-se, também pleno discernimento a fim dar legitimidade e validade ao ato jurídico produzido.

A bem do fiel cumprimento do princípio do contraditório e da ampla defesa, a lei processual civil, em virtude do interesse público inerentemente traz igualmente amparado o réu preso, bem como o ré revel citado fictamente e ainda as hipóteses do art. 10 do CPC que exige a outorga uxória nas ações reais imobiliárias e impõe o litisconsórcio necessário.


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Cabendo a obtenção via suprimento judicial quando a recusa ocorrer de forma injustificada ou simplesmente não for possível obtê-la (art. 11 do CPC).

Não se pode confundir a legitimatio ad processum com a ad causam que é condição da ação: a primeira é pressuposto processual cuja ausência gera nulidade do processo face a ausência da existência e da validade da relação jurídica processual. Enquanto que na hipótese de carência de ação é gerada a extinção do processo sem julgamento do mérito, por faltar o juízo de admissibilidade.

Segundo Arruda Alvim, a capacidade de ser parte é requisito pré-processual. A capacidade processual é pressuposto de validade processual previsto no art. 267, IV do CPC sendo a manifestação da capacidade de exercício ou de fato no plano processual.

Por legitimidade das partes entende-se a “pertinência subjetiva da lide”, ou seja, que o autor seja aquele a quem a lei assegura o direito de invocar a tutela jurisdicional e o réu, aquele contra o qual pode o autor pretender algo.

Os absoluta e os relativamente incapazes podem ser partes mas não podem praticar os atos processuais pois não possuem capacidade processual. A exceção feita ao menor de 18 anos como autor nos Juizados Especiais cíveis (LJE art. 8 parágrafo segundo) e na justiça do trabalho (CLT 792). E, também para requerer o suprimento judicial de consentimento dos pais para contrair matrimônio ou ainda para emancipação.

Apenas as pessoas capazes possuem capacidade processual plena; as relativamente incapazes possuem capacidade processual limitada e as absolutamente incapazes são destituídas de tal capacidade.

Daí, porque a capacidade processual pode ser integrada (assistência) ou suprida (representação). Numa ação de alimentos, por exemplo, o menor apesar de possuir capacidade para ser parte, logo o autor, por não possui capacidade processual será representado por sua mãe ou quem legalmente o represente.

A capacidade postulatória é aptidão de procurar em juízo e exercida em regra pelo advogado regularmente inscrito na OAB e também ao Ministério Público(tanto no processo civil como no penal, CF, art. 129, III, CPC art. 81, LACP art. 5o., CDC art. 82, I ECA, art. 210, I).

Há casos em que dispensa-se a capacidade postulatória nos juizados especiais cíveis em causas até vinte salários-mínimos(art. 9o., caput, LJE), sendo exigível a presença de advogado apenas nas causas de valor entre 20 a 40 salários-mínimos.

Também na justiça do trabalho, o empregado pode reclamar pessoalmente sem a necessidade de advogado (art. 791, caput CLT), para a impetração de habeas corpus (art. 654,caput, CPP).

Em mandado de segurança as informações devem ser prestadas pessoalmente pela


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autoridade coatora, que é a ré legítima, não se admitindo que sejam subscritas somente por procurador.

O juiz alvo de exceção de suspeição ou de impedimento também possui capacidade postulatória para deduzir sua própria defesa bem como o advogado em causa própria. (art. 313 e 36 do CPC).

A capacidade processual significa assim a aptidão para praticar-se atos processuais pessoalmente.. Enquanto que a legitimatio ad causam possui aquele que é o titular do direito material deduzido em juízo.

A nomeação de curador especial que exerce função processual, não dispensa a regularidade da representação de direito material da parte no processo.(art. 9o., CPC).

Sobrevindo a incapacidade de uma das partes o processo não se extingue, devendo a partir daí ser representada ou assistida.

Aos tutelados e curatelados além de estarem representados ou assistidos , a lei impõe que seja dada autorização judicial para ajuizarem ou contestarem a ação por seus tutores ou curadores.

A falta de capacidade processual pode ser alegada pelo réu em preliminar de contestação ex vi o art. 301, VIII CPC, deve o juiz assinar prazo à parte ou a terceiro para a devida regularização de sua representação (art. 13 do CPC).

Não sendo regularizada tempestivamente, o juiz declarará a nulidade do processo se a incapacidade for do autor e a revelia se a incapacidade for do réu e, se for de terceiro, este será excluído da relação jurídica processual (art. 13, incisos I a III do CPC).

Apesar de tratar-se de nulidade sanável, é matéria de ordem pública e, assim tão logo seja concedido prazo para a regularização esta deve ser feita, e pode ser alegada a qualquer tempo e grau de instrução, podendo inclusive o julgador conhecê-la até de ofício (art. 267, IV, parágrafo terceiro, 301, VIII, parágrafo quarto do CPC).

Há de se atentar para o conceito de parte que em sentido processual é aquele que pede (autor), em face de quem se pede (réu) a tutela jurisdicional. O juiz e as partes são sujeitos do processo pois integram efetivamente a relação jurídica processual.

O MP quando atua como fiscal da lei é interveniente. O substituto processual (art. 6o. do CPC) é parte. Os terceiros que intervêm no feito já instaurado, deixam de ser terceiros e, passam também a ser parte (o oponente, denunciado da lide, o chamado ao processo, o nomeado à autoria quando aceita a nomeação).

O terceiro prejudicado não é parte (art. 499 CPC primeiro parágrafo, o assistente litisconsorcial), já o assistente simples é mero terceiro interveniente (art. 50 do CPC).

Parte, em sentido material, é aquele que afirma ser titular da relação jurídica de direito


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material discutida em juízo.

Não houve boa redação técnica quando no art. 588 do CPC o legislador ao nomear as partes da ação de execução, os chamou de credor e devedor, atribuindo erroneamente a nomenclatura de direito material enquanto que o mais adequado seria nomear-lhes de exeqüente e executado.

Já litigante de má fé é parte interveniente que no processo age com dolo ou culpa causando dano processual à parte contrária. É também chamado de improbus litgator pois age por meios escusos e inescrupulosos ou prolonga demais o andamento do processo, procrastinando o feito. Tais condutas definidas no art. 17 do CPC em caráter positivo configuram exemplos do descumprimento do dever de probidade previsto no art. 14 do CPC.

As hipóteses de litigância de má fé estão arroladas taxativamente, não comportando ampliação (é o que entende Arruda Alvim, Borges, Leão).

Já para outros a taxatividade é relativa às hipóteses caracterizadoras, mas não à incidência restritiva do instituto pois tal preceito pode ser aplicado também nos processos disciplinados por leis extravagantes, como por exemplo, na ação civil pública , LACP art. 18, na ação coletiva (CDC art. 81, 87 e 93 e seguintes) e, no mandado de segurança nas ações falenciais.

A pretensão contra o texto legal quer do autor ou do réu, a falha normalmente é do advogado, daí o Estatuto da OAB prever inclusive sua responsabilidade solidária. E mesmo assim, a parte será responsável pela indenização à parte contrária que poderá voltar em regresso contra seu advogado.

Outra definição curial é quanto ao fato incontroverso ou incontrovertido pois que é afirmado por uma parte e não contestado por outra, com um plus caracterizado pelo seu desconhecimento pela parte que deduz suas alegações no processo.

Já alterar a verdade dos fatos consiste em afirmar fato inexistente ou negar o existente; ou dar versão mentirosa ao fato verdadeiro.

Basta a culpa ou o erro inescusável, a Lei 6.771/80 retirou o elemento subjetivo intencionalmente, de sorte não mais exigir o dolo.

A resistência injustificada ao andamento processual pode ser por exemplo, atos de fraude de execução (art. 593 e 600 do CPC).

A lide temerária nas palavras de Chiovenda é o proceder de modo afoito, anormal, tendo consciência do injusto. Pode tanto advir de dolo como de culpa grave, mas nunca de culpa leve.

A mera imprudência ou imperícia não caracteriza a lide temerária mas não permitem que o magistrado possa considerar ter havido má-fé.


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Apesar do direito de recorrer ser constitucionalmente garantido, o abuso desse direito não é tolerado pelo sistema.

Sobre a teoria das condições da ação já abordada por Chiovenda como sendo necessárias para se obter um pronunciamento favorável, foi Liebman que as conceituou como questões que precedem ao exame de mérito, pois para este doutrinador a ação é o direito de provocar o exercício da função jurisdicional; direito subjetivo que consiste no poder de criar a situação a que o exercício desta função está condicionado, ou seja, direito à jurisdição.

As condições da ação à luz do direito processual civil brasileiro são os requisitos indispensáveis para o exercício da ação (art. 267, VI) fiel ao magistério de Liebman, mais tarde o próprio doutrinador abandonou em sua terceira edição do seu Manual, tal entendimento suprimindo do elenco das condições da ação a possibilidade jurídica do pedido, resumindo-as em duas: o interesse de agir e a legitimação para agir.

Calmon de Passos in seus Comentários ao Código de Processo Civil criticava a inserção da possibilidade jurídica do pedido, pois esta sempre existiria, toda vez que a pretensão (substancial) não estivesse vedada pelo ordenamento jurídico e não quando faltasse nele a previsão, em abstrato, da pretensão postulada.

Realmente em face do art. 126 do CPC que reconhece a existência de lacuna na lei, não se pode compreender a possibilidade jurídica em sua feição clássica. Tal eventual imprevisão legal pode ser suprida pelas regras de integração das normas jurídicas, dado que não pode o juiz eximir-se de emitir despacho ou decisão, a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei.

Resumindo, o conceito de parte é eminentemente processual, é ambíguo, sob do ponto de vista semântico, pois ao mesmo tempo, indica porção, o quinhão integrante de um todo maior, e também indica aquele que participa. Ora tanto a doutrina como a própria lei usa o conceito nesses dois sentidos.

Muitos processualistas como Carnelutti emprega o conceito de parte no sentido formal para indicar sujeitos do processo, distinguindo-os das partes em sentido material ou substancial que seriam sujeitos da lide.

É comum, na literatura processual, designarem partes principais, às verdadeiras partes, atribuindo-se aos terceiros intervenientes a denominação de partes secundárias Assim sendo o conceito de parte refere-se sempre a uma situação processual.

Rosenberg define parte com conceito semelhante: “Parte no processo civil são aquelas pessoas que solicitam e contra as quais se solicita, em nome próprio, a tutela estatal, em particular a sentença e a execução forçada.”

J. Frederico Marques a respeito diz que “deve reconhecer a posição de parte a todo aquele que formula uma pretensão e pede a aplicação jurisdicional do direito,


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independentemente da indagação sobre a existência da legitimatio ad causam ou sobre a existência do direito material em que descansa a referida pretensão.”

Já advertia Chiovenda, “a relação processual e as partes existem com a simples afirmação da ação, independentemente de sua existência efetiva, cuja averiguação constitui exatamente, objeto da lide.”

XIIIConsiderações sobre os pressupostos processuais e sobre as nulidades processuais

...antes do surgimento da sistemática de Büllow, o réu era tido quão mero objeto do processo, depois e só então, que o réu passou à privilegiada posição de sujeito processual.

A relação jurídica processual é vínculo regulado por lei, e, efetivamente nasce, desenvolve-se e extingue-se não pelo arbítrio das partes ou mesmo do órgão julgador, mas sim, de acordo com a lei que a regula e a disciplina.

A relação processual traduz-se por uma roupagem externa e sua manifestação é em consonância coma ordem imposta pelo direito material. É certo que os pressupostos processuais não gozam de enumeração pacífica na doutrina e nem mesmo em jurisprudência.

A relação jurídica processual como uma entidade lógico-jurídica é sempre uma só; é o instrumento de atuação do Estado, para compor conflito de interesses.

O processo como conceito, quer no campo penal onde foi facilmente visualizado como uma relação jurídica processual que convinha ao interesse do próprio Estado.

Ressalte-se que antes do surgimento da sistemática de Büllow, o réu era tido quão mero objeto do processo, depois e só então, que o réu passou à privilegiada posição de sujeito processual.

Portanto o processo para existir no mundo fático, a lei lhe impõe os chamados pressupostos processuais de existência e, depois para garantir-lhe eficácia, devem também estar presentes os pressupostos processuais de validade.

Entre os de existência, alinhados nas categorias de pressupostos subjetivos e objetivos.

Os primeiros referem-se mais particularmente ao juiz e as partes (o autor, e réu). Não haverá processo se alguém não se dirigir ao órgão jurisdicional, pedindo a tutela em face de outrem (nemo judex sine actore). Não pode haver processo sem a existência de autor, juiz e réu, pois conforme a concepção dominante o processo é vínculo entre sujeitos.

Muito embora, sem cogite em processo sem réu, como menciona Nery e Nery, CPCComent, p. 265, in verbis: “Pode ser que haja processo sem réu, como por exemplo


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na ação de investigação de paternidade post mortem quando o investigado não deixou herdeiros ou bens. Mesmo assim é possível que o autor deduza seu pedido em juízo, cabendo o juiz decidi-lo sem proceder a citação de ninguém. O mesmo ocorre com as ações necessárias, quando, por exemplo, ex-marido e ex-mulher vêm juntos propor conversão da separação judicial em divórcio.”

Se o réu é revel, desatendendo à citação, nem por isto, terá deixado de haver réu, mesmo quando não se defenda. Tanto é assim que o mesmo ainda que revel poderá intervir no feito a qualquer tempo, intervindo no feito no estado em que se encontra (art. 332 CPC).

Como pressuposto objetivo temos a lide que é a razão de ser do processo e, no conceito de Carnelutti, “é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro”.

Para Büllow, toda relação jurídica processual depende de requisitos de admissibilidade que determinam entre quais pessoas ele se forma, e sobre qual matéria versar, por meio de quais atos e, em quais momentos pode dar-se um processo.

Ainda o mesmo doutrinador arrrolava como pressupostos processuais: a) competência, capacidade, insuspeição do tribunal, capacidade processual das partes (legitimação) e legitimação de seu representante; b) as qualidades próprias e imprescindíveis de uma matéria litigiosa (o que Carnelutti veio a chamar de lide); c) redação e comunicação ou notificação da demanda, e a obrigação do autor pelas despesas processuais; d) a ordem entre os vários processos.

A lide é assim o conteúdo do processo, este é o continente. No que concerne às partes, delas se exige capacidade que no campo processual esta pode ser encarada sob três aspectos: a capacidade de ser parte, a capacidade de estar em juízo e a capacidade postulatória.

A capacidade de ser parte corresponde à capacidade no direito civil, de ser titular de direito. Todos os sujeitos de direito possuem conseqüentemente capacidade de ser parte em juízo.

Assim, os relativamente incapazes, os absolutamente incapazes e até mesmo o nascituro possuem capacidade de ser parte.

Já a capacidade para estar em juízo corresponde de exercício e, podem exercer por si, o seu direito, dá-se o nome de capacidade processual, ou seja, a de praticar atos processuais.

Apenas as pessoas plenamente capazes possuem capacidade processual plena, que em caso contrário, pode ser integrada (pela assistência) ou suprida(por representação).

Finalmente, a capacidade postulatória é aquela para postular em juízo, as partes necessitam ser representadas por advogado regularmente inscrito na OAB.


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Também se exige que para a validade do processo o juiz seja competente, ou seja, dotado de “medida de jurisdição”, onde implicitamente admitimos que haja investidura na jurisdição.

Exige-se ainda do juiz a imparcialidade que resulta de uma garantia de ordem pública tanto das partes como do Estado que deseja que a lei seja aplicada corretamente. Saliente-se que a imparcialidade não implica na neutralidade do julgador, como bem assevera Alexandre Freitas Câmara.

Da lide exige-se originalidade, ou seja, que seja dotada de duas condições negativas a ausência de litispendência e da ausência de coisa julgada.

Enquanto uma lide estiver sendo objeto de apreciação em outro processo, pelo menos ou outro juiz ou tribunal, haverá litispendência.

Se uma lide já fora devidamente solucionada pelo órgão jurisdicional, não poderá ser objeto de novo processo, pois acobertada pela coisa julgada.

A citação validade e regular é também um pressuposto processual de existência como bem leciona Liebman, pois sem a citação inexiste processo.

Ausente qualquer dos pressupostos processuais, o processo não se encontra regular, de sorte que se exige seu saneamento. A lei é que informa qual a conseqüência para o não preenchimento de pressuposto processual.

Nem sempre acarreta a extinção processual, como por exemplo, no caso de incompetência absoluta, cuja declaração tem como efeito a anulação dos atos decisórios e o envio do referido feito ao juízo competente (art. 113, § 2o CPC).

São pressupostos processuais de existência: a) a jurisdição; b) citação; c) capacidade postulatória do autor (art. 37, parágrafo único, CPC); d) petição inicial.

São pressupostos processuais de validade: a) petição inicial apta; b) citação válida e regular; c) capacidade processual (arts. 7, 8 do CPC);d) competência do juiz(inexistência de incompetência absoluta);e) imparcialidade do juiz( insuspeição e desimpedimento).

São pressupostos negativos (se verificados nos processos ensejam sua extinção sem julgamento de mérito): litispendência, perempção ou coisa julgada (art. 267 V CPC).

A convenção de arbitragem não é pressuposto processual porque é matéria de direito dispositivo que, para ser examinada, necessita de iniciativa do réu. Se o réu não o alegar, o processo segue e vai ser julgado normalmente pela jurisdição estatal, em procedimento regular.

Na ausência de alegação do réu, resta competente a jurisdição estatal, não havendo


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invalidade no processo.

São matérias de ordem pública as causas previstas nos incisos IV, V e VI do art.267 CPC (pressupostos processuais, coisa julgada, litispendência e perempção e as condições da ação) e podem ser alegadas de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição porque não acobertada pela preclusão. Não se incluindo as instâncias extraordinárias (recurso especial ou extraordinário).

A nulidade absoluta do processo devido a sua gravidade fez acertadamente o legislador pátrio a impor formas rígidas a serem cumpridas para determinados atos processuais.

Um dos atos processuais, mais cruciais é a citação, mormente em decorrência dos efeitos da revelia. De sorte que a ausência da citação importará ipso facto na inexistência da relação jurídica processual (art. 247 do CPC).

Galeno Lacerda sabiamente identificou ao sustentar que caracterizam a nulidade absoluta os casos de violação de normas cujos fins são citados pelos interesse público.

É exemplo de ato absolutamente nulo é a sentença desprovida, dos requisitos essenciais elencados no art. 458 do CPC, não obstante a ausência de cominação expressa.

A nulidade não decorre apenas dos vícios de forma (elementos extrínsecos do ato). Também será nulo, o ato desprovido de conteúdo, que lhe é inerente.

Como bem assinala Calmon de Passos, é mais que regulamentação de forma; é regulamentação de atividade, ou seja, do conteúdo e da forma do comportamento dos sujeitos do processo.

As nulidades processuais apesar de originadas do tronco comum da teoria geral, se apresentam autônomas. A nulidade é fruto de vício formal ou substancial doa to processual.

A nulidade é vista pela maioria dos processualistas como sanção. O vício, a imperfeição do ato é um estágio anterior ao nulo, assevera Calmon de Passos:

“O estado de nulo, continua o professor baiano revela-se posteriormente ao pronunciamento judicial; é o estado do ato após a aplicação da sanção, que é a nulidade”.

Porém, Tito Prates já demonstrara que a nulidade está no ato e, não nos seus efeitos, embora que estes devam ser considerados para avaliar o grau de gravidade da imperfeição.

Com efeito, os ilustres doutrinadores que identificam a nulidade com a sanção para o fato de que esta não é criação do juiz, e, sim da lei. E, ouso alegar que é mesmo antes da lei, a nulidade é pronunciada pelo próprio Direito.


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Conseqüentemente, no momento em que é praticado o ato, o vício resultante da inobservância da forma já estará presente, ou não.

A produção dos efeitos da nulidade até que o juiz a pronuncie (art. 249 CPC), aplicando a sanção não serve de critério para identificar os dois conceitos, pois estaríamos, ante à hipótese de convalidação do ato nulo.

O provimento judicial que pronuncia a nulidade é eminentemente declaratório, e seus efeitos é que são desconstituídos.

Arremata Pontes de Miranda: “A nulidade não é pena” é a conseqüência da violação da lei. As penas são meros efeitos diversos que às vezes concorrem com a de nulidade.

Por conseguinte, ao ato praticado com transgressão da norma que estabelece a forma será também nulo, embora não absolutamente, se não houver cominação expressa ou não ofender a interesse público.

Será relativa a nulidade, o ato viciado em sua formação, se a parte interessada não requerer o respectivo pronunciamento.

A nulidade relativa caracteriza-se pela violação à norma, cogente que tutela o interesse da parte por isto só pode ser alegada pelo poder dispositivo das partes.

As nulidades relativas ou anulabilidades dependem de provocação da parte, e, neste sentido corrobora Gabriel Rezende Filho. Embora a doutrina majoritária, não distingue a nulidade relativa da anulabilidade.

Devem ser alegadas pela parte interessada, na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão (art. 245 CPC), e não deverão ser pronunciadas, se o ato praticado alcançar sua finalidade precípua (art. 244 CPC), ou ainda, se não houver prejuízo (art. 249, parágrafo primeiro do CPC), ou interesse (art. 249, parágrafo segundo do CPC).

O rigor das formas processuais e o conseqüente pronunciamento da desvalia do ato devem ser temperados pela sistematização de diversos princípios e regras, cujos propósitos sejam salvar os processos.

O princípio da relevância das formas nos informa da imperatividade destas e que devem ser observadas, mas já possui suavização pelo próprio teor do art. 154 do CPC que consagra a instrumentalidade como um norte da sede processual.

Princípio da causalidade enxergando o processo como um encadeamento de atos sucessivos e lógicos e, portanto a contaminação dos atos subseqüentes ao ato nulo e que dele dependam.

Tais atos posteriores não produzem efeitos conforme prevê expressamente o art. 248 e 249 do CPC. Embora a doutrina diferencie o princípio do prejuízo do da finalidade, não


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há razão para tanto, posto que um está englobado no outro e, decorrente dos arts. 154, 244, 249 do CPC.

Se apesar de inobservada a forma devida, o ato mesmo assim atinge a sua finalidade, é porque evidentemente não causou prejuízo.

Tal princípio é considerado por boa parte da doutrina como inaplicável quanto a nulidade absoluta.

Carlos Maximiliano discorda e, alega que mesmo esta não escapa a incidência dos princípios da finalidade e do prejuízo.

Um exemplo contumaz é o da citação nula, mas que o réu comparece tempestivamente e contesta a ação, a nulidade não deve ser pronunciada, pois mesmo sendo viciado o ato este atingiu seu escopo e não causou dano.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul vem decidindo há um bom tempo no sentido do afastamento da nulidade absoluta decorrente da ausência de intervenção do MP em causa na qual era parte a Fazenda Pública, por inexistir prejuízo.(Rev. Jus do TJRS, v. 89, p.350).

O princípio da instrumentalidade das formas traduz-se por não impor a forma pela forma, mas como meio ou instrumento para atingir-se um fim. Com suas origens esculpidas no art. 745 do Código de Cantão de Genebra e reproduzidas em vários outros códigos como na França, pelo princípio pas de nullité sans grief e foi entendido a todos os atos processuais através do Dec. Lei de 30/10/1953.

Além desses princípios também os princípios da economia processual e o do interesse, deve a nulidade ser relevada na hipótese de que o juiz estar convicto de decidir o mérito a favor da parte a quem aproveitaria a decretação da mesma (art. 249, parágrafo segundo do CPC) bem como os atos possíveis de serem aproveitados.

O problema da convalidação dos atos processuais nulos é até hoje um dos mais polêmicos em doutrina. Assim, tendo atingido o fim, mesmo o ato nulo se convalescerá e a nulidade não será pronunciada. A inércia do interessado, da mesma forma, deixando de requerer tempestivamente sobre as nulidades relativas também convalida ao ato (art. 245, caput do CPC).

Quanto os atos absolutamente nulos, o juiz deverá pronunciar as nulidades absolutas na primeira oportunidade própria para tanto, quando houver de examiná-lo; e se não o fizer, determinando o prosseguimento do feito, coma prática de outros atos dependentes, daquele viciado, convalescerá este.

Há casos, porém nos quais a nulidade absoluta decorre de ofensas ao interesse público, nem a preclusão e nem mesmo a coisa julgada poderão ensejar a convalidação.

O ato poderá também ser convalidado através da sua repetição ou suprimento de sua


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falta. Assim os atos posteriores infectados por força do princípio da causalidade também se convalescerão.

Não obstante o interessa na decretação da nulidade tenha o ônus de apontá-la em primeira oportunidade, não poderá fazê-lo, na hipótese de ter sido o causador da mesma, conforme prevê ao rt. 249 CPC. Ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza.

È claro que o juiz pode pronunciar até mesmo de ofício as nulidades absolutas, mas isso não afeta o teor do dispositivo.

Suscitada a nulidade por quem lhe deu causa e entendida pelo juiz como descabida, não poderá a parte insurgir-se contra a respectiva decisão.

Seria permitir ou estimular a procrastinação e à ofensa à dignidade do processo e da justiça além de que nada adiantaria aplicar as penas por litigância de má fé.

A nulidade quando O MP não for intimado para acompanhar o feito que deva intervir art. 84 do CPC e art. 246 CPC, não deverá o juiz julgar extinto o feito, mas apenas anula-lo a partir do momento em que o MP deveria ter sido intimado. E só deverá ocorrer a pronúncia de tal nulidade na hipótese de haver prejuízo e ofensa ao interesse público ou de incapazes.

PETIÇÃO INICIAL

A primeira impressão é a que mais se traduz marcante, por isso, sempre “capriche” na elaboração da petição inicial.

O processo civil começa por iniciativa da parte (art.262 CPC, art.2º. CPC), mas se desenvolve por impulso oficial. A petição inicial é instrumento da demanda, ou seja, é meio para pedir a tutela jurisdicional, exercendo o direito da ação perante o Estado que é in casu representado pelo juiz.

O autor ao reclamar a prestação jurisdicional, deduz pretensão não apenas perante o juiz, mas também em face do réu. Porém, é importante frisar que os sujeitos da lei são somente o autor e o réu, enquanto que os sujeitos processuais são apenas, o autor, o réu e o juiz representando o Estado.

A pretensão que é o que fenece no caso de prescrição por ação do tempo; é ato jurídico consistente na declaração de vontade do autor ou requerente, sem a qual o direito de ação se torna impossível de ser exercido.A pretensão é o conteúdo da ação que é deduzida em juízo através da demanda.

Todavia, é possível existir demanda sem pretensão, tal ocorre quando simplesmente se convoca o réu para a audiência, onde a pretensão será deduzida, essa forma processual já não é mais adotada por nosso direito pátrio.


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A ação materializa-se através da petição inicial e, esta, por sua vez de seus requisitos (art. 282 CPC) que não só revela o exercício do direito de ação como também da demanda e da pretensão.

Petição é uma declaração de vontade fundamentada, mediante a qual uma pessoa dirige-se ao juiz, visando determinada prestação jurisdicional, cabendo ou não ser citada a outra parte.

A petição inicial é ato introdutório pelo qual a parte expõe o conteúdo do pedido e, a sentença deve atendê-lo em sua extensão e substância, sob pena de nulidade.

Lembremos das hipóteses das sentenças citra, ultra e extra petitas.

Consagra o art. 282 do CPC os requisitos, sendo que a petição inicial deve ser subscrita por advogado, contendo o pedido do autor bem como os respectivos fundamentos jurídicos.Deve conter a indicação de provas que se pretende produzir e a juntada de documentos que serão úteis e, por vezes indispensáveis ao processo (art.283 do CPC).

O art. 39 do CPC prescreve ainda que conste na exordial o endereço do advogado, muito embora a jurisprudência tenha autorizado que tal endereço referido apenas configure na procuração (que em geral é o documento contido às fls.02 dos autos).JTA-Lex 60:218; RT, 519:179.

O direito de petição (constante no texto constitucional em seu art. 5º, XXXIV, A) trata-se de direito político, impessoal e que pode ser exercido por qualquer cidadão seja pessoa física ou jurídica para que possa reclamar junto à Administração Pública em defesa de direitos contra a ilegalidade ou abuso de poder. Pode ser exercido por qualquer pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira, maior ou menor, tendo o órgão público o dever de prestar os esclarecimentos solicitados.

O direito de petição não obedece a uma forma rígida de procedimento, caracterizando-se pela informalidade, bastando a identificação do peticionário e o conteúdo sumário do que se pretende do órgão público destinatário do pedido. Pode se exteriorizar em forma de petição (in stricto sensu) representação, queixa ou reclamação. A contrapartida do direito de petição é a obrigatoriedade da resposta que a autoridade destinatária deve dar ao pedido e, não se confunde com o direito de ação.

Já o direito de ação é o que garante o acesso à justiça, ou seja, de pedir a tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou difuso. Tal direito garante ao jurisdicionado a tutela jurisdicional adequada que é a provida de efetividade jurídica.

É óbvio que para exercer o direito de ação devem forçosamente ser preenchidas as condições da ação (art.267, VI CPC) e, os pressupostos processuais (art. 267, IV CPC) bem como observados os prazos para o respectivo exercício e as formas dos atos


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processuais que significam os limites naturais e legítimos ao exercício do direito de ação.

A exordial deve ser redigida com clareza e compreensão, permitindo não só a defesa do réu bem como a exposição técnica do pedido, sob pena de inépcia. Não é indispensável a menção dos artigos da lei substantiva ou adjetiva em que se baseia a pretensão, pois se pressupõe o conhecimento da lei pelo juiz (RP,7-8:341; 9:257; JTACSP –Lex, 25.61; RT 540:115).

É de menor relevância o mero engano na indicação dos artigos da lei ou mesmo na denominação da ação, sobretudo em face da multiplicidade de ações prevista conforme ao tipo de pretensão (dentro da classificação romanística).(RT 371:210; 448:91 e 527:148).

No processo trabalhista admite-se a petição inicial oral, apenas reduzida a termo após a distribuição (art.786 CLT), a bem do princípio da celeridade processual. Ao passo que já no processo civil, exceto quanto aos Juizados Especiais, não existe previsão de petição oral, o que afasta em geral, sua possibilidade.

De sorte que a exordial é geralmente datilografada ou impressa ou digitada, com preenchimento dos requisitos básicos e, até mesmo admite-se que seja manuscrita.

O que é absolutamente exigível é a utilização do vernáculo pátrio, isto é, da boa e velha língua portuguesa (art.156 CPC) e deve ainda ser escrita de forma definitiva e legível conforme recomenda o art. 169 do CPC.A petição inicial no dizer de Vicente Greco Filho é peça técnica que não pode conter os vícios do art. 295 do CPC e seu teor deve estar preciso e apto a propiciar uma decisão judicial coerente com a correção da alegada lesão de direito que se pretende corrigir.

Como peça preambular possui forma de requerimento devendo ter em sua estrutura o cabeçalho contendo a indicação do juiz ou tribunal competente para julgar e processar a referida ação que está sendo proposta.

A lei ao se referir ao juiz não pretendeu dizer a pessoa do julgador e, sim, ao juiz da comarca.A escolha sobre a competência, ou seja, a quem deve dirigir a exordial, cabe ao elaborador e sua interpretação infere-se conseqüências importantes tais como, por exemplo,a prevenção, a conexão e a continência.

Após a citação da parte adversa, ou seja, o réu, o autor não mais poderá modificar o pedido ou a causa de pedir sem o consentimento do réu ou requerido (art. 264 do CPC).

Ressalte-se que o pedido engloba a causa de pedir que corresponde ao direito mencionado como fundamento do pedido.

Entretanto, pequenos erros materiais (tais como metragens de terrenos, ou grafia de nomes ou de lugares) podem ser corrigidos com a exigência de que não se altere o conteúdo do pedido da inicial (RT, 396:380; 506:189).


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É possível que o juiz ordene ao autor ou requerente que corrija, complete ou emende ainicial (conforme o art.284 do CPC), concedendo o prazo de dez dias para tal fim. Se o autor não cumprir a diligência tempestivamente, e, somente mediante a essa hipótese, deverá o julgador indeferir a inicial, extinguindo o feito através de uma sentença meramente terminativa.

È importante ressaltar que poderá o autor novamente intentar a mesma a ação preenchendo todos os requisitos essenciais para sua admissibilidade desde que não incida nas hipóteses de perempção, litispendência ou coisa julgada.

Tanto o autor (o peticionante) quanto o réu (peticionado) devem ser individuados devidamente, além de qualificados corretamente na petição inicial, sendo identificados pelo nome e prenome.

Se um e outro estiverem representados ou assistidos também se deve identificar o representante ou assistente. Também compõem a qualificação das partes, outros dados referentes ao estado civil, profissão, domicílio e residência (que são essenciais para as citações e intimações bem como para determinar o foro competente em determinadas ações).

Como é caso das ações de direito de família, tais como alimentos, onde o foro da mulher determina a competência, não obstante constitucionalmente tanto o varão quanto o cônjuge mulher gozarem de isonomia.

Apesar de ser silente a lei quanto ao aspecto, em se tratando de pessoa jurídica principalmente quando réu, deve o representante ser nomeado expressamente, a fim de que oficial de justiça possa cumprir a diligência de citar, intimar pessoalmente, quando for o caso.

Nas audiências trabalhistas, deve o preposto trazer consigo a carta de preposição onde éidentificado como sócio, empregado ou procurador da pessoa jurídica capaz de representá-la perante o juízo trabalhista.

Ressalte-se que a citação que atualmente constitui a regra comum é a postal. A realizada através de oficial de justiça deve ser expressamente requerida pela parte interessada.

A citação postal é um meio um tanto temerário, pois muitas vezes não é exigida a identificação de quem recebe a correspondência, muitas vezes, vindo terceiros a receber citações que se tornam diligências inúteis e não devidamente cumpridas.

A falta ou falha da na qualificação das partes não causam nulidade e nem impedem o desenvolvimento do processo, se o ato atinge seus fins (o princípio da instrumentalidade das formas), sem a necessidade de retificação ou complementação deste.

No processo de conhecimento ou de cognição, a prestação jurisdicional se efetiva quando o juiz acolhe ou não o pedido do autor; O pedido delimita a lide e sobre esta


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deverá incidir o julgamento com força definitiva, de tal forma que a regulamentação do caso concreto adquire força de lei dentro daquele perímetro traçado.

O juiz ao responder ao pedido do autor, exerce a jurisdição propriamente dita e labora anorma in concreto, aplicando o direito ao caso concreto, daí alguns doutrinadores acreditarem na jurisprudência como fonte de direito.

O julgamento judicial não se limita a responder ao pedido, mas também a examinar e a verificar se ocorre ou não sua procedência. O juiz irá se socorrer em sua fundamentação da causa de pedir que originou o pedido.

O pedido é o veículo da pretensão e, não pode na técnica processual existir pretensão sem fundamento.

O libelo é composto do pedido e da causa de pedir e constitui a parte mais relevante da peça exordial. Aquilo a que chamamos causa remota é a narração do que aconteceu, ou está ainda ocorrendo, com as necessárias circunstâncias de individualização.

O pedido não se confunde com seus fundamentos jurídicos que integram a causa de pedir e que possuem individualidade própria, já que sua caracterização surge apenas quando podem produzir conseqüências jurídicas e, não esta ou aquela conseqüência jurídica especificamente.

É o pedido que caracteriza definitivamente a ação por esta razão não se permite altera-lhe após a citação do réu, sob pena, de alterar substancialmente a ação proposta.

É preciso perceber que os mesmos fatos e os mesmos fundamentos jurídicos podem originar pedidos diversos, e, daí, diversas ações. A identificação da causa de pedir (em seus elementos básicos fato e fundamentos jurídicos possuem grande relevância para o processo como o estabelecimento da competência (art.103CPC); a formação de litisconsórcio(art.46, II e III CPC), no reconhecimento de litispendência e coisa julgada (art. 301, §3º., CPC).

Não constitui causa de pedir a mera afirmação da causa próxima. Não basta o autor dizer-se credor ou proprietário, deve também narrar o fato que originar o crédito ou a propriedade conforme a teoria da substanciação adotada.

Fundamentos jurídicos não são os preceitos legais adaptáveis ao fato, mas a circunstância jurídica que lhe é peculiar e demonstra a pretensão materializada no pedido. Fatos do mesmo gênero, de idêntica composição material podem se diversificar pelos elementos que os qualificam juridicamente.

Circunstâncias secundárias não precisam ser narradas, e se o forem, não influenciam a causa de pedir. É curial que a petição inicial seja objetiva, clara e sucinta para não tomar o precioso tempo do judiciário que já anda tão assoberbado de trabalho.

A simples generalidade também não serve como causa petendi. Contudo, doutrinadores


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como Calmon de Passos entendem que também os fatos simples devem ser narrados e conseqüentemente fazer parte da causa petendi, no que corrobora Ernane Fidélis.

