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Tribunal Regional Federal - 5ª Região

Execução Fiscal –Aspectos Teóricos e Práticos

Raimundo Campos Jr.Juiz Federal – 5ª Vara/ALJuiz Federal – 5ª Vara/AL

SUJEIÇÃO PASSIVA E REDIRECIONAMENTO DA

EXECUÇÃO FISCAL

ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA

1) Vínculo jurídico = fato gerador do tributoÉ o elo entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, em decorrência do qual aquele tem o direito de exigir a prestação e este tem a obrigação de prestá-la; a causa desse vínculo é sempre a lei.

2) Objeto = prestação tributária 2) Objeto = prestação tributária É sempre uma prestação, que pode ser um dar (dar dinheiro), chamada obrigação principal, ou um fazer ou não fazer (qualquer coisa que não seja dar dinheiro), chamada obrigação acessória.

3) Sujeito:3.1) Ativo3.2) Passivo:

3.2.1) Contribuinte 3.2.2) Responsável Tributário

SUJEIÇÃO ATIVA

Sujeito ativo:

- É o titular do direito subjetivo de exigir o pagamento do tributo.pagamento do tributo.

- É a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento (art. 119, CTN).

SUJEIÇÃO PASSIVA

Sujeito passivo:- É a pessoa física ou jurídica, pública ou privada,

de quem se exige o cumprimento da prestação tributária.

- É quem consta no pólo passivo da relação, e - É quem consta no pólo passivo da relação, e não necessariamente quem tem aptidão para suportar o ônus fiscal.

- Em regra, tem que ter personalidade jurídica nos termos da lei civil (exceções: entes desperso-nalizados, mas que sejam dotados de autonomia patrimonial e de capacidade para adquirir e transferir direitos (fundos, condomínios etc.)

SUJEIÇÃO PASSIVA

CTN – Art. 121, CTN (CONCEITO):Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte , quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável , quando, sem revestir a condição de contribuinte , sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

SUJEIÇÃO PASSIVA

Sujeito passivo: contribuinte ou responsável

Contribuinte: realizador do fato jurídico Contribuinte: realizador do fato jurídico tributário (art. 121, I, CTN).

Responsável : pessoa que, embora não tendo relação direta e pessoal com o fato, é eleita para satisfazer a obrigação tributária (art. 121, II, CTN).

SUJEIÇÃO PASSIVA

Principais d iferenças entre contribuinte e o responsável:

- O contribuinte tem o débito, que é o dever de prestação e a responsabilidade, isto é, a sujeição do seu patrimônio ao credor, enquanto o responsável tem a responsabilidade sem ter o o responsável tem a responsabilidade sem ter o débito, pois ele paga o tributo por conta do contribuinte.

- A posição do contribuinte surge com a realização do fato gerador da obrigação tributária; a do responsável, com a realização do pressuposto previsto na lei que regula a responsabilidade.

(Ricardo Lobo Torres)

SUJEIÇÃO PASSIVA

Por que o responsável tributário é chamado?

- “(...) por razões de praticidade, - “(...) por razões de praticidade, comodidade na arrecadação, garantia do crédito e proteção contra a evasão”

(Aliomar Baleeiro).

EXECUÇÃO FISCAL Aspectos Teóricos e Práticos

SUJEIÇÃO PASSIVA PARA EFEITOS PATRIMONIAIS (CLASSIFICAÇÃO)

RUBENS GOMES DE SOUZAEDUARDO DE MORAES SABBAG

SUJEIÇÃO PASSIVA PARA EFEITOS PATRIMONIAIS

1. SUJEIÇÃO PASSIVA DIRETA (contribuinte)

1. SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA (responsável tributário)

2.1 POR TRANSFERÊNCIA2.1.1 SOLIDARIEDADE2.1.2 SUCESSÃO2.1.3 RESPONSABILIDADE

2.2 POR SUBSTITUIÇÃO

SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA POR TRANSFERÊNCIA

TRANSFERÊNCIA ocorre quando a obrigação tributária , depois de ter surgido contra uma pessoa determinada, transfere-se, em virtude de um fato posterior, para uma outra pessoa diferente.

A sujeição passiva surge em momento posterior à ocorrência do fato gerador.

Existe legalmente o sujeito passivo direto (contribuinte) e mesmo assim o legislador, sem ignorá-lo, atribui também a outrem o dever de pagar o tributo, tendo em vista eventos posteriores ao surgimento da obrigação tributária.

(Hugo de Brito Machado).


