SERVIÇOS DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO: ALGUNS PROBLEMAS JURÍDICOS DO COMÉRCIO

ELECTRÓNICO NA INTERNET

Alexandre Dias Pereira FDUNL N.º2 - 2001

Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa

Working Papers

Working Paper 2 /01

SERVIÇOS DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO:

ALGUNS PROBLEMAS JURÍDICOS DO COMÉRCIO

ELECTRÓNICO NA INTERNET*

ALEXANDRE DIAS PEREIRA **

© ALEXANDRE DIAS PEREIRA Nota: Os Working Papers da Faculdade de Direito da Universidade

Nova de Lisboa são textos resultantes de trabalhos de investigação em

curso ou primeiras versões de textos destinados a posterior publicação

definitiva. A sua disponibilização como Working Papers não impede

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publicação como Working Papers, Review Papers (Recensões) ou Case-

Notes (Comentários de Jurisprudência) podem ser enviadas para:

Miguel Poiares Maduro, maduro@fd.unl.pt ou Faculdade de Direito

da Universidade Nova de Lisboa, Travessa Estevão Pinto, Campolide

1400-Lisboa.

** Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

1

1. Sociedade da Informação e Economia Digital no Paradigma

Tecnológico Emergente.

2. Comércio Electrónico na Internet: Noção, Modalidades, e

Problemas Jurídicos.

3. Serviços da Sociedade da Informação: Noção e Exemplos.

4. Contratos Electrónicos.

5. Defesa do consumidor: Contratos à Distância e Cláusulas

Abusivas.

6. Protecção da Propriedade Intelectual: Bases de Dados Electrónicas,

Portagens de Acesso, Tatuagem Digital e Envelopes

Criptográficos.

7. Tutela Jurídica das Medidas Tecnológicas de Protecção e os

Serviços de Acesso Condicional.

8. Conclusão.

2

1. Sociedade da Informação e Economia Digital no Paradigma Tecnológico

Emergente

A construção da Sociedade da Informação surge como uma missão política

prioritária neste limiar de milénio1. Ao mesmo tempo afirma-se a emergência da

economia digital2, em virtude da “informatização da sociedade e da economia”

operada pela “revolução” das tecnologias da informação e da comunicação.3

Por outro lado, o crescimento exponencial do ambiente digital das redes abertas

como a Internet tornou possível o comércio electrónico à escala global, generalizando

os problemas com que se debatia o EDI (Electronic Data Interchange). Em vista

disso, desenvolveram-se esforços internacionais e nacionais no sentido de promover o

comércio electrónico, por via da remoção dos obstáculos jurídicos.4

1 Veja-se, a nível europeu, A Europa e a Sociedade da Informação, Recomendação do Grupo de Alto Nível sobre a Sociedade da Informação ao Conselho Europeu de Corfu, Relatório Bangemann, 26.V.1994. O nomen “Sociedade da Informação” ter-se-á afirmado afirmou-se no Livro Branco da Comissão Crescimento, Competitividade, Emprego — os desafios e as pistas para entrar no sec. XXI, Luxemburo,1994, p. 113 ss. Por outro lado, a Comissão tem apresentado, em diversos domínios, vários documentos em torno da divisa Sociedade da Informação. Veja-se, inter alia: Plano de Acção da Comissão A Via Europeia para a Sociedade da Informação - plano de acção, COM(94) 347 final, 19.07.1994; Livro Branco da Comissão Aprender na Sociedade da Informação — Plano de acção para uma iniciativa europeia no domínio da educação, COM(96) 471, 02.10.1996; Livro Verde Viver e trabalhar na Sociedade da Informação: prioridade à dimensão humana, COM(96) 389, 22.07.1996; Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu A Normalização e a Sociedade Global da Informação: a abordagem europeia, COM(96) 359 final, 24.07.1996; Comunicação da Comissão As Implicações da Sociedade da Informação nas Políticas da União Europeia — preparação das próximas etapas, COM(96) 395, 24.07.1996; Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões sobre A Sociedade da Informação: de Corfu a Dublin — as novas prioridades emergentes, COM(96) 395, 24.0.1996; Comunicação da Comissão Conteúdo Ilegal e Lesivo na Internet, COM(96) 487 final, 16.10.1996; Comunicação da Comissão, A Europa na vanguarda da Sociedade da Informação: Plano de Acção Evolutivo, COM(94) 347, 19.07.1994). 2 The Emerging Digital Economy, US Department of Commerce, Secretariat on Electronic Commerce, 1998. 3 Cfr. Forester, The Information Technology Revolution, Oxford, 1990. Sobre esta problemáticaveja-se, por exemplo: Katsch, Law in a Digital World, New York/Oxford, 1995; Idem, The Electronic Media and the Transformation of Law, New York/Oxford, 1989; Negroponte, Being Digital, New York, 1995; Tapscott, Economia Digital, São Paulo, 1997; Tinnefeld/Phillips/Heil (Hrsg.), Informationsgesellschaft und Rechtskultur in Europa, Baden-Baden, 1995. 4 Para um esboço do quadro geral de problemas do comércio electrónico, com especial ênfase na problemática da protecção dos consumidores, poderá ver-se também o nosso Comércio Electrónico na Sociedade da Informação: Da Segurança Técnica à Segurança Jurídica, Coimbra: Almedina, 1999.

3

Estes desenvolvimentos legais apoiaram-se no quadro de segurança tecnológica

oferecido pelas tecnologias robustas. Trata-se das tecnologias de cifragem e de

estenografia na produção de assinaturas digitais e envelopes criptográficos, com

função de autenticidade, integridade e confidencialidade dos dados electronicamente

transmitidos.5 Com efeito, as redes electrónicas abertas, como a Internet, estão cada

vez mais a ser utilizadas na nossa sociedade como plataforma para a comunicação,

indicando todas as previsões indicam que “o comércio electrónico será um dos

principais motores da sociedade global da informação. [...] Para aproveitar

devidamente as oportunidades comerciais oferecidas pelas comunicações electrónicas

através de redes abertas, há que estabelecer um ambiente mais seguro. As tecnologias

criptográficas são amplamente reconhecidas como ferramentas essenciais para a

segurança e a confiança nas redes abertas. Duas importantes aplicações de

criptografia são as assinaturas e a cifragem.”6

Por outro lado, a expansão da Internet como infra-estrutura global do comércio

electrónico resulta do processo de convergência tecnológica das telecomunicações,

do audiovisual e da informática. Insere-se também no quadro de liberalização dos

mercados das telecomunicações e das tecnologias da informação. A eliminação dos

estrangulamentos de capacidade de processamento e transmissão de dados, e a

garantia da interoperabilidade num ambiente concorrencial surgem aqui como dois

imperativos de ordem tecnológica.7

Sobre a adaptação do direito de autor e figuras conexas ao ambiente digital do comércio electrónico veja-se a nossa dissertação Informática, direito de autor e propriedade tecnodigital, Coimbra 1998. 5 Para mais desenvolvimentos sobre as “tecnologias robustas” veja-se, por exemplo, o Guide To Enactment Of The Uncitral Model Law On Electronic Commerce, 1996. 6 Garantir a segurança e a confiança nas comunicações electrónicas — contribuição para a definição de um quadro europeu para as assinaturas digitais e a cifragem, Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões, COM(97) 503 final, 08.10.1997. 7 Veja-se: Convergência dos sectores das telecomunicações, dos meios de comunicação social e das tecnologias da informação e às suas implicações na regulamentação – para uma abordagem centrada na Sociedade da Informação, Livro Verde da Comissão, COM(97) 623 final.

4

2. Comércio Electrónico na Internet

2.1. Noção e Modalidades

O comércio electrónico traduz-se na negociação realizada por via electrónica, isto

é, através do processamento e transmissão electrónicos de dados, incluindo texto,

som e imagem. Dentro das diversas actividades que abrange são de destacar o

comércio electrónico de bens e serviços, a entrega em linha de conteúdo digital

multimedia, as transferências financeiras electrónicas, o comércio electrónico de

acções, conhecimentos de embarque electrónicos, leilões comerciais, concepção e

engenharia em cooperação, pesquisa em linha das melhores fontes para aquisições

(sourcing), contratos públicos, comercialização directa ao consumidor e serviços pós-

venda.

Por outro lado, distinguem-se fundamentalmente duas modalidades de comércio

electrónico. Por um lado, o comércio electrónico indirecto, ou seja, a encomenda

electrónica de bens, que têm de ser entregues fisicamente por meio dos canais

tradicionais como os serviços postais ou os serviços privados de correio expresso. Por

outro lado, o comércio electrónico directo, que consiste na encomenda, pagamento e

entrega directa (em linha) de bens incorpóreos, como programas de computador,

conteúdos de diversão ou serviços de informação. O comércio electrónico indirecto

está dependente de vários factores externos, como a eficácia do sistema de

transportes. Pelo contrário, o comércio electrónico directo explora todo o potencial

dos mercados electrónicos mundiais, uma vez que permite transacções electrónicas

sem descontinuidades à escala global, isto é, sem fronteiras geográficas.8

2.2. Problemas Jurídicos

A promoção do comércio electrónico depende não apenas da segurança técnica

mas também da confiança jurídica dos intervenientes. Este ambiente de confiança

favorável ao crescimento do comércio electrónico requer a criação de um quadro

5

jurídico adequado à protecção dos interesses dos agentes envolvidos. Diversos

documentos oficiais definiram já o quadro geral de problemas dos serviços da

sociedade da informação, em que assenta o comércio electrónico9.

Esse quadro deverá atender, por um lado, a certas questões específicas do

comércio electrónico, como sejam a validade dos contratos celebrados à distância por

via electrónica, o valor jurídico das assinaturas digitais e dos serviços de certificação

e, ainda, o regime da actividade das instituições de moeda electrónica. Por outro lado,

o comércio electrónico coloca certos problemas que dizem respeito, por exemplo, à

determinação do local de estabelecimento das chamadas ciberempresas, à

transparência regulamentar, e à responsabilidade dos prestadores de serviços em

linha, mormente quando actuam como meros intermediários de informação digital.

Um outro grupo de interesses cuja protecção é essencial ao florescimento do

comércio electrónico é composto por um leque complexo e diversificado de sujeitos.

Trata-se quer dos titulares de direitos privativos, como os dados pessoais e os direitos

de propriedade intelectual (direito de autor e direitos conexos, marcas e outros sinais

distintivos), quer dos titulares de interesses legalmente protegidos, como sejam os

concorrentes no comércio electrónico, destacando-se a problemática da comunicação

comercial (a chamada infopublicidade) e a protecção dos serviços de acesso

condicional. Neste último grupo de sujeitos encontram-se os consumidores, cuja

confiança jurídica constituirá um factor essencial do alargamento e do

aprofundamento do comércio electrónico.