No processo passam os fatos simples a serem elementos fundamentais da causa de pedir, mas não limitam a lide, de forma tal que, nos termos do art.474 do CPC, consideram-se simples alegações que deveriam ser articuladas e não o foram.

Juros compostos ou contratuais, nas taxas permitidas não se incluem no pedido principal, devendo assim ser solicitados expressamente. Admite-se o aditamento da petição inicial nos caos de pedidos implícitos (juros, correção monetária, prestações periódicas, câmbio de moedas estrangeiras).

O objeto do pedido pode ser imediato e mediato. O primeiro identifica-se com a natureza da prestação jurisdicional invocada (declaratória, condenatória, constitutiva). O segundo é o bem jurídico sobre o qual se requer a tutela (pode ser material ou mesmo incorpóreo como, por exemplo, os direitos autorais).

Não pode o juiz declarar sobre objeto diverso do que foi pedido, nem condenar ou constituir sobre o que não lhe foi demandado.O autor deve formular o pedido com suas especificações (art. 282, IV CPC) a fim de que se bem identifique o que realmente pretende.

O pedido deve ser certo e determinado e, não só quanto ao objeto mediato como também quanto ao objeto imediato. Poderá, no entanto, o pedido ser genérico, sendo certo quanto à existência de seu objeto, mas ainda indeterminado.

Sendo o objeto mediato ao menos determinável quando se refira a universalidades de fato ou de direito (as primeiras, rebanho, biblioteca; as segundas: herança, família, patrimônio, massa falida).

O processo é relação jurídica, uma vez proposta a ação e, citado o réu, a relação se completa ocorrendo o fenômeno da litispendência.

Se a cada pedido representa uma lide, e, se para cada solução da lide, é necessária aformação do processo tem-se de admitir que as relações processuais serão quantas forem as lides, ou seja, os pedidos formulados.

A cumulação de pedidos pode dar-se por conexão pela causa de pedir e pelo objeto mediato do pedido. É requisito essencial para a cumulação de pedidos, a competência do mesmo juízo para conhecer de ambos pedidos.

A toda a causa deve-se atribuir valor ainda que esta não tenha conteúdo imediato (art.258CPC) como ocorre na ação de investigação de paternidade, reivindicação de guarda de filhos e, etc.

O valor da causa serve não apenas para regular as despesas processuais, mas por esta


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também há a fixação da alçada, resolução sobre a admissibilidade ou espécie de recurso e adoção de determinado procedimento.

A lei processual exige que autor identifique as provas que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. Aliás, a natureza de tais provas poderá determinar a necessidade ou não da realização da audiência. Vigora atualmente os princípios do livre convencimento motivado (art.131 do CPC) e da verdade real ou formal.

O juiz, ao sentenciar, deve sempre procurar fazê-lo com base na verdade real, por esta razão, não se viceja hierarquia entre as provas. Não há prova que suplante outra, mesmo diante a perícia que é uma prova técnica por excelência, esta não vincula o juiz que pode formar seu convencimento com outros elementos provados nos autos (art.436 CPC).

Caso não se chegue a verdade rela, lança-se mão de outros critérios, pois o juiz jamais de se sentenciar. Enquanto que no processo penal se procura exaustivamente a verdade real, no processo civil se procura a verdade formal.

Em se tratando de direitos disponíveis, será a distribuição do ônus da prova, interpretando-se a dúvida contra quem tem o encargo de provar. Em se tratando de direitos indisponíveis, a certeza deve ser absoluta, tal o interesse público revelado na relação jurídica processual.

Documento substancial é aquele que revela a própria essência do direito pleiteado. É o elemento probatório básico no qual repousa a pretensão.Os demais documentos não cruciais podem ser juntados aos autos a qualquer tempo, ouoportunamente.

A petição inicial pode conter vícios ou defeitos (art.295CPC) que a tornam inteiramente inábil aos fins que se propõe.

A falta de possibilidade jurídica do pedido é vício tão grave que a lei reputa como causa de inépcia (art.295, III, § único do CPC).A inépcia não se confunde com a petição inicial defeituosa ou irregular.

Outro requerimento imprescindível é da citação do réu, uma vez que o juiz não age de ofício. Deve, portanto, a exordial ser instruída com os documentos indispensáveis à sua propositura e requerer a citação do réu para responder aos termos da presente a bem do princípio do contraditório e da ampla defesa.

A inépcia da petição não permite emenda e nem complementação. Os casos de inépcia são arrolados no parágrafo único do CPC como a manifesta ilegitimidade da parte, a falta de interesse processual e mesmo, a impossibilidade jurídica do pedido.

Também é inepta a inicial cuja narração dos fatos não decorre logicamente a conclusão. Ou que contiver pedidos incompatíveis entre si, o que não autoriza o juiz a optar por


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nenhum deles, pois, in casu, estaria o juiz deduzindo por ele próprio, a prevalência da pretensão não formulada propriamente pelo interessado.

Ainda é inepta a petição inicial que lhe faltar causa de pedir ou pedido, ou a que não relatar a causa de pedir. Se o juiz despachar petição inepta, sem indeferi-la, ou não mandar o autor emendá-la quando for o caso, a questão não se torna preclusa.

Portanto, sendo inepta a petição, a qualquer tempo e grau de jurisdição poderá o juiz extinguir o processo, pois que a petição apta é um dos pressupostos processuais de desenvolvimento válido e regular do processo.

Também os casos de decadência afetam a própria essência do direito, podem e devem ser reconhecidos de ofício. A diferença entre a decadência e a prescrição reside, pois realmente, no interesse público que se revela no exercício do direito de ação, relacionado com a pretensão.

A prescrição visa estabilizar as relações sociais, de tal forma que a pretensão não exercida judicialmente a tempo, e vai permitir ao obrigado a não-sujeição do direito.

A decadência se reconhece de ofício, pois que o decurso de tempo faz desaparecer o suporte da própria pretensão. A prescrição relacionada a questões patrimoniais tem que ser alegada pelo interessado exatamente por o direito persiste em sua inteireza faltando-lhe apenas a capacidade defensiva.

O despacho que ordena a citação do réu na inicial é de mero expediente diante do qual não cabe qualquer recurso. Deve constar na inicial a remissão do art. 285 do CPC, se não os efeitos da revelia, não se sucedem.

Para plena caracterização da revelia, deve ainda conter expressamente o prazo da defesa (art. 225, VI, CPC). A decisão que indefere a petição inicial é sentença, sendo atacável por meio do recurso cabível que é o da apelação. Apelando, é facultado ao juiz a reforma da própria decisão em 48(quarenta e oito) horas.

Em princípio o valor da causa é o valor do pedido, mas se este não tem conteúdo econômico imediato, o valor será atribuído assim mesmo por estimativa.

Não será admitido que seja o valor da causa inestimável e nem mesmo variável, pois que é valor fixo contemporâneo à inicial que é relevante para as conseqüências processuais.

O valor da causa será:

a) na ação de cobrança de dívida, a soma do principal acrescidos dos os juros vencidos até a propositura da ação.b) havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;c) sendo alternativos os pedidos o de maior valor;


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d) se houver pedido subsidiário, o valor do pedido principal;e) quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico; o valor do contrato.f) na ação de alimentos, a soma de 12(doze) prestações mensais pedidas pelo autor.g) na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa para lançamento imposto.

No caso de serem débitos parcelados vencidos e vincendos, os valores será a soma de todas até o máximo de um ano para as vincendas.

É grande o número de decisões jurisprudenciais sobre o valor da causa, por exemplo, a Súmula 449 do STF define “o valor da causa na consignatória de aluguel corresponde auma anuidade”, o mesmo critério para ações de despejo.

Para redigir uma petição inicial deve-se, portanto historiar os fatos com objetividade, operar a verificação do direito do requerente em função dos fatos narrados (a que título formulará a pretensão), justificando devidamente.

Verificar, ainda pela matéria versada, qual é órgão competente, e qual comarca competente.

Averiguar qual é ação cabível ao caso concreto, selecionando o rito adequado (ordinário, sumário ou especial).

Conferir o direito do requerente e o fato concreto, bem como sua documentação, deduzir a pretensão (formular o pedido) observando o silogismo: lei – fato, classificação do pedido.Não se esquecer de requer a citação do réu, bem como alertá-lo sobre o prazo para contestação bem como as conseqüências da revelia.

Aquilatar qual valor da causa pelos fatos narrados observando-se o art. 259 do CPC. E,analisar por fim, qual a melhor maneira de demonstrar ao juiz a ocorrência dos fatos alegados (ou verificar quais as provas de que se disporá no curso processual: depoimentos,testemunhas, perícias, etc.).Se utilizar interpretação doutrinária não esquecer de citar a fonte (com o nome completo da obra, volume, página, edição, cidade, editora), bem como o nome completo do doutrinador, se utilizar citações também lhe designar a fonte.

Se utilizar interpretação jurisprudencial dizer se é minoritária ou majoritária, citar igualmente a fonte se publicada em acórdão citar o número, as partes e data de publicação.

Verificar quando a parte necessitará de consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários; nessa hipótese, ambos os cônjuges serão citados para a ação real imobiliária (art.10, §1º, Ido CPC).

Tal fórmula é fornecida pela praxe forense, devendo ao fecho da petição utilizar a


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expressão “pede deferimento” embora não previsto do art. 282 do CPC. Após tal expressão que também pode ser substituída “aguarda-se deferimento”, data-se e assina-se a petição, indicando-se o número da inscrição e categoria do subscritor (advogado, estagiário ou provisionado) na OAB.

A autora não pretende exaurir um tema sobre a petição inicial, mas apenas traçar linhas basilares tornando apto o acadêmico de Direito a redigir a peça exordial com maior segurança e eficiência.

ReferênciasNERY JUNIOR, Nelson Código Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, Editora Revista dos Tribunais, 2002.BORTOLAI, Edson Cosac. Manual de prática forense civil, Editora Revista dos Tribunais, 1999(RT Didáticos).GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro v.1. São Paulo: Saraiva, 1997.FERREIRA, Pinto. Curso de direito processual civil – São Paulo: Saraiva, 1998.SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil, volume 1, 9ed., atual.São Paulo,Saraiva, 2002.BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Processo Civil : teoria geral do processo e processo de conhecimento volume 11 3 ed., ver., São Paulo: Saraiva, 2000.

As respostas do réu

Cumpre esclarecer que o processo só se desenvolve plenamente com a participação de três sujeitos principais quais sejam: o Estado representado pelo juiz, pelo autor e réu (judicis, actoris et rei).

Caracterizado o processo como uma relação jurídica trilateral que vincula os sujeitos da lide e o juiz. Aliás, a natureza jurídica do processo que já foi considerada como contrato, quase-contrato, relação jurídica (Oskar von Büllow), situação jurídica (Goldschmidt) e como instituição jurídica.

Parte, portanto, se define como sujeito da lide ou do negócio jurídico material deduzido em juízo, é também sujeito do processo. O autor representa o sentido ativo, e o réu o passivo.

Nem sempre o sujeito da lide se identifica com o do processo, como por exemplo, ocorre a substituição processual.

Aquele que invoca a tutela jurisdicional ao Estado (que exerce o monopólio decisório das lides) se posiciona ativamente, e, recebe o termo de autor.

Já quem resta no pólo passivo da relação jurídica processual, ou seja, em face daquele que é instaurado o processo pelo autor, é chamado de réu ou demandado.


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Etimologicamente réu, é vocábulo derivado do latim réus e, significa uma das partes litigantes, pessoa contra quem é intentada ação cível ou penal; aquele a quem o Estado (através do juiz) chama a juízo, atendendo ao pedido do autor.

O processo é assim um método dialético e, a prestação jurisdicional só deve ser concretizada após amplo e irrestrito debate das pretensões deduzidas em juízo.

Após a propositura da ação, o réu é citado para vir responder ao pedido de tutela jurisdicional pelo autor. Não implica dizer que o demandado ou o réu tenha o dever ou a obrigação de responder, contudo, para ele haverá apenas o ônus de defesa, pois não o fazendo, sofrerá as conseqüências da revelia (prevista nos arts. 319 a 322 do CPC).

Em verdade, a resposta significa para o réu uma faculdade processual, da qual pode livremente dispor.

Ocorre inclusive a possibilidade expressão de adesão do réu ao pedido do autor, e, neste caso, a lide se compõe pelas próprias partes (art. 269, II CPC), é quando ocorre o reconhecimento jurídico ao pedido do autor, por parte do demandado.

Se, porém, a lide versar sobre direito indisponível vai desaparecer para o demandado a possibilidade de renunciar a defesa, por meio da inércia ou da revelia.

Neste caso, o Ministério Público é convocado na função custos legis, e, ao autor cumpre provar os fatos alegados mesmo diante de um silente réu (art. 320, II CPC).

Entende-se como direitos indisponíveis aqueles personalíssimos sobre os quais o titular não pode alienar a coisa dela objeto. Exemplo: o direito ao nome individual, a indisponibilidade da herança por pessoa viva, direito à imagem, à honra, à intimidade e, etc.

São em verdade, direitos que aparentemente estão na órbita privada, porém são inalienáveis pelo império da lei, e, por serem absolutamente indispensáveis à dignidade humana.

Normalmente, após quinze dias no procedimento ordinário da juntada do mandado citatório ex vi art. 241, I e II com a redação da Lei 8.710/93, contabilizado tal prazo conforme o art. 184, caput, do CPC, o réu poderá responder ao pedido do autor através da contestatio, exceção e reconvenção.

Tal prazo é comum mesmo em caso de pluralidade de réus, exceto se constituírem patronos ou advogados diferentes quando será o dobro conforme dispõe o art. 191 do CPC.

Etimologicamente revelia descende do latim rebellio e revela-nos rebeldia, a ausência imotivada do réu em juízo cível ou criminal, para defender-se, assim deixando correr contra si os demais prazos processuais.


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Todavia, o revel pode intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra (art. 322 do CPC).

Hoje em dia, distingue-se a revelia da contumácia, in stricto sensu, para qualificar as situações de total ausência do demandado, desde a contestação não apresentada, e em lato sensu, nos casos em que o autor ou o réu, ou ambos negligenciam a observância e o cumprimento dos prazos processuais.

O prazo de quinze dias para a resposta do réu, é comum aos outros procedimentos, desde que não haja disposição legal expressa a estabelecer o contrário (art. 271 do CPC), como por exemplo, no procedimento especial de depósito e, no pedido de prestação de contas, cujo prazo é menor, é de cinco dias (art. 902 e 915 CPC) e, na ação de demarcação e divisão que é de vinte dias (arts. 954 e 968 CPC).

No litisconsórcio passivo, pode ter sido o mandado citatório do réu anexado há mais de quinze dias, mas o prazo de defesa só começa a fluir quando o último mandado citatório relativo ao último réu for cumprido e vier aos autos.

Se a citação for editalícia baldado todos os esforços para citar pessoalmente o réu nas formas ordinárias, o prazo passará a contar da dilação marcada pelo juiz que varia entre vinte a sessenta dias, da data da primeira publicação (art. 232, IV c/c art. 241, V com a redação da Lei 8.710/93).

Já o edital com prazo de trinta dias, contar-se-á a partir de seu vencimento, o prazo de quinze dias a defesa. A resposta do réu será sempre por escrito, no procedimento ordinário, e no rito sumário, esta se produz em audiência e, poderá ser oral (art. 278 CPC), mas reduzida a termo em ata de audiência, assinada pelo juiz e pelas partes.

A defesa deverá ser juntada aos autos, ou, ao menos, protocolada em cartório até o último dia do prazo. A resposta do réu ex vi o art. 297 CPC poderá ser a contestação que representa a defesa de ordem processual, pode resistir em juízo à pretensão do autor deduzida na inicial, pode operar tanto a defesa formal ou preliminar de mérito como a de mérito.

Pois que se exige a imparcialidade do julgador, mas não neutralidade, como bem ensina Alexandre Freitas Câmara, pois é óbvio que o convencimento do juiz deriva de seu perfil humano e, sobretudo dos valores culturais, éticos, sociais, políticos e filosóficos que embasam tanto sua opinião como a observação de tantos fatos alegados como também dos fundamentos jurídicos argüidas.

A exceção é defesa processual pela qual o réu alega incompetência relativa do julgador, seu impedimento ou até suspeição.

Já a reconvenção vai além da defesa, é aonde o réu também formula pedido em face do autor, é o réu em contra-ataque (na lição de Alfredo Buzaid). A reconvenção descende etimologicamente do latim, re convenire com o significado de acomodar-se acrescido de


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prefixo de negação(re).

É assim, o não-acomodar-se do réu, invertendo-se a posição assumida na causa principal seja conexa a ela ou com o fundamento da defesa.

Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor quando esse demanda em nome de outrem (art. 315, parágrafo único Lei 9.245/95). Igualmente não poderá em causa dependente de Juizado Especial (Lei 9.099/95 art. 31).

Pode também ocorrer no desenvolvimento processual acontecer a reconvenção à reconvenção que consiste em modalidade de defesa indireta aonde o reconvindo (o autor original) rebate o reconvinte (réu original) oferecendo uma nova reconvenção. É figura omitida pelo nosso Código Processual Civil, e, portanto, é objeto de controvérsia se admissível ou não.

Sem dúvida, a contestação é a mais importante da resposta do réu, quando o demandado essencialmente se defende tanto no âmbito processual como no de mérito.

A negação do fato constitutivo do direito do autor é chamada de defesa direta de mérito, e, toda a matéria de defesa de mérito, e toda a matéria de defesa deve ser alegada no momento da contestatio em fidelidade estrita ao princípio da eventualidade presente em todas as manifestações das partes do processo.

Devem ser prestadas todas as defesas na primeira oportunidade que o réu tenha para se manifestar ainda que contraditórias, sob pena de preclusão.

Excetuam-se apenas, a relativa a direito superveniente, as questões que o juiz pode conhecer de ofício (decadência, as preliminares, com exceção apenas a convenção de arbitragem art. 301 parágrafo quarto CPC), ou aquelas matérias que, por expressa autorização legal, possam ser argüidas a qualquer tempo (Art. 303, III do CPC c/c art. 162 do CC/1916 ou art. 193 do CC/2002).

Deve o réu atender ao ônus da impugnação especificada dos fatos (art.302 CPC), devendo impugnar cada um dos fatos alegados pelo autor, de forma precisa e específica.

De sorte que o fato articulado pelo autor em exordial e não impugnado pelo réu em contestação, se presume verdadeiro (iuris tantum ) pois admite prova em contrário.

Não operar-se-á a referida presunção de veracidade quanto ao alegado se não admitir confissão, ou ainda relacionado com direitos indisponíveis (art. 351 do CPC), ou se veio em exordial sem ser devidamente guarnecida com o instrumento público que a lei considera da substância do ato, ou se tal alegado estiver em contradição com a defesa considerada em seu conjunto (art. 302, I, II e II CPC).

A revelia segundo Alexandre Freitas Câmara, deve ser considerada como ausência de contestação, no prazo e forma legais, igual entendimento tem Rita Gianesini, em sua


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obra da Revelia no Processo Civil Brasileiro, São Paulo: RT, 1977, p.66.

Em sentido moderno, o conceito de revelia mais se identifica com a omissão do demandado de defender-se em sua origem ligada a idéia de contumácia, ou rebeldia, estava intimamente envolvida à rudimentar estrutura do processo civil, concebido a priori como uma relação contratual sui generis, a que deveria aderir o demandado.

Em Roma, só era viável o processo, se a ele aderisse espontaneamente o réu, através da solenidade da litis contestatio, de tal modo que o direito romano não conheceu o processo contumacial.

Somente bem mais tarde, em prisco período medieval, concebeu-se a formação regular da relação processual ainda que o réu não se defendesse. Na doutrina germânica conserva-se a definição de revelia como a do não comparecimento do réu à audiência, ou a sua não intervenção efetiva no debate da causa (Rosenberg, Goldschmidt, Kisch.).

No direito alemão, a contumácia do autor, ou seja, o seu não comparecimento à audiência, pode acarretar-lhe a extinção do feito, por meio de uma sentença contumacial, julgando-se a demanda como infundada (ZPO, §330); ou poderá o réu solicitar que se decida segundo o estado dos autos.

No velhusco CPC brasileiro de 1939, o não comparecimento à audiência do procurador do autor provocava a extinção do processo por absolvição de instância (que se equipara por extinção do feito sem julgamento do mérito, art. 266).

Já no CPC de 1973 o mesmo fato autoriza que o juiz dispense a fase probatória do processo que a parte ausente tenha requerido (art. 453, parágrafo segundo do CPC).

A conseqüência mais relevante da revelia ainda herdada do regime processual de 1939, era a fluência dos prazos contra o revel, sem a necessidade de intimação (art. 34 do CPC).

Com a revelia, a AIJ é supérflua, e resta o juiz autorizado a julgar antecipadamente a lide (art. 324 do CPC).

Bem atencioso lembra Calmon de Passos (in Comentários §207), pois embora contra o revel corram os prazos processuais, deverá este ser intimado da sentença final condenatória para que comece a fluir o prazo para o recurso.

Se o revel comparece tardiamente, não se aplica o disposto do art. 322 do CPC, devendo seu procurador ser pessoalmente intimado dos atos subseqüentes a seu ingresso no processo (Calmon de Passos, Comentários, § 205).

Se o revel demonstra cabalmente a ocorrência de força maior, aplica-se o art. 183 CPC, e pela justa composição da causa, deve o juiz fixar prazo razoável, para contestar.

Não se produzem os efeitos da revelia, se o réu foi citado por hora certa ou


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editaliciamente e, neste caso, a lei, em atendimento ao princípio do contraditório deverá o juiz dar-lhe curador especial, art. 9, II do CPC (que poderá naturalmente contestar a ação em nome do revel).

O reconhecimento do pedido pelo réu não importa em admissão de veracidade dos fatos alegados pelo autor, também não significa confissão, importa em extinção do processo, e cabe ao juiz senão homologar a manifestação processual, extinguindo o feito, decidindo o mérito da lide.

Segundo um famoso estudo de Carnelutti, o reconhecimento do pedido, tem por fim afastar o julgamento da lide, uma vez que o reconhecimento torna desnecessário o julgamento.

Infelizmente o CPC inclinou-se pela concepção de Chiovenda, para quem ainda no reconhecimento, haverá a curial sentença que declare fundada ou infundado o pedido.

A natureza jurídica da reconvenção é uma ação ou como diziam os romanos reus fit actor (o réu se torna autor), a ação onde o réu formula um pedido contra o autor e, pode ou não absorver o pedido original. A mais importante distinção a esclarecer, é que existe reconvenção e a compensação.

Já a compensação prevista em sede cível atua automaticamente no plano do direito material e pode repercutir no processo, somente se opera em dívidas homogêneas e fungíveis, enquanto que na reconvenção não se indaga da homogeneidade dos pedidos que podem até ser contraditórios ou de natureza distinta do pedido original.

A reconvenção possui momentum processual adequado, próprio e tem vida independente da ação principal. Outra distinção importante, é entre reconvenção e exceção material.

Apesar de que boa parte da doutrina repelir o reconhecimento de que a defesa é uma ação, a argüição de exceção material consiste na alegação de fatos extintivos, ou modificativos do pedido, ainda que reconhecido o fato pelo autor.

As exceções materiais são meios de defesa no plano do direito material (exemplo: a exceptio non adimpleti contractus).

Distingue-se a reconvenção da ação declaratória incidental que é uma ação que tem por objeto uma questão prejudicial, ou seja, a declaração de existência ou não de uma relação jurídica que condiciona a decisão sobre a lide.

No entender de Galeno Lacerda se tal ação incidental for proposta pelo demandado deverá ocorrer no prazo da reconvenção.

Não só o réu pode pedir a declaração incidental, como também requerer que o juiz conheça em caráter principal (principaliter) em relação a lide fundamentada pelo autor, entendendo-se que sua ciência pode determinar uma nova visão sobre a lide.


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Os requisitos da reconvenção são basicamente os mesmos da ação, ou seja, as condições da ação, e em especial, a legitimatio ad causam, uma vez que a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual seguem a mesma configuração da ação principal ou original.

O réu legitimado a reconvir chama-se reconvinte, em face do autor (que será réu na reconvenção) e, por tal razão será chamado de reconvindo.

Não pode, o curador à lide (art. 9 CPC) reconvir em favor do revel citado por hora certa ou por edital visto que é seu substituto processual.

Aliás, não utiliza o CPC em § 1o. do art. 315 a escorreita terminologia, pois pretendeu referir-se à legitimatio extraordinária que é mais adequada a representação processual.

A substituição é um direito estrito segundo o art. 6o., do CPC, já a representação processual decorre da lei ou do contrato e, não exclui, desde logo, que o representante esteja autorizado a demandar ou ser demandado em nome alheio, o que deve ser examinado conforme a natureza e a extensão da representação.

A restrição à legitimação para reconvir se refere às demandas em que há substituição processual e não representante porquanto, se presente esta, há necessidade do exame do caso concreto.

O prazo para reconvenção é preclusivo podendo ocorrer a preclusão consumativa se o réu, mesmo em prazo menor, oferecer apenas a contestação.

A perda do prazo não inibe a possibilidade da ação própria autônoma, em separado, que pode vir a ser reunida à anterior se conexa (arts. 103 e 106 do CPC).

A reconvenção em caso de ser extinto o feito antes da defesa, não poderá ocorrer... Proposta a reconvenção, como é ação, a desistência da ação primitiva ou principal ou mesmo a sua extinção não implica em extinção da reconvenção.

A reconvenção deve ser distribuída por dependência e devidamente anotada e, pode ter destino distinto em relação à ação original. Admite-se a reconvenção desde que tenha procedimento homogêneo (ou seja, compatível com a ação principal).

Se por via de rito especial somente será admitida a reconvenção se optar pelo procedimento comum ordinário, havendo contestação.

No que se refere à execução, não se admite a reconvenção ou porque os títulos são homogêneos e se compensam, ou não são, ou porque a defesa do executado se faz pela própria incidental exclusiva que representa os embargos do devedor.

Será julgada a reconvenção na mesma sentença da ação principal. Discute-se sobre o recurso cabível contra o ato do juiz que rejeita liminarmente o contra-ataque do réu.


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Como a reconvenção tecnicamente nutre-se da ação principal, é ação simultaneus processus, o ato do juiz que a rejeita liminarmente, não põe fim a todo o processo, sendo, portanto, despacho interlocutório, atacável por meio de agravo de instrumento.

Observa-se que apesar da independência e autonomia da reconvenção em face da ação original, a procedência ou improcedência pode gerar a sucumbência parcial ou recíproca, ensejando o recurso adesivo (art. 500 CPC), ainda que propostos separadamente.

No Código lusitano, a ausência da contestação induz a confissão, se o réu foi citado pessoalmente ou se juntou procuração aos autos. Não se opera tal presunção, se houver contestação de algum réu ou contra incapazes (art. 484).

Nas Ordenações do Reino distinguia-se como no direito justinianeu, entre o revel verdadeiro e o presumido, apeando-se mais gravemente o primeiro, o qual, por exemplo, não poderia apelar, mas não se previa a confissão pela contumácia ou a imissão na posse de seus bens.

Em nosso Regulamento 737, o processo formava-se mesmo com o fenômeno da revelia, mas sem a presunção de veracidade em virtude da contumácia, e o revel podia opor embargos infringentes à sentença demonstrando imediatamente o prejuízo.

No Código Processual de 1939, o principal efeito da revelia era a dispensa da intimação sobre os atos do processo. No rito ordinário, não produziria a presunção de confissão.

Já existia a característica própria do direito brasileiro vigente de que a sentença dada em revelia tem o mesmo valor da sentença proferida em contraditório, em face das partes presentes.

Ao réu cabe alegar por exceção a incompetência relativa sob pena de restar prorrogado o foro, ainda que originariamente incompetente.

Pela citação o réu toma ciência do local onde está proposta a demanda, e no momentum da contestatio deve apresentar a exceção.

O impedimento e a suspeição do juiz podem ser de conhecimento posterior (e tanto ao autor como o réu podem argüi-los no prazo de quinze dias contados do conhecimento do fato).

E é evidente que se tal fato se mantiver oculto não pode ter o ônus de argüir , o que acarreta a impossibilidade de critério objetivo para a contagem do prazo processual.

Os fatos que causam o impedimento ou suspeição estão nos arts. 134 e 135 do CPC, e se aplicam também aos demais órgãos (o MP, o serventuário, o perito art. 138 CPC) e deve ser autuada em apenso da ação principal e sem suspensão do processo (art.138, §1o.do CPC).


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As exceções, uma vez recebidas, provocam suspensão do processo da ação principal até o seu julgamento final definitivo (que decide a questão controvertida independentemente do recurso eventualmente cabível, no caso da incompetência, é o agravo de instrumento).

A parte que argüir a exceção denomina-se excipiente, e a adversa é chamado de excepto. O excipiente argüirá a incompetência em petição fundamentada e devidamente instruída, indicando o juiz para o qual declina.

Conclusos os autos, o juiz processará a exceção, procedendo a oitiva do excepto em dez dias.

Se ouvir necessidade de prova testemunhal, o juiz designará audiência de instrumento e julgamento, que se realiza nos autos da exceção, em apenso ao processo principal. A decisão deve ser proferida, em dez dias, uma vez finda a instrução processual.

A exceção é apenas um incidente processual, e o ato que a encerra é um despacho interlocutório, mesmo porque não ocorre a extinção processual, para impugnar tal decisão, só mediante agravo de instrumento sem efeito suspensivo pode-se atacar tal decidium.

Não há condenação em pagamento de verbas honoratícias, restando tudo, a ser apurado na fixação geral da demanda principal.

No caso de incompetência material da justiça comum, em face das justiças especiais (trabalhista, eleitoral e, etc.) julgada procedente a exceção, os autos são remetidos ao juiz competente.

Criticável tal prática em virtude da absoluta incompatibilidade de procedimentos, autuação e registros dos feitos, sendo mesmo recomendável a extinção do feito devendo a parte autora interessada em repropor a ação mediante a justiça competente.

A exceção de impedimento ou suspeição especificando o motivo da recusa do juiz, através de petição dirigida ao próprio juiz da causa, instruída com os documentos que o excipiente entender indispensáveis.

Ao despachar, o juiz reconhecendo o impedimento ou suspeição, ordenará a remessa dos autos ao seu substituto legal. O procedimento do julgamento da exceção é disciplinado pelos respectivos Regimentos Internos dos Tribunais.

Discutível e mesmo polêmico, é precisar se a exceção de suspeição que visa afastar o juiz, se também, servirá para declara a nulidade de seus atos.

Omisso o Código Processual, e também silentes a doutrina e a jurisprudência, quiçá dado o número reduzido de casos em que é julgada procedente e somente nesse momento se deve questionar seus efeitos.


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A imparcialidade do juiz é uma das garantias de um devido processo justo apto a distribuir a justiça e no plano genérico, é própria do sistema procedimental contraditório, dispositivo e eqüidistante.

Em algumas legislações bem semelhantes ao nosso CPC de 1939, não há nítida distinção entre impedimento e suspeição. Em essência, tais casos, correspondem ao comprometimento da imparcialidade do magistrado em face da causa, o que inibe sua missão julgadora.

Couture preleciona que “a idoneidade dos órgãos pressupõe a idoneidade dos agentes que desempenham nos referidos órgãos. Essa idoneidade exige, antes de tudo, a imparcialidade. O juiz designado “ex post facto”, o judex inhabilis e iudex suspectus não são idôneos.”

E continua:

“Uma garantia mínima da jurisdição consiste em poder afastar mediante a recusa , o juiz inidôneo.”(...)

A exceção de suspeição não tem por objeto apenas o afastamento do juiz, mas também a declaração de invalidade dos atos por ele praticados (aliás, como expresso no Código Processo penal e, pode ser aplicado analogicamente).

Se for considerada prejudicada a exceção, quando há atos cuja invalidade precisa ser decretada, corre violação do princípio de indeclinabilidade da jurisdição, porquanto no eventual recurso a matéria não poderia ser apreciada e o prejudicado ficaria sem a tutela jurisdicional.

Há grossa diferença entre a contestação simples e a que envolva uma exceção de direito material. Pois a defesa do réu, pode ter, por fim evidenciar a inexistência do direito do autor, ou, ainda na hipótese de que o direito exista, pode o réu atacá-lo demonstrando que o pedido é improcedente, por haver algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo de sua eficácia (art. 326 do CPC).

Tais circunstâncias que inviabilizam o pedido proposto pelo autor, denominam-se exceções substanciais. E afetam igualmente o direito de ação por inexistir legitimidade para causa e interesse processual.

O CPC não utiliza tal termo para indicar a defesa de mérito, seguindo a tradição que nos vem do direito francês (Chiovenda).

Já o direito alemão pode valer-se de tal nomen para referir-se a esse espécie de defesa de mérito, por exemplo, nos parágrafos 146, 278, e 597 , I do ZPO.

Sem a argüição expressa do réu o juiz não poderá julgar improcedente o pedido, com fundamento em alguma exceção substancial, não podem ser conhecidas de ofício elo


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juiz.

Sob a ótica probatória, também se distingue a contestação simples e a oposição, por parte do réu, de alguma exceção substancial; se ele argüir exceção, cabe-lhe naturalmente o ônus de prová-la.

Já na contestação simples, nenhum ônus probatório lhe cabe. São exemplos de exceções substanciais: a) a de retenção; b) a prescrição; c) de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus); d) a exceção de contrato mal cumprido ( exceptio non rite adimpleti contractus); e) a exceção de compensação.

A chamada exceção de pagamento, em verdade, não é uma exceção substancial e, uma defesa direta de mérito, e o juiz deve conhecê-la de ofício.

Deve-se distinguir as exceções substanciais e as objeções (Rosenberg, Tratado,§ 103) que se inclui na categoria de exceção da coisa julgada (exceptio rei iudicate), a de litispendência e a argüição de existência de compromisso arbitral que impedem o prosseguimento da ação, e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz.

O art. 280 do CPC na redação da Lei 10.444/2002 proíbe a ação declaratória incidental no procedimento sumário, no entendimento de Alexandre Freitas Câmara tal vedação é criticável pois a prejudicial vier eventualmente a surgir no processo, ainda no rito sumário, terá de ser apreciada pelo juiz, como sendo um antecedente lógico e necessário da apreciação do mérito da causa.

Nenhuma modificação do procedimento é provocada pela ação declaratória incidental. O mesmo art. 280 do CPC também vedou a intervenção de terceiros, no rito sumário, a exceção da assistência, do recurso de terceiro prejudicado e as das fundadas em seguros.

Saliente-se que a incompetência absoluta, não é argüida sob forma de exceção, mas mediante simples preliminar da contestação (art. 301, II do CPC) e, mesmo quando não alegada pelo contestante poderá ser declarada ex officio pelo juiz em qualquer fase do processo (Art. 301, § 4o do CPC).

Concluindo, havendo a válida e a regular citação, para um pleno desenvolvimento da relação jurídica processual, surge para o réu o ônus de oferecer a defesa em face dos fatos e fundamentos jurídicos sustentados pelo autor em sua petição inicial.

Em síntese, nossa sistemática processual vigente prevê três espécies de respostas do réu: a contestação, a exceção e a reconvenção.

É bom salientar como a resposta do réu é apenas um ônus processual, não está impelido o demandado a defender-se, sendo-lhe facultado até o reconhecimento do pedido do autor (art. 269, II do CPC), o que extinguirá o feito com apreciação do mérito.


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Revelia, a rebeldia do réu que não contestou o pedido do autor

A origem da revelia é identificada com a idéia de contumácia ou rebeldia e muito ligada à estrutura primitiva do processo civil que era concebido como uma relação contratual sui generis aonde deveria aderir o demandado.

Em Roma tal adesão era mais nítida, no período formulário que teria de ser espontânea e através da ritualidade explícita da litis contestatio, não tendo conhecido o processo contumacial.

Bem mais tarde, com o amadurecimento do processo durante o direito medieval é que se realizou a formação regular deste, mesmo quando o demandado não comparecesse para defender-se.

Rosenberg salienta que na doutrina germânica prevalece a revelia como o não comparecimento do demandado à audiência, ou a sua não atuação efetiva no desenvolvimento da causa.

A contumácia serve para indicar a omissão de qualquer das partes quer na prática de ato processual, quer na de alguma faculdade processual.

Considerando-se revelia, a contumácia absoluta do réu que deixa totalmente de se defender em juízo. Segundo §330 do ZPO mediante a sentença contumacial poderia o demandado solicitar que se decida a causa segundo o estado dos autos (§330, a ZPO).

No CPC de 1973, o não comparecimento do advogado de uma das partes, autoriza que o juiz dispense a produção probatória que a parte tenha requerido (art. 453,§2o. do CPC).