HIPÓTESES DE TRANSFERÊNCIA:(Classificação de Eduardo de Moraes Sabbag)

1) Transferência por solidariedade

2) Transferência por sucessão

3) Transferência por responsabilidade


Transferência por solidariedade :

É a hipótese em que duas ou mais É a hipótese em que duas ou mais pessoas são simultaneamente obrigadas pela mesma obrigação (imóvel de condomínio com mais de um proprietário).


Transferência por sucessão: É a hipótese em que a obrigação se transfere para outro devedor em virtude do para outro devedor em virtude do desaparecimento do devedor original. Pode ser por morte do primeiro devedor (a obrigação se transfere aos herdeiros) ou por venda do imóvel ou estabelecimento comercial (a obrigação se transfere ao comprador).


Transferência por responsabilidade:É a hipótese em que a lei tributáriaresponsabiliza outra pessoa (terceiro) pelo pagamento do tributo, quando não seja pagamento do tributo, quando não seja pago pelo sujeito passivo direto .No imposto de transmissão de propriedade inter vivus, o tabelião é responsável pelo imposto se não providenciar a sua cobrança no ato de passar a escritura

SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA POR SUBSTITUIÇÃO

Por Substituição:- Ocorre quando, em virtude de uma

disposição expressa de lei, a obrigação tributária surge desde logo contra uma pessoa diferente daquela que esteja em pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio tributado (nesse caso, é a própria lei que substitui o sujeito passivo direto por outro indireto).

- A escolha do responsável ocorre antes da existência do fato gerador.

SUJEIÇÃO PASSIVA

Limites legais para escolha do sujeito passivo (art. 128, CTN):Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

SUJEIÇÃO PASSIVA

Limites legais para escolha do sujeito passivo (art. 128, CTN):

(...) O sujeito passivo da obrigação principal (gênero) é sempre alguém ‘relacionado’ com o fato gerador é sempre alguém ‘relacionado’ com o fato gerador dessa obrigação. Se essa relação for de certa natureza (pessoal e direta), o sujeito passivo diz-se contribuinte . Se tal relação (ou vínculo, consoante o art. 128) for de natureza diversa (‘a contrario sensu’, ‘não pessoal e direta’), o sujeito passivo qualifica-se especificamente como responsável .

(Luciano Amaro)

SUJEIÇÃO PASSIVA

Limites legais para escolha do sujeito passivo (art. 128, CTN):

Deve-se ressaltar que “(...) a imputação da Deve-se ressaltar que “(...) a imputação da responsabilidade ao terceiro (sócio, administrador etc) decorre do vínculo jurídico ou econômico com o sujeito passivo direto , bem assim como instrumento de potencialização do pagamento” (Ruy Barbosa Nogueira).

SUJEIÇÃO PASSIVA

Limites legais para escolha do sujeito passivo (art . 128, CTN):“Como o responsável tributário não realiza o fato descrito na hipótese da norma básica (mas é participe apenas do fato descrito na hipótese da norma secundária), a norma secundária tem como conseqüência remeter à conseqüência da norma básica, para introduzir o dever do responsável tributário, sem, básica, para introduzir o dever do responsável tributário, sem, entretanto, modificar ou alterar os demais elementos, critérios ou aspectos da norma básica, que modelam a obrigação. Sendo assim, os deveres do contribuinte e do responsável serão informados segundo os critérios e aspectos da norma básica. O regime jurídico é o regime jurídico do contribuinte de modo que a imunidade e a isenção; a incidência; os critérios de quantificação do dever – base de cálculo e alíquotas –; as causas extintivas ou excludentes do crédito e os benefícios fiscais em geral são os definidos de acordo com o regime jurídico do contribuinte” (Aliomar Baleeiro)

SUJEIÇÃO PASSIVA

Crítica ao art. 128, CTN:Aliomar Baleeiro critica o emprego de uma expressão tão genérica – o responsável tributário – no artigo 128, uma vez que “o CTN não distinguiu as modalidades CTN não distinguiu as modalidades diversificadas e possíveis de sujeição passiva – transferência, sucessão, substituição etc. Estabelece apenas princípios gerais a serem observados na eleição do responsável tributário (de qualquer espécie) e isso sim é de suma relevância”.


SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA POR

TRANSFERÊNCIA NO CTN

SOLIDARIEDADE (Art. 124, CTN)

São solidariamente obrigadas:I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;gerador da obrigação principal;II - as pessoas expressamente designadas por lei.Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

SOLIDARIEDADE (Art. 124, CTN)

SOLIDARIEDADE POR INTERESSE COMUM. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA . VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. […] 7. Conquanto a expressão interesse comum encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação. […] 9. [...] Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível. […] (STJ, REsp 884.845/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 05.02.09).