A Comissão Europeia tem sido um verdadeiro motor neste processo de adaptação

do direito à nova realidade. Com efeito, em ordem à criação de um quadro

8 Cfr. Uma iniciativa europeia para o comércio electrónico, Comunicação ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões COM (97) 157 final. 9 Veja-se, entre nós, o Livro Verde Para A Sociedade da Informação em Portugal, Missão para a Sociedade da Informação (MSI), 1997 (Ponto 9); Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico, criada pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 115/98, e o respectivo Documento Orientador, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 94/99. No plano comunitário, veja-se especialmente a referida iniciativa europeia para o comércio electrónico, COM (97) 157 final. No direito comparado, veja-se, nos EUA, William J. Clinton & Albert Gore, Jr., A Framework for Global Electronic Commerce, 1997; A nível internacional veja-se, especialmente, o OECD Forum on

6

regulamentar da Sociedade da Informação, traçado na sequência do Relatório

Bangemann sobre A Europa e a Sociedade da Informação (1994), foram propostas e

adoptadas diversas medidas de harmonização a nível comunitário. Assim foram

adoptadas Directivas, por exemplo, sobre Bases de Dados Electrónicas (96/9/CE),

Protecção de Dados Pessoais (95/46/CE), Contratos Celebrados à Distância

(97/7/CE), Serviços de Telecomunicações (97/13/CE), Privacidade nas

Telecomunicações (97/66/CE), Transparência Regulamentar (98/34 e 48/CE),

Serviços de Acesso Condicional (98/84/CE) e Assinaturas Electrónicas

(1999/93/CE). Além disso, foram apresentadas propostas de directivas sobre Direitos

de Autor na Sociedade da Informação [COM(97) 628 final, 10.12] e,

especificamente, sobre Comércio Electrónico [COM(98) 586 final, 18.11],

Comercialização à Distância de Serviços Financeiros e Instituições de Moeda

Electrónica [COM(98) 297 final, 13.5], entre outras.

Muito recentemente, o Parlamento Europeu adoptou a “Directiva sobre o comércio

electrónico”.10

Entre nós, a necessidade de se viabilizar o comércio electrónico num ambiente

baseado na economia digital foi identificada no Livro Verde para a Sociedade da

Informação em Portugal, elaborado pela Missão para a Sociedade da Informação.

Com base nisso, o Conselho de Ministros resolveu criar a Iniciativa Nacional para o

Comércio Electrónico, definindo-lhe como objectivos genericos, entre outros, a

criação de um quadro legislativo e regulamentar adequado ao pleno desenvolvimento

e expansão do comércio electrónico11.

Nesse quadro incluir-se-iam o estabelecimento do regime jurídico aplicável aos

documentos electrónicos e às assinaturas digitais, bem como à factura electrónica, e

Electronic Commerce, Progress Report on the OECD Action Plan for Electronic Commerce, Paris, Oct. 1999. 10 “Directiva sobre o comércio electrónico”, conforme a Posição Comum (CE) n.° 22/2000 adoptada pelo Conselho em 28 de Fevereiro de 2000 tendo em vista a aprovação da Directiva 2000/.../CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de ... de .... de 2000, relativa a certos aspectos legais dos serviços da sociedade da informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno (“Directiva sobre o comércio electrónico”), JO C 128/32, 8.5.2000. 11 Resolução n.° 115/98, DR n.° 201, I, Série B, 1.9.1998.

7

um quadro base de regras harmonizadas respeitantes à segurança das transacções

efectuadas por via electrónica, à protecção das informações de carácter pessoal e da

vida privada, à defesa dos direitos dos consumidores e à protecção dos direitos de

propriedade intelectual. Em harmonia, seriam posteriormente adoptados vários

diplomas, nomeadamente, sobre a protecção dos dados pessoais12 destinados, no

essencial, a transpor Directivas. Mais recentemente foi aprovado o regime jurídico

dos documentos electrónicos e das assinaturas digitais13, procedeu-se à equiparação

da factura electrónica à factura em suporte papel14, tendo sido aprovado, além disso,

o Documento Orientador da Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico15.

3. Serviços da Sociedade da Informação

3.1. Noção e Exemplos

O comércio electrónico é baseado nos chamados serviços da sociedade da

informação. Ao invés da Proposta16, a Directiva sobre o comércio electrónico não

define os serviços da sociedade da informação, limitando-se a remeter para o conceito

anteriormente firmado nas Directivas sobre transparência técnica17 e sobre protecção

dos serviços de acesso condicional18.

12 Lei n.° 67/98, de 26 de Outubro, e Lei n.° 69/98, de 28 de Outubro. 13 Decreto-Lei n.° 290-D/99, de 2 de Agosto. 14 Decreto-Lei n.° 375/99 de 18 de Setembro. 15 Resolução do Conselho de Ministros 94/99. 16 Incluindo a sua versão alterada: Proposta alterada de directiva sobre aspectos jurídicos do comércio electrónico [COM(99) 427 final]. 17 Directiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas, alterada pela Directiva 98/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Julho de 1998. 18 Directiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Novembro de 1998 relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional.

8

A primeira destas Directivas foi recentemente transposta19. Nos termos do

diploma de transposição, constitui serviço da sociedade da informação qualquer

prestação de actividade à distância, por via electrónica e mediante pedido individual

do seu destinatário, geralmente mediante remuneração. Trata-se, em suma, de

serviços prestados normalmente contra remuneração (1), à distância (2), por via

electrónica (3) e mediante pedido individual de um destinatário de serviços (4).

São três os elementos essenciais da definição destes serviços: 1.° “à distância”

significa um serviço prestado sem que as partes se encontrem simultaneamente

presentes; 2.° “por via electrónica” significa um serviço enviado na origem e recebido

no destino por meio de equipamentos electrónicos de tratamento (incluindo a

compressão numérica ou digital) e de armazenagem de dados, inteiramente

transmitido, encaminhado e recebido por fios, por rádio, por meios ópticos ou por

quaisquer outros meios electromagnéticos; 3.° “mediante pedido individual de um

destinatário de serviços” significa um serviço fornecido por transmissão de dados a

pedido individual20. Um quarto elemento natural destes serviços, embora não

essencial, é a sua prestação mediante remuneração.

19 Decreto-Lei n.° 58/2000 de 18 de Abril (transpõe para o direito interno a Directiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998, relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas, alterada pela Directiva 98/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Julho de 1998). 20 A interactividade é uma característica típica dos serviços da sociedade da informação. A noção destes serviços remonta à Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho que alterava pela terceira vez a Directiva 83/189/CEE relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas (COM(96) 392 final, 16.10.1996), que os definiu como os “serviços prestados à distância, por via electrónica e mediante pedido individual de um destinatário de serviços”. Por outro lado, esta caracterização de serviços à distância parece corresponder à noção de “teleserviços” constante da Lei alemã sobre a Utilização dos Teleserviços (Teledienstgesetz — TDG), sob o Artigo 1 da Lei Federal dos Serviços de Informação e Comunicação (Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz — IuKDG), de 1 de Agosto de 1997. Visando estabelecer condições económicas uniformes para as várias aplicações dos serviços electrónicos de informação e comunicação (§ 1), a TDG define os teleserviços, aos quais se aplica, como “todos os serviços electrónicos de informação e comunicação, destinados a utilização individual de dados combináveis tais como caracteres, imagens e sons, e baseados em transmissão por meios de telecomunicações” (§ 2(2)). Esta noção de teleserviços é, depois, ilustrada mediante um catálogo de exemplos, no sentido de abranger, expressamente: 1. os serviços financeiros à distância (telebanking), a troca de dados; 2. os serviços de informação sobre o trânsito, o clima, o ambiente ou o mercado bolsista e a disseminação de informação sobre bens e serviços; 3. serviços prestando acesso à Internet ou a outras redes; 4. serviços oferecendo acesso a telejogos; 5. bens e serviços oferecidos e listados em bases de dados electronicamente acessíveis e com acesso interactivo e a possibilidade de encomenda directa. Depois,

9

Nisto consistem os chamados serviços da sociedade da informação, os quais

abrangem uma grande variedade de actividades económicas, como, por exemplo, a

venda em linha de mercadorias (1), serviços não remunerados pelo destinatário como

o fornecimento de informação em linha (2)21, os serviços transmitidos ponto a ponto,

como o vídeo a pedido ou o envio de comunicações comerciais por correio

electrónico (3)22, e, ainda, actividades em linha via telefonia e telefax (4).23

Dentro do amplo leque de questões dos serviços da sociedade da informação em

que se baseia o comércio electrónico vamos considerar brevemente três

problemáticas. Primeiro, a probemática dos contratos electrónicos. Segundo, a defesa

do consumidor nos contratos à distância por via electrónica e nos “contratos de

adesão” na Internet. Terceiro, os direitos de autor e formas especiais de propriedade

intelectual, dando especial atenção à tutela do investimento dos produtores de bases

a §2 (4) exclui do âmbito de aplicação da TDG, inter alia: 1. os serviços de telecomunicações e a prestação comercial de serviços de telecomunicações previstos no § 3 da Lei das Telecomunicações, de 25 de Julho de 1996 (Telekommunikationsgesetz — TKG); 2. a radiodifusão. Ou seja, a radiodifusão, bem como os serviços de telecomunicações, são excluídos da noção de teleserviços para efeitos da TDG. 21 Um serviço típico da sociedade da informação é o acesso a bases de dados electrónicas em linha. As bases de dados electrónicas, bem como os programas de computador utilizados para a sua utilização, podem ser protegidos por direitos de propriedade intelectual. Cfr. Decreto-Lei n.° 252/94 de 20 de Outubro, que transpõe a Directiva n.° 91/250/CEE, do Conselho, de 14 de Maio, relativa à protecção jurídica dos programas de computador; Directiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Março de 1996 relativa à protecção jurídica das bases de dados. No plano internacional, veja-se, especialmente, o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio (ADPIC, 1994) e o Tratado da OMPI sobre Direito de Autor (Genebra, 1996). 22 O regime dos operadores de rede de distribuição por cabo prevê os serviços interactivos de natureza endereçada acessíveis quer mediante solicitação individual (tais como os serviços da Internet e de vídeo a pedido) quer mediante acto de adesão, e a possibilidade de ligações bidireccionais para transmissão de dados, autorizando a sua oferta pelos operadores de rede de distribuição por cabo, nos termos do Decreto-Lei n.° 241/97 de 18 de Setembro. 23 Esta definição não abrange, porém, a radiodifusão televisiva na Internet quando se trate apenas de um meio de transmissão suplementar, integral e inalterada de emissões de radiodifusão televisiva já transmitidas por via hertziana, por cabo ou por satélite. Nessa medida, parece não ser aplicável a estes serviços da sociedade da informação o regime previsto na Directiva Televisão, que contempla regras, inter alia, sobre patrocínio publicitário e televendas (Directiva 89/552/CEE do Conselho de 3 de Outubro de 1989 relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva, alterada pela Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de Junho de 1997).

