PROBLEMAS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL

COLÓQUIO INTERNACIONAL DE DIREITO P E N A L

EM HOMENAGEM A CLAUS ROXIN

LISBOA, 17 E 18 DE M A R Ç O DE 2 0 0 0

Coordenação de Maria da Conceição Valdágua

Universidade Lusíada Editora Lisboa • 2002

Maria da Conceição Valdágua

um número significativo de línguas, entre as quais a nossa. Esse âmbito reflecte, mais do que o propósito de se estudar isoladamente um determinado domínio ou sub-domínio do direito criminal, o desígnio de, por um lado, se responder a soluções "clássicas" e procurar novos caminhos para problemas "eternos" da doutrina da infracção e, por outro lado, se encarar com a devida atenção o conjunto de problemas específicos que, hoje em dia, se colocam ao legislador e ao intérprete, no plano do direito criminal.

Sobre a importância dos contributos apresentados neste Colóquio, quer no plano da dogmática do crime, quer no da política criminal - disciplinas cuja permanente interpretação e assumida simbiose constituem, porventura, a característica genérica mais marcante da obra de Claus Roxin - falam por si os textos que agora se publicam.

Lisboa, Fevereiro de 2002

Maria da Conceição Valdágua

CLAUS ROXIN

PROFESSOR CATEDÁTICO JUBILADO DA UNIVERSIDADE DE MUNIQUE

SOBRE A EVOLUÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL NA ALEMANHA APÓS

A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL*

Sobre a evolução da política criminal na Alemanha após a Segunda Guerra Mundial

I. A primeira fase (até 1962)

A primeira fase da política criminal no período do pós-guerra é caracterizada pelo recurso a elementos tradicionais que não foram desacreditados pela ditadura nacional-socialista. Para a reconstrução da justiça penal foram utilizadas, de modo distinto, sobretudo três ideias tradicionais.

1. A fundação do conceito material de crime na lei ética

O fundamento jurídico para a penalização de determinados comportamentos encontrou-o a jurisprudência alemã prevalecentemente na infracção das exigências elementares de uma «lei ética», que era deduzida da doutrina do direito natural cristão O Supremo Tribunal Federal 2 fundamentava, por exemplo, a punibilidade da omissão de impedimento do suicídio do modo seguinte: «Dado que a lei ética desaprova intensamente ... qualquer suicídio,,», o Direito não pode reconhecer que o dever de auxílio de terceiro retrocede perante a vontade eticamente desaprovada do suicida de provocar a sua própria morte». Foram punidos com pena de prisão os pais que toleraram que o seu filho crescido mantivesse trato íntimo com a noiva na residência paterna e o Supremo Tribunal Federal fundamentou a decisão deste modo 3: «Na medida em que a lei ética impõe ao homem a monogamia e a família como forma de vida obrigatória e na

1 Sobre o renascimento da ideia de direito natural na jurisprudência do BGH (Supremo Tribunal Federal) Weinkauff, NJW 1960, p. 1689 e ss. Exemplo de retorno ao direito natural é também Radbruch, SJZ 1946, p.107.

2 BGHSt 6, p. 153. 3 BGHSt 6, ps.53 e 54.

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Claus Roxin

medida em que esta ordem se converte também em fundamento da vida dos povos e dos Estados, ela expressa ao mesmo tempo, que as relações sexuais só devem ser realizadas essencialmente no contexto monogâmico...». Mas também a Grande Comissão de Reforma do Direito Penal, à qual pertenceram muitos professores conhecidos, se movimentou em linhas similares, dado que, por exemplo, quis punir a homossexualidade masculina para, «através da força eticamente conformadora da lei penal, erguer uma barreira contra a propagação de uma prática viciosa ...» 4.

2. A teoria dos fins das penas

A teoria dos fins das penas foi primacialmente extraída da filosofia do idealismo alemão, que se ligara entretanto às doutrinas da igreja5. Neste contexto, a pena serve a realização da justiça, na medida em que ela compensa (ou «suprime», como diz Hegel6) a culpa do autor e dessa forma restaura o Direito violado7. Domina, portanto, a teoria da retribuição, que tem como efeito um sistema sancionatório escalonado segundo graus de gravidade. Assim, a lei conhecia a «Zuchthaus» (prisão maior), a «Gefãngnis» (prisão), e a «Haft» (prisão correccional) ** como três penas de prisão de distinta gravidade 8. Quanto maior fosse a culpa do autor mais severa tinha de ser a retribuição.