SUCESSÃO (Art. 130, CTN)

Art. 130 - “Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação.Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço”.


Art. 131. “São pessoalmente responsáveis:I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos;II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação;III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão”.


Art. 132. “A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual”.


Art. 133. “A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão”.

SUCESSÃO (Arts. 130 a 133, CTN)

Hipótese: Aquisição definitiva da titularidade de bens (com débito tributário) em decorrência: da aquisição pura e simples; da morte do sujeito em relação ao qual se é sucessor, acompanhada da aceitação da herança, legado, quinhão ou meação; fusão ou incorporação de pessoa jurídica (e a cisão? – arts. 229 e 233 da Lei nº pessoa jurídica (e a cisão? – arts. 229 e 233 da Lei nº 6.404/76 – Lei das S/A); ou da aquisição de estabelecimento empresarial com a continuação das respectivas atividades. Consequência: Os novos titulares passam a responder integralmente pelos tributos relativos aos bens adquiridos e devidos até a data da sucessão (art. 129, do CTN). Exceção: quando o alienante do estabelecimento prossegue na exploração da atividade. Nesses casos, a responsabilidade do adquirente é apenas subsidiária (art. 133, II, do CTN).

RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS (ART. 134, CTN)

Art. 134. “Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;curatelados;III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório”.


ANTECENTE: intervenção ou omissão de um dever que lhes competia + inadimplemento da obrigação tributária.Antecedente é ato ilícito que concorre para o inadimplemento da obrigação tributária.A simples circunstância de ser pai, tutor, curador, inventariante, síndico, sócio etc. não é suficiente. É a inventariante, síndico, sócio etc. não é suficiente. É a condição de administrador de bens alheios conjugada com a prática de ato culposo que resulta em inadimplência tributária é o que gera a responsabilidade.Não requer a presença de dolo, mas a culpa é indispensável.CONSEQUENTE: O sujeito que realiza o ilícito terá de responder subsidiariamente pelo débito tributário (a despeito da literalidade).Multas só de caráter moratório (art. 134, p.u., CTN).


Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:contrato social ou estatutos:I - as pessoas referidas no artigo anterior;II - os mandatários, prepostos e empregados;III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.


ANTECEDENTE: atuação com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social que “resulta” na ocorrência de fatos jurídicos tributários. A atuação com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social deve mascarar a ocorrência do fato tributário ou implicar o seu inadimplemento.fato tributário ou implicar o seu inadimplemento.Necessidade da presença do dolo (resp. subjetiva)O mero não pagamento do tributo não é suficiente para a responsabilização (jurisprudência e Súmula 430 do STJ nesse sentido).CONSEQUENTE: o sujeito que pratica o ilícito terá que responder pessoalmente pelo débito tributário.

RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS (ART. 134 e 135, CTN)

- OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:- A responsabilidade do art. 134 é subsidiária.- Alguns autores entendem que, como a responsabilidade

do art. 135 é pessoal, exclusiva, deve ser excluída do pólo passivo da obrigação a pessoa jurídica, pois se trata de sanção ao sócio ou ao administrador ímprobo de sanção ao sócio ou ao administrador ímprobo (Luciano Amaral, Ives Gandra, Aliomar Baleeiro, Misabel Derzi e Sacha Calmon).

- O administrador pode não ser sócio, pode ser terceiro, eleito mediante deliberação dos sócios (ex. art. 1061,CC).

- A responsabilidade do art. 135 é subjetiva, decorrente de dolo. A mera culpa está na responsabilidade do art. 134.

- A responsabilidade do art. 135 do CTN abrange créditos decorrentes de obrigações principais e acessórias. A do art. 134 abrange apenas penalidades de caráter moratório (Min. Carlos Mário Velloso).

RESPONSABILIDADE PORINFRAÇÃO À LEI

- A lei referida é a que rege as ações da pessoa: lei do pátrio poder para os pais; a lei da tutela e curatela para os tutores e curadores; a lei da administração civil de bens de terceiros para os administradores civis; as leis civis (comerciais) para os administradores de empresas etc. administradores de empresas etc. Exemplos: 1. Importação de mercadoria indicando dolosamente classificação fiscal mais vantajosa ao contribuinte; 2. Venda de mercadorias antes de confeccionar o talonário de notas fiscais exigido pela lei.

- A dissolução irregular de uma empresa é ato presuntivo de infração à lei, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435/STJ).

RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO AO CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO

Ocorre quando há desrespeito à disposição expressa do contrato social ou estatuto, e que tem por consequência mascarar a ocorrência de fatos jurídicos tributários ou implicar de fatos jurídicos tributários ou implicar o inadimplemento de tributos.