O nosso CPC vigente alterou o tratamento dado à revelia herdado pelo direito lusitano, as severas conseqüências argüidas pelos art. 319 e 324 do CPC. De qualquer maneira, permanece intacto o efeito mais marcante do regime do CPC de 1939 que era a fluência dos prazos contra o revel independentemente de intimação.

Mesmo ante a revelia, preserva-se a livre apreciação da prova, certo de que a presunção erguida pela confissão ficta do art. 319 do CPC é tão-somente uma presunção relativa que pode ser contrastada por prova em contrário e, nem mesmo compele a decisão do juiz.

O referido efeito presuntivo torna inócua a audiência de instrução e julgamento, o que autoria plenamente o julgamento antecipado da lide conforme o art. 324 do CPC. Há autores inclusive que não creditam neste julgamento antecipado como um típico efeito da revelia e, sim, uma modalidade simplificada de construção processual toda vez que não se careça de produção oral ou pericial de provas para melhor formar o convencimento judicial.


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Ainda que haja a fluência de todos os prazos processuais contra o revel, assevera Calmon de Passos que deverá este ser intimado devidamente da sentença final condenatória para que então comece a fluir o prazo para recurso.

Se o revel, tardiamente comparece ao feito tendo constituído advogado, não mais se aplica o art.322 do CPC, devendo seu procurador ser pessoalmente intimado de todos os atos subseqüentes a seu ingresso.

Se o revel demonstrar a ocorrência de força maior, aplica-se o art. 183 CPC que permite a produção do ato no prazo que o juiz vier a fixar. Com a justa causa cabalmente demonstrada, elide-se a decretação da revelia e, se restitui o prazo para a contestação.

Só é possível operar-se os efeitos da revelia sobre os direitos disponíveis pois, do contrário, ocorrerá somente a revelia sem operar seus típicos efeitos legais, como a confissão ficta. Assim, na investigatória de paternidade em que o réu fora citado pessoalmente, e, junta contestação intempestiva ou sequer contesta, não decreta por confissão ficta a paternidade pretendida pelo autor.

Também não haverá os efeitos da revelia, se havendo mais de um réu, algum deles contestar a ação. Pela simples razão lógica, de se reputar verdadeiro o pedido do autor para um réu e, para o outro réu, restar o mesmo pedido contestado, possível ou não, de confirmação através de instrução processual.

Se o réu foi fictamente citado (seja por hora certa ou editaliciamente) impõe a lei processual vigente, a nomeação de curador especial que poderá contestar a ação em nome do revel, contestação esta que poderá ser por negação geral.

O reconhecimento do pedido ou da procedência deste, não importa em confissão de fatos e, pode mesmo conter expressa inconformidade quanto à existência de tais fatos.

Reconhecer juridicamente o pedido do autor não exprime nem o conhecimento e nem a vontade do réu e, importa necessariamente em extinção do processo com julgamento do mérito.

Aonde caberá ao juiz somente homologar a manifestação processual das partes e, decretar a extinção do feito, decidindo o mérito da lide.

O CPC se inclinou pela concepção de Chiovenda para quem ainda no reconhecimento do pedido por parte do demandado, haverá necessidade de uma sentença que declare se fundada ou não a pretensão do autor.

A revelia querem alguns doutrinadores encara com a mais pesada sanção oriunda da preclusão que faz fenecer fatalmente o momento próprio para a contestação do réu.

Mas, se houver uma contestação defeituosa ou mesmo desatenta ao princípio da impugnação específica (art. 302 CPC), também ocorrerá a confissão ficta quanto ao que fora alegado pelo autor e, não fora contra-argumentado especialmente pelo demandado.


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Desta forma, se o réu só opera sua defesa indireta que visa questões preliminares ou prejudiciais ou meramente processuais também de certo modo confessará o mérito da causa intentada pelo autor.

A revelia, contudo não impede que venha o demandado participar do processo, mesmo que em muito ultrapassado o momento contestatório.

Não apenas a falta de contestação acarreta a revelia, mas também o abandono geral ainda que posterior ao momento da contestação. Torna-se revel, o réu que não regulariza sua capacidade processual (art. 13 CPC) que não nomeia substituto advogado quando os eu faleceu (art. 265,§ 2o.,in fine do CPC) ou quando não promove a habilitação dos sucessores (art.265, I).

A presunção relativa da confissão ficta pode ser ainda rejeitada, se houver elementos nos autos que levem a conclusão contrária que não está o juiz obrigado a decidir a lide em favor do pedido do autor.

Para ocorrer o efeito da referida confissão, é indispensável que conste textualmente no mandado citatório a cominação expressa e prevista no art. 285 do CPC.

Não distinção legal se a citação for pessoal ou ficta. E a contestação por negação geral pelo réu não elimina a presunção relativa de veracidade.

Se não acompanhar a exordial de instrumento público que a lei considere indispensável à sua propositura, que a lei de direito material ordenar por ser essencial para ao to (forma solene), nenhuma outra prova poderá suprir-lhe a ausência (art.366 do CPC).

Também a contestação intempestiva causa a revelia em face do prazo preclusivo. Em ocorrendo à revelia, ao autor não é permitido alterar o pedido (art. 321 CPC) , a causa de pedir, e nem demandar declaração incidental, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será conferido novo prazo para contestar.

Tal dispositivo legal visa coibir eventual abuso do autor, aliás, a mutatio libeli já sofre restrição entre as partes presentes (art. 264 CPC), e com maior razão deve prevalecer em face do réu revel.

O direito de defesa é constitucionalmente assegurando e, ainda contraposto do direito de ação. Curial lembrara que o prazo para contado será contado em dobro na hipótese doa rt. 191 quando os réus tiverem diferentes procuradores ou, se tratar de defensor público (Lei 1.060/50).

É por causa do princípio da concentração da defesa, a contestação possui caráter preclusivo, e considera-se consumado o direito de defesa, não cabendo ao réu deduzir novas alegações.

Esclareça-se que a defesa não é um dever do réu e sim um ônus , que uma vez


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descumprido gera conseqüências processuais negativas. Luiz Wambier salienta que em sentido estrito, revelia é a situação em que se coloca o réu que não contesta, pouco importando se utilizou outros modos de defesa.

No procedimento sumário (art. 277§ 2o.,) e nos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/95, art. 20) há outra circunstância que produz também a revelia: a ausência injustificada do réu à audiência, posto que se pode fazer representar por preposto com poderes para transigir (art. 277,§ 3o.,) porém, no sistema dos juizados especiais não há idêntica previsão.

A revelia pressupõe citação válida e eficaz que corresponde a um dos pressupostos processuais de validade, e não implica na supressão do princípio do contraditório pois se caracteriza como a oportunidade do réu de exercer seu direito de defesa.

Para Wambier são dois os efeitos decorrentes da revelia: a desnecessidade de provas o que não significa a procedência automática do pedido do autor e a desnecessidade de intimações tal efeito desaparece se mais tarde o revel vier intervir posteriormente no feito.

Também não ocorrerão os efeitos da revelia sobre fatos incompatíveis com os elementos dos autos, improváveis e inverossímeis. Aliás, mesmo no processo com revelia, tem o juiz o poder de produzir provas de ofício, nos limites do razoável (principalmente se os fatos descritos na exordial são altamente implausíveis).

Além de o revel poder comparecer ao feito , poderá alegar qualquer matéria que compete ao juiz conhecer de ofício, pois contra estas não corre a preclusão, poderá alegar preliminar (art. 301 CPC), exceto a convenção de arbitragem, e, algumas defesas de mérito podem ser conhecidas de ofício ,como por exemplo, o pagamento.

Poderá ainda recorrer,o recurso não está vedado ao revel, ainda que não tenha comparecido anteriormente. Nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira o resultado mais freqüente na prática , todavia, será naturalmente a vitória do autor sobre o revel.

E, mais adiante ressalta o prestigiado mestre que mesmo, porém, que o réu tenha permanecido revel, exclui-se a possibilidade do julgamento antecipado da lide se, antes de o juiz sentenciar, o autor requerer a declaração incidente de relação jurídica prejudicial.

Sendo então necessário fazer citar de novo o réu, a quem se assegura o direito de responder no prazo de 15 dias (art.321 CPC), desaparecendo-se os efeitos da revelia primitiva Assim, só será cabível o julgamento antecipado da lide somente diante de nova citação , o réu persistir em manter-se revel.

Os casos excludentes dos efeitos da revelia na dicção de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery enumerados no art. 320 CPC não são taxativos, há outras hipóteses como no art. 9, II do CPC e art. 52, parágrafo único.


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Por fim, trata-se de direito disponível os efeitos da revelia que ensejam o julgamento antecipado da lide (art. 330, II do CPC).

Referências FILHO, Vicente Greco.Direito Processual Civil Brasileiro, 2o., volume, 16a. edição, 2003, São Paulo, Editora Saraiva.

DA SILVA, Ovídio A . Baptista e, Gomes, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil, 2a.edição, 2000., São Paulo, Editora RT.

WAMBIER, Luiz Rodrigues e Flávio R. C. de Almeida e Eduardo Talamini. Curso Avançado de Processo Civil. Vol.1 Teoria Gral do processo e Processo Conhecimento , 5a.edição, 2002, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais.

DE PAULA, Jônatas Luiz Moreira. Teoria Geral do Processo.3a.edição, 2002, São Paulo. Editora Manole.

XVIIIEsclarecimentos sobre litisconsórcio e intervenção de terceiros

O esquema mínimo da relação jurídica processual se manifesta sob forma tríplice: Estado, autor e réu, mas não impede que outros sujeitos possam também integrar a mesma.

Etimológica ou originariamente réu significa uma das partes litigantes, e no plural, as partes litigantes. Aquele contra quem é movida a ação em juízo. Suplicado.Posteriormente, passou a significar: a) sujeito de uma obrigação; b) aquele contra quem se move uma demanda em juízo; c) autor de uma infração penal. B. - Santiago Sentís Melendo, In dubio pro reo. Ejea ed. Buenos Aires, 1971.

É indispensável esclarecer que é o Estado que se apresenta como sujeito do processo e, não propriamente o juiz que apenas exerce o poder jurisdicional que lhe é delegado quando investido no cargo da magistratura. Assim, o juiz é simples agente do Estado que é o autêntico detentor do poder jurisdicional e, ainda do monopólio de decidir as lides.

É verdade, no entanto que nem todas as lides interessam ao Estado e, implicam no exercício da jurisdição.

O Estado ocupa no processo uma posição de supremacia e eqüidistância das partes, a quem deve por força de mandamento constitucional pátrio deferir tratamento isonômico garantindo-lhes o contraditório e a ampla defesa.

Justifica-se, outrossim, a eqüidistância como demonstração da imparcialidade que corresponde relevante pressuposto processual e, como corolário da substitutividade que é uma das características essenciais da jurisdição.


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Litisconsórcio já foi definido por Cândido Rangel Dinamarco como situação caracterizada pela coexistência de duas ou mais pessoas do lado ativo ou passivo da relação jurídica processual, ou em ambas posições. É quando ocorre a pluralidade de autores ou de réus.

Na lição de Moacyr Amaral dos Santos o litisconsórcio encerra uma pluralidade de lides ou de sujeitos. São vários autores, por exemplo, que formulam suas pretensões contra o mesmo ou diversos réus. Não obstante serem várias lides, elas se contêm num só processo, estabelecendo uma única relação processual. Apesar disto, ser uma única relação processual, cada um dos litisconsortes gozam de autonomia própria, e de outro lado, os submetem uniformemente às conseqüências da unidade processual.

Cada litisconsorte é, pois parte distinta dos demais em relação aos adversários, isto é o chamado princípio da autonomia dos co-litigantes, expresso no art. 48 do CPC, que já prevê, as exceções: “salvo disposição em contrário”; assim os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.

Poderá cada litisconsorte livremente constituir advogado próprio, alegar o que julgar conveniente em sua defesa, opor exceções, oferecer provas, recorrer das decisões ou sentenças, reconvir. Ratifica ainda o art. 49 do CPC que lhe cabe o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos.

Tendo os litisconsortes diferentes procuradores, é de observar-se a norma do 191 do mesmo diploma legal que prevê que lhes sejam contados prazos em dobro para contestar, recorrer, e, de modo em geral para falar nos autos.

A adoção da possibilidade de cumulação subjetiva atende a alguns princípios do processo civil, como o de economia processual, e o da segurança jurídica, pois que o litisconsórcio proporciona a uniforme aplicação do direito, evitando-se a prolação de decisões que seriam vetorialmente conflitantes ou contraditórias.

O modo de classificação do litisconsórcio será ativo quando há vários autores e, será passivo, quando, ao revés, a ação é proposta em face de vários réus. Será misto quando houver diversos autores que propõem ação contra vários réus, ao mesmo tempo.

Poderá ainda o litisconsórcio ser inicial como também ulterior, quando formulado ab initio logo na propositura da ação ou mediante qualquer das formas de intervenção de terceiros, ou no caso, de litisconsórcio necessário.

O litisconsórcio necessário ou indispensável se dá seja por expressa disposição de lei, seja em razão da natureza da relação jurídica material posta em juízo. A este tipo se refere o art. 47 do CPC como, por exemplo, nas ações que versem sobre direitos reais imobiliários em que marido e mulher terão forçosamente que se litisconsorciar quer como autores ou réus (ex vi art. 10 do CPC); na ação de usucapião, em que o autor deverá pedir a citação dos interessados certos ou incertos, bem como a dos confinantes do imóvel (art. 942 do CPC); nas ações de divisão de terras, em que todos os condôminos deverão ser citados (art. 946, II e art. 949 do CPC); nas ações de


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demarcação de terras, em que serão citados todos os confinantes ( art. 946 I e 953 do CPC).

Na generalidade dos casos funda-se o litisconsórcio necessário não na expressão legal, mas sim, na natureza relação jurídica em que se fundamenta a pretensão, o CPC substitui a expressão de outrora que era “comunhão de interesses” pela expressão “comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide” (CPC art. 46, I).

Assim, seja por comunhão de direitos ou obrigações uma vez constatada ser a relação de direito material uma e incindível quanto aos seus sujeitos ativos ou passivos, todos eles deverão necessariamente participar da relação processual litisconsorcial porquanto a sentença a todos atinge.

São exemplos de litisconsórcio necessários, em razão da natureza da relação jurídica discutida em juízo: as ações de partilha, em que todos os quinhoeiros ou herdeiros deverão ser citados; a ação de nulidade de casamento proposta pelo MP (art. 1.548 do CC/2002) em que serão citados ambos os cônjuges; a ação pauliana em que serão citadas as partes do contrato.

É curial observar que o parágrafo único do art. 47 do diploma processual pátrio prescreve que o juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

O juiz terá que dar por extinto o feito pó faltar uma das condições da ação, exatamente a legitimação para agir, que não tem o proponente da ação uma vez desacompanhado dos consortes necessários, sendo mesmo carecedor da ação conforme a aplicação dos artigos 3o, 295, II, e 267, VI do CPC.

Diversamente do necessário, existe o litisconsórcio facultativo cuja formação depende da vontade das partes que não é arbitrária, pois apesar da comunhão de direitos ou obrigações relativamente à lide, somente uma das partes possui a legitimação para agir como autor ou réu.

Assim, cita Moacyr Amaral Santos como exemplo o art. 1.314 do CC/2002 onde cada condômino pode, sozinho, reivindicar a coisa de terceiro ou unir-se a outros condôminos parra esse fim.

Outro exemplo nos é fornecido pelo Celso Agrícola Barbi onde várias pessoas adquiriram uma coisa a prazo, responsabilizando-se cada uma por uma parte do preço ou mesmo assumindo a posição de devedores solidários. É perceptível que há uma obrigação comum que pode ser exigida pelo credor.

Se não houver a solidariedade, poderá o credor cobrar de cada um a sua parte, em ações distintas, mas pode preferir cobrar a todos, reunindo suas diversas ações num só processo.

Outro típico litisconsórcio facultativo é o que se baseia no III, do art. 46 do CPC quando


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ocorre conexão entre as causas pelo objeto ou pela causa de pedir. O pedido se divide em mediato (bem da vida pretendido) e imediato (sentença); a causa de pedir em próxima (inadimplemento) e causa de pedir remota (direito, título jurídico).

Basta que apenas parcialmente o pedido da causa seja idêntico para que se configure a conexão e, conseqüentemente, seja admissível o litisconsórcio.

Se ocorrer a total coincidência de todos os elementos componentes da causa de pedir e do pedido haverá a identidade de ações (art. 301, parágrafo segundo do CPC), o que fará verificar-se a existência de litispendência ou de coisa julgada conforme o caso, mas não de conexão.

As hipóteses dos incisos II e II do referido artigo processual parecem idênticas o que mereceu severas e agudas críticas de vários doutrinadores (como Barbi, Coment., 293, 160). Embora não espelhem a mesma realidade, e sim hipóteses distintas. Isto porque o conceito de conexão é mais amplo do que o art. 103 do CPC pretendeu enunciar.

A afinidade de questões poderá tecnicamente fundamentar o litisconsórcio é o caso de vários funcionários públicos que reclamam da Administração a concessão do mesmo benefício funcional; de vários credores demandarem seus créditos contra o devedor comum; de prejudicados por uma inundação promoverem ação contra várias seguradoras fundada em apólices distintas.

Foi introduzido no sistema legal brasileiro o litisconsórcio facultativo limitado (Lei 8.952/94), e não se trata de recusável (previsto no art. 39 do CPC). O juiz tão-somente limita, mas não extingue e nem recusa o litisconsórcio. A limitação deve ser feita a um número razoável de litisconsortes, de acordo com o caso concreto, de modo a não prejudicar a instrução processual e nem o andamento do processo e nem dificultar a defesa.

Pode se verificar a afinidade de questões quer por um ponto em comum de fato ou de direito, a que Pontes de Miranda qualificou como facultativo impróprio.

A hipótese de litisconsórcio ulterior configura exceção ao princípio da perpetuatio legitimationis e só pode ter vez em se referindo ao litisconsórcio necessário. O litisconsórcio tardio sendo do tipo facultativo só existirá se for assistente.

O litisconsórcio é o resultado da cumulação subjetiva de processos, por atuarem vários autores contra um réu (litisconsórcio ativo), ou um autor contra vários réus (litisconsórcio passivo) ou ainda, vários autores contra vários réus (litisconsórcio misto). Podendo esse fenômeno surgir desde o início do processo, ou depois de instaurado (litisconsórcio inicial ou ulterior).

O litisconsórcio necessário é forçoso, é mesmo indispensável haver a cumulação subjetiva em simultaneus processus. Quando é a própria lei que expressamente o exige está bem previstos no art. 10 parágrafo único do CPC, a insolvência civil, em que são citados todos os credores do devedor insolvente, os juízos divisórios e a ação de


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usucapião de terras particulares.

Há também litisconsórcio necessário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. É o que se dá, nas ações constitutivas em que a mutação pedida vai afetar relação jurídica única para mais de uma pessoa como na ação pauliana, o julgamento para anular o negócio jurídico será um só para quem alienou fraudulentamente a coisa, e para quem a comprou ou recebeu e, doação.

Chiovenda e Liebman entendem que não se pode ampliar o litisconsórcio necessário, fazendo-o vigorar nas ações declaratórias ou de condenação, uma vez que não se deve, na ausência de uma vinculação legal, limitar a liberdade de agir do autor.

A dicção do CPC leva a interpretar que todo litisconsórcio unitário é litisconsórcio necessário, porém a recíproca, não é verdadeira. Pois pode haver litisconsórcio necessário, por força da lei, em que não se verifique o característico da unicidade ou uniformidade de julgamento.

Assim se define o litisconsórcio unitário como aquele em que a lide tem de ser decidida de modo uniforme para todos os litisconsortes. Verificado que o juiz deve pronunciar-se de modo uniforme para todas as partes, e será tanto unitário como também necessário.

Porém, a lei pode impor o litisconsórcio sem que necessariamente a decisão seja uniforme para todas as partes, é o chamado litisconsórcio necessário não-uniforme ou não unitário.

É o caso da ação divisória onde se proferirá uma só sentença em que para cada condômino haverá uma decisão diferente, cada quinhão terá sua área e limites conforme o título do condômino e o que ficar deliberado sobre o plano de divisão pelo juiz da causa (art. 979 CPC).

Igualmente na ação de usucapião facilmente se percebe observa José Carlos Barbosa Moreira que na decisão da causa, acolha o juiz a contestação de um dos réus, e desacolha a de outro réu.

Existe, portanto o litisconsórcio unitário e necessário por força de lei e da natureza da relação jurídica e, ainda, o litisconsórcio necessário sem que seja unitário.

Quando a lei não determina a imprescindibilidade, ou quando a sentença não tiver de ser uniforme para todas as partes, a constituição do litisconsórcio não será obrigatória, e sim, facultativa.

Admissível assim tal modalidade de litisconsórcio quando houver conexão de causas quer pelo objeto ou pela causa de pedir. Ainda que não seja a causa petendi em sua totalidade idêntica, será admissível o litisconsórcio facultativo, mesmo verificada apenas a identidade parcial, ou porque seja o mesmo fundamento jurídico do pedido, ou porque haja identidade no fundamento de fato.


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A lei processual contenta-se com mera afinidade de ações por questões de um ponto em comum (quer de fato ou de direito) para permitir a coligação litisconsorcial, porém resta a faculdade do juiz em limitá-lo conforme prevê o parágrafo único do art. 46 do CPC.

Interessante ressaltar que o processo cumulativo formado com o litisconsórcio não retira a autonomia das partes coligadas: os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte contrária, como litigantes distintos, e os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros. Por outro lado, é inexorável o efeito de que cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento processual e para tanto devem ser todos intimados dos respectivos atos.

No caso de terem litisconsortes tiverem diferentes procuradores por força do art. 191 CPC ser-lhe-ão contados em dobro os prazos para contestar, par recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.

A revelia também por sua vez não produz o efeito da citação ficta prevista no art. 319 CPC sem havendo litisconsórcio passivo, um dos réus contestar a ação conforme prevê o art. 320, I do CPC. Também a confissão faz prova apenas contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes.

Qualquer litisconsorte pode desistir do recurso interposto sem anuência dos demais consortes (art. 501 do CPC) e em matéria recursal, ainda dispõe o art. 509 CPC, o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Mas a intervenção de terceiro permite o ingresso de terceiro como parte em processo pendente entre outras partes. E pode ocorrer no processo de cognição, de execução ou no cautelar.

São hipóteses especificamente previstas pelo CPC, assim pode a intervenção ser ad coadjuvandum, ad excludendum, voluntária ou provocada. Conceitua-se a intervenção de terceiros, como o ingresso no processo de terceiros estranhos à relação processual originária, de forma espontânea ou provocada, deduzindo pretensão relacionada às partes primitivas.

Por ser terceiro estranho aos sujeitos processuais (autor e réu) a este não se aplica os efeitos do processo e mesmo da coisa julgada. O elemento necessário e indispensável à caracterização da intervenção de terceiro, é que o terceiro compareça ao processo deduzindo pretensão relativa às partes primitivas, conforme esclarece Hélio Cavalcanti Barros.

Discorrendo acerca da finalidade da intervenção de terceiros, o Moacyr Amaral Santos assim pondera: “A fim de obviar ou reduzir os prejuízos da extensão dos efeitos da sentença a terceiros alheios à relação processual, o direito os admite, em certos casos, intervir no processo em que não sejam partes, de modo que do processo se valham para defesa de seus direitos ou interesses, sujeitando-se, assim, à sentença a ser proferida”.


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A intervenção espontânea pode se dar por diversos institutos, quais sejam: a assistência (art. 50 a 55 do CPC); a oposição (art. 56 a 61 do CPC); o recurso de terceiro prejudicado, os embargos de terceiros, a intervenção de credores na execução.

Já a intervenção de caráter provocado do terceiro pode ocorrer na forma de nomeação de autoria (art. 62 a 69 do CPC), denunciação da lide (arts. 70 a 76 do CPC) e chamamento ao processo (arts. 77 a 80 do CPC).

A assistência é direito de intervir o terceiro em causa que tenha interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes. Trata-se de direito processual subjetivo, cuja atuação depende do nexo que juridicamente vincula o interesse do terceiro com a parte a quem vai ajudar.

Cândido Rangel Dinamarco esclarece que a assistência é, em si, a ajuda que uma pessoa presta a uma das partes principais do processo, com vista a melhorar suas condições para obter a tutela jurisdicional. Na disciplina das intervenções de terceiros, chama-se de ingresso voluntário de um terceiro no processo com finalidade de ajudar uma das partes.

É a prejudicialidade a relação entre a situação jurídica do terceiro e os direitos e obrigações versados na causa pendente. Esclareça-se que não é o mero interesse econômico que legitima a assistência. A assistência como uma intervenção adesiva não altera o objeto do processo, daí chamar a assistência de intervenção adesiva (como é chamada pelo Direito espanhol).

A assistência tem cabimento em qualquer espécie de processo, mesmo executivo, e o CPC admite-a mesmo em relação ao procedimento sumário (art. 280 CPC), mas a Lei dos Juizados Especiais a exclui (Art. 10 Lei 9.099/95).

A admissibilidade da assistência é analisada pelo juiz, depois de ouvidas as partes, se houver necessidade, o incidente processual instaurar-se-á em autos em apartados e será dada a oportunidade de provas.

Sustenta Dinamarco que o juiz como diretor das atividades processuais deferirá ou não o requerimento da assistência, e poderá rejeitá-la mesmo que todos concordem (art. 1125CPC).E Intervindo alguma das entidades federais elencadas no art. 109 inc, I da CF, a competência será sempre da Justiça Federal (Súmula 150 do STJ).

É admissível a assistência mesmo antes de citado o réu, e, se este restar revel diz o art. 52, parágrafo único do CPC que o assistente será considerado gestor de negócios (é aquele que, embora sem autorização do interessado, intervém na gestão do negócio alheio ex vi art. 861 CC). Pondera Dinamarco se seria apropriado comparar a atuação do assistente a um titular de direito substancial, o também concordamos pela incoerência demonstrada.

Como bem observa José Alberto dos Reis, a gestão do assistente é meramente


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judiciária, limitando-se aos atos do processo. O assistente atua em reverso do que se sucede com representante processual, seu papel se assemelha, de fato, ao do substituto processual.

De acordo com a intensidade verificada as possibilidades de participação do assistente podemos classificá-la em simples ou de qualificada também chamada de litisconsorcial.

Define o art. 54 do CPC, a assistência qualificada quando a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido, porém, há outros casos esparsos no direito positivo brasileiro, como a assistência do adquirente de bem litigioso prestada ao alienante, quando o adversário deste não houver concordado com seu ingresso na qualidade de sucessor (art. 42, § 2o., do CPC), ou quando há denunciação da lide, e o denunciado é réu na demanda de regresso deduzida pela parte, mas também é assistente litisconsorcial deste em relação ao litígio com o adversário (art. 74 do CPC), embora não tenha qualquer relação jurídica com o adversário comum.

Embora a assistência e o recurso de terceiro não estejam expressamente incluídas no rol de intervenção de terceiros, o art. 280 do CPC com a redação conferida pela lei 10.244/2002 as reconhece. (nesse sentido, Alexandre Freitas Câmara, Luiz Fux, Greco Filho).

A infeliz redação do art. 54 do CPC leva ao entendimento de que o assistente litisconsorcial não seja na realidade um assistente e, sim, um litisconsorte, porém a referida idéia é falsa. A hermenêutica escorreita da expressão “considera-se litisconsorte” aponta somente para as possibilidade de atuação do assistente que serão tantas quantas a de uma parte principal, ou seja, as de um litisconsorte.

O assistente litisconsorcial tanto quanto o simples não traz ao processo demanda alguma a ser julgada, nem em face dele foi proposta qualquer demanda a ser julgada na sentença de mérito. A procedência da demanda inicial não lhe atribuirá bem e nem aplicará condenação, a não ser pelos ônus sucumbenciais (art. 32 CPC).

E a conseqüência do fato bem lembrada por Dinamarco é a completa inaplicação do art. 191 do CPC embora a jurisprudência brasileira não seja uníssona nesse diapasão.

São amplos os poderes do assistente e mesmo as faculdades. A priori seriam os mesmos da parte assistida assim poderá o assistente requerer e produzir provas arrazoar, recorrer, ainda que não o faça a parte principal.

Não terá eficácia, entretanto, o que fizer em franco contraste com a vontade manifesta do assistido. O assistente não é titular dos bens disputados em juízo daí não possuir legitimidade para os atos de disposição de direito material (reconhecimento do pedido, transação, renúncia), não tendo proposto a demanda, só cabe ao assistido a legitimidade para desistir da ação (art. 53 do CPC).

A vinculação entre assistido e assistente se dá pela eficácia da intervenção, onde ocorre a incidência exclusiva sobre a parte decisória da sentença, em que o juiz diz sim ou não


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ao pedido do autor e, não aos fundamentos pelos quais o juiz chega a tais conclusões. O assistente fica vinculado aos reflexos da sentença que se projetam sobre seus direitos ou obrigações. Se o sujeito não quer correr o risco dessa vinculação, é aconselhável não intervir.

Pode o assistente opor a exceptio male gesti processus que é apta a afastar a eficácia da intervenção nos casos previstos nos incisos do art. 55 do CPC, quando o que ficar decido no processo onde terceiro interveio assistencialmente, não o vinculará depois.

A exceptio male gesti processus permite em caráter excepcional que o assistente esteja autorizada até mesmo a afrontar a vontade do assistido, recorrendo quando este não quer. É o caso do assistente que é adquirente do bem litigioso.

Em verdade o art.55 do CPC não se refere à coisa julgada, mas sim o afastamento da possibilidade do assistente tornar a discutir a matéria que compôs o objeto do processo, onde se deu a intervenção. Realmente trata-se de eficácia preclusiva que visa impedir qualquer nova discussão sobre os pontos e fundamentos da decisão judicial que resolve o mérito da causa, ou quando contra a sentença não caiba mais recurso.

A assistência qualificada é muito mais freqüente do que a simples. São exemplos colhidos na jurisprudência brasileira: a) o afiançado como assistente litisconsorcial do fiador, ou vice-versa, no processo da ação de cobrança movida pelo credor; b) a assistência do proprietário do automóvel ao motorista acionado em virtude dos danos causados em acidente (ou vice-versa); c) o tabelião intervindo como assistente qualificado do comprador do imóvel, em ação em que é pedida declaração de nulidade da escritura de compra e venda; d) vizinhos como assistentes da Municipalidade, em processo no qual outro proprietário quer a declaração de não estar vinculado a certas limitações ao direito de construir.

O assistente litisconsorcial ocupa posição intermediária entre o interveniente adesivo e o opoente, assinale-se que tanto o assistente simples como também o qualificado recebem o processo no estado em que se encontra.

Frederico Marques em suas inesquecíveis lições aponta que o então novo CPC deixou de adotar a intervenção iussu iudicis, ou seja, a intervenção ordenada pelo juiz, tal como consagra o Código Civil italiano, onde o assistente seria uma parte sui generis, mas sempre é parte.

A oposição é instituto que deita raízes no direito germânico, onde prevalecia o chamado “juízo universal” onde a decisão sobre um conflito de interesses afetava não só as partes, mas todos aqueles que tivessem notícia da referida decisão. O mesmo não se dava, no direito Romano, onde vigorava a idéia de “juízo singular” e a decisão somente alcançava as partes, não beneficiando e nem prejudicando a terceiros.

Por influência do direito canônico atribuiu-se à espécie de intervenção caráter autônomo, passando a oposição a ser verdadeira demanda paralela à original e, não mais uma mera intervenção incidental de terceiros.


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Atualmente nos países latinos ou de herança romana os sistemas jurídicos adotam a oposição como intervenção de terceiro, enquanto a Alemanha adota o sistema da Itália medieval, dando a oposição caráter de demanda autônoma.

A oposição é uma intervenção ad excludendum, aonde o opoente vem em demanda originária, se manifestar em juízo a pretensão de ver reconhecido como seu o direito (ou a coisa) sobre a qual controvertem autor e réu (opostos que formam um litisconsórcio necessário).

A oposição constitui intervenção espontânea e facultativa com o fim de prevenir, sobretudo dano de fato que poderia resultar da sentença, uma vez que apenas dano jurídico não sofreria com esta o opoente: a decisão, no caso, seria para este res inter alios iudicata.

Tanto cabe a oposição nas ações reais como nas pessoais, a gênese da oposição é a incompatibilidade entre a pretensão do terceiro com as da partes originárias na demanda.

O exemplo mais nítido e didático de oposição é na ação reivindicatória, onde o opoente alegando ser o proprietário, mas sem ter a posse, alega que o réu detém a posse sem ser o proprietário, o opoente pede a condenação dos opostos na condenação de entregar-lhe o referido bem. Assim comparece terceiro, via oposição, para sustentar que o domínio não pertence ao autor nem ao réu, mas a ele.

Caso expressivo foi o da companheira de funcionário público falecido, a qual dizendo-se titular do direito à pensão, por falecimento deste, fez oposição à demanda com que a viúva pleiteava condenação da entidade previdenciária a pagá-la.

A ação de oposição, portanto, é uma demanda do terceiro que se considera titular de direito ou coisa sobre a qual controvertem as partes do processo em curso, a fim de ver reconhecido esse seu direito. É demanda essencialmente declaratória em face terá natureza invertida, pois será condenatória em face do autor e meramente declaratória em face do réu.

É facilmente verificável que não se trata de autêntica intervenção de terceiro e, sim de demanda autônoma onde o opoente é o autor e serão réu, em litisconsórcio necessário, as partes da demanda original.

Entre os que negam a natureza de intervenção de terceiro estão entre outros, Greco Filho, Barbi, Pontes de Miranda. Entretanto, autores há apresentam uma distinção com relação ao momento em que é oferecida a oposição. Se antes de iniciada a audiência de instrução e julgamento, seria oposição verdadeira intervenção de terceiro; se depois do início da audiência, porém antes da prolação de sentença, seria apenas demanda autônoma.

Neste último entendimento, Barbosa Moreira (in Estudos sobre o Novo Código de


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Processo Civil, p.80; Gusmão Carneiro, Intervenção de Terceiros, p.61; Fux, in Intervenção de Terceiros (aspectos do instituto), p.16);

Para os doutrinadores defensores dessa última posição, o direito brasileiro auspiciosamente teria fundido os institutos de origem germânica (caracteristicamente intervenção de terceiro) com o italiano medieval (como demanda autônoma).

Para a oposição trazida antes do início da audiência, capaz de ampliar o objeto do processo, é denominada de oposição interventiva que não dá origem a um novo processo, mas torna mais complexa a relação jurídica processual pendente.

Após a AIJ, a oposição dará formação a novo processo (art. 60 CPC) destituída a oposição de seu caráter interventivo, porque o terceiro não ingressa em processo preexistente, daí chamar-se oposição autônoma.

O novo processo terá procedimento comum, ou seja, ordinário ou sumário (o veto à oposição no rito sumário atinge somente a de caráter interventiva), conforme o caso, será feito incidente ao primeiro, uma vez que visa produzir efeitos sobre o litígio, prejudicando a demanda inicial.

Assim, a oposição autônoma que não é propriamente intervenção, e sendo objeto de outro processo, não lhe causa delonga nenhuma, não sendo perniciosa a sumariedade pretendida do procedimento (art. 275 CPC).

Admite-se somente a oposição no procedimento de conhecimento porque se destina a impedir julgamento de algum dos contendores iniciais, mediante o acolhimento da demanda que o opoente apresente, e tal resultado só se obtém por meio de sentença de mérito, é incompatível no processo executivo, monitório e cautelar.

Também incabível a oposição interventiva nos procedimentos especiais que tumultuariam o processo e dificultariam a tutela jurisdicional.

É competente para a oposição o mesmo juízo perante o qual pende a causa inicial, por força da prevenção expansiva, ensina Dinamarco, conforme o art. 109 CPC. Desfaz-se essa prevenção quando a causa pende perante a Justiça Estadual a oposição é formulada por uma das entidades para quais é competente a Federal (União, autarquias, empresas públicas ou fundações públicas federais, art. 109, I, CF).

A citação dos opostos (autor e réu da demanda principal) é precedida do juízo inicial de admissibilidade, sendo indeferida se lhe faltar algum dos requisitos indispensáveis (arts. 56 ss c/c art.295CPC). O ato de deferimento ou não da oposição interventiva, tem natureza de decisão interlocutória, sendo atacável por meio de agravo.

Já o ato de deferimento da oposição autônoma, é sentença porque põe fim a um processo (art. 267, I c/c art. 295 CPC). Comporta, portanto, recurso de apelação (art. 513 CPC).


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A nomeação à autoria possui suas raízes na figura nominatio auctoris ou laudatio auctoris. Na dicção adjetiva, traduz-se por ser o chamamento que o detentor de coisa em nome alheio faz, no processo do proprietário ou possuidor, para que sejam citados pelo autor.

Segundo Lopes da Costa é cabível em todas ações não fundadas em obrigação em que o réu é legitimado pelo simples fato de ser detentor ou possuidor da coisa, para ser condenado a entrega-la.