4 BT - DruckTTV755írp37fiTni: 5 Sobre a história das teorias da pena, Hippel, StrafR 1, 1925, p.459 e ss.; Nagler, Die Strafe. 19lSTe7

mais recentemente, Kaenel, Die kriminalpolitische Konzeption von Carl Stooss im Rahmen der geschichtlichen Entwicklung von Kriminalpolitik und Strafrechtstheorien, 1981, ps.28 a 77; Frommel, Praventionsmodelle in der deutschen Strafzweckdiskussion, 1987.

6 Hegel. Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, § 99. 7 Hegel, como na nota 6. " NT. A tradução proposta, com o recurso a figuras sancionalórias do Direito Penal português e

ordem de gravidade. Não há, todavia, eníre umas e outras um paralelo semiológico ou jurídico. A uma, a divisão das penas de prisão, entre nds, era bipartida (prisão maior e prisão correcional) e não tripartida. Depois, embora a divisão das penas de prisão possa ter, em geral, um significado infamante, o Código Penal alemão de 1871, diferentemente dos Códigos portugueses coevos, prescrevia consequências desonrosas para as penas mais graves.

* Mais detalhadamente sobre estas espécies escalonadas da pena de prisão e a sua substituição pela «pena de prisão» unitária, no quadro da Ia StrRG (lei de reforma penal), Roxin, AT/l, 3a ed., 1997, «4, nota 31 e s.

<r.TTlf.nt;n<; de direito penal 1 4

Sobre a evolução da política criminal na Alemanha após a Segunda Guer ra Mundial

3. A posição jurídica do arguido

A posição jurídica do arguido foi determinada de novo segundo as exigências do Estado de Direito, que, no essencial, tinham já sido formuladas pelos pensadores da ilustração europeia. O arguido foi provido de novo de todos os direitos fundamentais e direitos humanos que lhe tinham sido retirados pela ditadura 9. O ponto final provisório desta evolução, que vale ao mesmo tempo como ponto alto da legislação processual penal do Estado de Direito no pós-guerra, é constituído pela chamada Pequena Reforma do Processo Penal de mil novecentos e sessenta e quatro (1964) que edificou, no fundamental, os direitos do arguido e da defesa |0.

II. A segunda fase (até 1975) "

Esta fase é caracterizada por um amplo abandono das fundamentações filosóficas e teológicas do Direito Penal e pela viragem para uma concepção secularizada e pragmática do Direito Penal como instrumento de condução e controle social. Surgiram então em primeiro plano conceitos preventivos deste ramo do Direito, assumindo nesta fase particular destaque a prevenção especial. Esta era compreendida no sentido de que o delinquente devia ser visto como cidadão emancipado a cuja socialização e reintegração social o Estado presta ajuda. Em particular, isto teve sobre os três domínios já referidos aquando da primeira fase as seguintes repercussões:

1. A fundamentação do conceito material de crime no principio dojlano_ social

O conceito material de crime apresentado pela corrente agora em expansão não se baseia já na lei ética, ou seja, em normas éticas, mas em necessidades sociais l2. A função do Direito Penal é entendida como protecção da liberdade

y Por exemplo, o §136 a do StPO (Código de Processo Penal), que pretende assegurar o respeito pela dignidade humana no processo penal, é proveniente das experiências amargas da época nacional-socialista.

"' Cfr. Riess, Kleinknecht - FS, 1985, p.355 e, de uma forma resumida, Roxin, Strafverfahrensrecht. 25* ed., 1998, §72, n"2 e s,

" Desenvolvidamente neste sentido, Roxin. como na nota 8. §4, n°17 e ss. 12 Pormenorizadamente sobre isto, Roxin, como na nota 8, §4, n°!7 e ss.

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Claus Roxin

e da segurança social do indivíduo bem como das condições de existência da sociedade - dito de forma emblemática: pressuposto de toda a punibilidade é, não uma infracção ética, mas um dano social não removível de outro modo. A função do Direito Penal foi limitada, como hoje se diz com frequência, à «protecção subsidiária de bens jurídicos» 13. O resultado foi uma importante restrição da punibilidade. Ela verificou-se sobretudo no domínio dos delitos sexuais, que foi cingido essencialmente à protecção da liberdade sexual e à protecção da juventude 14. Desse modo, foi eliminada a punibilidade da homossexualidade masculina, do adultério, da sodomia e do proxenetismo. A punibilidade da omissão de impedimento do suicídio, retomando uma vez mais este exemplo, foi mantida, mas o seu fundamento reside agora numa possível perturbação psíquica do suicida e não já na lei ética 15. No caso de o suicida agir de forma totalmente responsável, a punição do terceiro será abandonada pela jurisprudência mais dia menos dia 16.