Exemplo: alienação de ativo fixo que é desautorizada expressamente pelo estatuto da sociedade.

RESPONSABILIDADE POREXCESSO DE PODERES

- Ocorre quando o administrador pratica algum ato, ainda que em nome da sociedade, extrapolando os limites do contrato social ou do estatuto.

- É ato “além do autorizado”. - Não se confunde com prática pura e simples de ato não

permitido expressamente (Art. 1.015 do CC - No silêncio permitido expressamente (Art. 1.015 do CC - No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade...)

- O excesso de poderes, para fins tributários, se configura quando o fato for alheio aos fins da sociedade e provocar consequências fiscais típicas.Exemplos: Sócio de empresa exclusivamente comercial que decide passar a prestar serviços; Diretor de RH que fecha negócios não autorizados pelo contrato social.

RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES (Art. 136, CTN)

Regra Geral (Art. 136, CTN). “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.O elemento subjetivo é essencial para a conformação O elemento subjetivo é essencial para a conformação do ilícito tributário. É necessário, ao menos, a prática de ato culposo, sob pena de não poder se falar em responsabilidade por infrações. O que se dispensa, tão-somente, é a intenção do infrator diretamente dirigida ao resultado bem como a comprovação do dano. A infração fiscal é objetiva(dispensa o dano), mas a responsabilidade é subjetiva (requer, no mínimo, culpa).


Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;II - quanto às infrações em cuja definição o dolo II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.


Exige a constatação da conduta dolosa por parte do infrator.

Inciso I – crimes ou contravenções Inciso I – crimes ou contravenções (dolo genérico); Inciso II – crimes ou contravenções (dolo específico); Inciso III – crimes ou contravenções (dolo específico + crime próprio).


RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO


A responsabilidade de terceira pessoa pelo crédito tributário encontra guarida não só na lei ordinária, como autoriza o art.128, ordinária, como autoriza o art.128, mas também no próprio CTN, em especial no que tange à responsabilidade tributária de terceiro pela prática de ato ilícito, prevista no art. 134 e 135 do CTN.


- Em ambas as situações (art. 134 e 135), tem-se a chamada responsabilidade por substituição (rectius: responsabilidade de terceira pessoa em substituição do devedor tributário originário), que pode se dar em razão de uma situação desejada pelo Direito de uma situação desejada pelo Direito (prevista em lei como lícita – substituição tributária para frente) ou não (prevista como ilícita – responsabilidade pessoal do sócio-gerente pela dívida tributária da sociedade quando age com excesso de poderes ou pratica infração e, com esse ato, dá causa ao inadimplemento da obrigação tributária).


1) Estudo se limita ao sócio da sociedade por quota de responsabilidade ltda. , regulamentada pelos arts. 1052 a 1087 do Código Civil (90% das sociedades empresárias registradas nas Juntas empresárias registradas nas Juntas Comerciais).

2) Limita-se à modalidade de responsabilidade de terceiro prevista no inciso III, do art. 135, do CTN, que regula a responsabilidade por substituição, imputa responsabilidade pessoal ao gerente, ao diretor ou ao administrador nas hipóteses especificadas.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E LIMITADA

1) Em razão do princípio da autonomia da personalidade da sociedade empresária, os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações desta.

2) Nas sociedades por quota de responsabilidade limitada, a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, além de ser subsidiária, é limitada à cota subscrita e não integralizada (art. 1052, CC).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E LIMITADA

3) Art. 1052 do CC – “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”.

4) Conclusão: em razão do princípio da autonomia 4) Conclusão: em razão do princípio da autonomia da personalidade da pessoa jurídica , aresponsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais – nesta incluída a obrigação tributária – ésubsidiária e limitada . Excepcionalmente, contudo, nos casos previstos em lei complementar, os sócios da sociedade por quota de responsabilidade limitada podem ser chamados a responder de forma ilimitada pelas obrigações tributárias, que são espécies de obrigações sociais.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E ILIMITADA

1) Decorre de ato ilícito.2) Diante da insolvência da sociedade, a lei

faculta à Fazenda Pública buscar a satisfação do seu crédito tributário no patrimônio do sócio que deu causa à impossibilidade de exigir o que deu causa à impossibilidade de exigir o cumprimento da obrigação tributária principal do devedor originário (a sociedade).

3) As exceções à regra da responsabilidade limitada dos sócios pelas obrigações sociais encontram-se previstas nos art. 134, VII, e 135, III, do CTN.