10

de dados electrónicas, à protecção das portagens de acesso a essas bases (mediante

tecnologias criptográficas), incluindo a protecção dos serviços de acesso condicional.

4. Contratos electrónicos

Em ordem a promover o comércio electrónico, alguns países reconheceram a

validade do documento electrónico e da assinatura digital, no sistema de assinatura de

chave pública24. No plano internacional, foi aprovada nas Nações Unidas a Lei

Modelo sobre Comércio Electrónico em Dezembro de 199625. Mais recentemente, a

nível comunitário, foi adoptada a Directiva sobre as Assinaturas Electrónicas26.

Entre nós, a necessidade de definição do regime jurídico aplicável aos documentos

electrónicos e assinatura digital foi apontada no Livro Verde para a Sociedade da

Informação em Portugal27 e retomada no diploma que criou a Iniciativa Nacional

para o Comércio Electrónico28, bem como no respectivo Documento Orientador29.

Entretanto, tinha sido já adoptada uma medida conducente ao reconhecimento do

24 Veja-se, especialmente, a UTAH Digital Signature Act (1996), em Itália a L. n° 59-97, art. 15, 2 (11.3.1997), na Alemanha a Signaturverordnung - SigV (Art. 11 da Informations- und Kommunikationsdiente-Gesetz - IuKDG, 1.8.1997). Sobre esta matéria veja-se, nomeadamente, Zagami, DII 1996, p. 151; Finocchiaro, CI 1998, p. 956; Schumacher, CR 1998, p. 758; Caprioli, JCP 1998, p. 583; Rossnagel, NJW 1999, p. 1591; Symposium, JC&IL 1999, p. 721. Em Macau foi adoptado o Decreto-lei n.° 64/99/M, de 25 de Outubro, que regula aspectos gerais no domínio do comércio electrónico. Para mais referências veja-se M. Lopes Rocha / Marta F. Rodrigues, Miguel A. Andrade / M. Pupo Correia / Henrique Carreiro, As Leis do Comércio Electrónico: Regime jurídico da assinatura digital e da factura electrónica anotado e comentado, Lisboa, 2000, p. 247 s. 25 Uncitral Model Law On Electronic Commerce 1996 (with additional article 5 bis as adopted in 1998). 26 Directiva 1993/93/CE do Parlamento e do Conselho de 13 de Dezembro de 1999, relativa a um quadro comum para as assinaturas electrónicas. 27 Veja-se o Ponto 9 do documento pioneiro da Missão para a Sociedade da Informação (MSI), Livro Verde Para A Sociedade Da Informação Em Portugal, 1997. 28 Resolução do Conselho de Ministros n.° 115/98, de 1 de Setembro. 29 Documento Orientador da Iniciativa Nacional para o Comércio Electrónico, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 94/99.

11

valor jurídico da correspondência da Administração trocada por via electrónica30.

Mas, antes mesmo da Directiva sobre as Assinaturas Electrónicas, foi adoptado entre

nós o regime jurídico dos documentos electrónicos e das assinaturas digitais31,

seguido da equiparação entre a factura emitida em suporte papel e a factura

electrónica32.

Em termos muito breves, o nosso diploma veio regular não apenas o

reconhecimento e o valor jurídico dos documentos electrónicos e das assinaturas

digitais, mas também confiar o controlo da actividade de certificação de assinaturas a

uma entidade a designar, definindo os poderes e procedimentos, bem como as

condições de credenciação da actividade e os direitos e os deveres das entidades

certificadoras. Em especial, é de referir que, de acordo com a orientação comunitária

então em discussão, o regime não sujeitou a autorização administrativa prévia a

actividade de certificação de assinaturas digitais, embora tenha previsto um sistema

voluntário de credenciação e fiscalização das entidades certificadoras por uma

autoridade competente, em ordem a controlar as suas condições de idoneidade e

segurança.33

4.1. Momento da Celebração

Não vamos fazer aqui uma análise deste regime. Porém, cumpre chamar a atenção

para um ponto particular, que é o problema do momento da celebração dos contratos

electrónicos. A Proposta de Directiva sobre aspectos jurídicos do comércio

30 Resolução do Conselho de Ministros n.° 60/98 (que determina a existência de um endereço de correio electrónico nos serviços e organismos integrados na administração directa e indirecta do Estado e regula o valor a atribuir à correspondência transmitida por via electrónica). 31 Aprovado pelo Decreto-Lei n.° 290-D/99, de 2 de Agosto. 32 Decreto-Lei n.° 375/99 de 18 de Setembro. 33 Para uma análise destes diplomas veja-se M. Lopes Rocha / Marta F. Rodrigues, Moguel A. Andrade / M. Pupo Correia / Henrique Carreiro, As Leis do Comércio Electrónico: Regime jurídico da assinatura digital e da factura electrónica anotado e comentado, Lisboa, 2000; M Pupo Correia, Documentos electrónicos e assinatura digital: perspectiva da nova lei, www.digital-forum.net (18/02/2000). Veja-se também sobre os trabalhos preparatórios do diploma da factura electrónica, M. Lopes Rocha, A factura electrónica: uma reforma necessária?, in As telecomunicações e o direito na sociedade da informação, IJC, Coimbra, 1999, p. 275 s.

12

electrónico no mercado interno34 destinava-se a tornar possível o recurso efectivo à

contratação por via electrónica (art. 9.°), obrigando os Estados-membros a reverem as

suas regulamentações que pudessem impedir, limitar ou desencorajar a utilização de

contratos por via electrónica, excepto em certos domínios (por ex., direito da família).

Destacam-se as exigências de forma relativas ao suporte do processo contratual

(papel, impresso, etc.), à presença humana (por ex., no mesmo local), à implicação de

terceiros (por ex., testemunhas). Previa-se ainda uma obrigação de transparência

relativa às modalidades do processo contratual e, em particular, à necessidade de

descrever antecipadamente quais as diferentes manipulações necessárias antes da

celebração formal do contrato. Assim, deveriam ser fornecidas informações sobre as

diferentes etapas a seguir para celebrar o contrato, sobre o arquivamento ou não do

contrato após a sua celebração e a acessibilidade do mesmo, e sobre os meios que

permitem corrigir os erros de manipulação (art. 10.°). Estas regras foram, de um

modo geral, salvo algumas isenções, adoptadas na Directiva sobre o comércio

electrónico.

Por outro lado, a Proposta continha um critério relativamente ao momento da

celebração dos contratos no domínio do comércio electrónico directo, que consiste na

encomenda, pagamento e entrega directa em linha de bens incorpóreos (por ex.,

programas de computador e conteúdos de diversão) e serviços.35. Na verdade, para

os casos em que o destinatário do serviço não tem alternativa senão clicar um ícone

de sim ou não para aceitar ou não uma proposta concreta feita por um prestador36, a

Proposta estabelecia que o contrato seria celebrado quando o destinatário do serviço

34 Veja-se também a Proposta alterada de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos jurídicos do comércio electrónico no mercado interno [COM(99) 427 final]. Sobre a versão inicial [COM(98)297] veja-se o nosso Comércio Electrónico na Sociedade da Informação, cit., passim; no direito comparado, Lehmann, ZUM 1999, p. 180; Maennel, Hoeren, Spindler, MMR 1999, p. 187, p. 192, p. 199; Brisch, CR 1999, p. 235. 35 Por seu turno, o comércio electrónico indirecto traduz-se na encomenda electrónica de bens, que têm de ser entregues fisicamente por meio dos canais tradicionais como os serviços postais ou os serviços privados de correio expresso. Cfr. Uma iniciativa europeia para o comércio electrónico, Comunicação da Comissão, COM(1997) 157 final. 36 Já não se o prestador se limita a responder a um convite à apresentação de propostas.

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tivesse recebido do prestador, por via electrónica, o aviso de recepção da aceitação

pelo destinatário do serviço e tivesse confirmado a recepção desse aviso37.

Ora, como se considerava que a aceitação de celebrar o contrato, por parte do

destinatário do serviço, pode consistir em efectuar o pagamento em linha e que o

aviso de recepção por um prestador podia ser constituído pelo fornecimento em linha

do serviço pago, tal significaria não distinguir nos contratos electrónicos o momento

da celebração e o momento do cumprimento da prestação. Com efeito, o contrato só

se consideraria celebrado no momento da prestação do serviço. Tal poderia querer

dizer que se o destinatário do serviço tivesse já pago electronicamente o serviço,

estaria a realizar uma prestação relativa a contrato futuro, o qual só se celebraria com

a prestação em linha do serviço.

Este resultado levou a que estes critérios de determinação do momento da

celebração dos contratos electrónicos acabassem por ser eliminados do texto final da

Directiva sobre o comércio electrónico, segundo a Posição Comum. Nos termos da

Posição Comum, este artigo já não abrange a determinação do momento em que o

contrato é celebrado, limitando-se o art. 11.° a determinados requisitos relativos à

ordem e recepção de encomendas em linha.