O princípio do dano social não era de modo nenhum uma invenção, mas a retomada do ideário da ilustração |7. O modelo do contrato social, segundo o qual o cidadão apenas institui o poder político para que este assegure a sua liberdade e segurança social, fornece a base para uma limitação do Direito Penal e para o seu afastamento de postulados morais e religiosos. Abstraindo da condicionalidade temporal e da infundabilidade filosófica dos princípios éticos imutáveis perfilhados outrora, esta evolução foi consequente e correcta, pois a Constituição democrática do Estado alemão ocidental de então assentava nos mesmos fundamentos espirituais.

2. A teoria dos fins das penas

O fim da pena deslocou-se nesta fase da retribuição para a prevenção18. A ideia metafísica de que se pode suprimir a culpa passada através da retribuição

" Assim, Rojcin, JaS 1966, p.382 (republicado em Sírafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 13 e s.); como na nota 8, §2, n°38 e ss.; Arthur Kaufmann, Henkel - FS, 1974, p.89 e ss.

1-1 Característico desta alteração é o capítulo 13° da parte especial, que antes exibia a epígrafe «Crimes e delitos contra a moralidade» e hoje apenas se intitula «Crimes contra a auto-determinação sexual».

15 Cfr, BGHSt 32, p.375 e s. (o chamado caso Wittig) com amplas indicações. 16 Em BGH NJW 1988, p.1532 com anotação de Rippa. NStZ 1988, p.553, é reconhecível um

abandono claro de BGHSt 32, p.367. 17 Pormenorizadamente neste sentido, Amelung, Rechtsgiiterschutz und Schutz der Gesellschaft,

1972, ps.l e ss. e 350 e ss. 18 V. para mais detalhes, Roxin, como na nota 8, §4, n°20 e ss.

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foi substituída pela função social de impedir a verificação de crimes. Característico desta tendência, que se impôs na legislação e na jurisprudência de uma forma tímida, unificando os distintos aspectos da pena, é o Projecto Alternativo de mil novecentos e sessenta e seis (1966) criado por catorze jovens professores da época, que afirma programaticamente no número um (Abs. 1) do parágrafo dois (§2): «as penas e as medidas de segurança servem para a protecção de bens jurídicos e a reinserção do autor na comunidade jurídica» (ou seja, têm uma função de prevenção geral e de prevenção especiai). Esta reviravolta da teoria dos fins das penas teve consequências importantes sobre o sistema sancionatório da nova parte geral do Código Penal Alemão criada em mil novecentos e sessenta e nove (1969). Sobre a medida da pena diz expressamente o parágrafo quarenta e seis (§46) número um (Abs. 1), alínea dois (Satz 2): «devem ser tidos em consideração os efeitos previsíveis da pena para a vida futura do autor em sociedade». As penas de prisão da época precedente, escalonadas segundo graus de gravidade, foram substituídas por uma pena unitária, insusceptível de escalonamento qualitativo; as penas de prisão inferiores a seis meses, prejudiciais à ressocialização, foram amplamente restringidas; foi criada a suspensão da execução da pena com regime de prova; os estabelecimentos de terapia social, visando exclusivamente a ressocialização, foram consagrados na nova parte geral, entre muitas outras medidas ,9.

Também esta evolução foi correcta e merecedora de aplauso. O Estado não tem como tarefa realizar ideias e valores, pelos quais os indivíduos se têm de decidir sem coacção legal e por livre convicção, se é que eles devem produzir efeitos benéficos. A tentativa de os impor através do poder do Estado, termina as mais das vezes em ditadura. A ideia de uma justiça abstracta não se pode realizar na terra. A tarefa do Estado é mais modesta: ele deve melhorar as

e isso é possível desde logo se se vê o fim da pena no impedimento do crime e se tenta alcançar este por via da actuação sobre o autor e a consciência jurídica.

3. A posição jurídica do arguido

Os direitos da personalidade do arguido também não foram cerceados nesta fase do pós-guerra especialmente sensível à ressocialização, mas preservados em toda a sua extensão. Isto merece especial menção, porque um ponto de partida preventivo tende, na sua realização pura, para o tratamento coactivo e

" Desenvolv idamente sobre o conteúdo da reforma, Roxin, como na nota 8, §4, n°30 e ss.

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Claus Roxin

paia a aplicação depenas indeterminadas, medidas que podem ferir a autonomia da personalidade ea segurança jurídica; Característico da ligação da finalidade ressocializadorà com a preservação-de todos os direitos do arguido foi novamente o Projecto Alternativo que; apesar da sua filiação preventiva, consagrou expressamente que a pena «não deve ultrapassara medida da cúlpá» (parágrafo dois (§2), número dois (Abs.2)) é colocou no primeiro plano de todos os esforços de réssocialiaação a «auto-responsabiíidade» do autor.

i B Í . ' ^ i e i $ e í i p t f a s e . ( < | e s ^ iptS)

Apesar das, muitas;tentativas para a,reabilitação.das concepções idealistas do Direito Penal, revolução dos últimos, viate e einçoanos quedou-se no essencial pel^S;finalidades, preventivas, Todayta», o. cen.trç> de gravidade desloco,i -se, claramente da prevenção especial* para. ,a prevenção, geral Quero esplareesn aqui este ponto, valendo-me* dos três aspectos que acentuei a propósito das fases, evolução precedentes. ^ , - . - : : , .