Art. 134, CTN:Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:.........VII – os sócios , no caso de liquidação de sociedade de pessoas.Obs.: Hoje quase sem serventia, já que praticamente não há mais no mercado sociedade de pessoas apenas (sociedade em nome coletivo, p. ex).


Art. 135, CTN:São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto:.....................................III – os diretores , gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado


- Art. 1080, CC: As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

- Essa responsabilidade “É mais genérica porque abarca todas as hipóteses de atos ilegais e abarca todas as hipóteses de atos ilegais e violadores do contrato social, e não apenas os que geram o nascimento da obrigação tributária. E, ao contrário do art. 135 do CTN, que se aplica aos administradores das sociedades limitadas, o art. 1080 do CC submete ao cumprimento da obrigação justamente os sócios que aprovam as deliberações caracterizadas em tal dispositivo” .

(Leonardo Nunes Marques).


Art. 135, CTN:É caso de responsabilidade subsidiária , até porque, segundo Fábio Ulhoa Coelho, “A responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade é sempre subsidiária. [...] Quando a lei qualifica de “solidária” a responsabilidade de sócios qualifica de “solidária” a responsabilidade de sócios [...] ela se refere às relações entre eles; quer dizer, se um sócio descumpre sua obrigação, essa pode ser exigida dos demais, se solidário. [...] Os sócios respondem, assim, pelas obrigações sociais, sempre de modo subsidiário, mas limitada ou ilimitadamente”. (Manual de Direito Comercial, 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 116-117).


Art. 135, CTN:- A simples condição de sócio não implica na

responsabilidade tributária.- O que gera a responsabilidade é a condição de

administrador de bens alheios (diretores, gerentes ou representantes). É diferente, portanto, do art. ou representantes). É diferente, portanto, do art. 1080.

- A responsabilidade do art. 135 não decorre do não pagamento do tributo.

- Decorre, em regra, além de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, dos casos em que há dissolução irregular da sociedade (a jurisprudência não registra outros fatos, além desse).


Art. 135, CTN:- Discute-se na doutrina se a responsabilidade

das pessoas referidas no art. 135, III, do CTN, exclui a das pessoas jurídicas de CTN, exclui a das pessoas jurídicas de direito privado que elas representam.

- A responsabilidade do art. 135, III, é pessoal e exclusiva (e, portanto, não há solidariedade nem subsidiariedade, segundo Sacha Calmon, Luciano Amaro e Heleno Tôrres).


Art. 135, CTN:- Esse entendimento, contudo, esbarra

no art. 128 do CTN (a exclusão da responsabilidade do contribuinte deve ser feita expressamente por lei, o que ser feita expressamente por lei, o que não ocorre com a hipótese do art. 135).

- Embora a lei preveja, no art. 128, que as pessoas ali enumeradas são pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário, não atribui, de modo expresso, responsabilidade exclusiva a elas (Hugo Machado).


Art. 135, CTN:- Para alguns autores, o administrador responde

solidariamente com a empresa na hipótese de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato social (A Fazenda poderia dirigir a execução contrato social (A Fazenda poderia dirigir a execução contra o contribuinte ou contra o responsável).

- Entendimento derivado do art. 124, I, CTN, que estabelece a solidariedade sempre que haja interesse comum (é inquestionável a comunhão de interesses da empresa e do administrador que tenha agido irregularmente na situação que deu azo ao fato gerador da obrigação tributária - Ricardo Lobo Torres).

PARECER/PGFN/CRJ/CAT Nº 55/09

A Responsabilidade do art. 135 do CTN é solidária : Se o elemento relevante para a caracterização da responsabilidade tributária do art. 135, III, do CTN fosse a condição de sócio, faria sentido a tese da responsabilidade subsidiária. Deveras, se o terceiro respondesse por ser sócio, seria plenamente razoável que demandasse o esgotamento do patrimônio da sociedade para que só então viesse a ser chamado a pagar o crédito tributário. Como, porém, o terceiro não responde por ser sócio, mas porque, na condição de o terceiro não responde por ser sócio, mas porque, na condição de administrador, pratica ato ilícito, não faz o menor sentido que seja facultado a ele esquivar-se da responsabilidade exigindo que, primeiro, responda a sociedade para, só em caso de sua insolvabilidade, seja a ele imposta a sanção pela ilicitude. A concepção de responsabilidade por ato ilícito exclui o caráter de subsidiariedade da obrigação do infrator. Este deve responder imediatamente por sua infração, independentemente da suficiência do patrimônio da pessoa jurídica. Eis o sentido de estar expresso no caput do art. 135 do CTN que são “pessoalmente responsáveis” os administradores infratores da lei. Dessa forma, deve ser excluída a tese da responsabilidade subsidiária em sentido próprio.