Embora pelo art. 63 do CPC seja igualmente cabível na ação de indenização, proposta pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem ou em cumprimento de instruções de terceiro (texto oriundo provavelmente do art. 77 ZPO).

A nomeação em si, não representa intervenção de terceiro no processo, e suas conseqüências é que causam o ingresso do terceiro na demanda, é em verdade, ato convocatório que chama terceiro no processo. É modalidade de intervenção de terceiros de natureza provocada, caracterizada nos arts. 62 a 69 do CPC.

Esclareça-se que a detenção em direito civil pode ser considerada como poder físico sobre a coisa, sem que possua o detentor os direitos de propriedade (usar, gozar, dispor e reaver) que pode ser exercido em nome do possuidor ou proprietário. E, assim, facilmente distingue-se da propriedade ou posse, em razão de ser exercida em nome alheio, em favor de quem é dono ou possui em stricto sensu.

As ações que comportam a nomeação à autoria são bastante restritas, via de regra, as ações reivindicatórias, possessórias e de responsabilidade civil por ato ilícito enfim, ações movidas pelo proprietário ou titular de um direito sobre a coisa.

A modalidade de nomeação é tida como clássica. De fato, o mero detentor sendo acionado em ação reivindicatória ou possessória deve, obrigatoriamente, nomear à autoria quem efetivamente é dono ou possui a coisa. Mas se forem diversas pessoas proprietárias e possuidores da coisa, apenas deverá ser nomeado aquele em nome de quem detenha o nomeante a coisa e que tenha legitimidade passiva da ação proposta.

Alexandre Freitas Câmara com propriedade frisa que a nomeação à autoria tem por fim corrigir um vício de legitimidade passiva, respaldado integralmente em Gusmão Carneiro, evitando-se assim a carência de ação.

Por essa razão, permite-se, no caso pretenso réu na demanda, indique o nome do verdadeiro legitimado passivo, o que permitirá a substituição do ocupante do pólo passivo processual. Porém, admite-se a nomeação à autoria somente nos casos previstos nos arts. 62 e 63 do CPC. O Código Civil de 2002 em seu art. 1.228 inova ao estabelecer a definição de proprietário e afirma que este pode reivindicar a coisa de quem injustamente a possua ou detenha. Assim o CC/2002 atribui ao detentor legitimidade passiva para a demanda reivindicatória, tornando incabível a nomeação à


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autoria.

O que fez com que Marco Aurélio Bezerra de Melo dizer que a nomeação à autoria só seria cabível doravante nas ações possessórias, no que discorda Alexandre Freitas Câmara, entendendo que a expressão “ou detenha” por não escrita por ser manifestamente inconstitucional constituindo uma afronta à garantia pétrea do devido processo legal.

É óbvio que é inútil demandar contra o mero detentor, pois o processo instaurado não produziria qualquer resultado, o que contraria flagrantemente as nobres garantias constitucionais do processo. Assim, prevalece em doutrina com amparo em outros doutrinadores que o detentor continua a ser parte ilegítima para demanda reivindicatória, cabendo-lhe nomear à autoria a pessoa em cujo nome tem a coisa reivindicada.

Dinamarco enxerga a nomeação à autoria não tão coatá assim, porque o nomeado é sempre facultado recusar a nomeação, e só com o concurso com sua vontade este permanecerá na relação processual (art. 66 CPC).

O réu depois de citado requer a nomeação no prazo para a defesa. O juiz, ao deferir o pedido, suspenderá o processo e mandará ouvir o autor no prazo de cinco dias; se este aceitar o nomeado, cumpre-lhe promover nova citação, que recairá sobre este; na hipótese contrária, ou seja, de recusa do autor, ficará sem efeito a nomeação.

Depois do pronunciamento do autor, haverá o do nomeado, se este for aceito por aquele. A aceitação da nomeação pode ser expressa ou presumida. Presume-se aceita a nomeação se o autor nada requere, no prazo em que lhe cabia manifestar-se sobre aquela. Ou quando se tratar do nomeado, surge a presunção se este não comparecer, ou comparecendo, nada alegar (art. 68 CPC).

Aquele que deixar de nomear à autoria quando lhe competia fazê-lo, responderá por perdas e danos (todo prejuízo causado ao autor ou pessoa equivocadamente nomeada em razão da demanda, tais como custas judiciais, honorários advocatícios, danos materiais, negociais comprovada e razoavelmente causados). Trata-se de responsabilidade objetiva.

Pelo preceito legal esculpido no art. 69 do CPC a fisionomia da nomeação à autoria passou a ser obrigatória. Em indesculpável omissão do CPC, não menciona o prazo para o nomeado se pronuncie sobre a nomeação. Seria o prazo comum de cinco dias, ou o prazo de contestação da ação?

Provocado o incidente pelo réu, verifica-se a suspensão do processo (art. 64 do CPC), não do prazo para outro tipo de resposta. Assim, se o réu apresentou pedido de nomeação à autoria no décimo quinto dia do prazo, rejeitada a intervenção, terá este mais quinze dias para responder.

E nesse mesmo sentido, Nery et Nery em CPC Comentado, aduz jurisprudência, in


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litteris, “O novo prazo que o juiz assinará ao nomeante para contestar, nos termos do art. 67 CPC, lhe é devolvido de forma integral, ainda que tenha sido feita a nomeação no último dia do prazo para defesa (RT 486/81, RF 257/242)”.

Na hipótese de o nomeado recusar a indicação de seu nome, negando a qualidade que lhe fora atribuída, e mais tarde a sentença verificar que era este mesmo o legitimado, será este alcançado pela autoridade de coisa julgada. Idêntica solução foi adotada pelo Direito Português, punindo a recusa maliciosa do nomeado. Por analogia, podemos aplicá-la no Direito brasileiro, é o que sugere, Alexandre Freitas Câmara.

Moacyr Amaral dos Santos aponta outra solução quando negando o nomeado a qualidade que lhe é imputada, o processo continuará contra o nomeante (art. 66 CPC), acreditando ser mais acertado seria conferir-se ao autor também a opção de prosseguir a ação contra o nomeante apenas, ou contra o nomeante ou nomeado.

Humberto Theodoro Junior alega que mesmo recusada a nomeação quer pelo autor, quer pelo terceiro, poderá demonstrar o nomeante a sua simples figura de detentor ou de preposto, conseguindo a extinção do processo por ilegitimidade de parte (art. 267, VI CPC).

A denunciação à lide era pelo Código de Processo Civil de 1939 denominada de “chamamento à autoria”, que fora ampliado pelo CPC de 1973. Em 1939 empregava-se a mesma nomenclatura do Direito português.

Trata-se de intervenção obrigatória como se ver in litteris do art. 70 CPC e pode ser conceituada como ato pelo qual o autor ou o réu procurar trazer a juízo para melhor tutelar seu direito e por imposição legal, terceiro ligada à relação jurídica consubstanciada na lide.

É sem dúvidas a modalidade de intervenção de terceiro que apresenta maiores dificuldades e polêmicas, provocando a doutrina e desafiando a cultura jurídica de inúmeros doutrinadores.

Instituo também possui origens no Direito Romano, onde era conhecida a denunciatio litis bem esclarecido por Piero Calamandrei, era instituto intimamente ligado à evicção, sendo adequado para permitir ao adquirente de um bem que sofresse a perda do mesmo em razão de sentença que reconhecesse direito anterior a sua aquisição, que se voltasse contra aquele de que havia adquirido a coisa.

Porém, não era a evicção a única hipótese de utilização do instituto, mas sem dúvida, a mais relevante dentre todas. Tendo passagem pelo antigo Direito germânico e pelo antigo Direito francês.

A exception de garantie e a chiamata in garantia, do direito francês e italiano, respectivamente, bem como seu correspondente no direito alemão e austríaco a litisdenunciação possuem conteúdo similar ao nosso chamamento à autoria, isto é, em termos contemporâneos, a nossa ”denunciação à lide”.


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A denunciação da lide não é apenas uma mera comunicação ou denúncia acerca da existência de um processo, mas contém verdadeira demanda incidental de garantia, através da qual se formula pretensão em face do terceiro convocado a integrar o processo.

A denunciação da lide é ato pelo qual o autor ou réu chamam a juízo terceira pessoa, que seja garante do seu direito, a fim de resguardá-lo no caso de ser vencido na demanda em que se encontram.

É ato obrigatório ex vi art. 70 CPC, no sentido de que se a parte silenciar perderá seu direito regresso contra aquele que é o garante do seu direito discutido em juízo. Define-se mesmo na locução de Gusmão Carneiro como uma ação regressiva in simultaneus processus proponível tanto pelo autor como pelo réu,m sendo citada como denunciada aquela pessoa contra quem o denunciante terá uma pretensão indenizatória, ou de reembolso, caso, o denunciante venha a sucumbir na ação principal.

É de se observar que, a rigor, a denunciação da lide intentada pelo autor não se revela mesmo intervenção de terceiros, e, sim, na formação de um litisconsórcio entre o réu e o litisdenunciado, tendo o autor demandado em face de ambos.

Embora a denunciação da lide seja normalmente dirigida a um terceiro que é estranho à relação processual original, admite-se, por exemplo, que denuncie a lide a quem já seja parte, o que se dá, quando entre os réus exista relação de garantia.

Dinamarco esclarece que são absolutamente sinônimas a locução denunciação da lide e os vocábulos litisdenunciação, ou simplesmente denunciação, ou ainda a forma latina litisdenuntiatio. É errado dizer denunciação à lide, pois a existência de processo é denunciada ao terceiro e não se concebe que alguém pudesse ser denunciado a esta. Quem provoca a integração do terceiro é litisdenunciante, ou apenas denunciante: e o terceiro passa a ser denunciado ou litisdenunciado.

Trata-se de intervenção coata, pois tem sede na vontade da parte e não do terceiro e torna-se parte no processo independentemente de sua própria vontade. Uma vez citado, em relação ao primeiro litígio o terceiro tornar-se assistente litisconsorcial da parte que lhe haja denunciado da lide, e, cumulativamente, réu na segunda demanda.

Equivocado o texto doa rt. 74 CPC que indica o litisdenunciado como litisconsorte do denunciante. Aquele em relação ao qual nada é pedido, não é réu e não pode ser havido por litisconsorte passivo. Assume a posição de mero coadjuvante e não passa de assistente, alerta com vigor Dinamarco (e do tipo litisconsorcial e não assistente simples). Em mais de um dispositivo legal do Código Processual Civil Brasileiro peca e produz confusões e celeumas entre os institutos de assistência, litisconsórcio e intervenção de terceiros.

Vai ver que é por tal razão uma espécie de tema maldito no mundo acadêmico. O terceiro é chamado para auxiliar a parte, sem que lhe fosse movida demanda alguma, e,


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portanto, sem que pudesse ser condenado a ressarcir. A denunciação da lide faz com que o referido terceiro ao passar figurar como assistente fique impedido a discutir o mérito e acerto da decisão proferida na causa principal e ao mesmo tempo propicia sua condenação a ressarcir, se o litisdenunciante for vencido afinal. Trata-se de ação de garantia.

A denunciação da lide amplia o objeto do processo e se dá não só por economia processual, mas também pela necessária harmonia dos julgados, pois evita o duplo sucumbimento daquele que, vencido em uma causa, correria o risco de receber depois outra sentença desfavorável na ação de garantia, declarando o juiz a inexistência da obrigação que lhe fora imposta antes.

O pedido de condenação do litisdenunciado tem sempre aspecto eventual porque este só poderá ter o direito alegado, na hipótese de sair-se vencido no litígio em face de adversário comum. Se o denunciante vier a ser vencedor no litígio, a demanda de condenação de terceiro será inevitavelmente julgada improcedente, ainda que este em tese pudesse ser obrigado a ressarcir pelos danos causados. Desse modo, a demanda inicial do processo é prejudicial em relação à segunda demanda; esta só poderá ser procedente se, presentes os demais requisitos, houver a necessidade de uma recomposição do patrimônio do denunciante, pela qual o terceiro seja responsável.

A denunciação da lide é exclusiva do processo de conhecimento, não sendo admissível no executivo ou no cautelar, nos quais não há condenação possível e, portanto não faz sentido identificar condenação a ressarcir. Seria razoável também admiti-la no procedimento monitório porque ao sucumbir nos embargos o réu-embargante sofre uma perda pela qual pode haver terceiro responsável; mas prepondera na doutrina brasileira o contrário, recusando a litisdenunciação também nesse processo.

Os incisos do art. 70 CPC descrevem situações em que, por alguma razão de direito material, o terceiro é em tese obrigado a ressarcir a parte por aquilo que vier a perder ou deixar de ganhar no processo. Em todas as situações o terceiro não teria legitimidade para figurar na qualidade de parte na demanda inicial do processo, sendo parte legítima exclusivamente para a ação de garantia contida na denunciação da lide.

Não só na ação reivindicatória admite a denunciação da lide, salienta Dinamarco, mas também na ação meramente declaratória de domínio (art. 70, I CPC). Já a hipótese descrita no inciso II do art. 70 CPC de raríssima ocorrência, deve ser entendida em consonância com o instituto de nomeação à autoria. O possuidor direto que denuncia faz como todo denunciante: convoca terceiro a oficiar como seu assistente litisconsorcial e ao mesmo tempo pede sua condenação a ressarcir em caso de sucumbir na demanda principal perante adversário comum; não é como mero detentor que ao nomear à autoria pede sua própria exclusão do processo.

A terceira hipótese de denunciação do art. 70 CPC possui linguagem inadequada é confunde direito de regresso com ação de regresso. Como sucede em toda obrigação, quem se diz credor exerce o direito de ação para exigir a satisfação do crédito. Mas a obrigação de ressarcir é puro conceito de direito substancial, que nada tem a ver com


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ação. Denuncia-se a quem estiver obrigado a ressarcir.

A terceira hipótese é mais ocorrente na prática, mas não menos polêmica. Foi incluída no CPC depois, de ter a jurisprudência reiteradamente repelida as tentativas de chamamento de empresas seguradoras à autoria (hoje, equivalente ao instituto de denunciação da lide) feitas pelo segurado quando réu em ações de responsabilidade civil. Muitas vezes tal obrigação de ressarcir se manifesta como obrigação regressiva, mas há também sub-rogação de crédito e, não exatamente direito de regresso.

Ocorre a sub-rogação quando alguém ao desembolsar dinheiro, tornar-se credor no lugar daquele que originariamente o era, e isso não é regresso. A redação do referido inciso terceiro dotada de ampla terminologia e louvável generalidade inclui casos de autênticos direitos regressivos e também os casos de sub-rogação.

Direito de regresso ocorre quando a pessoa jurídica que paga indenização devida em virtude de ato ilícito de seu diretor; o incapaz que paga por ato do representante legal; o adquirente que, de boa fé e sem culpa, adquire bem já penhorado por débito do alienante e vem a perdê-lo na execução pendente; os entes estatais que respondem objetivamente por danos que os servidores causem e depois são credores destes, se agiram culposamente (art. 37§6o. CF).

Ressalte-se que no caso das relações entre segurado e seguradora não há autêntico regresso, mas também se admite a denunciação da lide porque esta é contratualmente obrigada ao reembolso.

A mais escabrosa das celeumas que o inciso II do art. 70 CPC provocou é a da admissibilidade ou não da denunciação da lide quando esta se inserir no processo novas questões que ampliem o objeto do conhecimento do juiz, ocasionando demoras na instrução. É conhecidíssima a posição doutrinária de Vicente Greco Filho e, a partir daí, os tribunais brasileiros passaram a rejeitar a litisdenunciação quando isso ocorre. A referida inadmissibilidade apóia-se em conceitos e distinções vigentes no direito italianos que, no entanto, no Brasil não existem, especialmente na diferença entre garantia própria e garantia imprópria.

Na terra do Papa (quer dizer na Itália e, não Polônia, deixo claro), a garantia própria a parte tem a faculdade de fazer a chiamata in garanzia (que equivale a litisdenunciação brasileira). Porém, se a garantia for imprópria, este dispõe do intervento coatto, que produz análogos daquela.

A tese restritiva parte da idéia de que todo processo seja realizado para satisfazer o autor a todo custo, sem considerar que também o réu pode ser titular do direito a alguma tutela jurisdicional; é o velho vício metodológico do processo civil do autor, que precisa ser banido da mentalidade dos doutrinadores e mesmo dos operadores de direito.

Felizmente, os tribunais brasileiros já não mais se posicionam tão firmes no sentido de apoiar a tese restritiva. Obviamente, quando a litisdenunciação for abusiva e revelar propósito procrastinatório deve ser repelida (art. 125, II, III do CPC).


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A parte tem o ônus de denuncia a lide ao terceiro responsável, mas a única conseqüência desfavorável que suportará face sua omissão será privar-se dos benefícios da própria denunciação (art.76 CPC). Tirando o caso da evicção, portanto, aquele que não denunciar restará sempre o direito subjetivo material de ressarcimento, com a possibilidade de, em outro processo, pleitear tal condenação.

A obrigatoriedade da denunciação da lide por alguns doutrinadores é vista como mera afirmação sem maiores conseqüências, pois sempre restará as vias autônomas.

A lei admite expressamente as denunciações sucessivas, podendo o denunciado convocar o seu próprio garante e podendo o novo litisdenunciado apontar a terceiro e, assim sucessivamente (in litteris no art. 73 CPC) Assim cada novo denunciado será ao mesmo tempo assistente do que denunciou a lide e réu na demanda de indenização que este lhe move. Mas são inadmissíveis as denunciações per saltum: cada sujeito só pode denunciar ao seu próprio garante e jamais os garantes de seu garante.

O art. 75 CPC de extrema imprecisão devido o legislador de 1973 apenas transcrever as disposições do CPC anterior (de 1939). Daí algumas proposições conduzirem a uma série de situações inaceitáveis.

A denunciação feita pelo réu é mais freqüente. Nesse caso, citado o denunciado, passa este a integrar o pólo passivo da demanda. Na condição de réu possui o ônus de se defender, apresentando resposta. A ausência de contestação implicará em revelia, com as conseqüências naturais do art. 319 CPC. É bom frisar que a situação em tela é de assistência simples e não de litisconsórcio (Dinamarco, Nélson Nery Junior).

É certo que há doutrinadores como Arruda Alvim que concordam com a dicção do CPC, afirmando litisconsórcio, o que não é aceito por maioria da doutrina.

O inciso II contempla hipótese do litisdenunciado não aceitar a denunciação, ou por omissão (ficando revel) ou por expressa recusa. Na realidade, não tem o denunciado tal faculdade posto que é réu na demanda de garantia proposta pelo denunciante e nenhum réu tem o poder de afastar por vontade própria a autoridade decisória do juiz sobre o processo.

A inafastabilidade da jurisdição não permite que denunciado deixe de ser réu na demanda proposta com a denunciação da lide. A revelia do denunciado reflete em deixar este de participar ativamente como assistente do denunciante em face de adversário comum, mas nem por isso, não submetido art. 55 do CPC; de outro lado, deixa também de defender-se da própria denunciação, ou seja, da ação de garantia que lhe é movida, e, daí decorrem os preceitos ordinários e típicos efeitos da revelia (Arts. 319, 322 e 330 CPC).

O inciso II do art. 75 CPC pretendeu cuidar o reconhecimento jurídico do pedido e, não da confissão. Ratifique-se que a denunciação da lide é verdadeira demanda incidental, cujo julgamento fica condicionado à sucumbência do denunciante na demanda


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principal, daí o denunciado ter interesse jurídico na vitória do denunciante na demanda principal, podendo assim atuar verdadeiramente como seu assistente.

Como assistente não tem poderes de disposição de direito material, logo, não poderia confessar e, mesmo essa ocorrente não gera incontrovérsia sobre as alegações de fato feitas pelo adversário, quando outra parte tomar iniciativa de negar-lhes a veracidade: basta que uma delas impugne as alegações do adversário. Com ou sem participação ativa do terceiro sempre caberá ao autor-denunciante a participação no processo. Omissões ou atos de disposição do denunciado em ralação ao litígio não prejudicam o denunciante.

A demanda principal e a incidental representada pela denunciação da lide serão sempre julgadas pela mesma sentença que será composta por dois capítulos cada um julgando uma demanda. É nítida a prejudicialidade da demanda principal em razão da denunciação da lide que é recebida em caráter eventual e só obterá procedência quando a causa principal for desfavorável ao denunciante.

Ressalte-se que se a denunciação da lide for feita pelo autor, seu acolhimento dependerá do contrário, ou seja, da improcedência da demanda principal. O objeto da sentença prevista pelo art. 76 CPC é o pagamento do qual o denunciado será devedor a título indenizatório.

É condenatória a sentença que julga procedente a denunciação da lide e de natureza complexa, pois revelará o direito do denunciante e valerá como título executivo.

Vencido o denunciante na causa principal e julgada procedente a denunciação da lide, este pagará normalmente os ônus sucumbenciais que serão repassados para cobrar do denunciado (art. 20 CPC).

No entanto, os tribunais atenuam tal regra m dispensando da obrigação por custas e honorários o denunciado que, reconhecendo o pedido contido na litisdenunciação, não haja oposto resistência à pretensão do denunciante.

Chamamento ao processo é o ato com que o réu pede a integração de terceiro ao processo para que, no caso de ser julgada procedente a demanda inicial do autor, também aquele seja condenado e a sentença valha como título executivo em face deste.

É instituto sem similar no Direito Romano ou em qualquer sistema jurídico antigo, com exceção do português, de onde, aliás, se originou para o ordenamento pátrio.

Alexandre Freitas Câmara prega que o chamamento ao processo está diretamente ligado às garantias simples, que está sempre ligada à idéia de coobrigação. É cabível nos casos de fiança, aval, e, solidariedade em geral em termos obrigacionais.

O chamamento ao processo conseqüentemente traz a ampliação subjetiva da relação processual, com a formação de litisconsórcio passivo ulterior entre chamante e chamados.


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É instituto provocador da intervenção de terceiro no processo, de forma a compartilharem com o réu o que lhe é exigido pelo autor. Nunca como modalidade de intervenção de terceiro. A intervenção de terceiro é efeito do chamamento ao processo, e não é o próprio chamamento.

Com isso se retira do credor a vantagem que lhe foi assegurada pela solidariedade passiva, criando óbvia intenção de favorecer o devedor solidário.Trata-se de intervenção provocada pelo réu que tem a faculdade e não o dever de trazer ao processo os coobrigados, dando causa à instauração do litisconsórcio passivo, que se afigura, como unitário, no entendimento de Alexandre Freitas Câmara, Fux e Cheim Jorge.

Dinamarco, no entanto, discorda, e aponta o litisconsórcio como comum e não unitário, sendo em tese teoricamente concebível que a sentença dê afinal tratamentos diferentes a esses litisconsortes.

O chamamento é modalidade de intervenção provocada ou coata, não sendo facultada ao chamado qualquer possibilidade de recusa. É instituto inspirado no chamamento à demanda do direito lusitano, mas revela traços de intervenção coatá italiana que se denomina chamamento de terceiro por comunhão na causa. A guisa do que a ordenação lusitana faz o CPC fornece enumeração taxativa das hipóteses de cabimento de chamamento ao processo (CPC português art. 330, redação anterior ao Dec. Lei 329-A, de 12.12.95).

Por tal modalidade de intervenção também se amplia o objeto do processo e ao mesmo tempo altera-se sua estrutura subjetiva. É fenômeno exclusivo do processo de conhecimento sendo incompatível com o executivo e o cautelar posto que visa obter condenação do terceiro que só pode acontecer num processo cognitivo. E só cabível nas causas onde o pedido inicial tenha por objeto dinheiro ou coisas determinadas por gênero e quantidade.

É admissível no procedimento ordinário e expressamente vedado ao sumário, e dificilmente seria possível num procedimento especial. Também nos chamado rito sumaríssimo previsto nos juizados especiais cíveis, o chamamento é terminantemente excluído ex vi Lei 9.099/95, art. 10. O CDC que exclui expressamente a denunciação da lide, em alguns casos, é silente quanto ao chamamento ao processo (art. 88).

Portanto, é crível que é admissível nos processos disciplinados pelo CDC com as ressalvas análogas previstas à denunciação da lide. Silente também é a lei que disciplinou a ação civil pública, o que deverá conduzir a idêntica solução. Mas é bem improvável se admitir quanto à ação popular porque nesta já todos os co-responsáveis já estão qualificados como litisconsortes necessários (lei 4.717/65, art. 6).

Só o réu tem a faculdade de chamar terceiro ao processo. Ao autor não, porque a este bastaria exerce-la incluindo na demanda inicial todos os devedores solidários que quisesse. Não sendo aceitável sua omissão, e depois a decisão de resolver integrá-los.


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Todas as hipóteses elencadas no art. 77 do CPC contemplam terceiros que já eram legitimados passivos à causa proposta. São admissíveis os chamamentos sucessivos, não obstante o silêncio da lei. Mas não se admite o chamamento endereçado por um dos réus a outro solidário que também já seja réu, porque já se instaurou o litisconsórcio passivo, e, portanto, não há o acrescer ao processo.

Aquele que foi chamado ao processo, ensina Dinamarco, também tem faculdade de denunciar a lide a outro terceiro, com a alegação de que ele responde por sua eventual sucumbência. Pode também fazer nomeação à autoria, quando presentes todos os pressupostos desta (arts. 62, 63 CPC).

A grande utilidade do chamamento ao processo é evitar a necessidade de novo processo de cognição destinado a produzir a condenação de terceiro a reembolsar total ou parcialmente o que o réu vier a sofrer em razão da sentença.

Assim é um atalho estatuído pelo art. 80 CPC. Por determinação legal e pela própria natureza das coisas, essa sentença é de natureza condenatória, e se aplicará aos devedores, ou seja, todos os devedores que estiverem na relação processual como litisconsortes.

A maior diferença estrutural entre denunciação da lide e o chamamento ao processo é que a primeira põe o terceiro na dupla condição de assistente de que o chama, e ao mesmo tempo, de réu na ação de garantira em que o denunciante é autor. Enquanto que o chamado ao processo passa a figurar simplesmente como litisconsorte passivo, ao lado do chamador.

A denunciação quando plausível e procedente, propicia a condenação do denunciado a pagar ao denunciante, sem favorecer o adversário deste. O chamamento conduz à condenação de ambos em favor do autor. Essas distinções se prendem ao plano de posições de direito material em que estão o terceiro a quem se pode denunciar a lide e o terceiro suscetível de ser chamado ao processo.

O terceiro é erigido a assistente litisconsorcial do denunciante, possui caráter coadjuvante daquele que lhe denunciou a lide. No chamamento isso não teria sentido, porque o chamador e chamados tornam-se litisconsortes e, ao menos em parte as defesas de um se aproveitam ao outro.

A primeira das diferenças está situada no campo da legitimidade ad causam passiva. Àquele que o réu chama ao processo (art. 77CPC) bem poderia o próprio autor ter movido sua demanda, instituindo desde logo um litisconsórcio passivo, porque em tese ele é também um obrigado e, portanto teria legitimidade passiva para ser réu, ab initio.

Já o terceiro a quem a lide pode ser denunciada não teria legitimidade para figurar como parte na demanda inicial, pelo simples fato de que não é obrigado perante o autor pelo objeto do processo colocado em discussão na demanda inicial.

Associam-se também as diferentes regras sobre a legitimidade para convocá-los ao


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processo.É exatamente porque na demanda inicial poderia ter incluído o terceiro, o que não se concebe o chamamento ao processo por iniciativa do autor.

Nos casos de garantia, porém, ou terceiro responde perante o autor ou perante o réu, e por isso é que a lei admite a denunciação seja feita tanto pelo autor como pelo réu, conforme o caso (art. 71 CPC).

O recurso de terceiro é também modalidade de intervenção de terceiro espontânea que não se encontra no CPC. È instituto muito mal regulamentado no direito positivo pátrio, sendo certo que o CPC a este se refere apenas dias vezes no art. 280 e 499.

O recurso do terceiro prejudicado, na história legislativa brasileira, estreou no Regulamento 737 de 1850. Porém, só com O CPC de 1939 que se unificou a legislação processual civil no Brasil, tornando-a de âmbito nacional.

E daí surgiram duas correntes doutrinárias de nítidos efeitos jurisprudenciais: uma que admitia, filiando-se aos argumentos já defendidos por Rui Barbosa. E a outra corrente, a mais forte e preponderante, que só entendia possível o recurso de terceiro prejudicado quando a sentença sobre este fosse influir juridicamente, atingindo um direito a este pertencente, ainda que de modo indireto.

Contudo com CPC de 1973, desapareceu tal controvérsia, com o art. 499 parágrafo primeiro do CPC, deve o terceiro recorrente demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial, o que vale dizer, comprovar seu legítimo interesse jurídico, a possibilidade de ver afetado direito seu com a decisão.

Há doutrinadores que afirmam que alguns ordenamentos destinam ao terceiro um recurso específico, como a oppsosizione di terzo, do Direito Italiano (afirma José Carlos Barbosa Moreira), outro sistema chamado de eclético, onde o terceiro às vezes se vale dos recursos postos à disposição das partes, e em outros casos de recursos que lhe são atribuídos com exclusividade, como em Portugal.

Em outras palavras, o terceiro pode interpor qualquer dos recursos a disposição das Prates e dispõe do mesmo prazo de que dispõe estas para tanto. Define-se o terceiro legitimado a recorrer como aquele que poderia ter intervindo no processo, mas não o fez antes da decisão pretendendo fazê-lo agora com o fim de atacar provimento judicial que lhe acarreta prejuízo.

Parte da doutrina alega que se o terceiro poderia ter intervindo como opoente, não pode interpor recurso de terceiro prejudicado (Fux), com que não concorda Alexandre Freitas Câmara. Assim para recorrer deve restar demonstrado o interesse jurídico de terceiro e o prejuízo que a decisão acarreta à sua esfera de interesses.

Greco afirma que recurso de terceiro seria uma assistência em grau recursal. Fredie Didier Junior, professor baiano e monografista sobre o tema, in verbis: “não é da coração do conceito do instituto a existência de prejuízo jurídico; ou melhor, a


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existência de qualquer tipo de prejuízo”.Realmente, o que o identifica é o fato de se tratar de recurso interposto por um terceiro.

Terceiro é rigorosamente doa pessoa que não seja parte no processo. Todos aqueles que não são partes consideram-se, em relação àquele processo, terceiros (Liebman). São terceiros, considerado certo processo, todos os seres humanos do planeta, todas as pessoas físicas ou jurídicas existentes, exceto aquelas que estejam figurando neste como partes. O juiz e seus auxiliares, conquanto sujeito do processo, em relação às partes originárias, são também terceiros. Terceiro só o é até que intervenha, e assim ao intervir, converter-se em parte (Athos Gusmão Carneiro).

Frise-se que o conceito de terceiro é estritamente processual e expungido de fatos de direitos com ligações ao direito material e com objeto do processo. Quando se diz que terceiro não suportará os efeitos diretos da sentença e nem a autoridade da coisa julgada, essa assertiva significa que todos estes, quer legitimados a intervir ou não, mas desde que não hajam intervindo.

Define Dinamarco recurso de terceiro prejudicado como pedido de novo julgamento endereçado a um tribunal pelo sujeito que, sem ter sido parte no processo até então, ficará juridicamente prejudicado pelos efeitos da sentença, decisão ou acórdão.

Esse conceito engloba o terceiro por inteiro e o prazo para terceiro recorrer é em princípio o mesmo das partes. Mas, será diferente se ocorrer algumas hipóteses do art. 188 ou 191 do CPC.

É certo que o presente humilde artigo não pretende de forma nenhum esgotar o tema tão imbricado e polêmico, mas apenas repaginá-lo de forma mais didática e esmiuçar as principais peregrinações doutrinárias sobre o tema.

Referências

DINAMARCO, Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil. 4a. edição, 2004, São Paulo, Editora Malheiros. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de direito processual civil. 2o. volume.23 ª edição, 2004, Editora Saraiva. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: 22a. edição, 2002, Rio de Janeiro, Editora Forense. BARROS, Hélio José Cavalcanti. Intervenção de terceiros no processo civil. 1993, Rio de Janeiro, Editora Lumen Iuris. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual civil. Volume 1, (teoria Geral do Processo Civil),2a. edição, Editora Saraiva, 1974. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume, I, 9a. edição, 2a. tiragem, 2004, Rio de Janeiro, Editora Lumen Iuris. GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios.Novo Curso de Direito Processual Civil. Volume 1, 2004, São Paulo, Editora Saraiva. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38a. edição, 2002, Rio de Janeiro, Editora Forense.


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BERMUDES, Sérgio. Introdução ao Estudo do Direito Processual Civil, 1a. edição, 1973, São Paulo, Editora RT. MENDONÇA LIMA, Alcides de. Comentários ao CPC. Série Forense, volume VI, 1a. edição, Rio de Janeiro, 1974. Editora Forense. MARCATTO, Antonio Carlos (Coordenação). Código de Processo Civil Interpretado. 1a. edição, 2004, São Paulo, Editora Atlas. NERY JUNIOR, Nelson et Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado, 7a. Edição, 2003,São Paulo, Editora RT. LEITE, Gisele. A discussão em torno da prova; Url: http://www.direito.com.br/Destaques.asp?O=6&T=1479 .

A discussão em torno da prova

O conceito de prova não é unívoco sendo discutido tanto na seara processual como também na seara do direito material cível, propriamente dito.

Se analisarmos a palavra prova, veremos que se origina do latim proba, de probare que significa demonstrar, reconhecer, formar juízo de...

Sendo que no sentido jurídico, trata-se de demonstração através de meios legais, capaz de evidenciar a existência ou a veracidade de uma to material ou jurídico, em virtude da qual s conclui ou se firma a certeza a respeito do fato ou ato demonstrado.

Segundo o Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, organizado, por J.M. Othon Sidou de 1998, prova é o meio legal empregado no processo para efeito de ministrar ao órgão judicante os elementos de convicção necessários ao julgamento e, mais adiante, também conceitua, como todos elementos legais, inclusive os moralmente legítimos, hábeis para apurar a verdade dos fato em que se funda o pedido ou a defesa.

Já para o Vocabulário Jurídico de Plácido e Silva, in verbis: "do latim proba, de probare" (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), entende-se, assim, no sentido jurídico, a denominação, que se faz, pelos meios legais de existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude do qual se concluiu por sua existência do fato ou do ato demonstrado.

A prova consiste, pois na demonstração de existência da veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou que se contesta. E, nesta razão, no sentido processual, designa também os meios, indicados em lei, para realização dessa demonstração, isto é, a soma de meios para constituição da própria prova, ou seja, para conclusão da certeza. A prova pode fundar-se na afirmação negativa de fatos, sobre que se pretende tenha nascido ou originado direito.

Assim, orienta-se na afirmação positiva ou na afirmação negativa do fato contestado, de cuja demonstração decorrerá a certeza da afirmação. Com isso, a prova, constitui, em matéria processual, a própria alma do processo ou a luz, que vem esclarecer a dúvida a respeito dos direitos disputados.


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E, aí, convém sublinhar que em dúbio pro réu, ou seja, persistindo a dúvida, deve-se favorecer o réu (grifo nosso) parodiando o antigo adágio romano "Actore non probante, reus absolvir", ou seja, o autor não provar o que alega, é o réu absolvido.

Continuando a definição do Vocabulário Jurídico: Mas, tomada em duplo sentido, objetivo e subjetivo, não se mostra somente à demonstração material, revelada pelo conjunto de meios utilizados para a demonstração da existência dos fatos (sentido objetivo). Como também a própria certeza ou convicção a respeito da veracidade da afirmação feita (sentido subjetivo).

E, assim sendo, juridicamente compreendida, a prova convicção acerca da existência dos fatos alegados, nos quais se fundam os próprios direitos, objetos da discussão ou do litígio.(...).

Já no campo processual civil, prova pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência de fatos formadores de seus direitos, que haverão de basear suas pretensões como também servir de embasamento para tal verificação.

Moacyr Amaral dos Santos (in Primeiras Linhas de Direito processual Civil, Saraiva, 1990) enfoca prova em sentido objetivo, e, no subjetivo, respectivamente como "meio destinado a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo" e "aquela que se forma no espírito do juiz, seu principal destinatário, quanto à existência dos fatos".

Então no sentido subjetivo prova significa a convicção judicial nascida do que é considerado objeto da prova, ou seja, in stricto sensu.

Portanto, prova, assim é a verdade resultante das manifestações dos elementos probatórios, decorrentes do exame, estimação e ponderação desses elementos.

Em última análise, é a verdade que nasce da avaliação judicial dos elementos probatórios.

Diante de neófitos, podemos ainda tecer exemplos de provas tais como: a documental, pericial e testemunhal. Pairando sobre esta última a pecha indesejável de ser alcunhada de prostituta dos autos.