1. A deslocação do centro de gravidade do conceito material de crime para a prevenção geral geradora de segurança

Na iefinição cios çóníportahlehtos que devem ser ameaçados com pena, foi efectuada uma déslockção dá protecção individuai paçà a protecção dã colectividade (isto éj dè'toda á população óu de grandes grupos cfa população).' ÓbjectÓ dé nóvãs prescrições penais e de senténçàs óriêiitadorás pâásafahi a ser predoiiiinimicmentc. crimes anticconómicos crimes cóntrá ò"ambiente-r, rèsjporisábiíidàde pelópródutò, grandes riscos in^sbiaà^. teciiòló^agSí^câ^r

Em especial a -2a'Lèí de corribate à trimfiValidade económica de !U/S/86' intfotftóMtortrgráhdé número de novas prescrições penais, que devem tomar evn conta sobretudo evoluções técnico-economicamente desencadeadas. , . ., ^ . O capítulo 28" (hoje 29") da parte especial sobre crimes confra b ambiente,' que foi' críado"pela 18* Lei de modificação do Direito Penal de 28/3/80, contém prescrições para protecção da água, do .solo e do ai, bem como,para protecção contra q ruído prejudicial, à.saúde e emissões radioactivas:; As questões da responsabilidade pelo produto ocuparam p Supremo Tribunal Federal na chamada decisão Ledersprày («spray» para peles) e no chamado caso Hoizschmzmittel (óleo protector de

' madeira): ÈIGH-Sti 3Í', p.)06i : 4l! p.206. Cfr. Sòfcre a responsabilidade péló jjrôdiiíò e a responsabilidade; dé!empréías,' Btcmlmse<{, GA 1 W , p.W; Kitàlem NSÍZ 1990, p:5S8; Sumsttn, StV 1991, p. 182; Schmitl-Sulzer, NJW 1990, p.2966; Srliiinemann. in Breuer et ai, ídir.). Umweltschutz und technische Sicherheit in Unternehmen, 1994. ps. 137 e 163. A Lei de protecção'de embriões de 13/12/90 reporta:se a agressões dá técnica genética e: da

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Sobre a evolução da política criminal na Alemanha após a Segunda Guerra Mundial

tráfico de droga e outra criminalidade organizada'24, bem como-comj^hameti tos, similares sentidos como amea-ça a toda a sociedade, Em tais crimes; frequentemente; o bem jurídico protegido só é reconhecido de mòdo vago, pois ós tipos penais, em vez de lesões concretas de bens jurídicos; descrevam perigòs mais ou menos abstractos;, situado!» no âmbito prévio á© daprodu^ãode dano-.' A questão de se esta evolução é legítima e se conduzira ou nfio ao afastímienio de uni Direito Penal orientado para; a protecção de bená jurídicos, ©u, pelo menos, à sua complementação por umamplo Diititó PenaV da dimirtuiçUt) do risco, é tão controversa í5 cjuanto'a tese de q u e o Direito Penal se deVe 1 retirar destes'domínios novos ou aumentados significativamente raf sua importâricia er se deve cingir ao!clássico' «Direito!Penal! nuclear»'26.' Em tódo oicaso, este» temas constituem um foco daí; modernas discussfies pol í t ico^r i r t i inaisque es tã tv longe i de -uma conclusão. Pode^sè afirmar'en* geral q t o a aeerituâçãodas1' finalidades de prevenção geral conduz, em todos os domínios socialmente relevantes, a umaatnpliaçâáda punibilidade. ' • • ^ir , ...

2. A teoria dos fias das penas --.v ,,:.•!::> .:. ...: ;

Tàmbéin tíò âmbito dos fínS dás penas tima teoria dá prevenção gêráí triunfou em grandes sèctOíés dã òiènciá ^i^stò'assèrita"ém''diférenfès ta^õek. Errí

medicina de reprodução; assim, KeÚer, :JRf 19^ 1, p.44 í; Lenckner 1998, pkil'\ L/iscÀ'.' NJW 1992, p.2926; F.-C. Schroeder, Miyazawa - FS, 1995, p.533; Sternherg-Lieben, NStZ <988, p.l . ••bm::;ni oh ht<n,. ,

•4 Assim, a OrgKG de 15/7/92, que entrou em vigor em 22/9/92, é dedicada à «luta contra o comércio ilegal de estupefacientes e outras formas de aparecimento da criminalidade organizada».