5. Defesa do Consumidor

Em ordem a criar um ambiente jurídico de confiança, a defesa do consumidor é um

aspecto fundamental da promoção do comércio electrónico38. Dentro do amplo leque

de medidas que compõem o acervo comunitário de protecção dos consumidores39,

37 Além disso, o prestador deveria criar meios de o destinatário tomar conhecimento dos erros de manipulação e de os corrigir, meios que poderiam, por exemplo, ser janelas de confirmação que permitissem assegurar que o destinatário aceitara realmente uma proposta (art. 11.°, cons. 13). 38 Sobre esta matéria veja-se A. Pinto Monteiro, A protecção do consumidor de serviços de telecomunicações, in As telecomunicações e o direito na sociedade da informação, IJC, Coimbra, 1999, p. 155 s; no direito comparado, por exemplo, Arnold, CR 1997, p. 526; Valentino, Rassegna 1998, p. 375; Barbry, DIT 2/1998, p. 14; Köhler, Martinek, NJW 1998, p. 185, p. 207; Trochu, Recueil Dalloz 1999, p. 179. Poderá ver-se também o nosso Comércio Electrónico na Sociedade da Informação: Da Segurança Técnica à Confiança Jurídica, Coimbra, Almedina, 1999. 39 Para além das medidas que serão referidas no texto, veja-se, especialmente, com relevo no domínio das comunicações electrónicas: Directiva 90/314/CEE do Conselho de 13 de Junho de 1990 relativa às

14

abordaremos fundamentalmente duas medidas com relevo contratual: as Directivas

Contratos à Distância e Cláusulas Abusivas. A Directiva sobre o comércio

electrónico ressalva o acervo comunitário essencial para a protecção do consumidor

constituído por estas Directivas, considerando-as integralmente aplicáveis aos

serviços da sociedade da informação40. Um outro aspecto tido em conta diz respeito

à confidencialidade das mensagens electrónicas, que se considera estar já assegurada

pelo art. 5.° da Directiva Dados Pessoais e Privacidade nas Telecomunicações41, em

termos de os Estados-membros deverem proibir qualquer forma de intercepção ou de

vigilância em relação a essas mensagens por terceiros que não os remetentes e os

destinatários das mesmas. Esta exigência de confidencialidade é de extrema

importância se atendermos a que, por exemplo, a maioria dos pagamentos em linha

efectua-se através de códigos de cartões electrónicos de pagamento (visa).

viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados (no direito interno, veja-se o Regime de acesso e exercício da actividade de agências de viagens e turismo, aprovado pelo Decreto-Lei n. 209/97 de 13 de Agosto, alterado pelo Decreto-Lei n.° 12/99 de 11 de Janeiro); Directiva 98/6/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro de 1998, relativa à defesa dos consumidores em matéria de indicação dos preços dos produtos oferecidos aos consumidores, transposta pelo Decreto-Lei n.° 162/99 de 13 de Maio, que altera o Decreto-Lei n.° 138/90, de 26 de Abril; Directiva 87/102/CEE do Conselho de 22 de Dezembro de 1986 relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao crédito ao consumo, alterada pela Directiva 90/88/CEE do Conselho de 22 de Fevereiro de 1990, e, mais recentemente, pela Directiva 98/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de Fevereiro de 1998 (no direito interno, veja-se o Decreto-Lei n.° 359/91, de 21 de Setembro); Directiva 98/27/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 19 de Maio de 1998 relativa às acções inibitórias em matéria de protecção dos interesses dos consumidores; Directiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de Maio de 1999 relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas; Directiva 84/450/CEE do Conselho de 10 de Setembro de 1984 relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros em matéria de publicidade enganosa, alterada pela Directiva 97/55/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 6 de Outubro de 1997 para incluir a publicidade comparativa; Directiva 89/552/CEE do Conselho de 3 de Outubro de 1989 relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao exercício de actividades de radiodifusão televisiva, alterada pela Directiva 97/36/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de Junho de 1997; Directiva 92/28/CEE do Conselho de 31 de Março de 1992 relativa à publicidade dos medicamentos para uso humano; Directiva 98/43/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 6 de Julho de 1998 relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros em matéria de publicidade e de patrocínio dos produtos do tabaco (no direito interno, veja-se o Código da Publicidade). 40 Veja-se, também, a Resolução do Conselho de 19 de Janeiro de 1999 sobre os aspectos relativos ao consumidor na sociedade da informação. Idênticas preocupações são expressas pela OCDE no seu documento Recommendations of the OECD Council Concerning Guidelines For Consumer Protection in the Context of Electronic Commerce. 41 Directiva 97/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de Dezembro de 1997 relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações.

15

5.1. Contratos à Distância

A Directiva Contratos à Distância42 deverá ser transposta até 4 de Junho de 2000

(arts. 15.°, 1, 18.°). Esta Directiva consagra um regime de protecção nos contratos à

distância, que define, embora o seu âmbito de aplicação seja algo restrito. Em termos

gerais, serão de referir os deveres de informação a cargo do fornecedor (arts. 4.° e

5.°), o direito de “livre rescisão” do consumidor (art. 6.°), o pagamento fraudulento

com o seu cartão43 (art. 8.°), o valor do seu silêncio (art. 9.°) e, entre outros aspectos,

a questão da protecão da privacidade dos consumidores (art. 10.°).

O contrato à distância é definido como qualquer contrato relativo a bens ou

serviços, celebrado entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num

sistema de venda ou prestação de serviços à distância organizado pelo fornecedor,

que, para esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação

à distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração (art. 2.°, 1).

Estas técnicas de comunicação consistem em qualquer meio que, sem presença física

e simultânea do fornecedor e do consumidor, possa ser utilizado tendo em vista a

celebração do contrato entre as partes. Exemplos destas técnicas de comunicação são,

nos termos do Anexo I, o telefone, a rádio, a televisão, o telefax, o correio

electrónico, o videofone e o videotexto.

42 Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matéria de contratos à distância. 43 Sobre os cartões de pagamento electrónico, veja-se a Recomendação 97/489/CE da Comissão de 30 de Julho de 1997 relativa às transacções realizadas através de um instrumento de pagamento electrónico e, nomeadamente, às relações entre o emitente e o detentor. Veja-se anteriormente a Recomendação 87/598/CEE da Comissão de 8 de Dezembro de 1987 relativa a um Código europeu de boa conduta em matéria de pagamento electrónico (Relações entre instituições financeiras, comerciantes-prestadores de serviços e consumidores), e a Recomendação 88/590/CEE da Comissão de 17 de Novembro de 1988 relativa aos sistemas de pagamento e, em especial, às relações entre o titular e o emissor dos cartões. Sobre a emissão de moeda electrónica, veja-se a Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao acesso e ao exercício da actividade das instituições de moeda electrónica, bem como à sua supervisão prudencial. No direito interno vejam-se as seguintes medidas: Lei n.° 23/94 de 18 de Julho (utilização de cartões de débito de pagamento automático); Portaria n.° 1150/94 de 27 de Dezembro (regime especial de preços no serviço de pagamento automático); Decreto-Lei n.° 166/95 de 15 de Julho (actividade das entidades emitentes ou gestoras de cartões de crédito); Aviso n.° 1/95 de 17 de Fevereiro (deveres de informação ao público sobre operações e serviços de instituições de crédito); Aviso n.° 4/95, de 28 de Julho (contratos para emissão de cartão de crédito); Decreto-Lei n.° 206/95 de 14 de Agosto (regime das sociedades financeiras para

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Esta Directiva é uma medida de grande importância para a protecção do

consumidor na negociação electrónica à distância, que é um meio de celebração de

contratos à distância. Todavia, o seu âmbito de aplicação é algo restrito, excluindo

sectores tão importantes como o telebanking (art. 3.°). Com efeito, são excluídos do

âmbito de aplicação da directiva os contratos relativos a serviços financeiros

referidos no anexo II, que prevê uma lista não exaustiva. Após consulta públicas às

partes interessadas, a Comissão concluiu pela necessidade de apresentar uma

proposta específica relativa à comercialização à distância dos serviços financeiros44.

Essa proposta, entretanto alterada45, segue o modelo regulamentar da Directiva

Contratos à Distância (97/7/CE), embora com soluções específicas para a

comercialização à distância de serviços financeiros.

A Directiva sobre os contratos à distância ainda não foi transposta e a proposta

sobre os serviços financeiros encontra-se ainda em discussão. Mas, existirá entre nós

algum regime susceptível de proteger os consumidores nos contratos à distância por

via electrónica?

Em nosso entender, a resposta é afirmativa e encontra-se no regime das vendas por

correspondência46. Este regime transpõe a Directiva sobre os contratos negociados

fora dos estabelecimentos comerciais47. Mas, enquanto a Directiva 85/577/CEE não

parece abranger os contratos à distância, em razão de parecer exigir a presença física

simultânea das partes (art. 1.°), já o nosso regime das vendas por correspondência

aquisições a crédito - SFACS); Decreto-Lei n.° 27-C/2000 de 10 de Março (institui o sistema de acesso aos serviços bancários mínimos). 44 Veja-se o Livro Verde da Comissão, Serviços Financeiros: dar resposta às expectativas dos consumidores, COM(96) 209 final, 22/05/1996, e a Comunicação da Comissão, Serviços financeiros: reforçar a confiança do consumidor, COM(97) 309 final, 26/06/1997. 45 Proposta alterada de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à comercialização à distância dos serviços financeiros junto dos consumidores e que altera as Directivas 97/7/CE e 98/27/CE. 46 Regime da venda ao domicílio e por correspondência, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 272/87, de 3 de Julho, e alterado pelo Decreto-Lei n.° 243/95 de 13 de Setembro. 47 Directiva 85/577/CEE do Conselho de 20 de Dezembro de 1985 relativa à protecção dos consumidores no caso de contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais. Trata-se de uma medida de harmonização mínima, pois os Estados-membros podem adoptar ou manter disposições mais favoráveis à protecção do consumidor no domínio por ela abrangido (art. 8.°).

17

define-as como a modalidade de distribuição comercial a retalho em que se oferece

ao consumidor a possibilidade de encomendar pelo correio, telefone ou outro meio de

comunicação os bens ou serviços divulgados através de catálogos, revistas, jornais,

impressos ou quaisquer outros meios gráficos ou áudio-visuais (art. 8.°, 1). Ora, esta

definição de vendas por correspondência acolhe expressamente na sua letra contratos

à distância pelos modernos meios de comunicação, como o comércio electrónico na

Internet. Deste modo, enquanto a Directiva Contratos à Distância não for transposta e

na medida em que o tenha que ser, existirá já entre nós um regime especial de

protecção dos interesses dos consumidores nos contratos negociados à distância por

via electrónica. Esse regime traduz-se, especialmente, na obrigação de conformação

do conteúdo das ofertas48, na forma49, conteúdo e valor do contrato, e na atribuição

de um direito de “livre resolução”50 (arts. 9.° a 12.°).

