LEI, JUSTIA E SOCIEDADE

UFBA PPGCSProf. Mariana Possas2015.1

Alana Nogueira Frederico Soares

TEXTO

LUHMANN, Niklas. Law as a Social System, trad. Klaus A. Ziegert, Oxford: Oxford University Press, 2004. Chapter 9 Politics and Law

ESTRUTURA DA OBRAIntroduo1. O lugar da Teoria do Direito2. O fechamento operativo do Sistema Direito3. As funes da Lei4. Cdigo e programa5. Justia, uma frmula para a contingncia6. A evoluo da Lei7. A posio das Cortes no Sistema Direito8. Argumentao jurdica9. Poltica e Direito10. Acoplamento estrutural11. A autodescrio do Sistema Direito12. Sociedade e seu Direito

SNTESE DO CAPTULO 9Divide-se em cinco itens, que poderamos intitular como:

I.Poltica e Direito: aproximaes e distines.II. O conceito de Estado de Direito.III. O tempo de desenvolvimento de cada sistema.IV. A influncia dos advogados na poltica. V. Da autonomia entre os sistemas.

I. POLITICA E DIREITO: APROXIMAES E DISTINES.O texto visa defender a ideia de Poltica e Direito como sistemas distintos, autnomos e autopoiticos, contra a ideia de uma unidade entre ambos, por se conectarem. Argumento histrico. Tradio psIdade Moderna de consider-los sistema unitrio, atravs do conceito jurdico e poltico de Estado.Europa medieval: direito preexistente (natural + legado romano) desvinculao entre Direito e Poltica. Sc. XVI Unificao do Estado misso de unificao da lei vlida no territrio: organizao da administrao da justia + centralizao das cortes (contra direitos particulares)

Unificao motivada pelo Direito de resistncia (Hobbes) Direito sozinho (tradio no escrita) no poderia se impor se os indivduos (nobreza) podiam burllo utilizando justificativas do direito natural, da moral ou da religio (pensamento medieval indiferenciado).

- Soluo: unificar direito e poltica

- validade politicamente assegurada ao direito- legitimidade jurdica ao poder poltico

Estado de Direito (rule of law), ps a Revoluo Francesa, simboliza pice e superao da unio entre os sistemas aprofundamento da complexidade e da diferenciao entre estes (em especial, dos CDIGOS).Poltica no uma interpretao do que est legalmente fixado na Constituio;Direito no mera reproduo de programas polticos h liberdade na interpretao (juiz no boca da lei). Exigncia de forma jurdica casos e controvrsias.

II. O CONCEITO DE ESTADO DE DIREITOEstado de Direito: dois sentidos opostosa) dominao jurdica do poder poltico poder legalmente responsvelb) explorao poltica do Direitolei um instrumento da realizao de objetivos e um pressuposto da Poltica. Termo nico com diferentes significados: relao recproca e de cooperao necessria entre sistemas, que se tornam, assim, mais complexos (com o acoplamento estrutural). Poltica: beneficia-se da diferenciao jurdica entre legal e ilegal;Direito beneficiado ao obter coatividade para suas decises por meio de uma autoridade poltica.

III. O TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DE CADA SISTEMA Cada sistema de funo liberdade para determinar as suas condies e estruturas que garantem a sua diferenciao, inclusive o perodo de tempo em que elas ocorrem.Verifica-se que a desarmonia temporal entre os sistemas um problema da sociedade moderna.Assim, o sistema poltico trabalha com acelerao e atraso, com maior rapidez na tomada de decises enquanto o sistema do direito, ao contrrio, muito lento o processo de decises jurdicas exige a demonstrao de preciso e fundamentao.Com isso, observase a possibilidade de resistncia aos novos estatutos no sistema do direito. Onde a vontade do legislador quanto aos resultados no passa de suposies, ideias e no informaes.

Viso top down: constantemente percebemos o sistema do direito com a viso do legislador, mas isso no significa que se est negando ou desmerecendo a interdependncia destes sistemas.Viso bottom up: da perspectiva jurdica a aplicao do estatutos praticado pela administrao mais como orientador de objetivos, ou resoluo de problemas comportamentais.Ambas podem se complementar. A bottom up, na perspectiva legal, no uma brecha na lei, mas um desvio permanente em que violaes do direito so repetidos diariamente

IV. A INFLUNCIA DOS ADVOGADOS NA POLTICA.A poltica praticamente dominada por advogados. Esta uma suposio generalizada, mas difcil comprovao.Que tipo de habilidade essa influncia se baseia, e que impacto tem.Esta influncia pode ser reivindicada pela necessidade de experincia legal para a argumentao e tomada de deciso, se por ventura os limites forem ultrapassados (no ponto II, assumir o risco legal, assim como tomar decises ilegais, so um bom indicador do rompimento dos limites do sistema)Nenhum advogado pode ter sucesso nesta operao se no for capaz de distinguir as questes polticas das legais, ou se contou com a concepo errada de que os problemas polticos poderiam ser resolvidos como se problemas jurdicos fossem.

V. DA AUTONOMIA ENTRE OS SISTEMASApesar da densidade dos contatos entre estes dois sistemas, no nos permitido fazer referncia como se fossem apenas um sistema. Por isso, no se pode excluir da apreciao as operaes individuais de ambos.Os sistemas se reproduzem e decidem sobre seus prprios limites isto ocorre com a ajuda de seus cdigos.A separao dos sistemas pode ser vista como uma precondio para o aumento da interdependncia.