• Na sequência dest»,'a tó de iperfetçow/iertw dorcoroblte à crittiBítóda<le!or'gl/rtlza<lô.de;4/j/98,. ~7^qs~!)iii;i o:.v;>gen?tt> ep» ipi«xwziu ( ( c h ^ d * *g!*<>4S aççfa,4e «Sç^(aí>.i;,Sobt6ipto,

Roxin, como na nota 10, §72. ns.22 e 24. com amplas indicações. Assim, Hofendehl Strafrecht und Schutz kollektiver Rechtsguter, 1998, tese de habilitação ainda não publicada; Her:,og, Gesellschattliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge. 1991; Jtikobsi ZStW 107 (1995), pMívKuhlen, GA-1994. p.362; Miiller-Dieíi< Rud.. Schmitt ^ FS, 1992, p.104; Prittwit;, Strafrecht und Risiko, 1993; Sckiinemann, GA 1995, p.210\ Zieú Hang, Die Gefãhrdungsdelikte, 1998, ; , • ( • ' . . • -Deste modo, W. Hassemer. ZRP 1992; de forma similar, Naftcfe. KritV .1993; ps.135, .158,' 161 e P. A. Albrecht, KritV 1993, ps. 163 e 180. Em sentido contrário, LiUersseny Abschaffen des

. Strafens; 1995, p.li; Hirsch; ia-Kuhne/Miyazawa (dir.). Neue Stjafrechtsentwicklungen im deutsch-japanischen Vergleich, 1995, p.ll e ss.: Schiinemann, GA 1995, p.201. Pormenorizadamente

• sobré esta controvérsia, Roxin, tomo na nota 8', §2, ns. 26 a 3 li, ' • -J A teoria da prevenção geral foi em primeiro lugar defendida de forma especialmente veemente

,'pot SchmidhuMer, Vora Sinn der Strafe,< 2* ed„ 1971 t Hiirsíer, GA 1970, p.272. Ela pode ser caracterizada hoje como teoria dominante' sobretudo na forma de prevenção geral positiva. Cfr.

Probleitias fundamentais de direito penal 1 9

Claus Roxin

primeiro lugar, uma concepção da pena virada para a correcção individual adequa-se mal à mencionada tendência para uma minimização dos perigos para o todo social. Os eventuais defeitos da personalidade de um autor individual, dificilmente perceptível nestes domínios, desempenham aqui à partida um papel menor do que a segurança de toda a sociedade. Depois, também nos crimes clássicos, tradicionais, de que são exemplo o furto, os crimes violentos e os crimes sexuais, os esforços de ressocialização, não atingiram até hoje resultados realmente convincentes 28. Esta situação conduziu facilmente à resignação e ao recuo para a prevenção geral, cujo resultado é dificilmente comprovável em sentido rigoroso, mas, do ponto de vista da garantia de uma suficiente segurança social, é plausível, pelo menos em termos de teoria do quotidiano. Finalmente, também as correntes sociológicas, como a teoria dos sistemas sociais de Luhmatm 29, sobretudo pela mediação de Jakobs 30, contribuíram na ciência jurídico-penal alemã para desviar a atenção do autor individual e dirigi-la mais para a preservação do sistema social na sua globalidade. A chamada prevenção geral positiva, ou seja, a preservação e o exercício de fidelidade ao Direito, desempenha actualmente na Alemanha o papel de um fim da pena prevalecente. No que diz respeito ao autor individual, que s<5 pode ser abordado em termos de prevenção especial, o princípio geral-preventivo, não em todas as suas facetas teóricas mas seguramente nos seus efeitos práticos, tende a sobrepor a segurança face àquele e a sua intimidação ao objectivo da ressocialização. Nesta linha, o legislador alemão alargou recentemente os pressupostos da custódia de segurança 31 e elevou numerosas molduras penais 32,

3. A posição jurídica do arguido

Está igualmente inscrita na orientação geral-preventiva do nosso tempo, não tanto a ampliação, mas a desintegração dos direitos do arguido. Este processo,

Sobre a discussão das novas posições geral-prevenúvas, Prittwiii, Strafrecht und Risiko, 1993, p.213 e ss.

28 Em média, cerca de metade dos condenados incorre de novo em pena no prazo de cinco anos; cfr. Kaiser, Kriminojogie, 3' ed., 1996, §84, n°l.

