SOCIOLOGIA DO DIREITO: VELHOS E NOVOS CAMINHOS

O debate sobre a definição de sociologia jurídica enquanto campo autônomo do saber científico ainda está em aberto.

Podemos entendê-la como um método científico de análise das relações entre o direito e a realidade social das condições factuais de existência e de desenvolvimento dos sistemas jurídicos sobre o sistema social.

Resumidamente, constitui-se na análise do direito na sociedade (seu lugar e função) e da sociedade no direito (resposta social diante da regulação jurídico-formal).

Na Europa, a sociologia jurídica foi institucionalizada como disciplina acadêmica a partir dos Departamentos

de Filosofia do Direito

a redução da ciência sociológica do direito em simples sociologismo jurídico ou em pura teoria sociológica do direito

correntes jurídicas sociologistas e antiformalistas que abriram caminho para a consolidação da sociologia jurídica como disciplina científica autônoma

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O jusnaturalismo racionalista pode ser considerado, desde a razão secular de Hugo Grócio , como o precursor moderno da análise sociológica do direito.

Giovanni Battista Vico quem desponta o pensamento como um interessado na especificidade das ciências sociais, dedicando-se ao estudo do desenvolvimento histórico do direito

Thomas Hobbes John Locke

Jean-Jacques Rousseau

Teorias contratualistas

Funções que o direito assumiria em decorrência

do contrato social.

• Garantia dos direitos naturais de liberdade

• Vida

• Propriedade

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Charles Montesquieu

Fundador da sociologia do direito.

De fato, em sua estratégia de aplicar o princípio da causalidade física à sociedade,

o autor afasta as concepções normativas do fato jurídico, explicando o direito enquanto fenômeno social inserido em um contexto sócio-histórico particular.

Jeremy Bentham

Utilitarismo inglês - Legalista -positivista jurídico e contrário ao jusnaturalismo. Fundamento realista para o direito, através do critério da utilidade social. Explica o interesse pela sociologia legislativa e das organizações judiciárias, visando a propositura de reformas.

Idealização do panoptismo que corresponde à observação total, a tomada integral por parte do poder disciplinador da vida de um indivíduo. 1789 - panóptico, projeto de prisão modelo para a reforma dos encarcerados como solução econômica para os problemas do encerramento e o esboço de uma sociedade racional.

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Friedrich Carl von Savigny

Escola Histórica do Direito. é claramente antilegalista, no sentido de afirmar que o direito tem um

desenvolvimento espontâneo, ligado aos costumes, política e economia de um povo.

Os estudos histórico-sociológicos acerca da origem das instituições jurídicas alemãs são frutos dessa

desconfiança em relação ao legislador representativo, e objetivavam concorrer na elaboração de conceitos que limitassem a

discricionariedade dos poderes normativos

Relação entre os cânones da sociologia e o direito,

sendo necessário explicar a perspectiva destes três fundadores da sociologia enquanto disciplina

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Marx não escreveu especificamente sobre o direito, mas contribuiu grandiosamente para a sociologia jurídica com sua teoria do conflito

A teoria do conflito estabelece relações entre direito, estado, economia e sociedade.

Marx utilizou-se do método do materialismo histórico para construir sua teoria social, onde encontramos vestígios de uma sociologia jurídica.

No modo de produção capitalista, a classe dominante (detentora dos meios de produção) impõe seus interesses econômicos à classe proletária.

Diante desta infra-estrutura social conflituosa, ergue-se uma superestrutura jurídica e estatal a fim de manter a dominação de classes.

Como variáveis dependentes da estrutura econômica e da relação de dominação, o direito e o estado aparecem como instrumento de coerção da classe dominante, servindo à imposição de sua ideologia.

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Relação entre o direito e a sociedade, enfatizando a estabilidade e a durabilidade do direito enquanto organização social.

Durkheim problematiza a manutenção da ordem social. A resolução deste problema encontra-se na existência, em toda sociedade, de um conjunto de normas, denominada direito, que regula a ação dos indivíduos.

A Teoria estrutural-funcionalista do controle social, baseada no consenso dos indivíduos a respeito do direito (símbolo da coesão social)

Durkheim analisa dois tipos de estrutura social as quais correspondem dois tipos de direito:

A estrutura mais primitiva se caracteriza pela solidariedade mecânica concretizada em interesses e valores compartilhados pelos membros da sociedade. Nela não se diferencia totalmente o direito da moral.

O segundo tipo de estrutura social tem por imperativo a solidariedade caracterizada pela definição de funções entre os diversos grupos sociais especializados, resultando numa formação estrutural social diferenciada.

A passagem de um tipo social a outro se faz mediante um aumento na divisão do trabalho social, onde o direito repressivo dá lugar ao direito restitutivo.

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Desenvolveu uma sociologia do direito de caráter histórico, discutindo as divergências metodológicas entre a dogmática jurídica e a sociologia do direito.

Weber entende a sociologia do direito a partir da metodologia compreensiva e não puramente descritiva.