48 Estas condições de licitude do conteúdo da oferta — próximas do regime da publicidade domiciliária (cfr. art. 23.° do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 330/90, de 23 de Outubro, alterado pelos Decretos-Leis n.° 74/93 de 10 de Março, 6/95 de 17 de Janeiro, e 275/98 de 9 de Setembro, e pela Lei n.° 31-A/98,de 14 de Julho; regime especial da publicidade domiciliária por telefone e telecópia, aprovado pela Lei n.° 6/99 de 27 de Janeiro) — não se aplicam nos casos de mensagens publicitárias genéricas que não incluam uma proposta concreta para aquisição de bens ou prestação de serviços, pois que tais mensagens não serão sequer consideradas ofertas de venda. A este respeito será de considerar que, nos termos da Lei do Consumidor (Lei n.° 24/96 de 31 de Julho: Estabelece o regime legal aplicável à defesa dos consumidores), as informações concretas e objectivas contidas nas mensagens publicitárias de determinado bem, serviço ou direito consideram-se integradas no conteúdo dos contratos que se venham a celebrar após a sua emissão, tendo-se por não escritas as cláusulas contratuais em contrário (art. 7.°, 5). 49 Nas vendas por correspondência os contratos de valor igual ou superior a dez mil escudos devem ser reduzidos a escrito (Portaria n.° 1300/95, de 31 de Outubro). Todavia, não é exigido tal documento quando a nota de encomenda faça parte integrante do suporte utilizado na oferta de venda. 50 Este direito de livre rescisão tem correspondente no domínio do crédito ao consumo, sendo de referir o “direito de arrependimento” durante 7 dias após o contrato de que goza o consumidor, bem como o direito de ser informado deste direito. Veja-se o Decreto-Lei n.° 359/91, de 21 de Setembro (estabelece normas relativas ao crédito ao consumo; transpôe para a ordem jurídica interna as Directivas n.° 87/102/CEE. de 22 de Dezembro de 1986, e 90/88/CEE, de 22 de Fevereiro de 1990). Veja-se, no direito comunitário, a Directiva 87/102/CEE do Conselho de 22 de Dezembro de 1986 relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-membros relativas ao crédito ao consumo, alterada pela Directiva 90/88/CEE do Conselho de 22 de

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5.2. Cláusulas Abusivas

O regime jurídico das cláusulas contratuais gerais (LCCG)51 é um importante

corpo normativo de protecção dos consumidores — embora nisso não se esgote —

nos contratos do comércio electrónico. Em termos breves, ao nível da formação do

contrato, os consumidores têm direito à comunicação e à informação, bem como à

exclusão dos contratos singulares de cláusulas surpresa lato sensu (art. 5.° a 8.°). Ao

nível do controlo do conteúdo, gozam da proibição das cláusulas constantes das listas

negras e cinzentas, incluindo as previstas para as relações entre empresários ou

entidades equiparadas, e não se excluindo a possibilidade de, ainda que não prevista

nas listas, a cláusula do caso concreto ser contrária à boa fé (arts. 17.° a 22.°). A nível

orgânico-processual, prevê-se, em especial, um controlo judicial na acção inibitória

(art. 25.°) e a existência de um serviço de registo das cláusulas contratuais abusivas

(arts. 34.° e 35.°)52. Depois, como medidas de reforço da eficácia preventiva e

compulsória deste regime é de referir, ainda, a instituição da proibição provisória (art.

31.°) e a sanção pecuniária compulsória (art. 33.°). Em comparação com a Directiva

Fevereiro de 1990, e, mais recentemente, pela Directiva 98/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de Fevereiro de 1998. 51 Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro, e alterado pelo Decreto-Lei n.° 220/95 de 31 de Janeiro — que transpõe a Directiva 93/13/CEE do Conselho de 5 de Abril de 1993 relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores —, e pelo Decreto-Lei n.° 249/99, de 31 de Julho). Sobre esta matéria veja-se M.J. de Almeida Costa, Síntese do Regime Jurídico Vigente das Cláusulas Contratuais Gerais, 2.ª ed. rev. e act., Lisboa, 1999; M. J. Almeida Costa/A. Menezes Cordeiro, Cláusulas Contratuais Gerais. Anotação ao Decreto-Lei n.° 446/85, de 25 de Outubro, Coimbra, 1990; J. Sousa Ribeiro, O problema do contrato – As cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual, Coimbra, 1999; Almeno de Sá, Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva sobre Cláusulas Abusivas, Coimbra, 1999. Veja-se também A. Pinto Monteiro, ROA 1986, p. 733, BFD 1993, p. 161, p. 335, ERPL 1995, p. 231, RDM 1996, p. 79; J. Sinde Monteiro/Almeno de Sá, BFD 1997, p. 173. 52 Nos termos da Portaria n.° 1093/95 de 6 de Setembro, o Gabinete de Direito Europeu foi incumbido de organizar e manter actualizado o registo das cláusulas contratuais abusivas. Esta medida deveria ser reforçada através da criação de um serviço de registo em linha acessível à distância por via electrónica mediante solicitação individual, isto é, através de um sítio na Internet. Este registo electrónico incluir-se-ia, aliás, no âmbito das medidas tendentes à informação geral do consumidor cuja adopção cabe ao Estado, às Regiões Autónomas e às autarquias locais e entre as quais se contam a criação de bases de dados e arquivos digitais acessíveis, de âmbito nacional, no domínio do direito do consumo, destinados a difundir informação geral e específica, e também a criação de bases de dados e arquivos digitais acessíveis em matéria de direitos do consumidor, de acesso incondicionado (Lei do Consumidor, art. 7.°, 1-d/e).

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Claúsulas Abusivas53, a nossa Lei parece garantir um nível de protecção dos

consumidores mais elevado54.

O regime das cláusulas abusivas será particularmente importante no domínio das

chamadas licenças click-wrap. O destinatário do teleserviço manifesta a sua

concordância com os termos da licença através do acto de pressionar um ícone do

ecrã, à semelhança das licenças schrink-wrap em que com o acto de abertura da

embalagem em que é contida a cópia do programa de computador ou da obra

multimedia o adquirente do package adere a tais estipulações. Da licença de

utilização constam, inter alia, cláusulas que definem o âmbito da autorização de

utilização (isto é, as faculdades ou direitos do utilizador), cláusulas que excluem e/ou

limitam a responsabilidade do concedente, e, ainda, cláusulas que excluem e/ou

limitam garantias, implícitas ou explícitas, ressalvando a sua enforceability, absoluta

ou relativa, em face da lei aplicável.

As licenças click-wrap são o modelo típico da praxis negocial no âmbito dos

contratos de licença de utilização de conteúdos informativos comercializados na

Internet. A Proposta de Directiva sobre Comércio Electrónico55 contemplou-as,

prevendo que nos casos em que o destinatário do serviço não tenha alternativa senão

clicar um ícone de sim ou não para aceitar ou não uma proposta concreta feita por um

prestador, o contrato será celebrado quando o destinatário do serviço tiver recebido

do prestador, por via electrónica, o aviso de recepção da aceitação pelo destinatário

do serviço e tiver confirmado a recepção desse aviso56. Por outro lado, a Proposta

previa, ainda, que o prestador deverá criar meios de o destinatário tomar

53 Directiva 93/13/CEE do Conselho de 5 de Abril de 1993 relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores. 54 Cfr. o nosso Comércio Electrónico na Sociedade da Informação, cit., p. 104 s. 55 Veja-se a Proposta alterada de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certos aspectos jurídicos do comércio electrónico no mercado interno, COM(99) 427 final. 56 Para efeitos deste regime considerava-se, por um lado, que a aceitação de celebrar o contrato, por parte do destinatário do serviço, podia consistir em efectuar o pagamento em linha, e , por outro, que o aviso de recepção por um prestador podia ser constituído pelo fornecimento em linha do serviço pago. Isto significava, como já tivemos oportunidade de referir, que, em tais casos, a celebração do contrato coincidiria com o seu cumprimento por parte do prestador do serviço, sendo que poderia ser efectuado um pagamento pelo destinatário antes mesmo de o contrato se considerar celebrado. Todavia, esta matéria acabaria por ser eliminada da Directiva sobre o comércio electrónico, segundo a Posição Comum.

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conhecimento dos erros de manipulação e de os corrigir, meios que podem, por

exemplo, ser janelas de confirmação que permitam assegurar que o destinatário

aceitou realmente uma proposta (art. 11.°, cons. 13). Além disso, é consagrada uma

obrigação de informação (art. 5.°) que acresce às existentes nas legislações nacionais

(veja-se, como referimos, o regime das vendas por correspondência) e na Directiva

Contratos à Distância (97/7/CE).

Com efeito, mesmo não havendo contrato, o prestador deverá tornar directa,

permanente e facilmente acessíveis determinadas informações. Assim será, por

exemplo, através de um ícone com ligação hipertexto a uma página com estas

informações e que seja visível no conjunto das páginas do sítio. Dentro destas

informações deverão contar-se, entre outras, o nome do prestador (1), o endereço em

que o prestador se encontra estabelecido (2), coordenadas que permitam contactar o

prestador rapidamente e comunicar directa e efectivamente com ele, incluindo o seu

endereço de correio electrónico (3), registo em que se encontra inscrito e número de

matrícula do mesmo, caso o prestador esteja inscrito num registo comercial (4), e

número com que está registado na sua administração fiscal para efeitos de IVA, caso

exerça uma actividade sujeita a IVA (5), etc.

Ora, as licenças click-wrap e de um modo geral os chamados “contratos de

adesão” na Internet suscitam problemas muito delicados. Desde logo, põe-se o

problema da sua validade. Podemos procurar uma primeira resposta para o problema

fazendo a analogia com as licenças schrink-wrap. Verificamos que no direito

comparado a solução jurisprudencial do problema parece apontar em sentidos

divergentes57. Recentemente, foi nos EUA foi proposta nos EUA a alteração do

Uniform Commercial Code, no sentido da adição da § 2B-308(2), que afirma a

validade de princípio destas licenças de plástico na condição de apresentação clara e

anterior à conclusão do contrato das cláusulas que restringem os direitos dos

utilizadores58.

57 Como casos de referências, vejam-se: no sentido da validade, na Inglaterra Beta v. Adobe (1996), em Singapura Aztech PTE Ltd. v. Creative Technology Ltd (1996-7); no sentido da invalidade, v. nos EUA Step Saver Data Systems v. Wyse Technology (1990-1), na Holanda Coss v. TMData (1995). 58 Esta proposta consagra a orientação jurisprudencial, também firmada no caso Arizona Retail Syst. v Software Link (1993), e recentemente retomada pelo tribunal de recurso no caso Pro-CD v. Zeidenberg

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As licenças de plástico constituem, em regra, “contratos de adesão”, na medida em

que se formam pela mera adesão do cliente às clausulas contratuais gerais pré-

determinadas ou pré-elaboradas pela outra parte com vista a uniformizar a disciplina

dos contratos a celebrar no futuro. Mesmo que não sejam contratos de adesão em

sentido estrito, este regime aplica-se nas relações com consumidores, ainda que tais

cláusulas tenham sido meramente pré-definidas para um contrato individual,

bastando, portanto, que não tenham sido objecto de negociação individual. Encontrar-

se-ão, assim, as respectivas estipulações sujeitas ao regime jurídico das cláusulas

contratuais gerais. Antes do apuramento da consonância do conteúdo de tais

estipulações com a boa-fé, e, nomeadamente, da sua conformidade, nos termos

prescritos, com as listas negras e cinzentas (arts. 18.°, 19.°, 21.° e 22.°), põe-se, desde

logo, o problema do controlo ao nível da formação do acordo.