19 Luhmann, Rechtssoziologie, vols. I e II, 1972. 10 Exemplar no sentido da prevenção geral positiva 6 o manual de Jakobs, AT, 2" ed., 1991, 1/1 a

52. 11 Através da Lei de combate aos crimes sexuais de 26/1/98; detalhadamente sobre isto Schoch,

NJW 1998, p.1257. " Através da 6" Lei de reforma penal de 26/1/98, que entrou em vigor em 1/4/98; desenvolvidamente

sobre as alterações das molduras penais, Kress, NJW 1998, p.634.

Prohlemas fundamen ta i s de direito penal 20

Sobre a evolução da política criminal na Alemanha após a Segunda Guerra Mundial

que se desenvolve na Alemanha desde mil novecentos e setenta e cinco (1975), é justificado pelo legislador a maior parte das vezes com as necessidades de lutar contra o terrorismo e a criminalidade organizada, mas tem a tendência para se repercutir num número cada vez maior de incriminações e no processo penal. O terrorismo, por exemplo, não existe na Alemanha há alguns anos, mas ainda não foi revogada nenhuma das prescrições processuais penais de luta contra o terrorismo 33. O número de escutas telefónicas, que são permitidas desde mil novecentos e sessenta e oito (1968), aumentou assustadoramente nos últimos anos. Desde mil novecentos e noventa e dois (1992) é permitida também, sob determinados pressupostos, a escuta de palavras proferidas em público 34, desde mil novecentos e noventa e oito (1998) é permitida a vigilância acústica de habitações 35 e está mesmo a ser defendida a vigilância óptica de espaços residenciais. Os agentes policiais são utilizados, em medida crescente, como agentes provocadores, sem estarem sujeitos às limitações que regem a actividade policial. Em suma, o espaço livre da acção do Estado é cada vez mais pequeno e a vigilância cada vez maior.

IV. Tomada de posição

Uma tomada de posição sobre a evolução esboçada, no curto tempo de exposição de que disponho, só é possível de uma forma alusiva. Todo o meu trabalho académico tem por base uma concepção político-criminal, que corresponde no essencial à segunda fase da evolução traçada 36 e que mantenho ainda hoje. Um Direito Penal moderno, pelas razões já invocadas, tem de se orientar pelo objectivo da melhor conformação social possível. Isto significa que ele tem de ser estruturado com base no impedimento do crime e tem de realizar a prevenção de modo a lograr uma síntese entre as exigências do Estado de Direito e do Estado Social.

33 Em especial, a Lei de alteração do StPO de 14/4/78 ampliou as faculdades de investigação da polícia no esclarecimento de actos terroristas e reduziu ao mesmo tempo os direitos do arguido e da defesa; mais detalhadamente, Roxin, como na nota 10, §72, n°15 com amplas indicações.

34 § 100 c 1, II StPO, introduzido pela OrgKQ de 15/7/92, que entrou em vigor em 22/9/92 (cfr. também nota 24).

35 §100 c III StPO, introduzido pela Lei de aperfeiçoamento do combate à criminalidade organizada de 4/5/98, que iniciou vigência em 9/5/98.

36 Cfr, acerca da concepção por mim defendida, desenvolvidamente, Roxin, Programm f(ir ein neues Strafgesetzbuch, dir. por Baumann, 1968, p.75; ZStW 81 (1969), p.613 (republicado em Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p.32V, JA 1980, p.221; JA 1980, p.545; Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2* ed., 1973.

Probleitias fundamentais de direito penal 21

Ciam Rothí :

O Estado Pireitofacultai,em igual medida^ a protecção mais efectiva'possívei dp ,iodiyídup,Ç!fia<sociedade,, que é descrita pelo nos&oíTribUnal.Çohstitucional através .do conceito; de> «funcionaliidíiçte: da justiça,penai»• bem como,- par outro ladOj,a raaic>r píotècção possível dos direjtos.do arguido,.que: oão.podesÊf objecto i de, intervenções «tespropoipkíijadas do. Estadoc .piabas. as< finalidade^

prof^ e siaiyaguardada liberdade: k são de natureza antagónica, o< que torna necessária um compromisso que satisfaça asi d«aS( componentes; a prevenção- gejffal, que. nas.,suas> diferentes formas de reMftlaçÃp serveaimposiçãoídoDireito eiajSUa peiíservação. temde ser limitada ^ e m p í e - p e l a s j e x i g ê n e i p S j d Q . l i b e r d a d e . d o s ^ i d a d ã o S í ' .>>: ; : . . • r- f " LH ; >