ARGUMENTO CENTRAL DO TEXTO PARA NOSSA DISCIPLINAApesar das intersees entre Poltica e Direito, inclusive de termos e operaes (vistas como parte dos dois sistemas), estes so sistemas distintos e acoplados estruturalmente. PONTOS POSITIVOS O texto cobre a maior parte dos pontos de interseo entre Poltica e Direito, deixando claro que as conexes eventuais entre ambos no significam a juno entre os dois sistemas. enftico na exposio de como cada sistema autnomo, de modo a no deixar muito espao para dvida. A forma como os sistemas Direito e Poltica so apresentados permite que se veja maior interpenetrao entre os agentes e conceitos presentes em ambos.Exemplo: o fato de que a aprovao de lei uma operao relevante em ambos os sistemas, tendo implicaes distintas em cada um destes.Isso desestereotipa os sistemas, no mais vistos de forma ultra desconectada (exemplo: advogado s comunica juridicamente).

CONCLUSES DO TEXTODireito e poltica so sistemas diferentes com cdigos, programas e meios distintos. No se pode comunicar no sistema poltico em termos de legal/ilegal, bem como no Direito pelo cdigo poltico (governo/oposio, etc).Separar os sistemas no significa dizer que no h conexes entre eles na verdade, isto prov uma melhor explicao ftica, mostrando a dependncia entre os sistemas acoplados estruturalmente.Poltica e Direito tm uma relao recproca e parastica, beneficiando-se mutuamente da conexo entre eles

CONCLUSES- O uso de influncia poltica de advogados, ainda que questionvel, pode ser visto como operao prpria do sistema poltico, no do Direito.- Uma mesma operao pode significar coisas distintas para os dois sistemas acoplados estruturalmente esse fato no torna os sistemas um s. Criao de lei um exemplo.

CRTICASTexto hermtico, pouco direto, de argumentao truncada.Acrescenta pouco disciplina olhar treinado em teoria dos sistemas.O texto no contextualiza bem o histrico dos dois sistemas no processo de diferenciao dos sistemas de funo, que teria ocorrido entre os sculos XVI e XVIII (superando-se a estratificao social como formativa de subsistemas). Est implcito no texto que a diferenciao entre Poltica e Direito se concluiu com o surgimento do Estado de Direito, no sculo XVIII (ps Revoluo Francesa) auge da unio entre poltica e direito e tambm de sua superao. Ou seja, antes disso, de fato, no eram coisas separadas totalmente e sim que reclamavam pelo fechamento operativo. Ento por que Luhmann parece querer nos convencer de que sempre foram coisas separadas?

Difcil dilogo com Teoria do Estado:Discutem-se conceitos da Teoria do Estado, mas em momento em algum aparece a ideia de separao de poderes (conceito-chave do Estado de Direito) justamente onde essa teoria estacionou, para defender que o poder (poltico) do Estado se divide em trs braos, sendo um destes o Judicirio (razo pela qual haveria, nessa tradio, certa unidade entre poltica e direito). Falta dilogo para demover a importncia dos poderes. H, no entanto, indcios no texto sobre a ingenuidade principiolgica da separao de poderes (Montesquieu previa o juiz como a boca da lei, determinado por esta, o que o texto desconstri).Englobase executivo e legislativo em um mesmo sistema poltico enquanto para a teoria clssica h diferenas inerentes a ambos. Ao falar do sistema poltico, executivo e legislativo aparecem em um mesmo balaio, em que pese se vejam muitas contradies empiricamente. No se pode negar, porm, que os cdigos do sistema poltico (governantes/governados; governo/oposio) se enquadram a ambos.

Luhmann caricatura o direito, visto apenas como conflito: s chega ao sistema jurdico o que juridicizvel, isto , aquilo que se pode postular perante um Tribunal. A discusso sobre o acesso justia vem pondo em foco que o direito no se restringe ao conflito, havendo um seguimento espontneo de muitas normas pelas pessoas. Ainda que se associe direito ao conflito, existem outras instncias de juridicidade (ex: associao de bairro) que no tm como se inserir no sistema. Resta a dvida: onde enquadrlas? A excluso de demais formas de juridicidade pode ser compreendida na prpria ideia de Luhmann de que a sociologia pode apenas se aproximar do real.No mesmo sentido: POSITIVISMO DO AUTOR. Direito sempre ligado noo de Estado. Onde enquadrar outras coisas?p. 373: Luhmann parece se trair terminologicamente, ao apresentar a legislao como lugar de transformao de poltica em direito ou do controle da poltica pelo Direito, trazendo a ideia de influncia e no de irritao e reao.

OUTRAS QUESTES PARA DEBATEA teoria dos sistemas se contrape separao de poderes, prpria da ideia de Estado de Direito? - Entende-se que sim, partindo da ideia de que o sistema do Direito, integrado pelo Judicirio, no comunica politicamente. A viso de poderes confere funes tpicas e no tpicas s Instituies sendo assim, no cabe ao Judicirio apenas julgar eventualmente se pode vislumbrar alguma posio poltica (o que no visvel na Teoria de Luhmann). Questiona-se: o Poder Judicirio no tem nenhuma funo poltica, na teoria dos sistemas?

OUTRAS QUESTES PARA DEBATEA criao de lei tem significados para cada sistema; mas pode-se dizer que uma operao dos dois sistemas? Do poltico , com certeza, mas segundo o que havia entendido da Teoria dos Sistemas, a criao da lei no integraria o direito, pois vem da poltica, sendo recriada pelo Judicirio. O resultado (lei) integraria o programa que d suporte ao cdigo (legal/ilegal).

Quais os significados que a aprovao da PEC sobre a maioridade penal teria para ambos os sistemas?- Poltico: vitria sobre o governo, que contra. Atendimento de comunicao (rudo) emanada por movimentos sociais, que irritou o sistema, de modo que a reao gera mais capital social e possveis votos.- Jurdico: no h como saber, no se pode prever o futuro (Luhmann). Caso do juiz de Coit, que declarou que vai absolver menores.

********************