Trata-se de saber, para começar, se estas licenças cumprem o dever de

comunicação prévia e na íntegra das condições gerais constantes da licença de

utilização (art. 5.°). Em nosso entender, enquanto selos-avisos de abertura da

embalagem do produto, estas licenças parecem cumprir, em princípio, tal dever, uma

vez que tornam possível o conhecimento prévio da existência das cláusulas da licença

e o conhecimento do seu conteúdo por parte do aderente. Este não apenas é avisado

da existência da licença de utilização, mas também prevenido a tomar conhecimento

dos seus termos e condições, uma vez que a abertura da embalagem acarreta a sua

aceitação. Depois, antes de aderir às condições gerais da licença o utilizador pode

solicitar todos os esclarecimentos razoáveis, que lhe são devidos pelo proponente por

força do dever de informação que sobre este impende (art. 6.°).

Assim, em princípio, as licenças schrink-wrap não prejudicam, por si só, o

cumprimento dos deveres de comunicação e de informação das cláusulas contratuais

gerais, permitindo a sua inclusão, na medida em que não se tratem de cláusulas

(1996) no sentido de aceitar a validade das licenças de plástico, na medida em que as condições da licença tenham sido levadas ao conhecimento do adquirente antes da conclusão da venda. Sobre estas licenças de plástico poderá ver-se o nosso Contratos de Software, in A. Pinto Monteiro, Direito dos Contratos e da Publicidade (Textos de apoio ao Curso de Direito da Comunicação no ano lectivo 1995/1996), Coimbra 1996; no direito comparado, veja-se: Graham, CLJ 1992, p. 597; Ward/Durrant, CoL 1994, p. 174; Lemley, California LR 1995, p. 1239; Gardner, CL 1996, p. 5; Kochinke/Günther, CR 1997, p. 129; Girot, DIT 1/1998, p. 7.

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surpresa, no contrato singular de licença (art. 8.° e art. 4.°). Semelhante solução

deverá valer, mutatis mutandis, no domínio das licenças click-wrap ou, de um modo

geral, para os “contratos de adesão” na Internet.

6. Protecção da Propriedade Intelectual

A informação constitui um recurso económico fundamental no quadro dos serviços

da sociedade da informação. Por seu turno, a propriedade intelectual, por via dos

direitos de autor e figuras conexas, surge como a forma jurídica de domínio sobre a

informação transaccionada.

Um serviço típico da sociedade da informação é o acesso a bases de dados

electrónicas em linha. As bases de dados electrónicas, bem como os programas de

computador utilizados para a sua utilização, podem ser protegidos por direitos de

propriedade intelectual59. Consideremos, especialmente, a Directiva sobre a

protecção jurídica das bases de dados, que está em vias de transposição para a ordem

jurídica interna, tendo começado a produzir efeitos desde 1 de Janeiro de 199860.

Consideremos também os novos Tratados da OMPI e a Proposta comunitária. Depois

59 Veja-se, especialmente: Decreto-Lei n.° 252/94 de 20 de Outubro, que transpõe a Directiva n.° 91/250/CEE, do Conselho, de 14 de Maio, relativa à protecção jurídica dos programas de computador; Directiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Março de 1996 relativa à protecção jurídica das bases de dados. No plano internacional, veja-se, especialmente, o Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio (ADPIC, 1994) e o Tratado da OMPI sobre Direito de Autor (Genebra, 1996). Sobre o impacto da tecnologia digital (com o software, o multimedia e a Internet) no instituto do direito de autor e dos direitos conexos poderá ver-se, desenvolvidamente, a nossa obra Informática, direito de autor e propriedade tecnodigital, Coimbra, 1998. 60 Recentemente foi aprovada a autorização legislativa de transposição: Lei n.° 1/2000 de 16 de Março, que autoriza o Governo a transpor a Directiva 96/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Março de 1996 relativa à protecção jurídica das bases de dados. Os termos da autorização de transposição afastam-se, porém, em alguns pontos, da Directiva Bases de Dados. Sobre esta poderá ver-se, para além do nosso Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital, Coimbra 1998), também, nomeadamente, Cornish (et al.), Protection of and vis-à-vis databases, in Dellebeke (ed.), Copyright in Cyberspace, Amsterdam, 1997, p. 435; Goebel, Informations- und Datenbankschutz in Europa, in Heymann (Hrsg.), Informationsmarkt und Informationsschutz in Europa, 1995, p. 106-117; Vivant, D. 1995, p. 197; Lehmann, NJW-CoR 1996, p. 249; Mallet- Poujol, D. 1997, p. 330, DIT 1/1996, p. 6; Weber, UFITA 1996, p. 5; Berger, GRUR 1997, p. 169; Flechsig, ZUM 1997, p. 577; Vogel, ZUM 1997, p. 592; Guglielmetti, CI 1997, p. 177; Tissot; Glavarría Iglesia/Torre Forcadelli, RDM 1998, p. 1830.

23

abordaremos sucintamente, num domínio conexo, a Directiva sobre a protecção

jurídica dos serviços de acesso condicional.61

6.1. Bases de dados electrónicas

As bases de dados são definidas em termos amplos, consistindo em colectâneas de

obras, dados ou outros elementos independentes, dispostos de modo sistemático ou

metódico e susceptíveis de acesso individual por meios electrónicos ou outros (art.

1.°, 2). Independentemente da protecção a que haja lugar pelo direito de autor, as

bases de dados assim definidas serão objecto de um direito chamado sui generis de

proibir a extracção e/ou a reutilização da totalidade ou de uma parte substancial,

avaliada qualitativa ou quantitativamente, do seu conteúdo. Este direito é atribuído ao

fabricante das bases de dados quando a obtenção, verificação ou apresentação desse

conteúdo representem um investimento substancial do ponto de vista qualitativo ou

quantitativo; sendo que esse investimento poderá consistir na utilização de meios

financeiros e/ou de ocupação do tempo, de esforço e de energia (art. 7.°, cons. 40, 2.ª

parte).

A análise do conteúdo do direito sui generis leva-nos, porém, a concluir que os

seus contornos poderão implicar uma séria restrição ao livre fluxo de informação. No

preâmbulo da directiva bases de dados diz-se claramente que este direito não cria um

novo direito sobre os dados da base, e que não deverá ser exercido em termos de

facilitar abusos de posição dominante, nomeadamente no que respeita à criação e

difusão de novos produtos e serviços que constituam um valor acrescentado de ordem

intelectual, documental, técnica, económica ou comercial (47). Nesse sentido aponta

a Jurisprudência Europeia firmada no caso Magill62, recentemente retomada na

decisão Ladbroke.63

Não obstante, estará sujeita a autorização do titular do direito a mera visualização

do conteúdo da base de dados em ecrã sempre que tal exija a transferência

61 Para um primeiro tratamento das questões da propriedade intelectual ligadas aos “domain names” veja-se P. Mota Pinto, Sobre alguns problemas jurídicos da Internet, in As telecomunicações e o direito na sociedade da informação, IJC, Coimbra, 1999, p. 362 s 62 Cfr. Vinje, DIT 2/1993, p. 16.

24

permanente ou temporária da totalidade ou de uma parte substancial desse conteúdo

para outro suporte. Além disso, dentro do direito sui generis configura-se um direito

específico de impedir a extracção e/ou reutilização não autorizadas em relação a actos

do utilizador que ultrapassam os direitos legítimos deste e prejudiquem assim o

investimento, não se destinando apenas a proteger contra o fabrico de um produto

parasita concorrente (cons. 44 e 42). Fala-se, a propósito, na “fobia” do utilizador

final.

Temos, portanto, um direito de propriedade intelectual sobre conteúdos

informativos, que abrange inclusivamente o poder exclusivo de visualização e a

faculdade de impedir o acesso mesmo a partes não substanciais. Com base neste

direito, que pode ser transferido, cedido ou objecto de licenças contratuais, os

respectivos titulares — as indústrias que operam no mercado europeu da informação

— controlam o acesso e a utilização destas bases, podendo fazê-lo numa base

contratual e mediante remuneração junto dos utilizadores finais.64

63 Sobre a decisão Ladbroke, vide Bonet, RTDE 1998, p. 591. 64 As bases de dados de informação do sector público estão sujeitas a exigências específicas, como resulta das medidas recentemente adoptadas. Veja-se, especialmente: Decreto-Lei n.° 135/99 de 22 de Abril (define os princípios gerais de acção a que devem obedecer os serviços e organismos da Administração Pública na sua actuação face ao cidadão, bem como reúne de uma forma sistematizada as normas vigentes no contexto da modernização administrativa); Regime de acesso aos documentos da administração do sector público (Lei n.° 65/93, de 26 de Agosto, alterada pelas Leis n.° 8/95, de 29 de Março, e 94/99 de 16 de Julho); Resolução do Conselho de Ministros n.° 95/99, de 25 de Agosto (determina a disponibilização na Internet de informação detida pela Administração); Resolução do Conselho de Ministros n.° 96/99, de 26 de Agosto (cria a Iniciativa Nacional para os Cidadãos com Necessidades Especiais e aprova o respectivo documento orientador); Resolução do Conselho de Ministros n.° 97/99, de 26 de Agosto (estabelece regras relativas à acessibilidade pelos cidadãos com necessidades especiais aos conteúdos de organismos públicos na Internet). Sobre o intercâmbio electrónico de dados entre administrações, veja-se a Decisão n.° 1720/1999/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 12 de Julho de 1999 que adopta uma série de acções e medidas destinadas a garantir a interoperabilidade das redes transeuropeias para o intercâmbio electrónico de dados entre administrações (IDA) e o acesso a essas redes.

25

6.2. Portagens de Acesso e Tatuagem Digital (Envelopes Criptográficos)

Neste domínio assume especial relevo a utilização das chamadas tecnologias

robustas, como a cifragem e a estenografia65. Estas aplicações da tecnologia

criptográfica fornecem dispositivos técnicos de protecção e identificação dos dados

das bases. No domínio da protecção dos direitos de autor e outras formas de

propriedade intelectual estes sistemas permitem controlar o acesso e/ou a utilização

das obras pelos utilizadores e melhorar a gestão dos direitos, tratando a informação a

eles respeitante em condições de segurança.

Por um lado, o titular dos direitos pode controlar o acesso aos conteudos

informativos. Por exemplo, pode condicionar o acesso à prestação de uma palavra-

chave ou a outros procedimentos de identificação e de autentificação, servindo-se de

técnicas criptográficas. No sistema de chave privada, os dados são encriptados com a

mesma chave que é utilizada para encriptar e decriptar (criptografia simétrica e

assimétrica). Estas técnicas permitem ainda limitar o acesso, por exemplo, a horários

pré-definidos, a partes determinadas dos conteúdos ou a certas pessoas. Por outro

lado, o titular dos direitos pode controlar os termos da utilização das bases de dados

pelas pessoas que têm direito de acesso. Trata-se, por exemplo, de proibir a cópia ou

limitar o número de cópias ou, ainda, de um modo geral, delimitar os termos da sua

utilização.