A comprovação de um fato é um fato jurídico, pois, sua ocorrência acarreta o surgimento ou a extinção de deveres. O sistema da prova legal consiste em que a própria lei define um certo fato como sendo a comprovação de outro.

Há uma crença na relação efetiva de causa e efeito, entre fato e sua prova.

Hoje entre nós prevalece o sistema do livre convencimento onde o acontecimento mediante o qual a prova se realiza não é um fato jurídico do qual decorra o dever de decidir em um sentido ou em outro.

Esse dever resulta de um outro fato, de natureza psíquica, que ó convencimento.


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Então prova tanto significa a ação de provar, mas também o próprio instrumento, ou meio com que a prova se faz ou se traduz.

Na definição preconizada por Mittermayer, prova é o complexo dos motivos produtores da certeza.

A prova consiste na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega em juízo.

Ratificando tal entendimento, Vicente Greco Filho enunciou sobre a finalidade da prova, é o convencimento do juiz que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou fim moral ou filosófico.

Até porque o processo é tão-somente instrumento-meio de se prestar à função jurisdicional, e nos revela idéia de superação de fases.

Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente e capaz de prover a convicção do magistrado.

O sistema da prova legal indiscutivelmente possui correspondência direta com os antigos julgamentos baseados nas ordálias que visavam a obtenção do juízo divino.

Nem todos os meios de prova, porém, eram produtos da imaginação sádica e cruel das autoridades da Santa Inquisição.

Havia aqueles que se baseavam apenas no juramente do réu, muito difundidos entre os egípcios, hindus, gregos e romanos: o réu devia jurar inocência, em nome do Senhor.

Enquanto o sistema da prova legal não legava ao julgador qualquer momento de avaliação subjetiva em torno das lides, o sistema da livre convicção derrubando o suporte do julgamento medieval veio desmerecer toda a importância objetiva do material destinado à comprovação dos fatos, e estabelecer, de forma inexorável, o princípio segundo o qual o juiz somente era devedor de satisfações à própria consciência.

Para Liebman convém lembrar que por maior que possa ser o escrúpulo colocado no material probatório disponível, o resultado ao qual o juiz poderá chegar conservará, sempre, um valor essencialmente relativo: estamos no terreno da convicção subjetiva, da certeza meramente psicológica, não da certeza lógica, daí tratar-se sempre de um juízo de probabilidade, ainda que muito alto e apurado, de verossimilhança.

A verdade formal (aparente ou presumida) se constitui na verdade extraída do material probatório entregue ao julgador, ao passo que a verdade real (material ou substantiva) é buscada com base no princípio da livre investigação das provas oferecidas para alcançar a autêntica verdade, que nem sempre se deixa transparecer nos autos.

Entre a realidade e o que existe nos autos, às vezes se erige um enorme abismo.E somente a inteligência e a experiência dos magistrados poderão escapar do Minotauro e ainda sair do labirinto.


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O sistema do livre convencimento é preponderante nos sistemas processuais contemporâneos, embora ainda existam alguns rastros evidentes do sistema da prova legal, como por exemplo, o mecanismo das presunções entre as quais a do ônus da prova.

Lembrando que presunção é a dedução extraída de ato ou fato que por imperativo legal tem validade jurídica, a menos que haja prova em contrário. A presunção é indício de prova, mas não é prova.

Se nenhuma prova feita por pela parte a quem cabia comprovar a existência do fato, o juiz, ainda que convencido do contrário, deve proferir julgamento como se o fato não houvesse ocorrido.

Se bem que a partir do século XVI, com os novos rumos trazidos pela Revolução Francesa, particularmente no sentido de avaliar a verdade dos fatos, diante o grande contraste entre os sistemas anteriores, surgiu sistema intermediário, o da presunção racional do juiz que se exibiu como hábil em mediar a justiça através da consciência livre do julgador e onde as condicionantes de isenção e imparcialidade encontraram real importância.

É evidente que o direito à prova na utilização de quaisquer meios probatórios disponíveis e, justifica a tendência da atual doutrina a abandonar em termos, da técnica, a enumeração taxativa e permitir que além dos meios tradicionais de prova, também outros meios não previstos expressamente, porém, idôneo sirvam para fornecer ao juiz informações úteis a reconstituição dos fatos. São o que chamamos de provas típicas.

Aliás, estes outros e novos meios seriam aceitos dentro da lógica do razoável tão apregoada por Recanséns Siches.

Com razão esclarece o mestre Barbosa Moreira que os princípios processuais longe de ser dogmas invulneráveis para ter uma significação essencialmente instrumental e relevante para a consecução dos fins do processo.

E, então pesar a relevância do bem jurídico tutelado e, optar pela justiça no caso concreto.

Não se trata de conceituar a ação e nem direito à prova. Mas sim, no respeito ao processo, como meio hábil e democrático e, ainda efetivo de propiciar as partes o acesso à justiça.

O direito à prova estende as que podem ser úteis e necessárias à elucidação dos fatos e de suas pretensões. Porém, este direito à prova não é absoluto, pois que admite as limitações naturais do mundo jurídico.

Há neste contexto a regra de admissibilidade de provas, e as exceções devem ser expressas de forma taxativa e justificada.

Diz a Constituição Federal de 1988 em seu artigo quinto, inciso LVI que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas pelos meios ilícitos. São as chamadas provas vedadas.


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Importante ressaltar que as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e s ilegítimas.

As prova ilícitas são aquelas que são frutos de infringência do direito material, com a violação do que é lícito.

Enquanto as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito ao direito processual e, provém de quem não tem legitimidade nem para apresenta-las e muito menos de sustentá-las.

Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero que abriga as espécies de provas ilícitas e ilegítimas e que se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual do ordenamento jurídico.

Quanto às provas ilícitas, inúmeros debates no meio jurídicos vêm evidenciando o antagonismo de princípios protetores de bens jurídicos de valores essenciais. A doutrina permanece controvertida havendo até quem admita prova mesmo que obtida ilicitamente e, a conformando como válida e eficaz no processo civil (é o entendimento de Walter Zeiss).

Sobre as provas ilícitas, continua a lição de Barbosa Moreira, "existem duas teses diametralmente opostas". A primeira tese sustenta que deve prevalecer em qualquer caso o interesse da Justiça no descobrimento da verdade, de maneira que a ilicitude de obtenção da prova, não subtraia desta o valor que possui, como elemento útil e eficiente e último para formar o convencimento do juiz. Admitindo-se então a dita prova ilícita.

Já para a segunda tese, o direito não pode prestigiar o comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado e transgredido o preceito legal, com prejuízo alheio.

Portanto, o órgão jurisdicional não reconhecerá eficácia à prova ilegitimamente obtida quer por meios ilícitos ou ilegais.

No meio destas duas teses há propostas conciliadoras que prevêem que seria mais sensato conceder ao juiz a liberdade de avaliar a situação em seus diversos aspectos, quando deve atentar para a gravidade do caso, a índole da relação jurídica controvertida, a dificuldade para o litigante de demonstrar a veracidade de suas alegações por meio de procedimentos ortodoxos, regulares e, ainda, avaliar o vulto do dano causado e outras circunstâncias.

Outros, no entanto, criticam esta solução, tendo em vista o possível risco de se aumentar excessivamente a influência subjetiva do juiz.

A negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida por meios ilícitos, a sorrelfa do protagonista, traz à baila o problema da violabilidade da intimidade. Devendo-se então, adotarmos o princípio da proporcionalidade oriundo da doutrina alemã que pondera a cerca dos direitos fundamentais do homem e os princípios norteadores do processo e a necessidade da descoberta da verdade material tanto para a proteção do ideal de justiça que representa a razão de ser do direito.


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Há de se verificar se a transgressão se justifica pela autêntica necessidade que pela autêntica necessidade que seja então capaz de torná-la escusável o comportamento transgressor ou se existia a possibilidade de provar a alegação por meios regulares, e a infração veio a promover dano maior que o benefício que traria à instrução do processo.

Segundo Norberto Bobbio, este é um grande dilema vivido em nosso tempo em relação aos direitos do homem, se é mais importante fundamenta-los ou protegê-los.

De um lado, temos o indivíduo e, de outro, a sociedade. Mas o papel do Direito ainda é de conciliar os interesses individual com o interesse coletivo.

Aliás, a moderna doutrina alemã declara que não mais vige integralmente o princípio da verdade real, de modo que devem ser impostas certas restrições à obtenção da prova, a fim de serem respeitados os direitos personalíssimos e os direitos fundamentais do homem.

A interpretação deve propor a ponderação equilibrando sensatamente os bens jurídicos em conflito, a fim de ser atingida a solução mais justa no caso concreto.

O princípio dispositivo vem sofrendo sucessivos reexames, com o resultado de estr abrandando o seu rigor, à medida que o processo deixou de ser considerado como instrumento de interesse preponderante das partes, passou a ser visto principalmente como meio de ação do Estado, para fazer atuar as leis que editou.

O juiz deve julgar segundo o alegado e provado pelas partes.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 equiparou o processo civil ao processo penal, no que tange as garantias das provas ilícitas, e, proibiu a produção dessas provas no processo civil e, consagrou em seu art. 5, LVI e inciso XI a inviolabilidade da correspondência, das comunicações quer telegráficas ou telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins investigação criminal ou instrução penal.

A Constituição Federal Brasileira em vigor fez uma opção clara e evidente pela vedação quanto as provas ilícitas de forma radical, oriunda que foi de um momento histórico delicado, onde eram frugais as violações aos direitos individuais.

A teoria dos frutos da árvore envenenada é consagrada pela jurisprudência norte-americana com ponderações e restrições. Tendo mesmo os EUA, repelido a teses da ilicitude derivada ou por contaminação, quando o órgão judicial se convence de que, se fosse como fosse, se chegaria inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio ilegítimo, isto é, ainda a fazer-se abstração da ilegalidade praticada.

No Brasil, o próprio STF se encontra dividido quanto à admissibilidade de provas ilícitas, e, adotou com estreita margem de 6(seis) contra 5(cinco), adorou em relação às provas derivadas provas ilícitas a teoria dos fruits of poisonous tree, ou seja, pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que delas derivarem.


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Quanto aos novos meios de provas que advieram dos progressos tecnológicos recentes e, ainda não disciplinados por lei. Pois, é sabido que a lei enquanto fenômeno não dinâmico destes...

Dentro desses novos meios de provas podem se apresentar no âmbito processual podemos citar: a prova judicial via satélite, como o interrogatório via internet no processo penal e atos obtidos por meio eletrônico.

Sobre a prova judicial via satélite, há um caso registrado no direito comparado, sobre um litígio que tramitava em Boston, nos EUA, tornou-se indispensável à oitiva de uma testemunha que nesse caso, era a testemunha-chave.

Em face de impossibilidade da testemunha de comparecer no dia do julgamento diante do Supremo Tribunal foi então, ouvida mediante conexão de televisão entre os EUA e Austrália, via satélite.

O depoimento foi transmitido e a imagem nítida da testemunha ema tela possibilitando ao juiz sentir as relações fisionômicas do depoente.

Então, pela primeira vez na história do Direito Internacional, seu depoimento foi colhido por conexão televisiva entre Sidney e Boston.

Não houve prejuízo nenhum para o processo e a busca da prova foi bem sucedida como se houvesse sido colhida da forma tradicional. Existiu um benefício do que se realizasse por via de carta rogatória, onde inexiste a possibilidade do juiz local de origem averiguar as reações físicas da testemunha ou realizar perguntas ou reperguntas aproveitando-se de questões surgidas durante o depoimento.

A utilização do presente recurso tecnológico com as devidas precauções por parte do Poder Judiciário, com certeza trazendo benefícios ao processo e, sem dúvida, aumentando sua celeridade.

Por outro lado, o interrogatório à distância, do acusado (segundo o art. 185 CPP) foi realizado com a intermediação do computador. Foi o que chamamos de interrogatórios on-line.

O evento foi amplamente divulgado pela imprensa em 1996 realizado pelo Dr. Luís Flávio Gomes, realizados todos os procedimentos de identificação e qualificação e dar ciência ao acusado, em voz alta, das perguntas formuladas pelo juiz, inexiste dúvidas que o citado procedimento traz prejuízos para o acusado.

Senão, vejamos, principalmente por ferir ao princípio d dignidade da pessoa humana acolhido expressamente pela Constituição Brasileira em vigor.

É certo que os princípios se conceituam com proposições ideais que informam a compreensão do fenômeno jurídico.

O princípio da dignidade d pessoa humana, positivado no instrumento jurídico máximo do Estado brasileiro, e, com tal natureza deve ser acatado sem restrições.

A reflexão é o contraponto contra a massificação.


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É preciso ver a alma do acusado, descobrir a face humana que jaz atrás da máscara do delinqüente.

Enfim, é preciso a aproximação física entre o Senhor da Justiça e o Homem do Crime, por vezes, também, Senhor das Crueldades e das Misérias.

E como num gesto pintado num afresco pelo gênio de Michelangelo na Capela Sistina, sentir "o toque dos dedos"que serve de ponte entre o criador e a criatura, entre a justiça e a sociedade...

O interrogatório on-line é degradante e retira do indivíduo do acusado sua identidade, não há oportunidade para o acusado demonstrar nem seus sentimentos e nem mesmo sua presença.

É o interrogatório o momento propício do acusado participar direta e ativamente no processo, demonstrando ou não sua inocência, tem ele o direito de manter um diálogo humano com o seu julgador, levando-o as suas emoções, versões, sentimentos e expressões, apresentando enfim seu perfil socio-psicológico, a fim de que o juiz possa avaliar de melhor forma o seu depoimento.

Não podemos admitir que os modismos informáticos firam a garantia de liberdade individual, e a primeira garantia é, sem dúvida, o exercício pleno do direito de defesa que implica no direito do acusado de ir a Juízo e dizer o seu direito.

É preciso que tenhamos ética também na cibernética...

Além do mais, não é dispensável a presença do defensor, neste ato, o que poderá até caracterizar um perigoso cerceamento de defesa capaz de anular o julgamento com base neste interrogatório.

Nenhuma prova que viole o direito à intimidade, à liberdade, é realmente uma prova.

Qual é a exata definição e delimitação do direito à intimidade?

A intimidade é um fenômeno sócio-psíquico em que os valores vigentes em cada época e lugar exercem influência significativa sobre o indivíduo que em razão desses mesmos valores, entre a necessidade de resguardar do conhecimento das outras pessoas aspectos mais íntimos e particulares de sua vida.

Nos EUA denominam de right of privacy ou right to be alone; na França droit de la vie privée ou droit a l’intimitè.

Na Itália, diritto allá riservatezza, diritto allá segretezza, al rispeto della vita privatta...sendo este direito de impedir que terceiros conheçam ou descubram a intimidade da vida privada da pessoa e aquele outro surgiria em um momento posterior, com direito de impedir a divulgação de aspectos da intimidade, depois de licitamente conhecia pelo divulgador.

No Brasil, não há texto legal específico a respeito. Porém, o direito à intimidade é um direito de personalidade, está ligado diretamente à essência do indivíduo.


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Sendo opinião dominante da doutrina brasileira que o direito à intimidade, ou ao recato, é intransmissível e indissociável da honra de seu titular.

Portanto, em face de natureza do objeto do bem, não é possível conceber a vida do indivíduo sem a honra, a intimidade e a imagem, sendo, portanto um dos direitos da personalidade.

A produção de provas que implique em devassar a intimidade de outrem deve ser mesmo proibida...

Principalmente se é possível à produção por meios de prova ordinariamente admitidos, e, deve ser rechaçada pelo juiz, a fim de se preservar os direitos de personalidade.

Mesmo sem haver texto legal brasileiro específico, a Constituição Federal Brasileira de 1988 capitaneou a inviolabilidade do domicílio, da correspondência e das comunicações em geral, correspondendo assim ao direito à intimidade. E ainda não há a disposição expressa no artigo quinto, inciso X mais concentrada onde se consagra a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, a honra e a imagem.

Desta forma, o direito à intimidade passou a ser um direito subjetivo constitucional ficando clara a existência de um direito geral à intimidade que não pode mais ser questionado.

Conclusões:

O direito à prova não é absoluto e irrestrito.

Deve o julgador avaliar os direitos em jogo, quando do confronto de princípios constitucionais protegidos, e buscar a justiça no caso concreto.

Há novas situações ainda não disciplinadas como o do interrogatório on-line do acusado, a produção de prova testemunhal via televisão (satélite), a utilização da internet para coleta de testemunhos, ou cumprimento de diligências... como por exemplo, a citação por e-mail.

Vimos que o interrogatório on-line do acusado afronta o princípio de dignidade da pessoa humana assegurado constitucionalmente e poderá até acarretar no cerceamento de defesa. O que certamente trará a anulabilidade da instrução criminal.

Hoje vigora o sistema do livre convencimento do juiz que poderá utilizar quaisquer meios de provas admitidas em Direito para firmar sua convicção na verdade.

Não são admitidas as provas ilícitas e seus congêneres, aliás, provém de proibição expressa constitucionalmente (na CF/88) muito embora haja entendimento jurisprudencial que deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade, pesando e avaliando detidamente os bens jurídicos em conflito.

Não se deve impedir a modernização dos meios de produção de prova conquanto que sejam úteis e eficazes no descobrimento da verdade mais que pelos tradicionais.


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É com louvor que o avanço das ciências médicas trouxe o exame das impressões genéticas do DNA, propiciando com quase certeza absoluta descobrir quem é o pai ou a mãe do requerente. Só haverá problemas no caso dos gêmeos univitelinos e ainda na hipótese de clonagem não-autorizada.

O direito à intimidade não é absoluto, como também não é absoluto o direito à prova. Não poderá acobertar uma omissão criminosa em esclarecer a verdade num processo.

Todavia, deverá ser analisado com atenção redobrada pelo juiz a fim de que a devassa não transgrida a garantia e a segurança à intimidade dos indivíduos.

A prova se compromete em trazer a certeza de caráter psicológico e não matemática-lógica. Tratando-se assim, de uma certeza relativa e, submetida à avaliação subjetiva do julgador. Daí, cogitar Humberto Theodoro Junior, na coisa julgada inconstitucional.

As ditas provas atípicas poderão ser reconhecidas como provas cabais desde que não atentem contra os princípios processuais e nem constitucionais. Há de ser autêntica e lídima

O direito à prova é importante corolário do Estado Democrático de Direito e implica sempre no princípio da ampla defesa e do contraditório, sem os quais, não é possível construir um processo hábil a aplicar e administrar a Justiça.

Julgamento conforme o estado do processo

Julgamento conforme o estado do processoTal expressão tem sentido de determinação de rumo(...)

É expressão contida no art. 328 do CPC, havendo necessidade de determinar às partes a especificação de provas, não pode haver julgamento antecipado da lide. Sendo desnecessária essa medida, ou se já tiverem sido tomas as providências preliminares, o juiz poderá proferir o julgamento conforme o estado do processo.

E tal julgamento acarreta, em síntese: a extinção do processo (arts. 267, 269, II e V do CPC), e julgamento antecipado da lide (art. 330 CPC) e o saneamento do processo(art. 331 CPC).

Tal expressão tem sentido de determinação de rumo, devendo o juiz extinguir o processo com ou sem julgamento do mérito, ou julgar antecipadamente a lide, ou determinar o prosseguimento regular do processo(decisão de saneamento).

O CPC define sentença em seu art. 162, parágrafo primeiro como sendo o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.


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Já decisão interlocutória é a definida como ato pelo qual juiz , no curso processual, resolve questão incidente(a decisão de saneamento é sempre por meio de decisão ou despacho interlocutório).

Não há necessidade das providências preliminares quando não houver resposta do réu e não incidir nas hipóteses do art. 320 do CPC; quando não se produzir o documento com a contestação.

O saneamento processual, não se concentra numa decisão única, mas se faz ao longo de uma fase processual, numa sucessão de atos ou providências que se inicia desde o despacho da petição inicial.

Abrange toda a matéria quer era pertinente ao antigo despacho saneador, mas mormente, não se limita apenas às questões preliminares, pode ensejar ao juiz antecipadamente proferirá uma sentença de mérito e extinguirá o processo sem necessidade de passar pela dilação probatória.

Tal julgamento pode consistir em: extinção do processo (art. 329 CPC); julgamento antecipado da lide (art. 330 CPC) e no saneamento do processo (art. 331 do CPC).

“Na sistemática atual do Código só tem lugar o saneador se inocorrentes as hipóteses do arts. 329 e 330 do CPC. Por via de conseqüência, a análise da existência ou não da revelia não pode ser transferida para a sentença final.” (Ac. Unânime, da 4a. Câm. Do TACivRJ, no agr. 30.628, rel. Juiz Marcus Faver, n. 112.022).

Pode tal julgamento ater-se a questões meramente processuais ou ainda penetrar no íntimo do litígio1, resolvendo logo a questão de direito material deduzida em juízo.

1. Litígio derivado do latim litgium, de litigare (litigar) quer o vocábulo exprimir propriamente a controvérsia ou a discussão formada em juízo, a respeito do direito, ou da coisa que serve de objeto da ação ajuizada. A rigor, pois litígio, entende-se a demanda proposta na justiça, quando é contestada.(...) Somente há litígios em processo contencioso onde haja a formação de juízo para discussão da causa.

O legislador pátrio além de conservar a tradição lusa com respeito ao despacho saneador, deu-lhe nova acepção, conforme previsto no direito germânico, que visa propiciar em grande parte e de forma célere, a extinção do processo com ou sem resolução do mérito.


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O juiz encerrará o feito sem apreciação do mérito nas hipóteses previstas no art. 267 CPC, e nestes casos, a sentença judicial é meramente terminativa, pois os aspectos apreciados são de natureza formal, ligados à admissibilidade do processo, sem tocar no mérito da causa. Produzindo tão-somente a coisa julgada formal.

Poderá também o juiz apreciar o processo para extingui-lo com solução de mérito da causa conforme os casos previstos no art. 269, II e V do CPC, in verbis:

a) quando o réu reconhecer a procedência do pedido;

b) quando houver transação entre as partes;

c) quando houver decadência ou prescrição;

d) quando se verificar renúncia do autor ao direito sobre que se funda a ação.

Nas palavras sábias de Alexandre Freitas Câmara, pode-se mesmo enxergar o procedimento ordinário numa encruzilhada, pois a estrada antes retilínea (petição inicial, citação, resposta, réplica) se transforma num cruzamento de três caminhos diversos que correspondem as três modos de julgamento conforme o estado do processo.

Nos casos previstos no art. 269 do CPC embora nem sempre se solucione a lide, profere-se a sentença definitiva, com a efetiva composição do mérito da causa, embora por vezes, se limite ao reconhecimento judicial da autocomposição do litígio obtida pelas partes entre si.

Apesar da sentença homologatória não ter objeto o meritum causae corresponde também a prestação integral da tutela jurisdicional, com todos os seus efeitos e conseqüências.

No julgamento antecipado da lide o juiz dá solução à lide sem passar pela audiência de instrução e julgamento (art. 330 CPC) e só ocorre quando: a questão for unicamente de direito, ou seja, não há necessidade de se produzir provas, e, mesmo quando a questão verse somente sobre fatos, estes são daqueles que não precisam ser provados em audiência como os notórios e os incontroversos.

Em todas as hipóteses enunciadas acima, o juiz logo após o encerramento da fase postulatória onde já tem condições de decidir sobre o mérito, e até porque o juiz não


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deve decidir sobre o mérito, e até porque o juiz não deve conforme o art. 130 do CPC promover diligências inúteis.

E tal procedimento também se harmoniza com louvor com o princípio de celeridade processual (art. 125, II do CPC) e ainda com o princípio da economia processual.

A Lei 8.952/94 procurando incentivar a autocomposição do litígio, institui a obrigatoriedade da audiência de conciliação antes da fase própria de instrução processual.Em tal audiência o juiz completará a tarefa saneadora.

Deve realizar-se a audiência conciliatória no prazo2 máximo de 30 dias sempre que não for possível o julgamento antecipado da lide conforme arts. 329, 330 c/c art. 269, II e V CPC e que também não for cabível a extinção do processo sem apreciação do mérito (arts. 329 c/c art. 267).

Não haverá audiência de conciliação e, sim a prolação de sentença quando configurada:

a) qualquer das hipóteses do art. 267 CPC, ou seja, petição inicial inepta, ausência dos pressupostos ou condição da ação, prescrição, litispendência , coisa julgada, etc..; b) algumas das hipóteses do art. 267 (como ausência de pressupostos, transação, decadência ou prescrição, renúncia pelo autor em que se funda a ação).

Não se designará também , quando a causa versar sobre direitos indisponíveis como por exemplo as ações de estado, as que versarem sobre bens públicos e interesses públicos(art. 331, caput. CPC).

Promovida a audiência, se as partes acordarem, o referido acordo será reduzida a termo, e o juiz homologará por sentença (art. 331, parágrafo primeiro CPC) o que transforma o acorda das partes num título executivo judicial.

Mesmo não se logrando a conciliação das partes, o juiz deverá extrair do contado pessoal com as partes, importantes dados para simplificar o prosseguimento do feito e completar o total saneamento da ação, antes de passar apara a coleta dos elementos de prova.

A lei outorga ao juiz em face do contexto, as seguintes providências que poderão constar da ata de audiência ou de decisão posterior:

a) fixação dos pontos controvertidos entre as partes;


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b) julgamento das questões processuais pendentes;

c) determinação das provas a produzir;

d) e, finalmente, a designação da A I J , se necessária (art. 331, parágrafo segundo CPC).

Com a nova sistemática impetrada pela Lei 9.852/94, se prevê duas audiências distintas, uma para a conciliação(que se quer logo) no prazo2 máximo de 30 dias; e, outra mais complexa para a instrução oral, cuja designação só ocorrerá depois que o processo está completamente saneado, e haja prova a ser colhida em audiência.

Não poderá designar a audiência instrutória antes de solucionar as preliminares processuais e definir quais as questões que deverão ser objeto de prova em audiência (art. 331, parág. segundo).Mesmo ante a frustrada conciliação das partes, ressalte-se que não é obrigatória a realização sucessiva da A I J pois pode o juiz concluir que a solução da lide, dependa essencialmente da hermenêutica do contrato ou por meio de exibição ou requisição de documentos.

Podendo assim, declarando que não há provas a produzir, proferir a sentença de mérito.

2. O prazo para realização da audiência preliminar ou conciliatória, é impróprio, como soem ser os prazos fixados para atuação dos juízes, cuja inobservância não gera conseqüências processuais. O seu não cumprimento também não impede a realização posterior da mesma.

A norma do art. 330 do CPC impropriamente cogita em revelia, quando quer significar exatamente os efeitos da revelia, tanto assim que faz menção explícita ao art. 319 CPC (confissão ficta do réu) que regula tais efeitos.

Ao saber os fatos relevantes à solução da lide já se encontram , ou não suficientemente comprovados, de forma que se dispensa-se a produção probatória em audiência e se permite o julgamento antecipado da lide.

A existência de fatos controvertidos gera a necessidade de provas sobre tais fatos, desde que sejam pertinentes (isto é, capazes de influir na decisão da causa).


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Mas se apesar de controvertida a questão de fato, esta não é pertinente, sendo mesmo irrelevante, inexiste a necessidade de produção de prova em audiência.

O julgamento antecipado não configura, portanto uma afronta ao art. 425, 331 do CPC (neste sentido, STJ, AG 45 539 rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j. 14/12/1993).

A extinção do processo em muitos casos, abreviando-o, deve-se particularmente ao disposto do art. 329 CPC que diz ser inútil o prosseguimento do feito.

Mas mesmo entre as causas de extinção sem resolução do mérito, deve ser respeitada a prevalência de umas causas sobre as outras.

Tanto assim que havendo desistência da ação, nenhuma outra causa extintiva deverá ser considerada, eis que a desistência impede a continuação da atividade cognitiva do juiz.

Deve-se averiguar primeiramente a ausência de alguns pressupostos processuais, e se presentes estes, deve-se em seguida, passar verificar as condições da ação.

Depois então, examinar causas de extinção por autocomposição e aí sim, a ocorrência de prescrição ou de decadência.

Em verdade, o julgamento antecipado do mérito significa o julgamento imediato do mérito, onde o prosseguimento do feito é desnecessário, já que todos os elementos de que se precise para a apreciação do objeto do processos já se encontram de sobejo nos autos.

Quanto aos efeitos da revelia, frise-se que somente nos casos de efeito material onde há a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor.

A revelia também não impede que a extinção do processo com base no art. 329 CPC ocorra, desde que presente alguma causa extintiva do processo.

Não é faculdade do juiz o julgamento imediato do mérito, sendo mesmo obrigado de assim proceder, sob pena de error in procedendo (ou seja, erro na forma de conduzir o processo e praticar os atos processuais).

Não existe nesta plano discricionariedade judicial presente em alguma das hipóteses do art. 330 CPC, logo, o juiz terá de, inevitavelmente proferir a sentença de mérito.


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A redação dada pela Lei 10.44 do art. 331 do CPC de “audiência preliminar” que, impropriamente alguns chamam de conciliatória, segundo as palavras de Alexandre Freitas Câmara.

Pode a conciliação resultar em transação, bem como em renúncia à pretensão por parte do autor, ou ainda no reconhecimento da procedência do pedido do réu, o que certamente acarreta a extinção do feito com a resolução mérito.

Frustrada a conciliação nesta audiência, nada impede que seja tentada novamente, quando na

A I J já que permanece em vigor o art. 447 e seguintes do CPC.

A audiência preliminar não tem como escopo único a conciliação das partes, realmente, constitui-se em ato processual com tríplice função: conciliação – saneamento – organização de instituição.

O despacho saneador é decisão interlocutória que nada sanea, só declarando saneado o processo o que significa que este está livre de quaisquer vícios que possam obstar seu regular prosseguimento.

O autêntico saneamento ocorre durante a evolução da relação jurídica processual, pois se existe em vício insanável, este certamente, acarretará a extinção do processo segundo os termos do art. 329 do CPC.

A decisão declaratória de saneamento é dotada de eficácia preclusiva. Apesar de ser tema tormentoso na doutrina se após a decretação de que está o processo saneado, transcorrido assim fatalmente o prazo para interpor o competente agravo, poderá mais tarde, ser argüida algum vício processual ?

A divergência doutrinária não é nova e mesmo já existia no revogado CPC de 1939, onde se enseja como irrecorrido o despacho saneador, restam preclusas todas as questões nele decididas (Liebman, Chiovenda).

Já outros doutrinadores negam a incidência preclusiva sobre as questões decididas no despacho saneador e que constituíssem matéria de ordem pública (como as condições da ação e os pressupostos processuais(Galeno Lacerda).

O busilis da polêmica surge por força do confronto entre as normas contidas no art. 473


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do CPC e o art. 267 § 3o,(incisos IV, V e VI) todavia, o réu que não a alegar em sua primeira oportunidade nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

Há tão-somente uma aparente contradição normativa já que um impede às partes tornar discutir as questões processuais já decididas, enquanto que o outro permite ao juiz rever a sua decisão a qualquer tempo(antes da exaração da sentença de mérito).

Assim, a decisão interlocutória que declara o saneamento do processo gera preclusão somente para as partes (destinatárias do art. 473 CPC); não havendo preclusão para o juiz (o que também divide a doutrina vide Lauria Tucci).

Já Barbosa Moreira sustenta sabiamente que junto com outros doutrinadores a seguinte distinção: sobre as questões já decididas no saneador, haverá preclusão, não podendo ser rediscutidas e nem apreciadas, alcançando-a a preclusão tanto as partes como o juiz.

Enquanto que as questões não decididas (ainda que pudessem ter sido, quer pelas partes ou de ofício pelo juiz) incide também a preclusão(grifo meu) tanto para as partes como para o juiz, salvo sobre as matérias que por expressa dicção legal, podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de instrução (ex: incompetência absoluta, os pressupostos processuais e as condições de ação).

Outra corrente doutrinária já declara que não opera preclusão quanto às matérias enumeradas exaustivamente no art. 267, parágrafo 3o., do CPC, podendo ser apreciadas de ofício a qualquer tempo, ainda que tenham sido expressamente decididas no “despacho saneador”.

Na opinião de Alexandre Freitas Câmara esta parece ser a melhor posição que não conflita com o teor do art. 473 do CPC.

Todavia não veda nenhuma vedação que se volte a discutir matérias a cujo respeito a preclusão não se opera. O art. 267, parágrafo terceiro, tem o fim de excluir a preclusão sobre as matérias ali elencadas.

Portanto, será sempre possível a revisão da decisão saneadora pelo próprio juiz que proferiu (e, ainda mais pelo juízo superior de segundo grau que poderá conhecer daquelas matérias ex officio).

O derradeiro fim da audiência preliminar é também organizar a instrução, fixando os pontos controvertidos, deferindo provas que serão produzidas oportunamente na


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audiência de instrução e julgamento.

Antes da reforma recente do CPC tal fixação somente ocorria na A I J por força do art. 451 do CPC que foi implicitamente revogado pela redação dada ao art. 331 do CPC da Lei 8952/94 e alterada pela Lei 10.444/2002.

Não havendo prova oral a ser produzida em audiência, não há razão pra se designar a referida audiência.

A exegese do art. 331 do CPC também gera polêmicas na doutrina, tanto que há três corrente doutrinárias díspares orientam o proceder do juiz em face do direito indisponível ; a primeira delas com uma hermenêutica ortodoxa e literal encabeçada por J.J. Calmon de Passos afirma que a audiência preliminar somente se realize nas causas referentes aos direitos disponíveis, sendo indisponíveis, deve o juiz atuar por despacho saneador.

Para segunda corrente ocorre um equívoco pois o legislador ao cogitar de direitos disponíveis teria “cochilado”(expressão adotada por Bermudes) que defende a realização sempre da audiência. Quanto aos direitos que não admitem conciliação, deveria o julgador atuar por escrito, proferir a decisão de saneamento do processo.

A terceira, e última corrente doutrinária afirmava a necessidade da audiência preliminar em qualquer caso, posição que é prestigiada pela maioria dos doutrinadores.

Não havia dúvidas na doutrina quanto ao fato do art. 331 do CPC por ter trazido para o Direito Brasileiro diretamente do Código de Processo Civil Modelo para América Latina(também conhecido como CPC Tipo) não é uma lei, e sim obra doutrinária, una intermezza fase entre o direito positivo e os tratados, elaborados por grupo de processualistas como o fito de criar modelo de guiar as reformas da legislações processuais latinas-americanas.

Estabelece o parágrafo terceiro do art. 331 “se o direito em litígio não admitir transação(...)” poderá o juiz desde de logo sanear o feito, e ordenar a produção de prova nos termos do parágrafo segundo.

O legislador pátrio de 2002 optou pela segunda corrente, o que é criticável, até pela contradição em não se realizar a audiência se não há probabilidade de conciliação pois que inviabiliza o diálogo das partes com o juiz e seus respectivos advogados, o que viria otimizar a instrução processual.


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Referências

FREITAS CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro; volume I. Editora Lúmen Juris, 2002.THEODORO JUNIOR, Humberto.Curso de Direito Processual Civil ; Rio de Janeiro:volume I Forense, 2000.GRECO FILHO, Vicente: Direito processual civil brasileiro: São Paulo, Saraiva, volume 1, 1998.SILVA, Ovídio A Baptista da. Teoria geral do processo civil. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2000.

Código de Processo Civil obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Mindt e Lívia Céspedes 9 ed., São Paulo, Saraiva, 2003.XXI

Os olhos e ouvidos da justiça (comentários sobre a prova testemunhal, pericial e inspeção judicial)

A prova testemunhal *1 com sua má fama de ser a “prostituta das provas” talvez seja o meio de prova mais antigo que existe. De certo que é o mais sujeito também a imprecisões por consistir em uma reprodução oral do que se encontra guardado na memória daqueles que embora não sendo parte, presenciaram efetivamente ou tiveram conhecimento dos fatos da demanda. É gênero de prova oral juntamente com o depoimento pessoal.

O advento do escrito pode ter sido um dos responsáveis pela decrescente importância da testemunha principalmente na acepção processual que passou a encarar mais como uma prova subsidiária com nítido caráter complementar da escrita.

A prova é, sem sombra de dúvida, o tema fundamental do processo civil, e não pretendemos nesse pequeno e modesto artigo esgotá-lo.

Assim transcrevemos a curial observação feita por Afonso de Carvalho (Inquirição civil, p.4) quando destaca: “A testemunha que depõe em juízo, realiza uma destas hipóteses: ou quer dizer a verdade e acerta; ou quer dize-la e se engana; ou é indiferente não faz tenção de mentir, mas também não se importa que acerte ou erre; ou enfim, quer enganar”.

Assim sintetiza Gabriel de Rezende Filho que a testemunha pode agir com exatidão, equívoco ou mentira involuntária ou malícia. Excelente mesmo foi à concepção de Bentham (in Eduardo Espínola Filho, CPP Anotado, v.3, p.75) são os olhos e ouvidos da justiça.