RESPONSABILIDADE ILIMITADA POR DISSOLUÇÃO IRREGULAR

Conforme jurisprudência sedimentada do STJ, “o sócio -gerente é considerado pessoalmente responsável, por substituição , pela dívida tributária da pessoa jurídica, quando a cobrança do pessoa jurídica, quando a cobrança do tributo reste inviabilizada por ato seu, praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos(CTN, art. 135, III), bem como quando dissolve irregularmente a sociedade” .


Quando ocorre a dissolução regular (art. 1033, CC):1) pelo consenso unânime dos sócios;2) pelo vencimento do prazo da duração;3) pela extinção, na forma da lei de autorização para

funcionar.funcionar.Necessário ainda:1) proceder à liquidação dos bens (realização do

ativo e pagamento do passivo);2) proceder à partilha dos bens (distribuição do

patrimônio líquido remanescente aos sócios de forma proporcional à participação de cada um no capital social).


- A dissolução da sociedade sem a observância dos preceitos legais considera-se irregular .

- A dissolução irregular acarreta a responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios que deram causa a esse comportamento irregular.esse comportamento irregular.

- “O procedimento extintivo da sociedade empresária é prescrito pelo direito no resguardo dos interesses não apenas dos sócios, como também dos credores da sociedade. Se aqueles deixam de observar as normas disciplinadoras do procedimento extintivo, responderão pela liquidação irregular, de forma pessoal e, consequentemente, ilimitada ” (Fábio Coelho).


Prova da dissolução irregular na EF:

A jurisprudência da 1ª Seção do STJ é no sentido de que “a não localização da sentido de que “a não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção ‘iuris tantum’ de dissolução irregular” (EREsp 716.412/PR, Rel. Min. Herman Benjamim, Dje de 22/09/08; EREsp 852.437, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 03/11/08).

RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PELAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS À LUZDO ART. 135 DO CTN

1) As contribuições previdenciárias possuem natureza tributária.

2) Em termos de responsabilidade dos sócios pelo pagamento das contribuições sociais devidas pela empresa, deve prevalecer o CTN sobre a Lei 8.620/93.

Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. (Art. revogado pela Lei 11.941/09)

3) O STJ firmou o entendimento no sentido de que, mesmo em relação aos débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios, prevista no art. 13 da Lei 8620/93, configura-se somente quando atendidos os requisitos estabelecidos no art. 135, III, do CTN (REsp 1014560/MG, Segunda Turma, Min. Eliana Calmon. DJe 06.08.2008).

RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PELAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS À LUZDO ART. 135 DO CTN

4) Em outras palavras, “são pressupostos para a imputação de responsabilidade tributária no atual sistema: existência de responsabilidade a cargo da pessoa jurídica; condição de administrador, prática de ato abusivo, com administrador, prática de ato abusivo, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos; dano e impossibilidade de reparação pela pessoa jurídica; o elemento subjetivo (dolo ou culpa) e especial conexão da atividade do responsável com o fato imponível” (Zenildo Boadnar).


RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS

NA JURISPRUDÊNCIA

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NA JURISPRUDÊNCIA (PONTOS PACÍFICOS)

A responsabilidade do art. 135 do CTN é subjetiva:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NATUREZA SUBJETIVA . REEXAME. FÁTICO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NATUREZA SUBJETIVA . REEXAME. FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. 1. É dominante no STJ a tese de que o não recolhimento do tributo, por si só, não constitui infração à lei suficiente a ensejar a responsabilidade solidária dos sócios, ainda que exerçam gerência, sendo necessário provar que agiram os mesmos dolosamente, com fraude ou excesso de poderes”. (REsp 898168, Rel. Eliana Calmon, 2ª T., DJ 05.03.08).


PROCESSUAL CIVIL. RECURSO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA , NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos;com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos; (...) 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4.Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. (REsp 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Seção, DJ 25.03.09 –Recurso Repetitivo). Conclusão: inversão do ônus da prova.


A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticad a pelo dirigente , e não apenas quando ele simplesmente exercia a gerência da empresa á época dos fatos geradores. 4. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei 6.404/76). 5. Os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição , pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III). […]. (STJ, AgRg no Ag 930334/AL, 1ª Turma , Rel. Min. José Delgado, DJ 01.02.08). […] 7. É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa . Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva (CPC, art. 568, V), caberá à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária. […]. (STJ, REsp 900371/SP, 1ª Turma , Rel. Min. Teori A. Zavascki, DJ 02.06.08).


