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DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA DELEGAÇÃO DE NOTAS E REGISTROS PÚBLICOS

Maurício Zockun

Maurício Zockun Professor de Direito Administrativo e Fundamentos de Direito Público na Faculdade de Direito da PUC/SP. Professor de Direito Administrativo no Curso de Especialização em Direito Administrativo da PUC/SP – COGEAE. Mestre em Direito Tributário e Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP

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•  “Art. 236: Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.

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§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses”.

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Função notarial e registral é pública, de titularidade do Estado

Os delegados são equiparados a funcionários públicos para efeitos penais (art. 327, Código Penal: considera-se funcionário público, para o s e f e i t o s p e n a i s , q u e m , e m b o ra transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública).

A função notarial e de registro tem seu exercício autorizado, fixado e delimitado pelo direito público

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A existência funcional dos notários e registradores é ditada pelo direito público; o atuar dos mesmos já é disciplinado pelo direito privado.

Delegação da Função Notarial e Registral: Colaboração de particulares para com a administração pública!

Art. 173, CF: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

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Art. 173CF: Intervenção do Estado no domínio econômico, levada a efeito por meio de empresas estatais, tais como Petrobrás, Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil

Críticas sob a óptica do direito privado X

princípios informadores de direito público

Atividade notarial e registral não é atividade jurisdicional em sentido estrito

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Maurício Zockun: “carece de maior plausibilidade jurídica o pensamento segundo o qual a atividade notarial e de registro é típica função jurisdicional”

“ Se o Pode r Jud i c i á r i o t em deve r constitucional de fiscalizar a atividade notarial e de registro, então só lhe é dada competência para, por lei, criar, desmembrar e desanexar serventias judiciais (e não as extrajudiciais)”.

Por essa razão, pode o Poder Judiciário, quando muito, ter competência conjunta para deflagrar processo legislativo em relação à formação espacial e substantiva das serventias extrajudiciais.

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“A titularidade da função notarial e registral é do Poder Executivo”- Zokun.

Zockun afirma que a delegação de função notarial e registral é modalidade de concessão de serviço público, posição essa contrária a julgado do STF.

“Regime jurídico dos servidores notariais e de registro. Trata-se de atividades jurídicas que são próprias do Estado, porém exercidas por particulares mediante delegação. Exercidas ou traspassadas, mas não por conduto da concessão ou da permissão, normadas pelo caput do art. 175 da Constituição como instrumentos contratuais de privatização do exercício dessa atividade material (não jurídica) em que se constituem os serviços públicos. A delegação que lhes timbra a funcionalidade não se traduz, por nenhuma forma, em cláusulas contratuais.

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A sua delegação somente pode recair sobre pessoa natural, e não sobre uma empresa ou pessoa mercantil, visto que de empresa ou pessoa mercantil é que versa a Magna Carta Federal em tema de concessão ou permissão de serviço público. Para se tornar delegatária do Poder Público, tal pessoa natural há de ganhar habilitação em concurso público de provas e títulos, e não por adjudicação em processo licitatório, regrado, este, pela Constituição como antecedente necessário do contrato de concessão ou de permissão para o desempenho de serviço público. Cuida-se ainda de atividades estatais cujo exercício privado jaz sob a exclusiva fiscalização do Poder Judiciário, e não sob órgão ou entidade do Poder Executivo, sabido que por órgão ou entidade do Poder Executivo é que se dá a imediata fiscalização das empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos.

Por órgãos do Poder Judiciário é que se marca a presença do Estado para conferir certeza e liquidez jurídica às relações inter-partes, com esta conhecida diferença: o modo usual de atuação do Poder Judiciário se dá sob o signo da contenciosidade, enquanto o invariável modo de atuação das serventias extraforenses não adentra essa delicada esfera da litigiosidade entre sujeitos de direito. Enfim, as atividades notariais e de registro não se inscrevem no âmbito das remuneráveis por tarifa ou preço público, mas no círculo das que se pautam por uma tabela de emolumentos, jungidos estes a normas gerais que se editam por lei necessariamente federal. (...) As serventias extrajudiciais se compõem de um feixe de competências públicas, embora exercidas em regime de delegação a pessoa privada. Competências que fazem de tais serventias uma instância de formalização de atos de criação, preservação, modificação, transformação e extinção de direitos e obrigações.

Se esse feixe de competências públicas investe as serventias extrajudiciais em parcela do poder estatal idônea à colocação de terceiros numa condição de servil acatamento, a modificação dessas competências estatais (criação, extinção, acumulação e desacumulação de unidades) somente é de ser realizada por meio de lei em sentido formal, segundo a regra de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (...) Tendo em vista que o STF indeferiu o pedido de medida liminar há mais de dez anos e que, nesse período, mais de setecentas pessoas foram aprovadas em concurso público e receberam, de boa-fé, as delegações do serviço extrajudicial, a desconstituição dos efeitos concretos emanados dos Provimentos 747/2000 e 750/2001 causaria desmesurados prejuízos ao interesse social. Adoção da tese da norma jurídica ‘ainda constitucional’. Preservação: a) da validade dos atos notariais praticados no Estado de São Paulo, à luz dos provimentos impugnados; b) das outorgas regularmente concedidas a delegatários concursados (eventuais vícios na investidura do delegatário, máxime a ausência de aprovação em concurso público, não se encontram a salvo de posterior declaração de nulidade); c) do curso normal do processo seletivo para o recrutamento de novos delegatários.” (ADI 2.415, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 10-11-2011, Plenário, DJE de 9-2-2012.)”

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Contudo, com base no seu posicionamento, defende o Prof. Zockun que notários e registradores tem as mesmas garantias c on s t i t u c i ona lmen t e a s s egu rada s ao s concessionários, quais sejam: I.  identidade do objeto; e II.  manutenção do equil íbrio econômico

financeiro.

Como manutenção da identidade do objeto entende-se a proibição de a competência pública trespassada aos delegados ser ampliada ou reduzida, de modo a englobar ou suprimir prerrogativa diversa daquela para a qual primitivamente se afluiu.

A justa expectativa é assinalada ao notário e registrador ou no momento em que se postula o seu desempenho ou após o encerramento do processo seletivo.

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Entende Zockun que, caso seja frustrada uma dessas expectativas quando da atribuição da função ao delegado, é um ataque direto ao direito adquirido pelo oficial quando de investidura e posse na sua função.

Exemplo: no momento da atribuição da função, a atividade pública concedida era gravada, hipoteticamente, pelo ISS (âmbito municipal) à alíquota de 2%. Já iniciada a prestação do serviço público, a legislação municipal é modificada e a atividade concedida passa a ser gravada pelo ISS à alíquota de 5%. Esse aumento nos custos da atividade não pode ser suportado pelo particular, sob pena de resultar mutilada sua justa expectativa de lucro, eis que há despesa nova não originalmente prevista.