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Etimologicamente, a palavra testemunha é originada da palavra latina testis que segundo o Dicionário de Direito Romano (de V. César da Silveira, 2o, volume (K a Z), José Bushatsky editor, São Paulo, 1957) “pessoa que assistiu a um fato material ou à conclusão de uma operação jurídica, e que, sendo chamada, virá declarar em juízo o que viu ou escutou. Os atos jurídicos primitivos em sendo atos orais se faziam sempre em presença de testemunhas. Quando se desenvolveu a prática dos atos escritos, as testemunhas autenticavam com seu selo, o documento escrito confirmando as últimas vontades do testador, ou destinado a servir de prova para um contrato ou transferência de uma propriedade”.

No Baixo Império Romano o legislador desmereceu o testemunho e não lhe deu senão mero valor relativo.Aplicava-se a testemunha alguns princípios: Mais fé merece duas testemunhas, ao menos afirmando do que mil negando; Testemunhos e instrumentos têm igual força; Uma só testemunha, nenhuma testemunha (Já Napoleão dizia que por este adágio se chegava ao absurdo da seguinte situação: um homem digno podia ser enviado ao cárcere por dois ladrões, mas o contrário nunca seria possível. Este adágio está completamente abandonado. A justiça se orienta pela qualidade dos depoimentos e não pelo seu número. In Enciclopédia Jurídica, Leib Soibelman);

Não se consideram testemunhas idôneas, aquelas a que se pode ordenar que prestem testemunho; O pai não pode ser testemunha válida do filho, nem o filho para o pai; Não cabe a testemunha julgar; nos testemunhos se deve examinar a dignidade, a fé, os costumes e a gravidade das testemunhas: por isso não devem ser ouvidas aquelas. Pois que vacilam contra a fé de seu testemunho; A mulher sempre apresenta um testemunho inseguro e vacilante.

* 1 A prova testemunhal é a produzida pela inquirição de pessoas estranhas ao processo a respeito dos fatos que sejam relevantes para o julgamento. Constitui meio ativo e pessoal de prova, pois é própria testemunha quem presta informações ao juiz.

E, ainda, testium fides diligenter examinanda (o depoimento da testemunha deve ser diligentemente observado e examinado). Como se vê, a maioria dos impedimentos e suspeições advém da remota origem romana, e muitos ainda não perderam a pecha preconceituosa.

Há outra palavra testemónium – testemunho consoante se lê no Digesto, Livro XXII, título V(De téstibus) o uso de testemunhas é freqüente e necessário, não se devendo receber o testemunho de pessoas cuja integridade seja suspeita. Testemunho significa depoimento, ou seja, declaração prestada pela testemunha.

Inovação trouxe a Lex Julia foi a que permitiu o testemunho dos escravos mesmo contra seus senhores, que significou um princípio revolucionário e contrário a maioria das tradições romanas. Porém, esse era o meio de repressão ao crime de adultério e sonegação de impostos.

É explícita a reserva preconceituosa*2 que o nosso Código de Processo Civil tem para


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com este tipo de prova, embora que não se possa conceber atividade probatória destituída de testemunhas, o que, freqüentemente vem a representar o único meio capaz de fornecer ao julgador acesso aos fatos.

O conceito de testemunha é pessoa que estranha ao feito, pessoa física que, dotada de capacidade, pode depor desde que não seja incapaz, impedida ou suspeita. Se for parte na demanda, o que se terá será o depoimento pessoal e, não prova testemunhal.

Portanto, em nada se confunde testemunha com parte. É importante frisar que a testemunha não pode ter interesse no litígio, e, uma vez intimada à testemunha estará sujeita a condução coercitiva caso não se apresente espontaneamente no dia e hora marcados.

Também não se confunde com o perito embora este não deva igualmente ter interesse no litígio, sendo mesmo considerado auxiliar da justiça por ser aquele que traz esclarecimentos técnicos ou científicos sobre os fatos da demanda e, não propriamente a ciência destes.

Não pode o perito ser tido como testemunha, pois este serve para explicar ao juiz algo sobre os fatos da causa e, para tanto faz uso de conhecimentos técnicos ou científicos. E a bem do princípio do contraditório, é permitido as partes proverem os assistentes técnicos que acompanharão todo o labor do perito.

A capacidade para ser testemunha também não se confunde com a capacidade civil. De sorte que o cego, mudo, o surdo bem como o enfermo, não são incapazes civilmente, mas o serão certamente para testemunhar caso tais deficiências resultem na impossibilidade de percepção sensorial adequada do fato a ser narrado.

*2 A testemunha sofre preconceituosa crítica pois ao depender da memória humana certamente estará sujeita a mais variadas distorções em razão do transcurso de tempo bem como a outros fatores de ordem biológica, psíquica e até emocional. Daí a restrição em aceitá-la como prova plena.

Mesmo os menores de dezoito anos (atualmente o marco da maioridade civil) porém maiores de dezesseis anos poderão ser ouvidos, o que aliás, não é pouco comem principalmente nas lides do direito de família, porém, resta afastada a possibilidade de tipificação de crime de falso testemunho em face de sua inimputabilidade.

Não se admite prova exclusivamente prova testemunhal nos contratos cujo valor exceda o décuplo do salário mínimo no momento de sua celebração (art. 401 do CPC), ressalvada a hipótese prevista no inciso II do art. 402 CPC, onde seja impossível a obtenção da prova escrita da obrigação.

Porém, a prova testemunhal poderá ser complementar as demais provas existentes, e, em particular à prova documental, naquilo que se costuma chamar de “começo de prova escrita”. A referida regra é igualmente aplicável também ao pagamento e à remissão de dívida.


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Melhor ênfase deu ao tema o Código Civil de 2002 que em seu art. 228 enumera uma série de pessoas que não podem ser testemunhas. O referido dispositivo não distingue entre impedidos, incapazes e suspeitos, o que demonstra ser a enumeração não exaustiva e nem mesmo precisa.

Constata-se que as pessoas elencadas no art. 228 do CC vigente são igualmente arroladas no art. 405 do CPC, e por plena compatibilidade entre os dispositivos, não se cogitando em revogação do artigo do direito processual brasileiro.

São incapazes de depor: o interdito por demência; o que for acometido por enfermidade ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, seja porque não podia discerni-los ou porque não será hábil em revelar as percepções, o menor de dezesseis anos, o cego, o surdo quando para a devida ciência dos fatos depender dos sentidos que justamente lhes faltam.

De certo que não basta existir a deficiência física para tornar a pessoa incapaz de testemunhar e, sim, a completa impossibilidade de entrar contato quer direto ou indireto com os fatos que veio a presenciar e que sejam relevantes para o deslinde da demanda.

São impedidos de depor: o cônjuge bem como o ascendente, e o descendente em qualquer grau, ou colateral até terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade ou por afinidade.

Salvo se o exigir o interesse público ou referir-se à causa relativa ao estado da pessoa, e não se puder obter de outro modo à prova, e, ainda o juiz repute necessária ao julgamento do mérito da causa; o que é parte na causa ou intervém em nome de uma parte, tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistidos às partes poderão vir a depor como informantes (ex vi arts. 405 §4o c/c art. 415 do CPC).

Por derradeiro, são suspeitos para depor o condenado por crime de falso testemunho desde que já transitada em julgado a sentença penal condenatória, o que por seu costume ou fama não seja digno de fé (mitomaníaco); o inimigo capital da parte bem como o seu amigo íntimo, o que tiver interesse no litígio (como o sublocatário em ação de despejo).

Há certa polêmica na doutrina que ora situa o tema provas no direito substancial, ou seja, no direito civil, e, ora no direito processual.

Como ensina João Batista Lopes (apud Marcus Vinicius Rios Gonçalves in Novo Curso de Direito Processual Civil, volume 1, Editora Saraiva, 2004, p.418), sobre prova; “Sob o aspecto objetivo é o conjunto de meios produtores de certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo”.

É clássica a definição de Mittermayer: “prova é o complexo de motivos produtores de certeza sob o aspecto subjetivo, é a própria convicção que se forma no espírito do


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julgador a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados no processo”.

Atualmente quase toda disciplina legal existente sobre tema probatório pertence ao CPC. Hermenegildo de Souza Rego em monografia específica sobre o mesmo tema conclui definitivamente pela natureza processual das normas que disciplinam as provas.

No caso de pessoas impedidas ou suspeitas, mas que não sejam incapazes poderá o juiz tomar seus depoimentos convolados na feição de informantes, desprovidos, pois de compromisso previsto no art. 415 do CPC.

Será a prostituta, o “travesti”, os homossexuais indignos de fé para testemunhar sobre uma colisão de veículos, ou mesmo o ébrio contumaz que, no momento dos fatos estava sóbrio?

Em verdade, deve-se auferir a sinceridade do depoimento, de forma objetiva, independentemente da vida ou costumes das testemunhas.

O parágrafo único do art. 228 CC/2002 alterou parcialmente a lei processual vez que prevê que permite expressamente que sejam ouvidas na qualidade de informantes algumas pessoas que são consideradas como incapazes de depor como os menores de dezesseis anos, os enfermos ou retardados mentais, os que não tiverem pleno discernimento para a prática dos atos da vida civil.

Sem dúvida, a regra do novo codex civil causa enorme perplexidade, e, nos pode encaminhar a situações absurdas salvo no caso dos menores de dezesseis anos. Supondo que legislador pátrio zeloso com os processos que versem sobre os interesses desses incapazes particularmente no tocante ao direito de família, permitiu essa exceção que deve ser mitigada pelo bom senso e pela razoabilidade.

Assim, só deverão ser colhidos tais depoimentos quando absolutamente essenciais para adequada proteção dos interesses dos incapazes.

Também se considera suspeita a testemunha pelos os mesmos motivos da suspeição do juiz, previstos no art. 135 do CPC, assim é suspeita aquele que é inimigo capital ou amigo íntimo, bem como os que tenham interesse no litígio. Salientando-se que trata-se de interesse jurídico, mediante a existência de relação jurídica entre a testemunha e a parte que é capaz de turvar a solução do litígio.

Assim o impedimento é gerado pelas causas mais graves de afastamento da testemunha, pois são situações mais concretamente aferíveis.

Pontifica brilhantemente Gabriel de Rezende Filho que a testemunha pode agir com exatidão, equívoco, mentira involuntária ou malícia. No dizer poético de Betham as testemunhas são os olhos e ouvidos da justiça.

O saudoso San Tiago Dantas em sua obra Programa de Direito Civil, (2a edição. 1979, Editora Rio, Rio de Janeiro), questiona: Que é prova*3? É o meio de que dispõem as


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partes para estabelecer a verdade diante do juiz. Adiante, ainda ressalva sobre a sistemática do CPC de 1939 que estabelece que cumpre ao juiz toda e qualquer diligência necessária à aquisição dos meios de certeza, ainda que qualquer das partes se omitisse a tal respeito. O que foi plenamente endossado pelo CPC de 1973.

A certeza acrescenta San Tiago Dantas, é um estado subjetivo, é a idéia que cada um tem de que determinado fato é real que vem da consciência do juiz para a consciência de outro, o que convence a fulano, as vezes não convence a sicrano, de modo que a história da prova pode ser resumida na singela luta entre dois princípios: a de considerar um fato provado, quando a consciência do juiz, realmente, adquiriu a certeza; ou considerá-lo provado, quando do fato forem oferecidas tais demonstrações, que a consciência média de um homem deverá com ela se satisfazer.

Ainda salienta o ilustre doutrinador sobre a importância extraordinária da prova testemunhal. Prevalecendo o seu caráter sempre subsidiário. Salvo a incapacidade, impedimento ou suspeição, deve a testemunha ser ouvida.

Nem tudo que se discute no processo paira em termos de prova, assim o objeto da prova é direcionado exclusivamente para os fatos. E não quaisquer fatos os controvertidos e relevantes para a demanda.

O direito não se prova porque deve ser do conhecimento do juiz; a exceção a tal regra consta expressa no art. 337 do CPC quando se exige que se prove a vigência do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário.

Entretanto, o depoimento de parentes ainda que suspeitos admite-se em alguns casos, no direito de família, em que são, muitas vezes, as pessoas mais acreditadas para depor. Assim mesmo não sendo encarada como testemunha, mas sim como mero informante vale de modo subsidiário e tem o crédito que o juiz julgar que lhe pode dar.

Mesmo o menor de quinze anos que descreve uma cena que assistiu, podem, muito, bem em sua descrição, elucidar elementos de verossimilhança, que não podem deixar de ser levadas em conta pelo juiz. Mesmo no processo criminal, lança-se mão de depoimentos desta natureza, dos quais, o juiz pode subtrair convicções.

José Carlos Barbosa Moreira bem cogita que na audiência, a prova testemunhal é a última a ser tomada: ouvem-se as testemunhas depois do perito, dos assistentes técnicos e das partes (art. 452, III CPC) separada e sucessivamente, primeiro as arroladas pelo autor, em seguida, as do réu, velando o juiz para uma não ouça o depoimento das outras (art. 413 CPC).O que nos faz crer ser a prova testemunhal.

*3 Não se pode confundir fonte e meios de prova. A fonte refere-se aos elementos externos ao processo, dos quais se podem extrair relevantes informações sobre os fatos relevantes para a decisão da demanda. Já os meios de provas são os métodos gerais utilizados no processo para investigação dos fatos. São de caráter internos e genéricos. Assim uma determinada pessoa que tenha conhecimento dos fatos é fonte de prova. A


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prova testemunhal (considerando todos seus requisitos e formas de obtenção) é um meio de prova.

Passemos burilar o conceito de testemunha, in verbis:

Testemunha é pessoa estranha ao feito, pessoa física dotada de capacidade que pode depor, desde que não seja impedida ou suspeita.

Testemunha*4 é pessoa física dotada de capacidade que pode depor, desde que não seja suspeita e nem impedida. Não pode o perito ser tido como testemunha, pois sua missão não é noticiar o fato ocorrido e, sim, explicar ao juiz sobre os fatos da causa, fazendo uso de seu saber técnico ou científico.

Há a formulação genérica sobre os meios de prova sendo todos admitidos desde que legais ou moralmente legítimos. Assim são meios de prova: o depoimento pessoal dos litigantes, a prova documental, a testemunhal, a pericial e, ainda a inspeção judicial.

É preciso frisar que se a pessoa é parte, tratar-se-á de depoimento pessoal e, não de prova testemunhal. Portanto, não se confunde com a parte, e se exige da testemunha imparcialidade que se exige do juiz que irá apreciar a causa. Visa obliquamente o depoimento pessoal propiciar a confissão dos ligantes.

A testemunha é considerada auxiliar da justiça vez que pode trazer esclarecimentos relevantes sobre a melhor elucidação dos fatos da demanda. Também não se confunde com o perito que é quem traz esclarecimentos técnicos ou científicos, mas não propriamente ciência sobre os fatos ocorridos.

Testemunha, no ensinamento de Moacyr Amaral Santos (apud Vicente Greco, volume 2, 16a edição, 2003, Editora Saraiva) é uma pessoa distinta dos sujeitos processuais que, convidada na forma da lei, por ter conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes, depõe sobre este em juízo, para atestar sua existência.

*4 Testemunha é pessoa física estranha ao processo que tem conhecimento de fatos relevante s e comparece em juízo para relatá-los diretamente ao juiz, em geral, na audiência de instrução e julgamento.

Enumeremos assim os cinco os elementos caracterizadores da testemunha:

a) é pessoa natural; b) é uma pessoa estranha ao feito; c) é uma pessoa que deve ser convocada regularmente a depor em juízo; d) é uma pessoa que deve saber sobre o fato litigioso; e) a pessoa deve ser capaz de depor e não pode estar impedida ou ser suspeita.

É curial ressaltar que o perito não pode ser considerado como testemunha, pois serve apenas para explanar adequadamente ao juiz sobre algo acerca dos fatos da causa, e, para tanto faz uso de conhecimentos técnicos ou científicos.

Importante é não se confundir capacidade de ser testemunha com a capacidade civil. De


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sorte que o cego, o mudo, o surdo bem como enfermo que não são civilmente incapazes, mas o serão, para servirem de testemunhas caso tais deficiências resultem na impossibilidade de percepção sensorial do fato narrado.

É certo que não se admite prova exclusivamente testemunhal principalmente nos contratos cujo valor exceda ao décuplo do salário mínimo no momento de sua celebração, ressalvada a hipótese prevista no art. 402, II do CPC, onde seja impossível a obtenção de prova escrita da obrigação. Há um brocardo canônico testi unus, testi nullus que significa que um só testemunho não teria valor de prova.

Pouco importa o número de testemunhas, o que é relevante é a qualidade do testemunho.

Porém, a prova testemunhal poderá ser complementar às demais, já existentes no processo, e, em particular à prova documental naquilo que se chama “começo da prova escrita”. Tal regra é igualmente aplicável ao pagamento e à remissão de dívida.

Podemos classificar *5 as testemunhas em instrumentárias e judiciais. As primeiras são aquelas que participam da formação dos atos jurídicos, colaborando para formação do instrumento documental o que constitui prova documental pré-constituída. Como exemplos temos: testemunhas de um contrato, de um testamento, de uma escritura e, etc...

Já as testemunhas judiciais são as que depõem em juízo acerca de fatos controvertidos da causa. Podem ser numerárias ou originárias são as mencionadas e invocadas diretamente pelas partes, e que comparecem em juízo e prestam compromisso.

Podem ser oculares quando depõem sobre os fatos que presenciarem e podem ser auriculares quando depõem sobre os fatos de que tiverem notícias. Os informantes não prestam compromisso ex vi o art. 405, §4odo CPC.

As referidas são testemunhas que são indicadas pelas testemunhas originárias em seu depoimento como conhecedoras de fatos que interessem à solução da demanda (art. 418, I do CPC).

*5 Classificação das provas.

Classificação Malatesta: quanto ao objeto (direta e indireta); quanto ao sujeito (pessoal no caso de prova testemunhal e depoimento pessoal); e real quando consistir na avaliação da coisa como na perícia; quanto à forma (oral, documental ou material).

Classificação de Carnelutti: segundo estrutura serão provas históricas pessoais (testemunhas); prova reais (documentos); segundo proveniência serão das partes ou de terceiros (testemunhas); segundo inspeção serão constituída ou pré-constituída; segundo valoração serão livre e legal.

Classificação de Bentham: a) prova pessoal e prova real; b) prova direta, indireta ou


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circunstancial; c) prova pessoal voluntária e involuntária; d) prova por depoimento e prova por documento; e) provas literais causais e literais pré-constituídas; f) provas independentes e provas emprestadas; g) prova original e prova inoriginal; h) prova perfeita e prova imperfeita; i) prova inteira e prova mutilada (indícios).

E, finalmente, as testemunhas idôneas e inidôneas, assim denominadas em função de maior ou menor credibilidade de seu depoimento. Em princípio qualquer pessoa pode ser testemunha, porém a lei recomenda que só as pessoas capazes possam ser. A proibição quanto aos relativamente incapazes é de direito material conforme prevê o art. 142 CC/1916 hoje o art. 228 do CC/ 2002.

Ressalte-se que fica a testemunha isenta de depor sobre fatos que lhe acarretar grave, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral em segundo grau.

Cabendo ao juiz auferir mediante o caso concreto, se o dano a se verificar será mesmo grave ou não, e, assim permitindo ou não a oitiva da testemunha.

Vige a mesma isenção no que tange aos fatos a cujo respeito à testemunha, por estado ou por dever de ofício, e que deva guardar sigilo (e, aí se incluem os advogados, os médicos, os psicólogos, os padres, rabinos, pastores e/ou líderes religiosos em geral).

O art. 407 do CPC sob a redação da Lei 10.358/2001 elucida que incumbe às partes depositar em cartório o rol de testemunhas no prazo que o juiz ficar ao designar a audiência de instrução e julgamento, ou a na falta de prazo estipulado até dez dias anteriores à audiência referida.

O número de testemunhas é limitado a dez que cada parte pode oferecer, sendo lícito ao juiz dispensar as que excedam de três sobre o mesmo fato, é o que nos informa o parágrafo único do art. 407 do CPC. Não se incluem na limitação legal por cada litigante, as testemunhas referidas.

Também não incluídas as testemunhas que nada sabem. Só se contabiliza os depoimentos positivos, pois os negativos não existem (Silva Lima, Coment. CPC/39, p.441).

Uma vez oferecido o rol de testemunhas que deve conter nome completo e a respectiva qualificação, só é possível a substituição das mesmas quando ocorrer algumas das situações previstas no art. 408 do CPC, qual seja, falecimento, enfermidade que impeça o depoimento ou mudança de residência, quando não for possível localizar o novo endereço.

É interessante quando o próprio juiz é arrolado como testemunha, nesse caso, se o magistrado nada souber sobre os fatos da causa, deverá mandar riscar seu nome do rol, mas ao revés, se efetivamente souber dos fatos que possam influir na decisão da lide, deverá o julgador se declarar impedido, remetendo os autos para seu substituto legal, ficando a parte que o arrolou impedida de desistir da oitiva de seu depoimento.


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Via de regra, é feito o depoimento da testemunha perante o juiz da causa na ocasião da audiência de instrução e julgamento.

Porém, exceções existem quando as testemunhas prestaram antecipadamente o depoimento, quando na produção antecipada de prova conforme os arts. 846 a 851 do CPC; as que são inquiridas através de carta precatória, rogatória ou de ordem: as que por doença ou por outro motivo relevante estão impedidas de comparecer ao juízo e as arroladas no art. 411 do CPC, pois que cria uma prerrogativa par acertos cargos e, que poderão ser inquiridos em suas residências ou no lugar onde exercerem suas funções.

E, nesse caso, o juiz deverá requisitar-lhe a designação de dia e hora e local onde será inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha.

Intimada a comparecer, deverá a testemunha fazê-lo no dia e hora marcados, ou já tendo tomado ciência, esta que se lhe levará no ato mesmo da intimação. Será dispensada a intimação pessoal da testemunha, se à parte que a indicou se comprometer expressamente de levá-la a audiência marcada.

Ausente a testemunha de modo injustificado, ou ainda, por má fé, poderá ser conduzida coercitivamente a juízo e, ainda responder pelas despesas decorrentes da audiência.

O art. 412, §1o, do CPC explicita que se a parte se comprometeu em trazer a testemunha que arrolou para ser ouvida em audiência de instrução e julgamento, se esta não comparecer, presume-se que a parte desistiu de ouvi-la.

Em tempo, é importante sublinhar que se a testemunha é funcionário público ou militar da ativa, o juiz requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo onde servir.

As testemunhas são inquiridas pelo julgador separadamente, ouvidas primeiramente as arroladas pelo autor, e depois do réu. Despreende-se do art. 416 do CPC que as partes não fazem perguntas diretamente à testemunha.

Procede-se a oitiva em separado das testemunhas a fim de que o pronunciamento de uma não influencie ou tendencie a da próxima a ser ouvida, e, também para não facilitar aquilo que chamamos de “maquiar a testemunha”, quando todas as testemunhas previamente combinam em narrar a mesma versão sobre o fato mesmo que esta não seja exatamente verídica e condizente com o que presenciaram.

As perguntas que o magistrado julgar impertinentes serão indeferidas, mas a parte que as formulou pode requerer que estas constem obrigatoriamente transcritas na ata de audiência. Até para eventual futuro recurso a ser impetrado.

Antes de depor, a testemunha será identificada e qualificada, devendo informar se tem relações de parentesco com alguma das partes ou se possui interesse na causa. Ocasião mui propícia para a outra parte apresentar a contradita sob pena de preclusão.


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É lícito a parte contraditar a testemunha argüindo-lhe incapacidade, impedimento ou suspeição (art. 414, § 1odo CPC). Mesmo reconhecendo a contradita, o juiz poderá ouvi-la como informante.

Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita por meio documental ou testemunhal, estas até um máximo de três, apresentadas no ato e inquiridas separadamente. Provados ou confessados os fatos, a testemunha será dispensada ou apenas ouvida na qualidade de informante.*6

Cabe ao juiz o dever de esgotar as perguntas à testemunha, mas aos advogados das partes bem como o MP podem querer fazer uso da faculdade de reperguntar, com a finalidade de obter da testemunha esclarecimentos ou a complementação do depoimento. Não há reperguntas feitas diretamente as testemunhas salvo o juiz pelo vigente princípio da imediação ou imediatidade.

Logo no início de seu depoimento, a testemunha deverá prestar compromisso de dizer a verdade, devendo ser advertida formalmente sobre o crume de falso testemunho (art. 342 do CP) que é praticado quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade.

Reduzido a termo o depoimento, registrado de forma idônea, será assinado pelo juiz, pelas testemunhas e pelas partes. O depoimento será vertido obrigatoriamente da forma datilografada ou digitada em computador.

É possível ao juiz ordenar ex officio ou mediante requerimento, a inquirição de testemunha referida (aquela que é mencionada em depoimento de outra testemunha) (bem como promover acareação quando houver declarações divergentes).

O depoimento da testemunha em juízo é considerado serviço público, desta forma, não sofre a testemunha nenhum prejuízo trabalhista, tal como desconto de salário ou falta, e, fará jus a uma declaração que proverá para todos os fins adequadamente o respectivo abono.

Havendo indeferimento das reperguntas deverá constar do termo da audiência, caso a parte ou o MP assim o requeira. Constitui ilegalidade e abuso de poder, passível de mandado de segurança a negativa do juiz de fazer inserir no termo a repergunta e os motivos de seu indeferimento.

Nery Junior critica veemente o princípio da imediação acusando-o de arcaico e ultrapassado, o correto seria o sistema anglo-saxônico da cross examination onde pode o advogado reperguntar diretamente a testemunha, intervindo o juiz apenas como mediador, indeferindo a repergunta impertinente ou reformulando-se, de ofício ou a requerimento da parte ou interessado.

*6 As provas atípicas são as não previstas expressamente no ordenamento jurídico, há doutrinadores que propugna m em apontar o rol do art. 332 do CPC como numerus apertus, logo seria, taxativo. Como exemplos de provas atípicas temos: a prova


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emprestada, as constatações feitas por oficial de justiça, e até excepcionalmente o comportamento extraprocessual dos litigantes, como por exemplo, entrevistas e declarações concedidas à imprensa.

Nery Junior (em seu CPC Comentado, 7a edição, 2003, Editora RT) admite que excepcionalmente as partes podem se dirigir diretamente à testemunha. Há casos que se faz mister a prova pericial e, nesses casos, o magistrado precisará dos conhecimentos de um especialista, perito, auxiliar da justiça ainda que em caráter eventual, que possui a incumbência de transmitir ao órgão jurisdicional em parecer sobre o tema submetido à sua apreciação.

Numa ação de renovação locatícia, por exemplo, o perito analisará o valor do imóvel com o fito de auferir o valor de mercado do aluguel. Também num processo de interdição o perito da área médica avaliará se o demandado é ou não alienado mental.

O procedimento de produção de prova pericial foi simplificado pela Lei 8.455/92*7, assim o juiz deve nomear expert de sua confiança, fixando primeiramente o prazo para entrega de laudo pericial.(art. 421 do CPC).

Intimadas às partes sobre a nomeação do perito poderão formular quesitos e apresentar assistentes técnicos no prazo de cinco dias (art. 421 §1o, do CPC).

A perícia*8 poderá consistir apenas na inquirição do perito e dos assistentes técnicos, quando da AIJ, sobre o que houverem avaliado ou examinado, toda vez que a natureza do fato probandi o admitir.

Independentemente do termo de compromisso, o art. 422 do CPC reza que o perito cumprirá seu encargo com dedicação e honestidade. Antes do referido termo de compromisso do perito era um entrave burocrático que não necessariamente impinge que será íntegro e bom perito.

O perito ao contrário do assistente técnico está sujeito a ser recusado por impedimento ou suspensão, podendo ainda escusar-se alegando algum motivo legítimo. Quando então, o juiz nomeará outro perito.

O perito somente poderá ser substituído quando carecer de conhecimento técnico ou científico necessário conforme prevê o art. 431-B do CPC acrescentado pela Lei 10.358/2001 que expressamente autoriza o juiz a nomear quando a complexidade da causa carecer, mais de um perito, podendo a parte, ipso facto, indicar mais um assistente técnico, ou quando o perito nomeado deixar de cumprir, sem motivo legítimo, o encargo que lhe foi confiado dentro do prazo designado.

Serão intimadas as partes sobre a data e o local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova conforme art. 431-A do CPC.

*7 Essa mesma lei inovou o CPC brasileiro ao permitir a pericial informal conforme se prevê no parágrafo segundo do art. 421 do CPC, que prossegue na Lei dos Juizados


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especiais (Lei 9.099/95) que busca melhor prestigiar o princípio da oralidade no processo civil buscando uma maior celeridade processual. Só se justifica a perícia informal nas questões técnicas simples e sem maiores complexidades.

A mesma lei ainda permite a dispensa da prova pericial quando os litigantes apresentarem pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes para a avaliação dos fatos relevantes da demanda (art. 427 do CPC).

* 8 O art. 420 do CPC cita três espécies de perícia: o exame, a vistoria e a avaliação. O exame consiste na análise e observação de pessoas ou coisas, para delas extrair as informações que se deseja. A vistoria é a análise que incide em bens imóveis, quando se quer constatar se estão danificados. A avaliação tem por fim atribuir ao bem o seu valor de mercado.

O art. 426 do CPC autoriza o juiz a indeferir os quesitos impertinentes, além de formular aqueles que entender necessário para elucidar a causa. Já o art. 427 do CPC permite que o juiz dispense a prova pericial quando as partes na petição inicial e na contestação apresentarem pareceres técnicos ou documentos elucidativos para o julgamento da causa.

Para bem desempenhar o seu papel de perito poderá utilizar-se de todos os meios necessários ouvindo testemunhas, obtendo informações ou solicitando informações que poderá instruir o laudo assim como outras peças que entenda necessárias.

Sendo de todo impossível a apresentação tempestiva do laudo pericial, poderá o juiz, a seu critério, prorrogar o prazo, mas por uma única vez. O laudo pericial deve ser apresentado em até 20 (vinte) dias anteriores da AIJ e, devem os assistentes técnicos em prazo comum de dez dias que corre a partir da intimação das partes da apresentação do laudo (art. 433, § único do CPC).

Poderão as partes solicitar ao perito e aos assistentes técnicos esclarecimentos sobre seus laudos, sendo que tais esclarecimentos poderão ser provados em AIJ tendo o perito bem como os assistentes o direito de ser intimado pelo menos cinco dias antes da audiência, momento que tomará ciência das perguntas formuladas.

O juiz não está adstrito ao laudo do perito para prover o julgamento do meritum causae conforme o art. 436 do CPC podendo formar sua convicção livremente tomando por base os demais elementos probatórios constante dos autos.

Quando a parte que requere a perícia for beneficiária de gratuidade com fulcro na Lei 1.060/50 surgirá um problema pois o mesmo diploma legal em seu art. 14 obriga aos peritos nomeados a aceitarem o encargo, sob pena de multa. Desta forma, é conveniente que o juiz busque a indicação de perito em órgãos públicos.

Poderá ainda o juiz de ofício, ou a requerimento das partes, determinar uma segunda perícia sempre que reputar a primeira perícia insuficiente. Esta se regerá pelas mesmas regras, e, também não substitui a primeira perícia já consumada. Em geral, a segunda


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perícia se destina a prover a correções, omissões ou inexatidões em que a primeira perícia incidiu. O poder instrutório do juiz é tema bastante amplo e controvertido também a merecer um bom e didático artigo jurídico oportunamente.

A inspeção judicial trata-se de meio em que o próprio juiz através de sua percepção autônoma examina a coisa ou a pessoa com o fito de obter esclarecimentos sobre os fatos da causa.

É controvertida a natureza jurídica da inspeção judicial que pode ser qualificada como meio de prova. Predomina o entendimento doutrinário que a trata como meio especial de prova, pois o juiz não se vale de intermediário, pessoas ou coisas, para conhecer os fatos e procede exames ictus oculi.

Pode a inspeção judicial ocorrer por ofício ou por requerimento das partes em qualquer fase do processo (art. 440 do CPC). E poderá o magistrado estar acompanhado por um ou mais peritos, dirigindo-se ao local aonde se encontra a coisa ou a pessoa, que seja objeto da prova, toda vez que julgar necessário para poder melhor identificar ou apreciar os fatos relativos à demanda.

Nas hipóteses que não se enquadrarem nas situações enumeradas pelos incisos do art. 442 do CPC, a inspeção judicial deverá ser realizada na própria sede do juízo, lugar onde normalmente devem ser praticados todos os atos do processo (art. 176 do CPC).

As partes possuem o direito de assistir a inspeção judicial direito este que é, reflexo direto do princípio do contraditório, e, poderão prestar esclarecimentos e, fazendo as observações que considerem relevantes para o melhor deslinde da causa.

Concluída a diligência, o juiz lavrará o respectivo auto circunstanciado, com minuciosa descrição para ser útil ao julgamento objeto do processo e poderá ser instruído com desenho gráfico, fotografia, filme ou peça análoga (art. 443, parágrafo único do CPC).

O art. 400 do CPC que dispõe sobre admissibilidade e do valor testemunhal, onde a regra cinge sempre pela admissibilidade, porém em alguns casos a lei propõe diversamente: a) prova da fiança (conforme o art. 1.483 do CC/2002); b) prova do estado de cassado (art. 202 do CC/2002); c) prova do distrato de contrato escrito (art. 1.093 do CC/2002); d) prova da existência da sociedade comercial nas questões entre os sócios (art. 1.366 do CC/2002); e) prova de seguro (art. 1.433 do C/2002; f) prova do depósito voluntário art. 1.281 do CC/2002; g) prova de mandato par ato que exige documento público art. 1.291 CC/2002.

O ônus da prova pode ser examinado sob aspecto objetivo que mais se dirige ao magistrado para orientar o julgamento do processo, pois este não pode se eximir de sentenciar. Não pode proferir o non liquet.

Assim a sentença será dada com fulcro no ônus da prova. Então, o juiz se perguntará a qual das partes incumbia fazer a prova. Se for o autor, e, este não o fez, forçosamente seu pedido será julgado improcedente. Mas, se era do réu o respectivo ônus, e, este não


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o cumpre, será procedente o pedido do autor.

Só fulcrará desse modo o julgamento quando houver dúvida invencível (refere-se aos fatos alegados pelas partes, mas que são cruciais para a definição final da demanda).

Não se admitirá testemunha quando o fato já estiver provado por documento*9 ou confissão. Não dependem de prova os fatos confessados (art. 334, II do CPC) exceto quando se cuida de direitos indisponíveis para os quais a confissão não vale.Não se ouvem testemunhas sobre questões técnicas ou jurídicas.

*9 O conceito de documento abrange também outras formas de representação material do fato além da escrita, como a reprodução mecânica, fotográfica, cinematográfica, fonográfica e de outras espécies (arts. 383 do CPC).

Não se admite prova testemunhal quando o fato por sua própria natureza puder somente ser provado por documento ou perícia. O mesmo se aplica aos contratos de valor excedente ao décuplo de salário-mínimo.

Apesar disto, a legislação processual admite a prova testemunhal inerente ao valor do contrato quando houver início de prova escrita, ou quando prova-documento for impossível por temor reverencial, ainda quando se pretender prova os vícios de consentimento.

É de inquestionável menor confiabilidade a prova testemunhal tanto assim que o legislador pátrio lhe atribui francamente sérias restrições para sua admissibilidade.

Nada impede, entretanto que, por meio de testemunhas, se comprove uma determinada prestação de serviços e se postule a remuneração correspondente.

Os principais deveres da testemunha são: a) comparecer a juízo sempre que intimada (que pode ocorrer de forma pessoal via oficial de justiça, e por correio); b) prestar depoimento decorre do dever genérico de colaboração para se descobrir à verdade. É dever da testemunha responder ao que lhe for indagado.

Tal dever desaparece se representar um dano moral para si ou para sua família, ou quando deva guardar sigilo por estado ou profissão.O mesmo quando implicar na possibilidade de resultar contra si processo criminal; c) dizer a verdade, cumpre esclarecer que a testemunha não está compromissada a favorecer a quem lhe arrolou, ou quem a levou a depor, desta forma a testemunha é do juízo e existe desta forma a testemunha é do juízo e existe para melhor julgamento da causa.

Sendo mesmo atécnico e irregular chamar de testemunha de acusação ou de defesa, conforme acontece frugalmente com o processo penal.

São direitos da testemunha: (grifo meu)

a) ter o depoimento tomado pelo juiz, não se admitindo o sistema brasileiro a cross


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examination, onde os advogados das partes se dirigem diretamente à testemunha. b) ser tratada com respeito e urbanidade sendo vedadas as perguntas capciosas ou vexatórias. A testemunha age em colaboração da justiça não podendo ser alvo de chacotas ou constrangimentos. c) poderá recusar-se a responder (quando tem dever de sigilo profissional, ou por não se auto-incriminar-se). d) ressarcimento de despesas das efetivamente sofridas como também pela parte que a arrolou, como também a impossibilidade de desconto salarial, pois ao testemunhar presta serviço público.