Dissolução irregular é ato de infração à lei“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL -REDIRECIONAMENTO – CITAÇÃO NA PESSOA DO SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III. DO CTN – DISSOLUÇÃO IRREGULAR. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei. 2. Em matéria de responsabilidade dos sócios de infração à lei. 2. Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar. 3. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade do sócio-gerente que fica com o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder . 4. A diferença entre as duas situações, em relação do redirecionamento, é a inversão do ônus da prova: na extinção regular cabe ao exeqüente fazer a prova em desfavor do sócio-gerente, e na extinção irregular da sociedade, cabe ao sócio gerente fazer a prova em seu favor, ou seja não ter agido com dolo, culpa fraude ou excesso de poder. 5. Recurso especial provido”. (REsp 736325/PR, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 24.10.05).


REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO

REDIRECIONAMENTO

O que é?“Consiste na providência destinada a tornar efetiva a responsabilidade de alguém que não foi colocado no pólo passivo da ação de não foi colocado no pólo passivo da ação de execução fiscal, vale dizer, alguém que, sem ter sido inicialmente colocado na condição de réu, é responsável pelo pagamento do crédito tributário em execução”

(Hugo de Brito Machado)

REDIRECIONAMENTO: QUANDO OCORRE?

“A responsabilidade do sócio-gerente, em relação às dívidas fiscais contraídas, somente se afirma se aquele, no exercício da gerência ou de outro cargo na empresa, abusou do poder ou infringiu a lei, o contrato social ou estatuto, a teor do que dispõe a lei tributária (art. 135 do CTN), ou, ainda, se a tributária (art. 135 do CTN), ou, ainda, se a sociedade foi dissolvida irregularmente. Havendo indícios de que a empresa encerrou irregularmente suas atividades, é possível redirecionar a execução ao sócio, a quem cabe provar o contrário em sede de embargos à execução, e não pela estreita via da exceção de pré-executividade” .(STJ, AgRg. 561.854/SP, rel. Min. Teori Zavascki, DJ 19.04.2004)

REDIRECIONAMENTO(REQUISITOS)

1) Citação em nome próprio e observância do devido processo legal, principalmente se o nome do sócio-gerente não constar da CDA (REsp 500172/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 08.02.2007, p. 306).

2) A mera inadimplência do crédito tributário não 2) A mera inadimplência do crédito tributário não justifica o redirecionamento.

3) Prova de que o sócio possuía poder de mando à época do fato gerador do tributo.

4) Prática de ato abusivo, com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto social, estando presente o elemento subjetivo do dolo ou culpa.

5) Dissolução irregular.

REDIRECIONAMENTO(REQUISITOS)

6) Se constar o nome do sócio-gerente na CDA, e por gozar tal documento de presunção de legitimidade (art. 3º da LEF), bem como porque a princípio já fora dada a oportunidade de defesa ao particular durante oportunidade de defesa ao particular durante o processo administrativo fiscal que culminou no lançamento do tributo, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao sócio-gerente, citado em nome próprio, demonstrar, através dos instrumentais cabíveis (embargos à execução), que agiu observando os ditames legais.

É POSSÍVEL O REDIRECIONAMENTO CONTRA

SÓCIO CUJO NOME NÃO SÓCIO CUJO NOME NÃO CONSTA NA CDA OU QUE NÃO

PARTICIPOU DO PROCEDIMENTO

ADMINISTRATIVO-FISCAL ?

ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AO REDIRECIONAMENTO

1) “O processo executivo fiscal não é o foro adequado para a análise técnica e apreciação das provas necessárias e apreciação das provas necessárias à apuração de grupos empresariais, desconsideração da personalidade jurídica e outras matérias polêmicas até para o Fisco”. (Eurico de Santi).


2) Para que seja parte passiva legítima, o responsável tributário deverá figurar como tal na CDA, a teor do disciplinado pelo art. 2º, §5º, I, da LEF, e também pelo art. 202, I, do CTN, e somente nessa situação poderá CTN, e somente nessa situação poderá aparecer no pólo passivo da execução fiscal, ou em seu princípio ou depois de já instaurada, como legitimado passivo ordinário.


3) O art. 202, I, e o art. 203, ambos do CTN, exigem previsão do devedor e dos corresponsáveis, sob pena da nulidade da CDA e do processo executivo fiscal, que somente poderia ser sanado com a substituição da CDA, o que só seria possível quando ainda houver prazo de prescrição para corrigir o ainda houver prazo de prescrição para corrigir o título executivo ou prazo de decadência quando for necessário novo lançamento.