Assim, estes dispositivos técnicos apresentam interesse inegável para os titulares

de direitos. Com efeito, reforçam a exclusividade jurídica através da exclusividade

técnica, contribuindo para a eficácia do direito exclusivo. Patrimonialmente, as

restrições ao acesso ou à utilização permitem o pagamento por sessão, uma vez que

possibilitam o controlo individual da utilização das obras. Em vista das vantagens

destas tecnologias seguras para a protecção dos direitos de propriedade intelectual, a

tecnologia de cifragem está cada vez mais integrada em sistemas e aplicações

comerciais, como sejam a pay tv (em que é devida uma uma taxa de assinatura para a

65 Veja-se o Livro Verde da Comissão, O direito de autor e os direitos conexos na Sociedade da Informação, COM(95), 382, e o respectivo Seguimento, COM(96) 568 final. Nos EUA, Intellectual Property and the National Information Infrastructure, The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights, Bruce Lehman, Ronald Brown, September 1995

26

decifragem), os discos digitais versáteis (DVD), que utilizam técnicas de cifragem

para evitar a pirataria.

7. Tutela Jurídica das Medidas Tecnológicas e dos Serviços de Acesso

Condicional

Todavia, apesar dos níveis de segurança que oferecem, estes sistemas de protecção

e identificação técnica podem ser violados mediante dispositivos que dissimulam,

suprimem ou de um modo geral contornam essas barreiras técnicas. Em vista disto,

foram adoptadas medidas destinadas a proteger os titulares de direitos e os

prestadores de serviços de acesso condicional.

7.1. Tratados OMPI

Relativamente aos primeiros, trata-se dos Tratados da OMPI que consagram

preceitos destinados à protecção jurídica dos sistemas técnicos de protecção e

identificação, incumbindo as Partes Contratantes de preverem uma protecção jurídica

adequada e sanções jurídicas eficazes contra a neutralização das medidas técnicas

eficazes utilizadas pelos titulares de direitos de autor e de direitos conexos no quadro

do exercício dos seus direitos66. Com efeito, a Conferência Diplomática sobre certas

questões relativas ao direito de autor e aos direitos conexos, realizada em 20 de

Dezembro de 1996, em Genebra, sob os auspícios da Organização Mundial da

Propriedade Intelectual (OMPI), adoptou dois novos Tratados: o Tratado OMPI sobre

o direito de autor e o Tratado OMPI sobre prestações e fonogramas. Adoptou, ainda,

dois documentos interpretativos: as Declarações Acordadas respeitantes aos novos

66 Tratados da OMPI sobre Direito de Autor (art. 11.° e 12.°) e sobre Prestações e Fonogramas (art. 18.° e 19.°). No direito comparado estes Tratados foram já implementados no Brasil (Lei n.° 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998) e nos EUA (Digital Millennium Copyright Act de finais1998), onde o círculo de proibição foi alargado a actividades de comercialização de dispositivos cuja finalidade essencial seja o contornamento proibido das medidas de carácter tecnológico. Veja-se em www.digital-forum.net (JURINET), Oliveira Ascensão, O Direito de Autor no Ciberespaço / A recente lei brasileira dos direitos autorais, compilada com os novos tratados da OMPI. Na JURINET, www.digital-forum.net, poderá ver-se também, sobre esta matéria, os nossos: O Direito de Autor no Milénio Digital / O Código do Direito de Autor e a Internet.

27

Tratados da OMPI. Relativamente a um terceiro Tratado sobre um direito sui generis

de propriedade intelectual respeitante às bases de dados, embora constasse da

proposta de base, a Conferência Diplomática limitou-se, porém, a adoptar uma

Recomendação sobre trabalhos futuros da OMPI com vista à preparação de um

Tratado sobre a propriedade intelectual respeitante às bases de dados.

Em linhas gerais, o Tratado sobre o direito de autor complementa a Convenção de

Berna para a Protecção das Obras Literárias e Artísticas (Acto de Paris 1971),

adaptando-a ao ambiente digital, garantindo aos autores protecção jurídica sobre as

suas obras, incluindo expressamente os programas de computador e as bases de

dados, relativamente aos actos de distribuição, aluguer, comunicação ao público e

colocação à disposição do público em redes. O Tratado contém, ainda, disposições

relativas aos dispositivos técnicos de protecção (tais como a neutralização de

dispositivos contra a cópia) e aos sistemas de informação para gestão dos direitos.

Além disso, a liberdade de as partes contratantes adoptarem limitações e excepções

aos direitos atribuídos aos autores, artistas e produtores de fonogramas é admitida nos

termos da “regra dos três” constante da Convenção de Berna67:

Por outro lado, as regras acordadas inscrevem-se no processo de adaptação deste

instituto ao novo paradigma da tecnologia digital, dando resposta a um conjunto de

questões inventariadas em diversos documentos oficiais elaborados por várias

organizações dos quatro cantos do planeta, destacando-se: o relatório “Lehman”68

nos EUA; o relatório japonês “IIP Multimedia”69; e, na Europa, o Livro Verde “O

direito de autor e os direitos conexos na sociedade da informação”, apresentado pela

Comissão70.71

67 Art. 9.°, 2, da Convenção de Berna: “Fica ressalvada às legislações dos países da União a faculdade de permitirem a reprodução das referidas obras, em certos casos especiais [1.], desde que tal reprodução não prejudique a exploração normal da obra [2.] nem cause prejuízo injustificado aos legítimos interesses do autor[3.].” 68 Intellectual Property and the National Information Infrastructure : The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights, September 1995. 69 Predicted Problems and Possible Solutions for Administering Intellectual Property Rights in a Multimedia Society, Tokyo, Juin 1995. 70 COM(95) 382 final, 19.07.1995. O Livro Verde abriu um processo de consulta aos interessados sobre questões gerais como o domínio público remunerado e a protecção do património cultural, sobre questões horizontais relativas ao direito aplicável, ao esgotamento dos direitos e importações paralelas,

28

A importância fulcral destes novos Tratados OMPI tem sido apontada, não apenas

no âmbito do direito de autor e dos direitos conexos, mas também noutros domínios,

como sejam o comércio electrónico e o processo de convergência das tecnologias da

informação e da comunicação. Na Comunicação da Comissão Uma iniciativa

europeia para o comércio electrónico, os novos Tratados OMPI foram considerados

“essenciais para estimular e facilitar o comércio electrónico à escala internacional”,

desde logo porque “os mecanismos de protecção dos direitos de autor, baseados

também em tecnologias seguras, como a cifragem e os cartões inteligentes,

asseguram a protecção do material digital e são um factor essencial do

desenvolvimento de um mercado de massas da informação electrónica.”72 Em causa

estão as disposições sobre a tutela de sistemas técnicos de identificação e de

protecção constantes dos Tratados, relacionando-se, directamente, com o problema da

protecção jurídica dos serviços de acesso condicional, no quadro da promoção do

comércio electrónico.

sobre direitos específicos (o direito de reprodução, o direito de comunicação ao público, o direito de difusão/transmissão digital, o direito de radiodifusão digital, o direito moral) e sobre questões relacionadas com a exploração dos direitos (aquisição e gestão de direitos e sistemas técnicos de identificação e de protecção). Para além dos documentos referidos, veja-se, também, inter alia: na Austrália, Highways to change: Copyright in the new Communications Environment, Report of the Copyright Convergence Group, August 1994; em França, o Rapport Sirinelli — Industries culturelles et nouvelles technologies, septembre 1994; no Canadá, Copyright and the Information Highway, Final Report of the Copyright Sub-Comittee, Ottawa, March 1995. 71 A iniciativa de constituir um Comité de Peritos para analisar questões relativas a um possível protocolo à Convenção de Berna que clarificasse ou instituisse novas regras, foi tomada em 1989, um ano após a adesão dos Estados Unidos da América à Convenção de Berna (“Berne Convention Implementation Act of 1988”, Act of October 31, 1988, Pub. L. 100-568, 102 Stat. 2853). Note-se que os EUA conseguiram aderir à Convenção de Berna (Acto de Paris 1971) sem terem enxertado no seu sistema de copyright o droit moral consagrado no art. 6bis . O mesmo já estava aliás no Acordo NAFTA, apesar de as partes se vincularem a dar efeito às disposições substantivas, inter alia, da Convenção de Berna 1971 (Art. 1701). 72 Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social e ao Comité das Regiões, Uma iniciativa europeia para o comércio electrónico, COM(97) 157 final, 16.04.1997, pp. 25-6, 20 Para os novos Tratados OMPI entrarem “rapidamente em vigor”, a Comissão apresentou uma Proposta de Decisão do Conselho que autoriza a assinatura, em nome da Comunidade Europeia, do Tratado da OMPI sobre o direito de autor e do Tratado da OMPI sobre prestações e fonogramas COM(97), 193 final, 06.05.1997 (propõe-se que o Conselho autorize a Comissão a confirmar formalmente a assinatura dos Tratados, sob reserva de ratificação, “no que respeita aos domínios abrangidos pelo direito comunitário”, parecendo, nessa medida, excluir do seu âmbito, desde logo, o direito moral dos artistas).

29

Com efeito, no Livro Verde relativo à Protecção Jurídica dos Serviços

Codificados, a Comissão tinha já considerado que: “Os prestadores de serviços

necessitam de protecção contra a piratagem dos serviços por descodificadores e

cartões inteligentes ilícitos ou outros dispositivos de pirataria.”73 Trata-se, em suma,

dos serviços de radiodifusão e interactivos, independentemente do seu meio de

transmissão, cuja característica comum reside no facto de o acesso ao serviço à

distância ser condicionado a uma autorização prévia que tem por objectivo assegurar

a remuneração do serviço, abrangendo todos os serviços que são prestados com base

num acesso condicional, designadamente, os serviços televisivos e radiofónicos por

assinatura, o vídeo a pedido, o audio a pedido, a edição electrónica e um vasto leque

de serviços em linha, os quais são prestados ao público com base numa assinatura ou

numa tarifa em função da utilização74.