Em traços gerais, parecu-me que a evolução na Aferaanha/iiâe* respeita, na medida ;neO0$sônaí'a protecçãs» cios direitos da, persofialidade do, argui$ta A efieáíia (Míht^çpntiâ: a.•crime';em,naíla-seínessentiri&i$e, osidireitosià esfera íntima ;e à esf^raipévada e o. .direito ao .silêsciocdo arguMò. fosseiíi melhor tutelados, renunciando à escuta'd©:conversas em, .espaços privados e à provocação ao crime através de agentes provocadores ardilosos. Existem muitos meios de prova novos e anteriormente desconhecidoSjiíeooioíos.tnétodBs efe pesquisa informatizados e as investigações na área da genética molecular 38, .Çjue uçn. Est^dç, Djrçjtp flodjç aufpri^| |^ra garítntir, à d o s . fiados aptuais, ^fSj&pjl íptifpfy .pessçgf, fí. Q/fifj/acífiiq ,<ajçi}9pf tç0$ur se ipsupi açpus^re»!

^ s p^cfpio dç» £§tí$p, df ^.ireito, por sua vez, têpi de a^.exi^ênçi^,<lpE?,ta^) Spcial, g a/Çoijstituição

ale^i| ^ n s a ^ ^ ^.ÇíStaçlpj Spcjal .de Di^itp, (artgpsl.vjQte(:(AÍt,^0), nynjerp uroipe pito^i^.njáiri^rp uip ; ^) ,p^pi ra pa^e; (1,).,datei Fiíti^mentai). J^éstç^lei^ijijo gp. al sjtá iflflwíd^ ^.ejdgê^çia.de ,gue upw pessoa xo.çd^a^ não pode ser excluída da sociedade, devendo permanecer à sua disposição ae possibilidades de reintegração social. O Direito Penal tem, portanto, uma função social em relação aos delinquentes e isto significa, contrariamente a uma tendência hoje muito influente na Alemanha, que, a par da prevenção geral, tem de colocasse, com igual legitimidade, tiíria prevênçãó especial socíalizadora ou ressocializadora •«>. ••"' < ^ "•'"••<

" Cfc, por exemplo, BVerfGÇ, (Tribiínal Constitucional Ferra l ) 34, p.249; 44, p.374; 46, p.222; 51, p.344; 74, p.262. - .

",CÇr. sobre estes novos métodos de investigação, Roxin., como na nota 10, § 10, n°17 e ss. e §33, n°7 comi .amplas referências. , • . . . .,

^ Estada de Direito e 'Estado Social formam, não poios irreconciliáveis, mas uma unidade dialéctica; assim, Roxin, como na nota 36, 1973, p. 10 e ss.

Problemas fundamen ta i s de direito penal 2 2

Sobre a evolução da política criminal na Alemanha após a Segunda Guerra Mundial

Não poderafirmar-se que^a ressocialização não é possível enquanto não; for tentada tudo o que pode ser feito no sentido de uma aprendizagem social bem sucedida e do afastamento de efeitos dessocializadorea, Estamõs ainda muito distantes disso, Por exemplo, a criação do estabelecimento* de terapia social (parágrafo sessenta e cinco do.Código Penal ..alemão^, mesmo, antes-dasua introdução, foi afastada do catálogo de medidas de segurança do Código Penal alemão, porque pareceu ao legislador demasiado cara. Hoje existem apenas alguns>estíabelecimentoS; experimentais, no quadro da execução: da pena (parágrafo nove (§9) da,Lei de Execução das Penas) 40. ,

Também o ilosso Tribunal,Constitucional,,cujas decisões têm força de lei„. tem professadq o princípio da! ressocialização e decidiu,,por exeiinplo, que ó, autor condenado não pode,ser discriminado pelos meios de cbmunioaçio social após o cumprimento da pena 11; que o autor condenado a pena de prisão perpétjtta tem dç coníei[var'as possibjlidades de regresso á vida s o c i a l , e que p trabalho do recluso deve sei remuneradOi para que se torne claro aseus olhos-o sentido e valor do,trabalho r e g u l a d o , h • M •, ;,!!!! >;

A boa política criminal, consiste,,portanto, em unificar da melhor maneira possível a prevenção gefal, a prevençãoespecialcentrada na integração s o c i a l a limitação da pena decorrente do Estado de Direito. . A questão de confio pode isto ser feito concretamente não é susceptível de uma resposta cabal no,tempo que tenho ao dispor. Mas adiantarei pelo menos que a única grande conquista político^criminai do Direito Penal alemão nos últimos vinte anos; em meuentender, a ihclusão, dai ideia ide reparação no sistema sancionatório, se baseia na combinação,destasilrês finalidades centrais. O Código Penal alemão prevê hoje no parágrafo quarenta e seis, a. (§46 a) M, que, havendo xtma conciliação entre o autore a vítima dií uma reparação que exige esforçossérios, a perta