Deverá a prova testemunhal ser requerida na fase postulatória na exordial conforme indica os arts. 282 VI e art. 300 do CPC. É direito disponível, será na audiência (art. 331 do CPC) que o juiz deferirá a prova, quando não obtida a conciliação. Nos de4mais casos, será no saneamento.

No procedimento sumário, as testemunhas do autor devem ser arroladas na inicial e as do réu na contestação (arts 276 e 278 do CPC) sob pena de preclusão.

É prazo próprio e a falta de arrolamento tempestivo de arrolamento de testemunha implica em preclusão, não se admitindo que, posteriormente, pretenda a parte ouvi-las.

Se o juiz pretender a oitiva da testemunha não residente na comarca, deve a parte requerer a expedição da carta junto com o rol. A apresentação prévia do rol de testemunhas justifica-se em homenagem ao princípio do contraditório, obrando oportunidade das partes oferecerem a impugnação a testemunha arrolada.

Só excepcionalmente admite-se a substituição de testemunhas e, esta se efetivando, concede-se novo prazo para possíveis contraditas.

Se o fato autorizador da substituição se der dentro dos cinco dias antecedentes à audiência, esta deve ser redesignada.

O juiz inquirirá a testemunha sobre os fatos articulados pelas partes, e, em seguida, têm lugar as reperguntas. Primeiramente da parte de quem arrolou a testemunha e, depois da outra parte.

Frise-se que as reperguntas são dirigidas ao julgador que a repassa à testemunha e,m poderá o magistrado indeferir se entender que essas são inúteis ou constrangedoras.

Cada resposta dada pela testemunha ao juiz, este a ditará ao escrivão que se encarregará da documentação do depoimento, formando o termo. Já existe nos Juizados Especiais conforme prevê o art. 417 do CPC que todo o depoimento seja gravado em fita magnética, assinando-se apenas o termo da audiência.

A transcrição do depoimento gravada das testemunhas e das partes é sempre necessária ainda que o parágrafo único do art. 417 do CPC só indique essa necessidade quando houver recurso da sentença. Isto porque pode ser tomado o depoimento de uma


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testemunha numa audiência ou por precatória e decidida a causa posteriormente, inclusive por outro juiz. Nestes casos, o magistrado sentenciante não teria condições de avaliar o depoimento da testemunha, se não estivesse reduzido o termo escrito.

Pela redação do art. 417 do CPC pela Lei 8.952/94, contudo, não pode aplicar-se aos casos de segredo de justiça (art. 155 do CPC). Entende Vicente Greco que nesse caso não poderão as partes fazer gravação dos depoimentos, pois fere o direito à intimidade das partes.

Também nada obsta que o depoimento seja registrado ou digitado em computador, gravados em disquetes ou em CD-ROM que são métodos mais ágeis e modernos de armazenamento de dados.

São vedadas as perguntas de cunho meramente subjetivo ou que importem em juízo de valor. Não se permite a testemunha que traga seu depoimento por escrito. È ato oral e espontâneo de modo a propiciar, ao juiz não só os conhecimentos dos fatos da demanda, mas também análise do comportamento da testemunha onde se verificar-se-á o grau de sinceridade e ainda a riqueza ou pobreza de detalhes.

Permite-se, porém a testemunha que consulte breves anotações no sentido de aclarar ponto duvidoso ou controvertido. O fato da pessoa não conseguir se expressar oralmente ou não conhecer o idioma nacional não a impede de testemunhar.

Aplicam-se as regras do art. 151, I e III do CPC onde o juiz nomeará intérprete capaz de traduzir o depoimento prestado em idioma estrangeiro ou sinais do surdo-mudo.

Será desnecessário caso o surdo-mudo saiba se expressar por escrito, situação em que o juiz terá a pergunta em voz alta e a submeterá por escrito, à testemunha.

A acareação*10 tem lugar se a divergência for sobre ponto relevante capaz de influir decisivamente na solução do litígio, porque o incidente tem por fim esclarecer o juiz sobre o fato.

Havendo graves divergências entre os depoimentos de testemunhas, ou entre estas e a parte é lícito ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento, o confronto na audiência das pessoas que prestaram depoimentos divergentes.

A diligência deve ocorrer na própria audiência, no momento em que o juiz verificar a divergência, motivo pelo qual as testemunhas que já prestaram depoimentos, não estão dispensadas até que o juiz declare encerrada a audiência.Entre as partes, não se admite acareação.

É preciso compreender a prova como meio de convencimento sobre os fatos relevantes e decisivos para o deslinde da lide, mas sobretudo, precisamos dar um enfoque jurídico e sociológico a mesma, uma vez que não é a prova um meio de produção de certeza científica, e sim de convencimentos que deverá ser sempre arrazoado nos fatos e na respectiva comprovação destes bem no acolhimento jurídico da pretensão esboçada pelo


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autor.

O presente artigo tenta de maneira didática abordar o tema relativo à prova s e dar os contornos de sua eficácia e importância para o desenvolvimento do processo moderno.

Porém, não tem a pretensão de esgotar o tema e nem resolver os grandes busilis que envolve a questão tanto da prova testemunhal bem como as demais provas.

*10 in De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, edição, Editora Forense. No verbete acareação de testemunhas. È ato pelo qual em processo civil, seja em processo, a pedido das partes ou por iniciativa do próprio juiz, em virtude de divergências ou contradições nos depoimentos de duas ou mais testemunhas, se p·e uma em presença da outra, a fim de se chegar à verdade, concluindo-se pela exata afirmativa ou negativa dos depoimentos contraditórios.

A acareação tanto pode ocorrer entre as testemunhas, como entre estas e as partes.

No processo civil a acareação se efetiva sempre na audiência de instrução, seja a pedido do interessado, seja por determinação do juiz (Cód. de Proc. Civil, art. 418, II).

Sobre a sentença e a coisa julgada(considerações gerais sobre os conceitos, evolução histórica e o posicionamento da atual doutrina e jurisprudência).

O surgimento do interesse público é ativado pelo processo entendido como instrumento estatal de exercício da tutela jurisdicional e, ainda pela iniciativa das partes que no ato da propositura da competente ação, corrompe e retira a inércia da jurisdição que se notabiliza por ser um poder provocado e provisório, pois que oficialmente comprometido com o fim de compor os litígios e, ipso facto, por fim à lide, e, assim finalmente promover e assegurar a paz social. O processo desenvolve-se através de uma relação complexa de atos seriados, muito embora seja uma relação jurídica unitária, formada pela integração de seus sujeitos e visando sempre a extinção, pois sua natureza é completamente incompatível com a perpetuação temporal.

É óbvio que a eternidade do interesse público é incompatível até com a sua função primordial do direito que deve ser garantir a paz e a segurança social. O processo é, sobretudo, uma ferramenta de operação do direito. Somente a manifestação judicial é dotada de certeza, pois apenas esta se reveste da coisa julgada.


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Como bem asseverou Büllow, o processo não é um fim em si mesmo e, está a serviço do direito material. O processo é, sobretudo, método.

Ainda que se no plano científico haja um mar de verdades provisórias, há de se trabalhar com um mínimo ético e seguro capaz de resolver litígios de forma permanente enquanto tal decisão se dê com respeito ao direito processual, ao modus, e à substância de direito, ou seja, ao direito positivo aplicável ao caso concreto.

A jurisdição já se assentou que possui caráter substitutivo, com a finalidade de solucionar os conflitos interindividuais verificados (lides, litígios) para dar cumprimento ao que já está reconhecido como direito, em situação devidamente acertada por sentença, pelo processo de conhecimento.

O processo de conhecimento visa, essencialmente, à composição da lide, que se verifica no processo, pela sentença de mérito, correspondente a matéria de fundo sobre a qual deve recair o julgamento final e definitivo com a conseqüente extinção do processo.

Porém, o processo pode vir a ser extinto sem que haja o julgamento do mérito, quando ocorrerá questão procedimental referente quer ao processo ou a ação, mas ainda assim, por ato terminativo denominado sentença, expressando uma manifestação final do poder jurisdicional na relação processual.

Numa breve visão histórica, nos deparamos que no Direito romano, o objetivo do processo era a atuação da vontade da lei em relação a denominado bem da vida (res in iudicium deducta).

A partir do período formulário, o Direito romano separa o processo em dois estágios, in iure (cuja figura principal era o pretor) e in iudicio (em que o principal era o judex), em que se evidencia a finalidade do processo como especialização da lei: a lei formulada para casos concretos que era aplicada aos fatos, ou seja, na sententia consagrava a condenatio ou a absolutio, em ato.

Todo o processo romano gravitava em torno da sentença, ato de vontade estatal, no qual se sacramentava a vontade concreta da lei.

Daí o porquê o conceito romano de coisa julgada, que era a res in iudicium deducta, o bem jurídico disputado pelos litigantes, depois que a res (coisa) foi iudicata, isto é, reconhecida ou negada ao autor. Numa acepção vulgar, a coisa foi literalmente julgada.


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O termo romano destinado à sentença significava o ato final do processo, no qual se verificava a absolvição ou a condenação (ou seja, a rejeição ou o acolhimento da demanda).

Era a sentença romana bem distinta dos demais pronunciamentos indispensáveis ao curso processual que eram denominados interlocutiones, pois desconheciam os romanos o termo sententia interlocutória, surgido bem mais tarde, lá no direito intermediário. Os romanos acreditavam que somente a sentença poderia pôr fim a contestabilidade de um bem jurídico, por isso, poder-se-ia opor em subseqüente processo em que fosse contestado o mesmo bem, a res judicata.

Somente a sententia era apelável, nunca a interlocução.

O direito intermediário (também conhecido como romano-canônico), perto do séc. XII, o conceito de sentença sofreu sensíveis modificações, e, passou a abranger, também a resolução de questões, quando eram denominadas sententiae interlocutoriae em oposição à sententia definitiva. Porém com disciplina análoga a desta quanto ao nome, forma, recorribilidade e efeitos. Para o Direito Canônico conforme José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, a sentença é ato central da fase decisória e deve o juiz estar imbuído de certeza moral acerca do thema decidendum.

Sendo a referida certeza oriunda de convicção produzida no espírito do juiz pelas provas e dados que constam do processo (ex actis et probatis). A certeza moral não é simplesmente subjetiva, mas a que surge em razão de convicção objetivamente fundada baseada em razões e fatos.

Mesmo a sentença no Direito Canônico deve ser fundamentada ex vi o cânone 1.613. Com efeito, também lá se repudia a eternização das pendências judiciais ao reconhecer como inalterável, após a preclusão dos prazos recursais, não sendo mais admissível nenhuma impugnação. Assim, na evolução a clareza inicial da sentença passou a se obscurecer, pois além de definir questão de fundo (de mérito) passou também a esclarecer as questões processuais incidentes.

A coisa julgada passa então não mais traduzir segurança e certeza no usufruir dos bens


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jurídicos, mas a representar uma presunção de verdade do que foi declarado pelo juiz e, aplicava-se indistintamente tanto à decisão última quanto às decisões incidentes no processo.

Assim, a equiparação das decisões interlocutórias à sentença, quanto à sistemática aplicada, tornando imutável a decisão irrecorrida, afronta o ideal romano que era originalmente de ser a garantia e a segurança das decisões.

A necessidade da finalização do processo veio a esboçar na sistemática processual moderna uma valorização especial à coisa julgada, como expressão da própria soberania do Estado, em última análise, um ato administrativo e de atendimento ao interesse publicado dotado de presumida validade e eficácia pela necessidade de estabilidade do poder estatal na expressão judiciária.

Quanto à natureza jurídica, a sentença como atividade tipicamente jurisdicional, exercida pelos órgãos da jurisdição, tendo por escopo ou a solução da lide ou o reconhecimento da questão processual que a impeça.

Até a prolação da sentença, questiona-se em doutrina, se é um ato de inteligência ou de vontade magistrado.

A sentença, na opinião de Arruda Alvim é ato intelectual de índole ou estrutura predominantemente lógica, que pressupõe apuração dos fatos e identificação das normas aplicáveis, através da qual o Estado-juiz se manifesta, concretizando a vontade do legislador, traduzida ou expressa pela lei. Sendo de qualquer forma, indispensável à hermenêutica jurídica.

Enxerga-se no ato interpretativo da norma também além da mera lógica, um ato de inteligência do magistrado.

José Monteiro citando Rocco defende ser a sentença, um simples ato de inteligência do juiz, sem lhe caber qualquer emanação de vontade, reduzindo-se o trabalho judicial em lógica de aplicação da norma legal e geral ao caso concreto. Lógica eivada e hermenêutica e concatenação.

A sentença, grosso modo, declara sempre à vontade da lei e, não poderá ser modificada nem pela vontade do juiz.

Outras correntes, dentre as quais Büllow, Degenkolb, Chiovenda, Carnelutti, Amaral


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dos Santos, Goldschmidt, sustenta que, a sentença além do juízo lógico de inteligência para a aplicação da vontade da lei, comporta também um ato de vontade do juiz como órgão do Estado que se concretiza num comando.

Sem dúvida, a natureza da sentença escapa a lógica reta e matemática, conforme nos ensina Ricardo de Oliveira Silva, posto que o investigador do direito não tenha como reproduzir em laboratório os fatos da vida para que, através de uma atenta observação in loco, venha depois se pronunciar, se daqueles fatos decorre ou não o direito afirmado.

A sentença traduz uma lógica do razoável segundo as palavras de Recassen Siches e aplicada dentro dos limites da razoabilidade exigidos pelo direito e de forma a produziro direito (a emanação do geral para o particular).

Deve o juiz pautar-se em critérios de valor que inspiraram o legislador e pelos objetivos propostos ao veicular a norma, mas sempre tendo em vista o contexto social. Daí a relevância de um direito essencialmente principiológico.

Neste sentido, Ihering chega a afirma de que o “fim é criador de todo o Direito, não havendo norma que não deva sua origem a um fim, a um propósito, isto é, a um motivo prático”, e, neste sentido, o art. 5 da Lei de Introdução ao Código Civil determina que a aplicação da lei atenda aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Com propriedade magistral leciona Luiz Fux que o art. 1º da Lei 11.232/2006 empresta um nouveau conceito à sentença ao dispor in verbis:

Art. 162 (...)

§ 1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”.

Procede a reforma um ajuste vocabular, sendo sentença o ato estatal dotado de soberania e imperatividade características da função jurisdicional, quer extinção o processo com ou sem apreciação do mérito.

A redação do novel art. 162 do CPC torna mais do que explícito que não se pode considerar “sentença” a liminar satisfativa concedida na forma dos arts. 273 e 461 do CPC, sob o nome juris de tutela antecipada.


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È que doravante a sentença por força da reforma passou a ser auto-executável, inaugurando fase nova de “cumprimento” sem solução de continuidade, por isso que inadequado aduzir-se à extinção do processo.

Sentença, portanto, é a resolução que pode ser de mérito, quando analisa as questões de fundo por ato intelectivo do juiz ou pela vontade das partes, ou resolução formal meramente terminativa, quando acolhido os óbices processuais previstos no art. 267 do CPC.

Salienta Humberto Theodoro Junior que mesmo incompleta, a condenação é sentença, e o recurso manejável é a apelação. Só se deverá considerar como sentença o ato decisório que não configure decisão interlocutória. Propõe o eminente doutrinador que deve ser sentença aquilo que resolve por inteiro o objeto principal do processo pendente de acertamento em juízo. Se o pronunciamento não contém essa abrangência, não pode ser considerado como sentença.

Dentro da sistemática brasileira, a sentença é ato do juiz, na forma do art. 162 do CPC.E, dentre os pronunciamentos judiciais, a sentença é uma espécie.

Moacyr Amaral dos Santos define sentença como ato processual culminante do processo, proferindo-a o juiz dá cumprimento à obrigação jurisdicional do Estado. Por ela se esgota a função do juiz.

Para Ovídio Baptista da Silva, a idéia de que a sentença seja o ato processual de encerramento da relação processual é aceita no direito moderno.

Para Humberto Theodoro Junior, a sentença é ato processual que finda a função perante a qual fluía o processo.

Para Vicente Greco Filho assevera que a definição legal anterior a reforma dada pela Lei 11.232/2006 conceitua sentença como decisão terminativa, ou seja, aquela que põe fim ao processo, com ou sem julgamento de mérito. Na concepção doutrinária, sentença, em princípio, é a decisão de mérito, ou seja, a que define ou resolve a lide, principal ou incidental. É o ato-fim do processo.

Sentença é ato decisório que põe fim ao processo, entendido como a totalidade das relações processuais. O provimento que extinga algumas das relações processuais, mas deixe intacto o processo – igual a procedimento – respeitante a outra que subsiste, será decisão interlocutória (JTA, 47:76). Tem sido este o posicionamento jurisprudencial


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dominante.

Discrepando do estatuído no diploma legal brasileira, vem Alexandre Freitas Câmara, definir sentença como ato pelo qual o juiz põe fim ao seu ofício de julgar, resolvendo ou não o mérito da causa. O motivo de encara como falha a definição do legislador pátrio é que sentença não põe termo ao processo, o qual só se extingue quando da formação da coisa julgada formal.

Alexandre Freitas Câmara consigna que pelo direito objetivo vigente são sentenças tanto os provimentos finais (em sentido cronológico e lógico) que resolvem o objeto do processo (art. 269 do CPC) como aqueles que não o fazem ( art. 267 do CPC).

Merecidas críticas são dirigidas ao verbo “implicar”, que faz crer que sentença seja qualquer ato que se enquadrasse em alguma das previsões do arts. 267 e 269 do CPC. Continuam a ser sentenças os atos judiciais que põem termo ao processo (rectius, ao módulo processual de conhecimento), sem resolução do mérito, na forma do art. 267 do CPC. Como seriam também sentenças, as que tivessem dado resolução ao mérito, ainda que não se pusesse termo ao módulo cognitivo.

A nova redação do art. 463 do CPC não faz qualquer menção de que o juiz, através da sentença, acabe seu ofício jurisdicional. Apesar disso, Alexandre Câmara afirma que sentença continua a ser ato final.

Ressalte-se que a assinatura dos juízes em seus atos jurisdicionais poderá doravante ser eletrônica, prevê o parágrafo único do art. 164 do CPC conforme redação dada pela Lei 11.419/2006.

Chama-se coisa julgada formal quando decorre a imutabilidade e indiscutibilidade da sentença, ou seja, não cabe contra esta mais qualquer recurso. É o momento do trânsito em julgado. Tenha ela resolvido ou não o mérito da causa.

A coisa julgada formal seria assim comum a todas as sentenças, enquanto que a coisa julgada material só se poderia se formar nas sentenças de mérito.

Poder-se-ia dizer que todas as sentenças transitam em julgado ( e atingem a coisa julgada formal ou a imutabilidade da sentença), mas apenas as sentenças definitivas alcançam a autoridade da coisa julgada.


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A coisa julgada formal seria um pressuposto lógico da coisa julgada substancial. Mas não são os efeitos da sentença que se tornam imutáveis e sim, o seus conteúdo ( a fixação da norma in concreto reguladora do caso concreto) que se torna imutável e indiscutível quando da formação da coisa julgada.

Assim ainda que desapareçam os efeitos da sentença, não mais se poderá duvidar de que a sentença revela resolução proposta pela cognição judicial.

Com efeito, Barbosa Moreira, na classificação legal das decisões, se o ato decisório é proferido no curso do processo e, se limita a decidir uma das chamadas questões incidentes, ele se denominará decisão interlocutória. Alertando que o tal ato só é desafiado pelo recurso de agravo cuja modalidade standard é o retido.

J. Frederico Marques escreveu: “A coisa julgada formal consiste na preclusão máxima de que fala a doutrina, visto que impede qualquer reexame da sentença como ato processual, tornando-a imutável dentro do processo”. (Instituições de direito processual civil, 1960, v.5, p.41).

Assim, não farão coisa julgada material, as sentenças proferidas nos procedimentos de jurisdição voluntária, sejam de processo conhecimento, seja de processo cautelar, bem como as decisões que encerram o processo executivo (do Livro II do C.P.C.), ainda que se tornem também imodificáveis na mesma relação processual. Também não fazem coisa julgada material as decisões em processo cautelar, salvo as hipóteses de medidas nitidamente satisfativas. E se o ato puser termo ao processo, ou melhor, ainda, ao procedimento em primeiro grau – porque é claro que o processo pode eventualmente prosseguir – então cairá dentro da classe das sentenças, pouco importando o conteúdo desse ato.

No entanto, segundo Teresa Arruda Alvim Pinto esclarece que o conceito de sentença deve ser extraído da própria lei processual, mas, exclusivamente dos arts. 267 e 268 do Código de Processo Civil, o ato judicial que se distingue dos demais pelos conteúdos dos citados dispositivos.

Refere-se à sentença formal e substancialmente de mérito, aquela pela o juiz acolhe ou não o pedido do autor, retornando-se aos primórdios da conceituação romana de sententia. Não nos esquecendo também que é sentença a que acolhe apenas parcialmente o pedido, até por ser bastante trivial se pedir mais do que se deve ou se tem direito.


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Aliás, alguns doutrinadores só identificam o fenômeno jurídico propriamente dito no momento de sua aplicação ao caso concreto, dizem eles que antes disto é tudo muito hipotético e abstrato. É quase filosófico.

Antes de tudo, é conveniente discernir recurso à sentença, de rescindibilidade à sentença, pois além de serem distintos os conceitos, o segundo de forma alguma reavalia a questão julgada, apenas a desconstitui.

Estabelecemos três teses relativas ao conceito de coisa julgada. A primeira defendida por Celso Neves, que se pode considerar como a doutrina clássica, pela qual a coisa julgada é o efeito que torna imutável o conteúdo declaratório da sentença.

A segunda tese conceitual foi a de Liebman caracterizando a coisa julgada como qualidade que se acrescenta aos efeitos da sentença tornando não apenas seu conteúdo imutável, mas igualmente imutáveis os seus efeitos.

Nas palavras de Liebman, in verbis: “A autoridade da coisa julgada não é efeito da sentença, como postula a doutrina unânime, mas, sim, modo de manifestar-se e produzir-se dos efeitos da própria sentença, algo que a esses efeitos se amalgama para qualificá-los e reforçá-los em sentido bem determinado (in Eficácia e autoridade da sentença, trad. bras., 2. ed., 1981, p.46).

A diferença entre considerar a coisa julgada como efeito declaratório tornando indiscutível, depois de ultrapassados todos os meios de impugnação que possam atacar a sentença (ou seja, com a cristalização e solidificação da coisa julgada formal, e ocorrendo em definitivo o encerramento da causa, a declaração que forma o conteúdo do veredicto, torna-se imune a qualquer discussão futura, entre as mesmas partes).

Na ótica de Liebman, a coisa julgada ao invés de corresponder ao efeito declaratório da sentença, será a qualidade (grifo nosso) que, a partir de um dado momento, uma vez publicada a sentença, recaindo no domínio público, acrescenta-se tanto ao conteúdo do ato jurisdicional, quanto aos seus efeitos, tornando imutáveis o comando sentencial e seus efeitos.

Surge a terceira tese, contemporizando os elementos das definições anteriores, apesar de divergir, considera a coisa julgada como a qualidade que torna indiscutível o efeito declaratório da sentença, uma vez exauridos os recursos com que os interessados poderiam atacá-la.


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É curial esclarecer que nem todo ato jurisdicional possui a possibilidade (apesar de conter componente declaratório) de se tornar coisa julgada.

Quando se cogitar em rescisória, fala-se prioritariamente em anulabilidade de sentença por esta se aplicar ao caso diverso do que há na realidade. É praticamente uma novação processual.

Outra questão igualmente relevante é se o interesse público se perpetua, a órbita individual se compadece e mingua e, fatalmente, teremos um perfil inadequado de Estado, em versão autoritária e até se houver excessos arbitrária. Tal ponto de vista é inclusive endossado por Carnelutti. A ordem jurídica há de conciliar a órbita do Estado com a órbita do indivíduo.

A forma de extinção do processo sem julgamento de mérito é proferida por sentença terminativa (art.267CPC), é meramente declaratória da inexistência do direito do autor a uma sentença de mérito, pois há a carência dos requisitos capazes de estruturar quer a relação jurídica de direito material (quer ainda das condições da ação) , ou seja, seus pressupostos processuais.

É aquela velha história quem tem que pedir e tem que saber como!!! E ainda fundamentar o pedido em direito sólido. Não se aplica o direito ao caso concreto, pois não há a adequada estruturação quer material ou formal da lide.

A sentença deve trazer a relativa certeza ou a “certeza razoável” do direito argüido caso contrário, não se compõe o litígio e nem galga a tão pretendida e sonhada paz social.

A segunda forma de extinção processual é devida a autocomposição das partes, quer pela renúncia, o reconhecimento jurídico do pedido ou transação (art. 269, II, II e V do CPC), porém cabe ressaltar que tal modalidade extintiva não é aplicável indistintamente a todos os direitos. E sim, aos chamados direitos patrimoniais. E o direito à filiação não se insere entre estes.

Não é exercida pela jurisdição tal forma de extinção, pois neste caso, atua-se como mero homologador revestindo a sentença do caráter de título executivo judicial, capaz de habilitar a parte prejudicada a compelir à outra parte inadimplente ao cumprimento do acordado.

É curial também se observar as alterações recentemente sofridas no que tange a


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execução de título executivo judicial.

Por esta razão, a homologação é para alguns, entendida como equiparável à sentença de mérito propriamente dita, pois o caráter homologatório chancela se é possível à transação e, se as partes e o objeto da transação preenchem todos os requisitos de existência e de validade para a transação lograr efeitos de extinguir a lide. Pois nem todos são acordos são viáveis legalmente.

Igualmente extingue-se o processo, por outros meios, quando há o reconhecimento da prescrição e da decadência e tal decisão também pelo legislador é equiparada à sentença de mérito, tal forma extintiva deve-se à força fulminante da decadência (onde em verdade se extingue o direito material alegado pela parte) e pela prescrição (onde se modifica a pretensão, o direito de ação e que atinge indiretamente o direito material).

Com a sentença, resta então, pacificado o conflito de interesses entre as partes.

Por fim, a forma normal ou natural de extinção processual que corresponde à sentença de mérito quando há real produção do direito saído da égide abstrata e genérica da norma jurídica para incidir direta e particularmente ao caso concreto. Cumprindo uma migração metafísica com reflexos nitidamente sociais e políticos.

Uma vez proferida, publicada a sentença, está esgotada a atividade jurisdicional no processo, só podendo alterá-la com o fito de corrigi-la, de ofício, por erro de cálculo ou alguma inexatidão material através de embargos declaratórios.

A sentença é ato formal e lógico e se submete aos pressupostos elencados nos art. 458 CPC produz a dialética processual onde é a síntese que deve demonstrar na fundamentação, os motivos de fato e de direito que a jurisdição colheu e, por fim dirigiu a sua conclusão. A sentença fundamentada representa ato jurisdicional não arbitrário. Representa a escorreita prestação jurisdicional num Estado de Direito.

É certo que as sentenças terminativas e as definitivas previstas no art. 269 II a V do CPC dispensam tal estrutura, sendo, todavia indispensável que expressamente declare se acolhe ou rejeita o pedido do autor. Aceita-se, nesses casos, uma sucinta fundamentação. Há de se distinguir o conteúdo da sentença, e identificar qual porção da sentença que se tornará imutável, ou como prefere Ovídio A. Baptista da Silva, indiscutível. Desta forma, somente o efeito declaratório se tornaria coisa julgada, restando os demais como


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os efeitos constitutivos e os executivos que não passariam a integrar a coisa julgada.

Para Liebman, seriam imutáveis tanto o conteúdo da sentença quanto seus efeitos.

Este efeito batiza-se de “eficácia preclusiva” da coisa julgada, tratando-se não propriamente da imutabilidade e, sim, da estabilidade ou permanência (e garantia) desses efeitos enquanto protegidos pela declaração em prol do princípio da segurança jurídica.

A sentença se prende ao pedido do autor, não se admite que a jurisdição atue mais do que lhe foi requisitado, sob pena de se julgar ultra petita, ou ainda, que deixe de decidir sobre o que foi requerido, ou citra petita (o que enseja a indeclinabilidade da jurisdição).

Nada impede que diante de algumas circunstâncias fáticas comprometedoras da imparcialidade e da isenção, o juiz se declare impedido par atuar e, decline de sua competência, ou mesmo que as partes no momentum da contestatória arguam a exceção de incompetência.

Não pode haver dissociação entre a pretensão do autor e a sentença. Há mesmo uma proporcionalidade entre a sentença e a extensão do pedido.

A moderna doutrina conceitua a coisa julgada como qualidade da imutabilidade dos seus efeitos. Trata-se então da permanência dos efeitos materiais e formais da sentença, tal coisa julgada criada pelo trânsito em julgado da sentença.

Aliás, o estudo da coisa julgada é bastante polêmico e conflitante dentro do direito processual civil. E, no momento só ouso traçar algumas considerações num tema profundamente recorrente e importante que transcende os limites do processual, para refletir-se nos mais variados ramos do direito. (constitucional, tributário, previdenciário, criminal). Determinar os limites objetivos à da coisa julgada, sua real extensão quanto ao objeto declarado, que se tornará indiscutível. O primeiro limite consta do art. 128 CPC, que corresponde aos próprios limites da lide quando foi proposta. É dever do juiz, portanto, julgar a lide dentro dos limites do pedido, devendo julga-a inteiramente, sem, no entanto, pronunciar-se a respeito de questões relativas às outras lides. Tal princípio vem expresso no art. 468 do CPC.

João de Castro Mendes, importante tratadista, sugere que se considere esta como uma


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teoria da coisa julgada relativa, dizendo que “os pressupostos da decisão transitada em julgado são indiscutíveis como pressupostos da decisão, é só nesta medida”. É o que muitos denominam eficácia preclusiva da coisa julgada.

Quanto à questão dos limites subjetivos da coisa julgada, a regra herdada do direito romano, estabelece que a autoridade da coisa julgada atinja somente as partes, não beneficiando e nem prejudicando aqueles que se mantiverem, como terceiros, alheios ao processo. Tal é o dispositivo do art. 472 CPC.

É óbvio que, sendo convocados para a causa todas as pessoas que ao art. 472 CPC indicadas como interessados, a coisa julgada terá mesmo eficácia erga omnes, mas não por uma virtude especial deste tipo de demanda, e sim por não haver mais nenhum legitimado que pudesse questionar, em outra demanda, o julgamento a respeito do estado das pessoas.

A verdadeira questão que se põe é saber quando realmente foram citados para a causa realmente todos os interessados.

Quanto ao limite subjetivo há uma exceção no que se refere às ações coletivas, como a ação civil pública e ação popular, nas quais pode haver eficácia, em muitos casos, ultra partes da sentença, hipótese em que ela se estende, como coisa julgada, para atingir terceiros integrantes de certa categoria econômica ou social; e outras vezes podendo ainda ter extensão mais ampla (maior), constituindo coisa julgada erga omnes como prevê a lei que regulamenta a ação popular (Lei 4.717/65, Lei 7.347/1985 e ainda o Código de Defesa do consumidor a Lei 8.078/1990).

Tal exigência impõe traçar o perímetro da lide e somente sobre este poderá incidir a coisa julgada

A coisa julgada termina e arremata o corte epistemológico iniciado com a prolação da sentença, pois que visa estabelecer uma última verdade através do julgamento.

Já coisa julgada material é o fruto próprio da sentença de mérito uma vez transitada em julgado tem força de lei, nas questões decididas tornando imutáveis seus efeitos materiais e projetáveis para fora do processo.

O efeito da imutabilidade é restringido ao conteúdo declaratório da decisão judicial, inclinando-se desta forma na direção da tese de Hellwig contra Liebman. Segundo, porém, o nosso entender, nem Hellwig nem Liebman estariam completamente certos


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nem completamente errados. Apenas viram cada qual de seu lado, uma diferente angulação da mesma questão.

A desconstituição da imutabilidade dos efeitos materiais da sentença é promovida pela ação rescisória, também há de se lembrar que o caso concreto julgado nesta ocasião não correspondia a real lide que deveria ser julgada.

E quanto aos direitos de família ditos puros? Ao direito à filiação numa investigatória de paternidade?

Bem, já não se admite a transação negocial sobre estes, logo se houver fortes indícios neste sentido o MP deve continuar o processo, sem embargos doutrinários e nem técnicos.

Aliás, a tutela de tal direito não se identifica com nenhum tipo de renúncia negocial e nem mesmo desistência pactuada.

A desistência processual não deslegitimiza à parte e nem esta perde esta o direito à filiação, muito embora, o reflexo do reconhecimento forçado da paternidade quer no âmbito sucessório ou no de alimentos possam ser retirados por prescrição e decadência.

Outra questão interessante é a rescisória em virtude de sentença prolata em investigatória, há de se observar s o ato novo não resta fulminado pela preclusão prevista pela omissão ex vi os termos do art. 474 do CPC, pois poderia e deveria ter sido oportunamente articulado em contestatória.

A prioridade de valores na aplicação da tutela jurisdicional nos faz pender por uma proteção insofismavelmente favorável à figura do investigante, e, notadamente na base de prova que servirá o exame do DNA que elide em muito as falsas polêmicas sobre o tema.

Alguns bons doutrinadores como Humberto Theodoro Junior, já não defendem a imutabilidade da coisa julgada tão radicalmente como dantes, assim, admitindo até sua inexistência se for anticonstitucional. Mas sem dúvida nenhuma violação à norma fundamental não daria esteio a uma decisão neste sentido.

Devo confessar que nem de longe tenho a arrogante pretensão de esgotar tão valioso assunto, porém, apenas prover de esclarecimentos didáticos e perquirir adequadamente sua conceituação.


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Mas a necessidade do corte epistemológico proferido pela coisa julgada material é um clamor do princípio de segurança e de paz social que é um referencial mínimo da justiça.

Sobre a coisa julgada

A coisa julgada passa em primeira fase no direito romano pela ineficácia do ato, isto é, mesmo que transitado em julgado uma sentença, constatando-se qualquer nulidade no processo (havia um grande rol de nulidades no direito romano que iam desde dos mais relevantes defeitos até mesmo as mais reles e mínimas efemérides).

No direito romano, uma sentença nula é absolutamente ineficaz e, por isso ela não goza da força e autoridade da coisa julgada.

Modernamente, a idéia da ineficácia do processo arrefeceu e mesmo nos países que adotam o sistema processual com berço no direito romano, pouco a pouco, passou-se a relevar a forma em prol da finalidade útil do processo que é o acesso à justiça. Somente por meio de recurso próprio ou da ação de impugnação da coisa julgada é que pode ser obtida nulidade da sentença.

Do contrário, a sentença transitada em julgado, mesmo sendo nula, produz os seus efeitos e goza da autoridade da coisa julgada.

Pela actio iudicati, segundo Moacyr Lobo da Costa, tinha “por finalidade realizar o cumprimento da obligatio iudicati mediante execução sobre a pessoa ou os bens do demandado ou condenado”.

O mesmo mestre aduz que o iudicium na actio iudicati destina-se a apurar se a sentença era ou não juridicamente válida, ou melhor, se havia sido pronunciado um perfeito julgamento.

Os meios infitiatio e a revocatio in duplum foram os meios pretorianos dotados de grande prestígio para revogar a sentença nula que por ser considerada inexistente, nunca transitava em julgado (período da república romana).

Nesse mesmo período do direito romano surgiu outro remédio concedido pelo pretor e destinado à anulação das sentenças formalmente válidas quando se configurasse uma flagrante oposição entre os rígidos princípios do ius civile, observados no julgamento da lide e fundados motivos de eqüidade que justificassem o desfazimento dos efeitos do julgado, mediante anulação da sentença.

Com tal remédio o pretor concedia excepcionalmente contra as sentenças formalmente válidas, bem ao contrário daqueles outros meios de revogação de sentença (infititatio e revocatio in duplum) que mais se aproximam da moderna ação constitutiva negativa.


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Scialoja nos informa que nos procedimentos especiais romanos, a sentença que contém qualquer vício, por si só, já nula, não havendo necessidade de que o magistrado intervenha para declarar sua nulidade. Quando da execução de uma sentença viciada, o executado pode se opor à coisa julgada através de execução de nulidade dessa mesma coisa julgada.

Ainda em tais procedimentos especiais Scialoja destaca o remédio conhecido como in integrum restitutio que se assemelha muito à apelação, pois significa argüir o magistrado para demonstrar-lhe que a sentença ofende aos interesses de uma pessoa, desde que comprovado que não deve perdurar essa ofensa.

Serve o instituto para que o magistrado possa exercer o poder de revisão da sentença. Não há nova sentença, neste caso o juiz limita-se a suprimir os efeitos da sentença repondo a situação ao estado anterior (status quo ante).