Este autor demonstra a diferença clara existente entre o método sociológico e o jurídico-dogmático:

jurídico-dogmático: visa estabelecer a coerência lógica das propostas jurídicas. Fica no plano no dever ser jurídico

método sociológico: busca saber qual é o comportamento dos membros de um grupo em relação à ordem jurídica em vigor. Fica no plano do que é sociológico mas que pode se relacionar complementarmente com o método dogmático-jurídico.

Ele se utiliza de tipos ideais e da antítese formal/material, sendo o direito racional-formal aquele que combina a previsibilidade com os critérios de decisão do sistema jurídico considerado, e o direito racional-material, um tipo calculável, mas que apela para sistemas exteriores (religioso, ético, político) ao jurídico nos processos decisórios.

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Movimento do Direito Livre

O movimento originou-se no final do século XIX, da tentativa de sociologização do pensamento jurídico representada pela:

• crítica ao formalismo,• legalismo • idealismo da Jurisprudência dos Interesses

O direito não depende do Estado quanto a sua origem e desenvolvimento. E estes não devem ser pesquisados a partir das prescrições jurídicas, mas

antes, na realidade social mesma, na ordem interna das organizações sociais, uma vez que o centro de gravidade do direito para é a própria sociedade.

Consolida-se no Início do século XX na Alemanha e na Áustria

Desenvolvimento de uma corrente crítica no pensamento jurídico,

Representado por E. Ehrlich, H. Kantorowicz e E. Fuchs,

Defendeu uma nova ciência jurídica, de caráter sociológico e empírico.

Contribuiu para a formação do paradigma da criação livre do direito

Ehrlich

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Movimento do Direito Livre

Para Ehrlich o papel do Estado quanto ao direito é mínimo, pois o direito é o "Direito Vivo", que deve ser investigado através da observação, deve ser buscado nos documentos modernos e não nos parágrafos de um código

“querer aprisionar o direito de uma época ou de um povo nos parágrafos de um código corresponde mais ou menos ao mesmo que querer represar um grande rio num açude: o que entra não é mais correnteza viva, mas água

morta e muita coisa simplesmente não entra”

Fica claro que não se pode reduzir todo o direito ao direito estatal, pois o Estado é apenas um dos grupos sociais existentes, com seu direito próprio, com conteúdo organizatório como o de qualquer outra associação humana.

Por isso não cobre todo o mundo da vida onde aflora o "Direito Vivo" direto da ordem interna das organizações sociais.

Consequentemente, afirma o Pluralismo Jurídico sem ao menos definí-lo, mas em suas construções encontra-se a gênese dessa discussão atual.

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Movimento do Direito Livre

"o Direito Vivo é aquele em contraposição ao apenas vigente diante dos tribunais e órgãos estatais. O direito vivo é aquele que, apesar de não fixado em proposições

jurídicas, domina a vida.

Ehrlich refuta que o direito posto, como sistema de leis, seja o único direito na sociedade, pois há

comunidades que o desconhecem;

porém, nenhuma sociedade desconhece as manifestações normativas, a ordem dada por outros

fatores/institutos (família, religião, economia etc), que constituem o chamado direito vivo.

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Movimento do Direito Livre

Seu precursor, Ehrlich, afirmava a existência de um direito vivo, real ou livre, que regula a vida social de modo espontâneo, sem ser apreendido pela

dogmática jurídica, devendo ser considerado pelo juiz em suas decisões tanto quanto a lei estatal.

Características do Paradigma Livre do Direito - 1ª Grande contribuição

• Introdução de uma concepção sociológica das fontes formais de produção do direito, • Desvalorização científica da dogmática jurídica e sua substituição pela sociologia do direito, • Reconhecimento da existência de lacunas em qualquer sistema jurídico e da função judiciária como função criadora do direito.

2ª Grande contribuição - pluralismo jurídico

O segundo paradigma é o reconhecimento do pluralismo jurídico. Partindo da idéia da existência de diferentes sistemas jurídicos coexistentes e independentes em relação ao direito estatal, essa perspectiva amplia o conceito de juridicidade

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A idéia de Pluralismo jurídico / Direito Social

Reformulada por G. Gurvitch, filósofo do direito, defensor da sociologia do direito

como disciplina autônoma, além de crítico tanto do sociologismo quanto do

positivismo jurídico.

Gurvitch afirmou a pluralidade de fontes de criação do direito e a existência de um

direito social, de natureza extra-estatal, baseado em fatos normativos apoiados em

valores, fins e objetivos de cada grupo social, geradores e fontes de validade de

direitos na sociedade.

Idéia de Direito Social – proposta por Léon Duguit , autor que, inspirado na idéia

durkheimiana de solidariedade social e na crítica ao formalismo jurídico, concebeu o

direito como produto natural do desenvolvimento social, afirmando que o direito

estatal apenas reconhece e institucionaliza as regras da vida social.

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Realismo Jurídico Escandinavo

Substituiu o caráter metafísico e idealista dos conceitos da ciência jurídica tradicional

por uma teoria factual ou sociológico-formal do direito, fortemente embasada em pressupostos descritivos, factuais e pragmáticos da filosofia empirista moderna.