4" 0 novo §9:1 StVoll?G (Lei de execução das penas) (introduzido pela Lei. de combate aos criaieç sexuais e outros factos puníveis perigosos de 26/1/98) prevê, no caso de condenações superiores a dois anos de prisão (a partir de 1/1/2003, cfr. §199 III StVoIlzG), uma transferência.para estabelecimentos de terapia social de autores de crimes sexuais susceptíveis de .tratamento.1 Para mais detalhes, Schôch, NJW 1998, p.1260 e s. BverfGE 35, p.202; assim, Hoffmann-Riem, JZ 1975, p.469. Cfr. em geral sobre a temática «processo penal e meios de comunicação social», Roxin NStZ 199,1, p. i 53; FS zum 30jahrigen Bestehen der Munchener Jurist. Gesellschaft, 1996, p,97.

4! Cfr. BverfGE, 45, p.lS7. com recensão de Schmidhàuser, JR 1978, p.265; Ciffel, DriZ 1978, p.65; Beckmann, GA 1979, p.441. Cortesponde a isto o actual §57 a StGB.

43 BverfG NJWI998, p.3337. J4 Inserido pela Lei de combate ao crime de 28/10/94.

Probleitias fundamenta i s de direi to penal 2 3

Claus Roxin

pode ser atenuada, ou, tratando-se de pena de prisão efectiva até um ano, pode o agente ser dela dispensado 45. Esta disposição baseia-se em parte nas propostas do Projecto Alternativo sobre a Reparação 46, em cuja elaboração eu cooperei. Em Dezembro do ano transacto, o legislador alemão criou mesmo preceitos processuais penais que facilitam uma reparação e devem ser integrados no processo de instrução penal.

O que torna atractiva uma promoção da reparação é, em primeiro lugar, o seu efeito de prevenção geral no melhor sentido. No caso dos pequenos crimes, a paz jurídica é restaurada, não só necessária mas principalmente, através do ressarcimento da vítima e da conciliação entre o autor e a vítima. Desta forma, o conflito é resolvido, a ordem jurídica restabelecida e a força impositiva do Direito comprovada de um modo claro para a população. A inclusão da reparação e da conciliação entre o autor e a vítima no sistema sancionatório é adequada, em idêntica medida, às exigências da prevenção especial, pois o autor é forçado a debater-se interiormente com o facto e as suas consequências, a ajudar a vítima por meio de prestações activas e, portanto, a actuar ele próprio de modo ressocializador. A reparação evita também os efeitos dessocializadores de outras sanções e é, por isso, propícia à ressocialização. Finalmente, a reparação e a conciliação entre o autor e a vítima são, entre todas as instituições com relevância sancionatória, aquelas que menos prejudicam a autonomia da personalidade do arguido.

A relevância sancionatória da reparação e da conciliação entre o autor e a vítima é, pois, um exemplo modelar da política criminal por mim advogada e isso explica por que me tenho empenhado tanto nela desde há quinze anos 47. Soluções como esta abrem caminho a uma política criminal humana do futuro. Com esta referência termino a minha exposição. Ela foi necessariamente breve e concisa. Mas talvez possa constituir um estímulo para incluirmos nas nossas reflexões também a evolução em Portugal e nos outros países europeus e para reflectirmos em conjunto que caminho deve seguir a política criminal do futuro. l<i Para mais desenvolvimentos, Brauns, Die Wiedergutmaehung der Folgen der Straftat durch den

Tater, 1996, p.298; A. Hartmann, Schlichten oder Richten. Der Tater-Opfer-Ausgleich und das (Jugend_) Strafrecht, 1995; Kilchling. NStZ 1996, p.309; Kõnig/Seitz, NStZ 1995, p.l; Loas, Hirsch - FS, 1999, p.851; J. Meyer, Triffterer - FS. 1996, p.629; B.D.Meier, JuS 1996, p.436; C. Pfeiffer (dir.), Tater-Opfer-Ausgleich im Allgemeinen Strafrecht, 1997.

4S AE - WGM, 1992. 47 Cfr. sobre a reparação no sistema dos fins da pena, pormenorizadamente, Roxin, in

Wiedergutmaehung und Strafrecht, dir. por Schõch. 1987, p.37; in Neue Wege der Wiedergutmaehung im Strafrecht, dir. por Eser/Kaiser/Madlener. 1990, p.367; Baumann - FS. 1992, p.243; Lerche - FS. 1993, p.301, com amplas referências.

Prohlemas fundamenta i s de direito penal 2 4

J O S É DE FARIA COSTA

PROFESSOR DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE

COIMBRA E DA UNIVERSIDADE MODERNA (PORTO)

ILÍCITO-TÍPICO, RESULTADO E HERMENÊUTICA

(OU O RETORNO À LIMPIDEZ DO ESSENCIAL)