Com Scialoja pode-se afirmar que para declarar a nulidade de uma sentença nula não é necessária a apelação, como se dava nos outros procedimentos.

Era bastante que com a execução a parte contrária poderia impugná-la através de um dos meios autorizados pelo sistema romano. Destaca-se nesse ponto, a crucial diferença entre o direito romano e o moderno.

Pois naquele transparece a idéia de ineficácia da sentença que poderia ser atacada quanto à sua nulidade na fase do processo de execução, neste, pouco ou quase nada se poderia fazer quanto aos possíveis defeitos da sentença na fase de execução.

Restaram os conhecidos institutos da actio iudicati que se prestavam actio iudicati que se prestava a apurar se a sentença era ou não juridicamente válida; a infitiatio e a revocatio in duplum que foram os dois meios pretorianos de revogação da sentença nula, uma vez que esta, não transitava em julgado e, finalmente, o remédio in integrum restitutio, tido como um modo de revisão da sentença quando ofendesse os interesses de uma pessoa.

Em Portugal, o processo civil inicialmente abrigou tudo originário do direito romano especialmente, os institutos jurídicos que foram disciplinados pelas Ordenações Afonsinas, Manoelinas e Filipinas.

Na primeira fase do direito português, não se cogitava em coisa julgada inconstitucional pela absoluta inexistência do controle de constitucionalidade.

Paulo Otero enfatiza: “Segundo o antigo direito lusitano, dizia-se expressamente que o monarca estava sobre a lei, daí que (...) somente ao Príncipe (que não conhece superior), é outorgado por direito, que julgue segundo sua consciência, não curando de alegações, ou provas em contrário feitas pelas partes (...)” adiante ainda acrescenta: (...) “O Rei é a Lei animada sobre a terra, e pode fazer Lei, revogá-la quando vir que convém fazer-se assim”.


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Atualmente analisando o direito português como um todo, a atividade do poder público está subordinada aos princípios constitucionais e a um certo controle que resulta na declaração de inconstitucionalidade de seus atos.

Ressalta o mesmo doutrinador que o Estado Constitucional submete toda atividade do poder público ao princípio da constitucionalidade, ainda que isso não implique sempre tal como século passado, na existência de mecanismos de controle e declaração da invalidade de todos os actos do poder público.

É patente no art. 3º da Constituição Portuguesa que afirma “A validade das leis e dos demais atos do Estado, das regiões autônomas e do poder local depende da sua conformidade com a Constituição”. E Paulo Otero chega apregoar...”que também a atividade jurisdicional se encontra neste mesmo plano”.

Subordinada ao princípio da constitucionalidade dependendo a validade dos seus atos e, estando os tribunais sujeitos à lei (art. 206) utilizado o termo lei num sentido amplo de subordinação dos tribunais e respectivas decisões à juridicidade.

O que ocorre na realidade é que focam excluídos os mecanismos de fiscalização de sua validade constitucional os atos políticos encontram sempre, ou quase sempre, mecanismos também políticos de controle, estejam presentes na Assembléia da República, no Presidente da República ou no próprio eleitorado; pelo contrário, os tos jurisdicionais inconstitucionais carecem de qualquer garantia de controle da sua validade.

Aliás, a dispensa do controle de constitucionalidade deve-se segundo Paulo Otero porque se parte da premissa de que os tribunais se limitam a executar a lei, estendendo-se a afirmativa como sendo os mesmos defensores dos direitos individuais e garantes da Constituição.

Também os tribunais podem desenvolver uma atividade geradora de situações patológicas gerando decisões que não são fiéis à lei e desrespeitam os direitos individuais ou cujo conteúdo irá violar a Constituição.

Considera-se o direito português processualmente incompleto, pois privado dos meios de garantia da Constituição perante decisões judiciais violadoras das suas regras e princípios, daí a polêmica contemporânea sobre a validade dos atos jurisdicionais inconstitucionais.

Observa-se igualmente uma evolução que passa a atribuir um maior encargo aos juízes, configurando os tribunais como guardiões da constitucionalidade e da legalidade da atividade de todos os restantes poderes públicos.

A princípio a atividade jurisdicional escapa ilesa, a priori a qualquer subordinação ao princípio da igualdade na aplicação do direito.

Apenas extraordinariamente, admite-se a possível modificação da coisa julgada,


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enumerando-se as seguintes situações interposição de recurso de revisão em algumas matérias de processo civil, penal, administrativo e tributário; nos casos de oposição de recurso de terceiro e quando há condenação em prestações alimentícias; em matéria criminal mesmo transitada em julgado na superveniência de uma lei penal que descriminalize o comportamento ou quando a norma inconstitucional que fundamentou a decisão transitada em julgado seja de conteúdo menos favorável ao argüído “.

Devido a essa excepcionalidade da modificação da coisa julgada questiona o doutrinador se esta tem consagração constitucional, e tal ponto é relevante para se definir o limite da liberdade do legislador ordinário na determinação da eficácia temporal das suas normas, isto em termos de ser admissível à retroatividade.

Tal indagação pontifica Otero é razoável uma vez que a Constituição Portuguesa de 1976 consagra como regra geral o princípio da intangibilidade do caso julgado.

Paulo Otero comparando o direito português antigo, de origem romana com o atual chega a uma triste conclusão de que a sentença uma vez transitada em julgado mesmo afrontando a Constituição não deixará de ser válida.

Enquanto que no antigo direito português, a decisão judicial contrário ao Direito seria nula, nunca possibilitando a formação de caso julgado. Mesmo a confirmação de uma sentença nula nunca poderia gerar a sua validade, salvo se a intervenção confirmativa se desse pelo próprio monarca.

A temática a respeito das sentenças ilegais ou injustas é tão antiga quanto a existência e aplicação do Direito, a questão das decisões inconstitucionais é recente, tendo um escasso tratamento doutrinário. Uma coisa é uma decisão judicial violar a vontade do legislador ordinário, outra bem diferente será violação da vontade constituinte.

Admitir a modificação da coisa julgada quer pela via judicial, quer pela via legislativa, seria sempre colocar em xeque as idéias de estabilidade e segurança e mesmo de tutela da confiança dos cidadãos.

Na realidade, a certeza e a segurança são valores constitucionais passíveis de fundar a validade de efeitos de certas soluções antijurídicas, desde que conformes com a Constituição.

É interessante a acepção da coisa julgada nos Estados Unidos, sob o ponto de vista da common law. Ângelo Piero Sereni, nos informa que nos Estados Unidos é possível se obter a anulação de um julgamento que haja limitação de tempo para tal, ou seja, mesmo depois de transitada em julgado a sentença. É bastante que se esteja diante de uma situação que enseja a invalidade da sentença, como nos casos de incompetência da Corte ou mesmo quando se tratar de hipóteses em que é possível se revogar ou rescindir a sentença em outros países.

A coisa julgada nos Estados Unidos não adquiriu a força que tem em outros países e em outros sistemas, pois na common law, o que se busca sempre é aplicação da justiça. É


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perfeitamente possível se propor (moções) motions for a rehearing, motions to set aside a veredict e outras motions dirigidas a obter a reconsideração da sentença mesmo depois de seu trânsito em julgado.

Essa é uma conseqüência histórica da common law, conforme alega Sereni, baseado essencialmente na eqüidade, onde se encontra assente a idéia de que os poderes decisórios da Corte, quando analise uma controvérsia, não se esgotam com o pronunciamento da decisão, podendo esse poder continuar até que se alcance a justiça entre as partes, desde que presente a necessidade.

Essa revisibilidade constante traduz um menor prestígio da coisa julgada em solo ianque, e se acentua quando é sabido que a nulidade de uma sentença pode também, em algumas hipóteses ser pronunciada por outro juiz sem que haja a necessidade da intervenção de todas as partes.

È possível se utilizar o instituto da collateral attack (ataque colateral) perante outro juiz, segundo Sereni, sem a intervenção de todas as partes, com o fim de anular a decisão, desde que comprovado que o juízo anterior não tinha competência para decidir a controvérsia.

No Brasil por ter sido descoberto pelos portugueses durante a colonização todo o sistema aplicado nas terras brasilis foi efetivamente trazido daquele país. A coisa julgada em Portugal segundo o sistema romano, foi albergado pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas.

Em boa doutrina Pontes de Miranda retrata perfeitamente tal realidade. O texto filipino foi o que maior tempo perdurou em vigência no direito brasileiro, mantendo as Ordenações anteriores com apenas pequenos reparos.

Dentre as alterações nos informa Pontes de Miranda que é a de que o tribunal do Distrito Federal entendeu que apesar do Decreto 763 mandar aplicar o Regulamento 737, de 1850, “o direito reinícola não estava em vigor” e não cabia ação rescisória e sim “exceção de coisa julgada” como forma de proteger o interessado, quando se tratasse da hipótese de “direito expresso”.

Também na fase atual encontramos-nos em situação bem similar a que foi ocorrida na fase colonial, e muito nos aproximamos da coisa julgada em Portugal. É que a correição de um defeito da coisa julgada brasileira continua a ser enxergada apenas sob o ângulo da lei ordinária, nos casos em que ela autoriza, limitados ao remédio isolado da ação rescisória, sujeita a prazo de decadência, ou, eventualmente, a ação de nulidade de ato jurídico, quando configurada a hipótese de existência ou de nulidade ipso iure.

Apesar do sistema brasileiro se desgarrar do colonialismo português continuo a adotar em seu processo inicialmente o Regulamento 737, de 1850 e, posteriormente o 763, de 1890.

Após a proclamação da República, houve grande evolução na área do direito público,


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especialmente no campo constitucional,s em que o processo alterasse substancialmente até porque sempre houve uma vinculação ao sistema romano, de interesse eminentemente privado.

É exatamente do processo lógico e objetivo da cisão clássica da ciência que decorre o instituto da coisa julgada. Conforme recomenda Carmem Azambuja o processo precisa de uma nova lógica, que conflitua em muito com a visão clássica, objetiva e silogística do processo, da forma decisional original e da visão tradicional da coisa julgada.

Couture após tantas advertências preliminares conceitua a coisa julgada como autoridade e eficácia de uma sentença judicial, quando não existe contra esta meios de impugnação que permitam modificá-la.

Coerente com as idéias existente nos países latinos onde a impugnação da coisa julgada só ocorre através de meio próprio e em determinado lapso de tempo, o qual, uma vez ultrapassado não pode mais ser julgado ou sofrer qualquer censura no campo jurídico.

José Carlos Barbosa Moreira afirma que ao proferir a sentença de mérito o órgão judicial formula a norma jurídica concreta que deve disciplinar a situação litigiosa trazida à sua apreciação. Necessidades de ordem prática exigem que se assegure estabilidade à tutela jurisdicional assim dispensada. Atende assim a lei à exigência tornando imutável e indiscutível, a partir de certo momento, o conteúdo da norma formulada na sentença.

Perelman ao analisar a coisa julgada, compara inicialmente a liberdade que tem o cientista independente em suas pesquisas com o juiz que não possui essa mesma liberdade, pois não escolhe os processos que terá de analisar, ficando encarregado de julgar uma lide, e, ao fazê-lo, realiza um ato de soberania, suja meta é estabelecer a paz judiciária, dizendo o que é conforme ao direito.

Segundo Perelman, suas “decisões terão autoridade da coisa julgada, após a expiração dos prazos previstos para interpor apelação e recurso de cassação”.A coisa julgada é tida como verdadeira, e as partes devem submeter-se Às conclusões do tribunal. Aliás, são tais conclusões que importam em mais que a realidade dos fatos, que constituem apenas um meio de fundamentar as conseqüências jurídicas que deles decorrem.

A coisa julgada pode ser vista sob duas modalidades: a formal e a material. A primeira sempre se empregando para o processo que foi extinto sem análise do mérito enquanto que a segunda se refere aos casos em que houve julgamento do mérito ou a lei empresta a mesma força por haver da sentença extinguindo o direito material posto.

Couture enxerga na coisa julgada formal como uma situação criada no processo no sentido de não poder mais interposto qualquer recurso da decisão proferida. Mesmo assim, após o trânsito em julgado havendo modificação do estado das coisas é possível se ir a juízo com um novo procedimento para resolver a controvérsia.

Traduz-se por ser uma verdade parcial, alguém que foi a juízo, mas não obteve sucesso


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na análise do mérito, porém, retornou ao judiciário expondo nova situação jurídica e com isso podendo colher os frutos antes negados. Existe a possibilidade da parte, extirpando os defeito ou defeitos de ordem processual que antes haviam servido de fundamento para extinguir o feito.

Moacyr Amaral Santos conceitua a coisa julgada como “não mais suscetível de reforma por meio de recursos, a sentença transita em julgado tornando-se firme, isto é, imutável dentro do processo. A sentença, como ato processual, adquiriu imutabilidade. E aí se tem o que o que chamamos de coisa julgada formal que consiste no fenômeno da imutabilidade da sentença pela preclusão dos prazos para recursos”.

Ovídio A. Baptista da Silva antes de penetrar nos problemas atinentes à coisa julgada, se preocupa em advertir sobre a distinção entre coisa julgada material e formal, que outra coisa não é senão a impossibilidade de alterar-se, na mesma relação processual, o resultado alcançado pela sentença.

Trata-se, portanto, de uma forma de preclusão, que cobre a sentença de que não mais caiba recurso algum. Não se trata de verdadeira coisa julgada.

Conceituando a coisa julgada formal J. Frederico Marques, in verbis: “A coisa julgada formal consiste na preclusão máxima de fé que fala a doutrina, visto que impede qualquer reexame da sentença como ato processual, tornando-a imutável dentro do processo. (Instituições de direito processual civil, 1960, v.5, p.41).

Tendo em vista a finalidade da jurisdição que é regular o caso concreto, incertas restariam as relações sociais, com a possibilidade de perpetuação dos litígios, se as decisões jurisdicionais não adquirissem a definitividade. Esta é a razão pela qual a lei criou o instituto da coisa julgada, que inclusive é prevista constitucionalmente Constituição Federal Brasileira, art. 5º, XXXVI.

A coisa julgada material é a eficácia, a força que torna imutável e indiscutível a sentença não mais sujeita a qualquer recurso ordinário ou extraordinário. Isto implica em dizer que a coisa julgada material tem alguma relação com a coisa julgada formal. Para que ocorra a primeira, há mister a ocorrência da segunda, ou seja, a preclusão de todos os recursos.

A coisa julgada não é nenhum efeito da sentença, já que desta ela não decorre. Também não é ficção de verdade, nem fonte de direito material para o caso concreto. É simplesmente uma qualidade que, por questão de ordem pública a sentença adquire: a imutabilidade e indiscutibilidade.

Na realidade a coisa julgada formal faz extinguir o processo nos casos previstos em lei e depois de esgotados os prazos ou da utilização de todos os recursos cabíveis, sem que o direito material ali seja atingido.

Com isso a coisa julgada formal não afeta o mérito, porém extingue o processo ou relação jurídica instrumental em razão de algum defeito processual, no campo


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meramente formal ou instrumental.

Como diz Couture a coisa julgada material se apresenta quando a condição de inexpugnabilidade, mediante recurso se agrega a condição de imodificabilidade por qualquer posterior, dizendo-se assim, que há coisa julgada substancial já que nenhuma autoridade poderá modificar esse resultado.

Moacyr Amaral Santos esclarece bem a coisa julgada material ao reconhecer que vai além dos efeitos produzidos na coisa julgada formal, pois o comando daí emergente, torna-se definitivo e imutável, mesmo fora do processo.

A coisa julgada material é entendida quando o juiz analisa o mérito da controvérsia, ou a lei impõe essa condição por haver as partes tenham chegado a uma solução do conflito, ou a sentença haja refletido de formal tal no mérito que venha impossibilitar o reexame da matéria.

É forçoso admitir que há coisa julgada material quando o juiz acolhe ou rejeita o pedido. Enquanto isso, na outra hipótese, ocorre o mesmo fenômeno quando o réu reconhece o pedido, o autor renuncia ao seu direito, ou as partes transigem.

E, por último, quando reconhecida a prescrição ou decadência, sendo que nestas últimas hipóteses, o juiz não analisou o mérito, porém o mesmo restou prejudicado pelo reconhecimento de um instituto que a lei emprestou esse caráter conforme se vê no art. 269 do CPC.

É com razão a boa doutrina com proficiência define as restrições como limites objetivos para a coisa julgada formal e limites subjetivos para a segunda (a material).

Couture ao explicar sobre os limites objetivos da coisa julgada proclama que o mesmo se refere ao objeto e da decisão, ou seja, sobre aquilo que foi pedido e aquilo que foi concedido. Cobre inteiramente a coisa julgada tudo quanto foi discutido na lide.

Tal objeto da decisão, para Couture, pode ser visto em dois sentidos: um rigorosamente processual que alcança a parte dispositiva da sentença e todo seu conjunto como os fundamentos e os considerandos.

É o estudo dos limites objetivos da coisa julgada se presta exatamente para estabelecer qual sentença se reveste daquela qualidade de imutabilidade e qual fica de fora. A coisa julgada somente apanha a parte dispositiva da sentença, ou seja, a parte final, onde se soluciona o mérito da pretensão deduzida.

Em nossa ordem jurídica restam fora do alcance da coisa julgada, na forma do art. 469 do CPC, os motivos, a verdade dos fatos e a apreciação da questão prejudicial.

Paulo Roberto ainda complementa afirmando ao se dirigir ao Judiciário, o postulante solicita uma prestação jurisdicional específica consistente em uma declaração, ou numa declaração, ou numa execução, ou em um mandar, ou num constituir, ou numa


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combinação destas cargas eficaciais.

Adiante, o doutrinador acrescenta: “Ao julgar a lide o juiz ou defere a prestação pedida e a sentença, neste caso, tem obrigatoriamente, quanto à eficácia, a mesma carga eficacial do pedido, ou a indefere, e a sentença será declaratória negativa. E a coisa julgada material sempre se limitará ao comando emergente da sentença, decorrente da Jurisdição e co-extensivo ao pedido.”

Aduz Barbosa Moreira que o art. 486 reproduz sem as deformações do art. 287 caput (CPC de 1939) a fórmula carneluttiana. Apenas a lide é julgada, e como a lide se submete à apreciação do órgão judicial por meio do pedido, não podendo ele decidi-la senão “nos limites em que foi proposta” (art. 128) segue-se que a área sujeita à autoridade da cosia julgada não pode jamais exceder os contornos do petitum.

Desta forma, a coisa julgada se limite ao que foi objeto de decisão pelo julgador, pois somente a parte decisória está contemplada com seu manto.

Couture sintetize o problema dos limites subjetivos da coisa julgada consiste em determinar de direito a quem a decisão prejudica ou beneficia.

Assim o limite subjetivo da coisa julgada significa aqueles que são atingidos pela coisa julgada, e aí se incluído o estudo da possibilidade de a sentença produzir efeitos num universo de indivíduos maior do que o daquele atingido pelas demais eficácias da sentença, ou seja, é a definição das pessoas que se submetem à imutabilidade do comando inserido na sentença, bem assim das pessoas que sofrem qualquer laivo de eficácia da decisão.

O limite subjetivo da coisa julgada se estenda exclusivamente às partes, não é bem entendido pelo leigo. Por essa razão, sempre é motivo de desconfiança e milita contra a consideração que a sociedade tem pelo Judiciário, soluções diferentes para casos muitas vezes semelhantes ou mesmo iguais.

Carmem Azambuja assevera a crítica de Paulo Roberto quando in litteris leciona: “Também, somente num esquema, ou forma privatista do processo e da coisa julgada, podemos aceitar o dogma romano de fazer autoridade da coisa julgada meramente aos que participaram do feito”.

Porém tal limite subjetivo é mais uma confirmação da privatização da coisa julgada, ou da decisão a fatos e direitos exclusivamente privados, onde os interesses privados dos outros não poderiam ser atingidos pela transação, ou definição dos interesses privados das partes.

È de se destacar a posição conservadora de Carmem Azambuja tendo em vista que o instituto da coisa julgada no campo dos direitos individuais para se fazer uma projeção do mesmo instituto no âmbito do processo coletivo, estendendo-se a eficácia da coisa julgada a outras pessoas que não participaram da relação jurídica processual.


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Restringir a eficácia da coisa julgada ao dispositivo significa abandonar parte do resultado útil do processo, desprezar significativo trabalho produzido pelo judiciário e multiplicar as possibilidades de decisões conflitantes, militando um desfavor da isonomia e ampliando as oportunidades de gerar perplexidades e desconfianças na atuação do Judiciário.

É com razão que afirma Paulo Roberto: “muito mais acertado seria o Direito Processual pátrio optar pela extensão dos efeitos da coisa julgada a todas as questões efetivamente decididas, desde que relativas a fatos jurídicos concretos e indissociáveis da conclusão última da sentença.”

Por tal caminho a ampliação dos limites objetivos da coisa julgada não iria afetar logicamente o problema dos limites subjetivos, porém, contribui favoravelmente em favor de terceiros que não participaram da relação jurídica processual originária quando buscassem o judiciário para pleitear direitos com base nos mesmos fatos.

Moacyr Amaral Santos apregoa que a justificação da autoridade da coisa julgada está sujeita aos fundamentos de ordem política e jurídica. Quanto ao primeiro diz que os motivos são de ordem prática e de exigência social, a impor que a partir de dado momento que se verifica com o esgotamento dos prazos para recursos, a sentença se torna assim imutável, adquirindo autoridade de coisa julgada, tendo-se aí o fundamento político da coisa julgada.

Quanto ao segundo, sustenta que se trata de tema altamente controvertido, mas que está sujeito a diversas teorias, como a da presunção da verdade, da ficção da verdade, da força legal, substancial, da sentença; da eficácia da declaração; da extinção da obrigação jurisdicional; da vontade do Estado defendida por Chiovenda; da imperatividade do comando da sentença apregoada pro Carnelutti; da qualidade especial da sentença ou eficácia provinda do Estado, também conhecida como Teoria de Liebman.

Todas essas teorias encontraram adeptos nos mais diversos sistemas jurídicos e cada um destes adota com maior ou menor intensidade uma dessas correntes doutrinárias.

A idéia de Liebman (que a prevalente), não desmerecendo as demais, porém entendendo que não cabe no tema proposto uma discussão a esse respeito, pois pouco ajudaria ao trabalho desenvolvido.

Couture diz que a autoridade da coisa julgada é, pois uma qualidade ou atributo próprio da sentença que emana de um órgão jurisdicional quando haja adquirido o seu caráter definitivo.

Couture compartilha com o pensamento de Liebman, quando este doutrinador italiano, proclama que “A linguagem induzi-nos, portanto, inconscientemente, à descoberta desta verdade: que a autoridade da coisa julgada não é o efeito da sentença, mas uma qualidade, um modo de ser e de manifestar-se dos seus efeitos, quaisquer que sejam, vários e diversos, consoante as diferentes categorias das sentenças.”


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Barbosa Moreira concordando com aqueles que entendem que a coisa julgada não é um efeito da sentença propugna pela idéia de que se trata de uma situação jurídica.

In verbis: “Mais exato parece dizer que a coisa julgada é uma situação jurídica: precisamente a situação que se forma no momento em que a sentença se converte de instável em estável. É essa estabilidade característica da nova situação jurídica, que a linguagem jurídica se refere, segundo pensamos, quando fala da “autoridade da coisa julgada”.

O CPC vigente em seu art.467 afirma o conceito de coisa julgada, segundo Carmem Azambuja com tal conceituação o código brasileiro perfilhou-se à teoria de Liebman sobre a justificação da coisa julgada, afirmando que a mesma não era efeito da sentença, mas sua própria eficácia que a tornava imutável e indiscutível, quando não mais sujeita a recurso, mesmo extraordinário.

Concluímos que a coisa julgada é qualidade que adquire a sentença após seu trânsito em julgado, residindo aí, sua autoridade e definitividade.

Couture alega que a autoridade da coisa julgada se concretiza a medida que se resume três possibilidades: a inimpugnabilidade, a imutabilidade e a coercibilidade da sentença.

José Carlos Barbosa Moreira não reitera inteiramente tal entendimento. E alega que a imutabilidade não é co-natural à sentença, e isso continuaria a ser verdade mesmo que porventura não existissem, nem jamais tivessem existido, sentenças indefinidamente passíveis de modificação.

Se a s leis em regra excluem tal possibilidade e fazem imutável a sentença, a partir de certo momento, o fato explica-se por uma opção de política legislativa, baseada em óbvias razões de conveniência prática.

Com razão leciona Barbosa Moreira, pois que não é a imutabilidade uma característica natural da sentença, o que sanciona ao legislador que esse dado deve dispor, pondo-o ou não no corpo jurídico de sua comunidade. Ao dado da qualidade ou eficácia da sentença, para uns, os efeitos da sentença para outros, a coisa julgada faz promanar muitos efeitos o que torna esse tema palpitante.

Há de se observar o problema da eficácia preclusiva da cosia julgada que nas palavras de José Carlos Barbosa Moreira, in verbis: “A eficácia preclusiva da coisa julgada manifesta-se no impedimento que surge, com o trânsito em julgado, à discussão e apreciação das questões suscetíveis de incluir, por sua solução, no teor do pronunciamento judicial, ainda que não examinadas pelo juiz. Essas questões perdem, por assim dizer, toda relevância que pudessem ter em relação à matéria julgada. Posto que se conseguisse demonstrar que a conclusão seria diversa, caso elas houvessem sido tomadas em consideração, nem por isso o resultado ficaria menos firme; para evitar, pois, dispêndio inútil de atividade processual, simplesmente se exclui que possam ser suscitadas com o escopo de atacar a res iudicata. Se a decisão é das que só produzem


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coisa julgada formal, o efeito preclusivo restringe-se ao interior do processo em que foi proferida; se é das que geram coisa julgada material, como a sentença definitiva, o efeito preclusivo projeta-se ad extra, fazendo sentir-se nos eventuais processos subseqüentes. Daí qualificar-se de pan-processual a eficácia preclusiva da cosia julgada material.”

(in Moreira, José Carlos Barbosa. A Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada Material no Sistema do processo Civil brasileiro, In Temas de Direito Processual Primeira Série. Saraiva. 2ª. Edição. São Paulo. 1988, págs. 100 a 101).

Afirma o ilustre doutrinador ainda que a eficácia preclusiva da coisa julgada material atinge tanto as questões de fato como as de direito e ainda as questões solúveis mediante aplicação de direito a fato e referentes a relação jurídica sobre que versa o pedido(questões prejudiciais em sentido próprio).

Com o trânsito em julgado da sentença definitiva em qualquer outro processo sobre a mesma lide logicamente subordinada, ficam tão preclusas como efetivamente apreciadas, as questões que são passíveis de conhecimento ex officio, de fato não hajam sido examinadas pelo juiz; as que, dependentes da iniciativa da parte, hajam sido suscitadas, mas não apreciadas na motivação da sentença; as que dependentes da iniciativa da parte, não hajam sido suscitadas nem, por conseguinte, apreciadas.

È óbvio que o efeito preclusivo não apanha os fatos supervenientes, mas tão-somente o fato que seja conhecido pela parte e, contudo que já tivesse acontecido.

È curial fixar a distinção entre o efeito preclusivo da coisa julgada e o efeito preclusivo que se manifesta na execução da sentença, no tocante à alegação de fatos que poderiam ser deduzidos no processo de conhecimento.

O efeito preclusivo da coisa julgada diz respeito a todas aquelas matérias indicadas por Barbosa Moreira como insusceptíveis de serem realizadas no mesmo ou em outro processo, após o trânsito em julgado, enquanto que o efeito preclusivo entre o processo de conhecimento e a execução, se refere exclusivamente àquela matéria elencada no art. 741, inciso VI do CPC, desde que superveniente a sentença.

Assim, mesmo a matéria constante do art. 741, inciso IV do CPC, não sendo superveniente à sentença estará preclusa por força do art. 474 do mesmo diploma legal, por se tratar de efeito preclusivo da coisa julgada material.

Referências SCIALOJA, Victtorio. Procedimiento Civil Romano Tradución de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin. EJEA. Buenos Aires, 1954. COSTA, Moacyr Lobo da A Revogação da Sentença. Ícone. São Paulo. 1995. OTERO, Paulo Manuel Cunha da Costa. Ensaio sobre o Caso Julgado Inconstitucional. Lex. Lisboa. 1993. SERENI, Ângelo Pietro. El Proceso Civil en los Estados Unidos Tradución de Santiago Sentis Melendo EJEA. Buenos Aires. 1958.


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MIRANDA, Pontes de. Tratado da Ação Rescisória Forense. 5ª, edição Rio de Janeiro. 1976. AZAMBUJA, Carmen Rumo a uma nova coisa julgada Livraria do Advogado. Porto Alegre. 1994 COUTURE , Eduardo J. fundamentos Del Derecho Procesal Civil. Depalma. 3ª;. Edicion Buenos Aires. 1985. MOREIRA, José Carlos Barbosa A Eficácia Preclusiva da coisa Julgada no Sistema do processo Civil Brasileiro in Temas de Direito Processual Civil, Saraiva, 2ª.edição, São Paulo, 1998. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3º.volume, Saraiva. 8ª.edição. São Paulo, 1985. LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição à Teoria da Coisa Julgada RT. São Paulo. 1997. LIEBMAN, Enrico Tullio Eficácia e Autoridade da Sentença e outros Escritos sobre a coisa julgada Tradução original: Alfredo Buzaid e Benvindo Aires Tradução posterior à 1945 e notas relativas ao direito brasileiro vigente: Ada Pellegrini Grinover, Forense. 3ª.edição Rio de Janeiro, 1984. DA SILVA, Ovídio A. Baptista e Gomes, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil 2ª. Edição, revista e atualizada. Revsita dos Tribunais. 1997. ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de Teoria Geral do Processo Rio de Janeiro. Forense, 2000. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manuel de Direito Processual Civil, volume 1.São Saraiva, 2002. PERELMAN, Chaim. Ética e Direito. Tradução: Maria Ermantina Galvão G. Pereira. Martins Fontes São Paulo. 1996

Cases1.Márcia Peroá da Silva está propondo ação indenizatória em face de Pedro Guilherme Simens sendo que este é considerado ausente após o devido pregão das partes no fórum local.Pergunta-se:

a) Qual é o foro competente para ajuizar a dita ação?b) Como se caracterizará a revelia do réu?c) Se a indenização envolver dano extrapatrimonial, qual deverá ser o valor da causa?JUSTIFIQUE E FUNDAMENTE JURIDICAMENTE AS RESPOSTAS.

2. Euclides Miranda vai a uma exposição e compra uma pintura de Di Cavalcanti. O marchand após receber o preço recusa-se a entregar o referido quadro. Euclides propõe uma ação em face deste, e formula pedido para entrega do referido quadro, sob pena de aplicação de multa diária por atraso.Pergunta-se:

a) Agiu corretamente Euclides?b) Qual diferença entre pedido alternativo e pedido cumulativo?


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Justifique e fundamente juridicamente as respostas.

3. Mário propõe ação investigatória de paternidade em face de César. Regularmente processada, foi feito o exame de DNA, tendo o laudo concluído que o réu poderia ser o pai do autor. Na audiência de instrução foram ouvidas várias testemunhas, todas afirmando que o réu não teve qualquer relacionamento com a mãe do autor, razão pela qual descabida a demanda. Diante do conjunto probatório, o juiz julgou improcedente a ação investigatória. Inconformado com a sentença, Mário interpôs recurso.Pergunta-se:a) Sendo Mário revel será possível decretar sua confissão ficta?b) Quais são as provas orais que podem ser produzidas no processo acima?c) Como poderia ser contraditada uma testemunha.

4. Vide a ementa abaixo:

AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. RECONVENÇÃO.

Dispensável, na hipótese, o oferecimento de reconvenção em ação de prestação de contas, vez que a matéria apresentada pelo réu na reconvenção era a mesma da contestação, tanto que o saldo credor apresentado nas duas peças foi o mesmo, evidenciando, portanto, a desnecessidade de reconvenção. Outrossim a ação de prestação de contas tem a particularidade de a reconvenção ser implícita na defesa. REsp 239.311-CE, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 15/2/2000. Pergunta-se:a) Qual é o prazo para reconvenção?b) Quais são os requisitos para reconvir?c) Qual diferença entre reconvenção e pedido contraposto?Justifique e fundamente juridicamente as respostas.

5. Proferida sentença de mérito em processo de usucapião, rejeitando o pedido do autor, na data da respectiva intimação o advogado do autor renunciou ao mandato, cientificando o mandante para, desde logo, nomear-lhe substituto, nada se ajustando no tocante à possível interposição de recurso.

Responda:Qual é tipo de sentença nesse caso?A partir de quando contar-se-á o prazo para recurso?Quais são os requisitos essenciais da sentença?

6. Tício propõe ação ordinária de cobrança em face de Mélvio, Ocorre que apesar de baldados todos esforços , o oficial de justiça não encontrou Mélvio para citá-lo pessoalmente e, assim, efetivar a citação. Não tendo ocorrido a regfular e eficaz citação do réu. Os autos seguiram conclusos ao juiz que aplicou a regra contida no art. 319 do CPC.Pergunta-se:

A) Decidiu corretamente o douto magistrado?


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Qual fenômeno ocorreu em função da resposta do réu?Estando o réu em lugar incerto e não sabido, qual seria a modalidade de citação mais adequada?

7.João recebeu doação de seu pai em janeiro de 1979, um lote de terreno onde veio a erguer sua casa. Por falecimento de seu pai, foi aberto o inventário, já que este deixou bens e herdeiros. Para João se habilitar como inventariante provou sua qualidade de herdeiro, e trouxe o bem a colação.Pergunta-se:

a) João possui legitimidade ad causam para proceder a abertura do inventário do pai?b) Quando poder-se-ia considerar sem interesse de agir em face da demanda acima?c) Deduzindo o bem da legítima que por direito sucessório caberia a João, assim procedendo João atendeu a um importante princípio processual? Qual é este?

8. João Amaro dos Santos promove ação ordinária de rescisão de contrato em face de João Carlos dos Mattos perante o Juízo de Araruama no Rio de Janeiro. Determinada a citação do réu, foi expedido competente mandado. Ocorre que o oficial de justiça efetuou a citação do demandado com hora certa, tendo em seguida sido mandado juntado aos autos. Decorreu o prazo legal sem que o referido réu apresentasse resposta, pelo que os autos foram devidamente conclusos. O juiz proferiu sentença aplicando a regra contida no art. 330, II do CPC.

Pergunta-sea) A decisão acima foi escorreita?b) O curador especial previsto no art. 9 do CPC é obrigado a contestar impugnando especificamente todos os fatos articulados na exordial pelo autor?c) Qual é princípio informativo do Direito Processual Civil que dá gênese a nomeação do curador especial (art. 9 CPC)?Justifique e fundamente as respostas

9. Em ação proposta em Juizado Especial Cível. O juiz em atenção ao art. 131 do CPC aprecia livremente a prova atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá indicar na decisão os motivos que lhe formaram o convencimento.a) Em sua opinião, com o advento da súmula vinculante, o art. 131 do CPC estaria parcialmente revogado?b) Se a prova em se baseou sua sentença vier a perder credibilidade a posteriori, o que acontecerá com a sentença?c) É possível haver coisa julgada inconstitucional?Justifique e fundamente as respostas.

10. CONFISSÃO DE DÍVIDA. TESTEMUNHAS.

A Turma entendeu, por maioria, que a confissão de dívida não perde sua natureza de título executivo extrajudicial quando as testemunhas que a subscrevem não estão identificadas. Essa circunstância somente é relevante se apontada a falsidade do


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documento ou da declaração que dele conste, colocando em dúvida a autenticidade ou veracidade do testemunho prestado. Por outro lado, o Código de Processo Civil contenta-se com a simples assinatura das testemunhas, não exigindo que se identifiquem. Precedentes citados: REsp 154.397-RS, DJ 30/3/1998; REsp 165.531-SP, DJ 9/8/1999; REsp 137.824-SP, DJ 11/10/1999, e AgRg no Ag 166.809-SP, DJ 1º/3/1999. REsp 243.766-SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, julgado em 15/2/2000.Analise a jurisprudência acima e responda:

a) Quantas testemunhas de acordo com o procedimento, são admitidas no direito processual civil brasileiro?b) É possível reconvenção no procedimento sumário? E no procedimento dos Juizados Especiais Cíveis?c) A ação declaratória incidental de falsidade de documento fará coisa julgada em relação à lide principal?

Justifique e fundamente juridicamente as respostas.

LEITURAS COMPLEMENTARES

http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/2168 O conceito do princípio da isonomia do direito processual civil brasileiro

http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/2163 Do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou o princípio do direito da ação

http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/2119 Breve apreciação sobre a jurisdição voluntária

http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/670 Considerações sobre a teoria dos recursos

http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/475 Ação Rescisória, natureza e cabimento


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