Depois, no Livro Verde da Comissão relativo à Convergência, apesar de “a

protecção insuficiente dos DPI” (direitos de propriedade intelectual) ser apontada

como um dos obstáculos ao processo de convergência — entendendo-se que a

“protecção insuficiente constitui já um obstáculo para o conteúdo fora de linha, que

pode projectar-se no universo ‘em linha’” —, apesar disso, considera-se que os novos

Tratados da OMPI “ajudam a clarificar a situação actual”, nomeadamente porque

“tornaram claro que uma ‘comunicação pública’ para efeitos da legislação dos

direitos de autor inclui a situação em que uma obra é colocada ao dispor do público

(por exemplo, através de um sítio Web) de modo interactivo.”75

A reconhecida importância dos novos Tratados OMPI impulsionou a Comissão76

a, apresentar, em finais de 1997, uma nova iniciativa legislativa em matéria de direito

73 Protecção Jurídica dos Serviços Codificados no Mercado Interno — consulta sobre a necessidade de uma acção comunitária, Livro Verde, COM(96), 76 final, 06.03.1996, p. 23. 74 Cfr. Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional, COM(97) 356 final, 09.07.1997, Exposição de Motivos, p. 4. 75 Convergência dos sectores das telecomunicações, dos meios de comunicação social e das tecnologias da informação e às suas implicações na regulamentação - para uma abordagem centrada na Sociedade da Informação, Livro Verde da Comissão , COM(97) 623 final, 03.12.1997, pp. 21, 27. 76 Consagrando o “método de abordagem adoptado”, designamente em termos de “prioridades e meios de acção escolhidos”, na Comunicação Seguimento do Livro Verde sobre o direito de autor e os direitos conexos na Sociedade da Informação, COM(96) 568 final, 20.11.1996.

30

de autor e direitos conexos: a Proposta de Directiva do Parlamento Europeu e do

Conselho relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos

conexos na Sociedade da Informação.77 Com efeito, baseando-se nos novos Tratados

OMPI, a Proposta “adapta e complementa” o quadro jurídico existente “aos novos

desafios da digitalização e do multimédia”, em ordem a permitir o bom

funcionamento do mercado interno e proteger e estimular a criatividade, a inovação e

o investimento na Comunidade, relativamente a “novos produtos e serviços que

incluem propriedade industrial”, intervindo em quatro áreas prioritárias: o direito de

reprodução, o direito de comunicação ao público, a protecção jurídica dos sistemas

técnicos de identificação e protecção e o direito de distribuição, incluindo o princípio

do esgotamento.78

Assim, na sequência dos Tratados OMPI, está em discussão uma medida de

harmonização destinada a implementá-los79, mas que porém vai mais longe,

estendendo essa protecção juridico-tecnológica ao direito sui generis dos produtores

de bases de dados, para além de tratar apenas no preâmbulo uma série de questões

várias como sejam, nomeadamente, o desenvolvimento da criptografia, a privacidade

dos utilizadores e os testes de segurança de sistemas.

77 COM(97) 628 final, 10.12.1997, p. 2-3. 78 Outros assuntos tratados no Livro Verde de 1995, como sejam o direito aplicável, o direito de radiodifusão digital, o direito moral e a gestão de direitos, não foram incluídos no âmbito da Proposta, por exigirem, nos termos do Seguimento, “uma maior reflexão e/ou novas iniciativas antes de ser possível tomar decisões”. Questões estas que, de um modo geral, não são, também, objecto de resposta nos Tratados OMPI. 79 Veja-se agora a Proposta alterada de Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na Sociedade da Informação [COM(99) 250 final]. Sobre a primeira versão veja-se o nosso Informática, direito de autor e propriedade tecnodigital, Coimbra 1998; veja-se também, no direito comparado, Flechsig, Reinbothe, Dietz, ZUM 1998, p. 139, p. 429, p. 438.

31

7.2. Serviços de Acesso Condicional

Para além destas medidas de protecção dos direitos de propriedade intelectual, a

nível europeu sentiu-se necessidade de conceder protecção aos serviços de acesso

condicional, mediante a adopção de uma Directiva80.

A exposição do mercado destes serviços ao risco da pirataria justificou a sua

protecção jurídica, em vista do desenvolvimento igualmente célere da “pirataria”: um

sector paralelo e rentável em que são fabricados e comercializados dispositivos que

permitem o acesso não autorizado a esses serviços, estando actualmente a ser

utilizados para a comercialização desses dispositivos publicações especializadas e

uma série de locais na Internet, e assistindo-se também ao desenvolvimento de um

mercado de serviços pós venda para assegurar a manutenção dos referidos

dispositivos81.

Os serviços de acesso condicional têm como característica comum o facto de o

acesso ao serviço à distância (radiodifusão ou serviços interactivos) ser condicionado

a uma autorização prévia que tem por objectivo assegurar a remuneração do serviço,

designadamente os serviços televisivos e radiofónicos por assinatura, o vídeo a

pedido, o audio a pedido, a edição electrónica e um vasto leque de serviços em linha,

os quais são prestados ao público com base numa assinatura ou numa tarifa em

função da utilização. Todos estes serviços são prestados ao público no sentido de que

um determinado conteúdo é colocado à disposição de todos os membros do público

que estejam dispostos a pagar o “título de acesso” ao serviço.

A Directiva sobre a protecção jurídica dos serviços de acesso condicional destina-

se a acautelar interesses de diversos intervenientes no processo em razão do acesso

não autorizado ao serviço: 1.° os fornecedores do serviço, contra a perda de receitas

provenientes de assinaturas que lhe seriam devidas; 2.° o fornecedor do acesso

condicional, contra os prejuízos decorrentes de substituições de mecanismos de

acesso condicional; 3.° o fornecedor do conteúdo, contra os prejuízos financeiros

80 Directiva 98/84/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Novembro de 1998 relativa à protecção jurídica dos serviços que se baseiem ou consistam num acesso condicional. 81 Cfr. Protecção Jurídica dos Serviços Codificados no Mercado Interno, Livro Verde da Comunicação, COM(96) 76 final.

32

indirectos decorrentes, uma vez que o montante pago aos titulares dos direitos de

autor tem geralmente em conta os potenciais índices de audiência, e a recepção priva-

os do rendimento que teriam normalmente auferido com base nas assinaturas que

deveriam ser pagas; 4.° o consumidor, uma vez que os prejuízos sofridos pelo

fornecedor do serviço traduzir-se-ão no aumento dos preços de utilização dos seus

serviços e dispositivos, para além da fraude ao nível do consumo em razão da origem

enganosa do dispositivo pirata, pois que se o fornecedor modificar o sistema de

acesso condicional o dispositivo adquirido deixará de ter qualquer utilidade para o

consumidor.

8. Conclusão

Foram já dados passos significativos na configuração da arquitectura jurídica da

Sociedade da Informação, começando sobretudo pelos seus alicerces económicos.

Tratámos sucintamente de duas ordens de problemas jurídicos do comércio

electrónico na Internet.

Dentro do amplo leque de questões do emergente direito da economia digital,

dedicámos especial atenção aos problemas da protecção dos consumidores no

mercado virtual. Com efeito, o desenvolvimento do comércio electrónico passa, em

larga medida, pela confiança jurídica dos consumidores num ambiente de contratação

electrónica à distância. Particular significado revestem, neste domínio, as regras de

protecção dos consumidores nos contratos electrónicos à distância e nas chamadas

licenças “click-wrap”.

Por outro lado, cuidámos da protecção jurídica dos titulares de direitos de

propriedade intelectual sobre conteúdos informativos e da tutela dos prestadores de

serviços de acesso condicional. Trata-se de respostas jurídicas aos desafios da

tecnologia digital, em que são criadas normas de protecção de interesses diversos

contra o contornamento de medidas tecnológicas de protecção e de identificação

(envelopes criptográficos e tatuagem electrónica) da informação, juntamente, senão

33

mesmo “a propósito”, da protecção dos tradicionais direitos de autor no ambiente

digital em rede.

Nota Biográfica Alexandre Dias Pereira é Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de

Coimbra, na qual fez os cursos de Licenciatura e de Mestrado e, recentemente, os Seminários Doutorais. Foi investigador do Instituto Jurídico da Comunicação (IJC), estudou Direito Europeu na Universidade Católica de Leuven, fez o estágio de Advocacia e visitou vários centros de investigação científica no estrangeiro. É autor de vários estudos jurídicos, destacando-se a dissertação Informática, direito de autor e propriedade tecnodigital (1998) e o livro Comércio Electrónico na Sociedade da Informação (1999), bem como os diversos artigos que se encontram publicados, nomeadamente, no Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, na Revista da Ordem dos Advogados e em obras colectivas (vide “Textos seleccionados”). Tem apresentado comunicações em diversos seminários e conferências, em Portugal e no estrangeiro. Colabora desde 1995 no Curso de Pós-Graduação em Direito da Comunicação do Instituto Jurídico da Comunicação da Faculdade de Direito de Coimbra bem como desde 1999 nos Cursos de Pós-Graduação em Direito da Sociedade da Informação e em Direito Industrial promovidos pela Faculdade de Direito de Lisboa e pela Associação Portuguesa de Direito Intelectual. alexis@fd.uc.pt / http://www.fd.uc.pt

Textos seleccionados - Comércio Electrónico na Sociedade da Informação: Da Segurança Técnica à Confiança

Jurídica, Almedina: Coimbra, 1999 - Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital, Dissertação de Mestrado em

Ciências Jurídico-Empresariais na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra 1998

- Direitos de Autor, Códigos Tecnológicos e a Lei Milénio Digital, Boletim da Faculdade de Direito, 1999

- Programas de Computador, Sistemas Informáticos e Comunicações Electrónicas: Alguns Aspectos Jurídico-Contratuais, Revista da Ordem dos Advogados, 1999, III

- Technodigital Property for Cyberspace: Copyright Issues of Electronic Commerce in the Information Society, in Intellectual Property in the Digital Age: Commodification, Infonomics and Electronic Commerce, IEEM, Macau, 2000

- Patentes de Software: Sobre a Patenteabilidade dos Programas de Computador, in Direito Industrial, FDUL/APDI, Coimbra, 1999

- Da Obra Multimedia como Objecto de Direitos de Propriedade Intelectual: Arte Digital, Programas de Computador e Bases de dados Electrónicas, in Boletim da Faculdade de Direito, Número especial de Homenagem ao Prof. Doutor Rogério E. Soares, 1999

- O Tempo e o Direito de Autor: Análise da transposição para a ordem jurídica interna portuguesa da Directiva n.° 93/98/CEE do Conselho, de 29 de Outubro de 1993, relativa à harmonização do prazo de protecção dos direitos de autor e de certos direitos conexos, in Temas de Propriedade Intelectual, 2000

34

- O Código do Direito de Autor e a Internet, http://www.digital-forum.net/JURINET (4/00)

- Merchandising e Propriedade Intelectual: Sobre a Exploração Mercantil de Personagens Protegidas pelo Direito de Autor, in Revista da Propriedade Industrial, n.° 20

- Internet, direito autor e acesso reservado, in As Telecomunicações e o Direito na Sociedade da Informação, Instituto Jurídico da Comunicação, Coimbra 1999, 263-273

- O Direito de Autor no Milénio Digital: Arquivos, Bibliotecas, Centros de Documentação, e o US Digital Millennium Copyright Act (1998), in http://www.digital-forum.net/JURINET (6/99)

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Publicidade (Textos de apoio ao Curso de Direito da Comunicação no ano lectivo de 1995/1996), Coimbra 1996