Realismo Jurídico Norte-Americano

Direito como resultado da interação entre o direito dos livros (normas jurídicas estatais) e o direito em ação (prática dos tribunais e juízes) tendo enfatizado os efeitos do direito na sociedade como um processo contínuo de engenharia social.

Correntes Realistas – década de 1920 e 1950

As doutrinas realistas apresentam como substratos comuns a influência das filosofias utilitarista e pragmática e a compreensão do direito em sua realidade sociológica por força de postulados empiristas. Mas com enfoques divergentes privilegiando ora a prática efetiva dos tribunais, ora esquemas filosóficos

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Principal teórico soviético das décadas de 1920 e 1930

Pasukanis

Assim como o Estado, o direito seria uma formação

característica da sociedade burguesa e o contrato, a forma

de expressão jurídica das relações capitalistas.

Personagem da social-democracia na Europa Ocidental,

Renner

estudou as funções sociais e as transformações do direito privado

na sociedade capitalista, constatando que o direito não

acompanha necessariamente as mudanças da infra-estrutura.

década de 1960, observou-se um grande renascimento do interesse por uma análise marxista do direito

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Paradigmas emergentes:

Análise interpretativa

refaz a distinção entre idéias e comportamento, considerando a ação social como um conjunto de práticas em que se misturam interesses e representações de mundo, de mecanismos e hábitos que autorizam os atores sociais a adaptarem-se a situações mutáveis.

Este tipo interpretativo deu novo impulso ao pluralismo jurídico, pois considera o direito governado não por textos, mas pelas pessoas que lêem estes textos, admitindo a pluralidade de sentidos e interpretações possíveis presentes nos documentos jurídicos. 

A análise interpretativa se liga em seus postulados ao paradigma pós-moderno, como o surgimento dos Sociólogos juristas como Boa Ventura Sousa Santos, passam a teorizar sob esse paradigma, abolindo a dicotomia estado/sociedade civil e pensando o jurídico mediante idéias de um direito informal, local ou alternativo.

Boa Ventura Sousa Santos

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Paradigmas emergentes:

Crise do Direito

A crise do direito – iniciam em 1960,

Características:

• monolitismo do direito estatal e diversificação das regulações jurídicas;

• abandono do mito da universalidade da razão jurídica e de seus princípios intuitivos;

• problematização do direito subjetivo, dando lugar à descentralização do sujeito etc.

Tridimensionalidade jurídica

Kant

"Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma

lei geral de liberdade

conjunto de condições, arbítrio e liberdade.

liberdade é a posse de um arbítrio próprio independente do de outrem, é o exercício externo desse arbítrio.

arbítrio é o querer consciente de que uma ação pode produzir algo;

conjunto de condições ou obrigações jurídicas (aqui Kant revisita Ulpiano) implica ser honesto, não causar lesão/dano a ninguém e entrar em estado onde se assegure, frente a todos, aquilo que cada um possua.

"o direito implica pressupostos (honestidade e respeito à posse de outrem, verbi gratia) que possibilitam a concretização recíproca do querer de cada um e de todos, observando-se que o querer exercido/possuído por cada um encontra

como limite o querer de todos".

Tridimensionalidade jurídica

“ o direito se constitui primordialmente como um

sistema de normas coativas permeado por uma lógica interna de

validade que legitima, a partir de uma norma

fundamental, todas as outras normas que lhe

integram "

norma coativa é a que evita conduta por todos indesejada por meio da coação (mal aplicado ao infrator), empregando a força física, se necessário.

norma fundamental é aquela que concede validade, pois, toda norma do sistema tem seu fundamento de validade repousado sobre esta norma originária.

validade seria a legitimidade do ato criador da norma, cujo procedimento deve estar estabelecido no ordenamento

Compreender esta definição é compreender sistema, norma coativa, norma fundamental e validade.

Sistema pressupõe a existência de partes que, inter-relacionadas, compõem um todo; para que essas partes continuem a se comunicar e a existir como um corpo, necessita-se de uma estrutura que as disponha em ordem, dando hierarquia e dinamicidade ao sistema.

O tridimensionalismo de Reale e a sua definição de direito

Três aspectos inseparáveis e distintos entre si:

o axiológico (que envolve o valor de justiça),

o fático (que trata da efetividade social e histórica) e o

normativo (que compreende o ordenamento, o dever-ser).

Quando em estudo é tentado isolar um desses elementos, surgem as concepções jurídicas unilaterais:

"direito é a realização ordenada e garantida do

bem comum, numa estrutura tridimensional

bilateral atributiva

• moralismo de Kant, • sociologismo de Ehrlich • normativismo de Kelsen)

Num processo de integração, esse estudo procurar correlacionar os três elementos

fundantes do direito, ter-se-á o tridimensionalismo específico e concreto, englobando os problemas de fundamento,

eficácia e vigência

O mérito desta definição vê-se de pronto: o fato de uma visão holística ser a que se ajusta o melhor ao estudo do direito