4) “É inadmissível pretender a Fazenda o acertamento de responsabilidades de terceiros ou coobrigados que não figuraram no processo administrativo e contra quem não se formou o título executivo, que é a CDA”. (Humberto Theodoro Júnior).


5) “Nos termos do art. 142 do CTN, crédito líquido e certo implica valor documentado e sujeito passivo identificado. Exige, pois, lançamento produzido pelo Fisco em conformidade com o procedimento conformidade com o procedimento administrativo dirigido à constituição daquele. Assim, para se ‘corrigir’ crédito tributário, requer-se ato administrativo de lançamento e, ainda, competência para agir, sem o impedimento da prática do ato em razão da decadência ou da prescrição”.

(Eurico de Santi).


6) Em afirmando a Súmula 392 do STJ que “A Fazenda Pública pode substituir a CDA até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”, não se admite alteração da CDA em face de erro substancial de direito ou de fato, mas apenas quando se trate de meros erros materiais ou formais da CDA que não reflitam a consistência do título legitimada no processo administrativo. (Eurico de Santi).


7) Admitir que seja executado quem sequer figura no título executivo é um despropósito, que ofende o sistema executivo como um todo, pois todo ele se estriba no art. 580 do CPC, segundo o qual “A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo”.consubstanciada em título executivo”.

8) “Se a dívida é inscrita em nome de uma pessoa, não pode a Fazenda ir cobrá-la de outra nem tampouco pode a cobrança abranger pessoas não constantes do termo e da certidão, salvo, é claro, os sucessores, para quem a transmissão do débito é automática e objetiva, sem reclamar qualquer acertamento judicial ou administrativo” (Humberto Theodoro Júnior).


9) A responsabilidade tributária deriva de ato ilícito praticado pelo sócio-gerente, nos termos do art. 135 do CTN, ato ilícito que deve ser apurado em processo administrativo no qual a Administração oferecerá obrigatoriamente direito de defesa àquele que acusa de agir em infração de lei, contrato social ou estatuto, até porque a discussão sobre a atitude do sócio-gerente, se ele agiu ou não dentro da normalidade legal e gerente, se ele agiu ou não dentro da normalidade legal e convencional, não pode ser feita no bojo do processo de execução, que só admite forma mitigada de contraditório.

10) “Presumir que o sócio-gerente tenha agido ilicitamente – sem que haja qualquer ato administrativo de onde se possa extrair tal presunção – afigura-se no mínimo como ofensa marcante ao princípio de presunção de inocência, princípio previsto na Carta não só para os ilícitos penais, mas para todas as acusações de atos ilícitos; sejam ilícitos civil, administrativos ou penais” (Tiago Franco)


11) “É preciso distinguir a relação processual da relação de direito material objeto da ação executiva. Os requisitos para instalar a relação processual executiva são os previstos na lei processual, a saber, o inadimplemento e o título executivo (art. 580 e 583 [revogado], CPC), sendo que a circunstância de figurar como devedor no título é condição suficiente para estabelecer a legitimação passiva (art. 568, I, CPC). É por isso que, em doutrina, se afirma que o título executivo exerce, no que, em doutrina, se afirma que o título executivo exerce, no processo, ‘importante função de legitimação’. (...) Em se tratando de dívida fiscal, o título executivo é a CDA, cuja formação está disciplinada na LEF e na qual são indicados os nomes do devedor e dos corresponsáveis (art. 2º, § 5º, I; art. 202, I, CTN). Portanto, a indicação, na CDA, do nome do responsável ou do corresponsável, confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva, autorizando que, contra ele, se promova ou se peça o redirecionamento da execução” (REsp 900.372/SP, 1ª T., rel. Min. Teori Zavascki, DJe 02.06.2008).

CONSEQUÊNCIA DA ACEITAÇÃO DOS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS

Ao sócio-gerente seria permitido pleitear sua exclusão do processo executivo por meio de exceção de executivo por meio de exceção de pré-executividade, porque ausente uma das condições da ação, qual seja: a legitimidade passiva.

ARGUMENTOS FAVORÁVEIS AO REDIRECIONAMENTO

1) “Responsável tributário não é só a pessoa mencionada como devedor na certidão da dívida ativa, mas, também, a pessoa definida como responsável na legislação fiscal (art. 121, II, CTN)”. (José da Silva Pacheco).

2) “Responsável é aquele que, ainda que não tenha o 2) “Responsável é aquele que, ainda que não tenha o débito, tem responsabilidade por ele. Daí, embora a devedora seja a sociedade e não o sócio, os bens deste podem ser penhorados. A citação dos sócios individualmente, em ação de EF, se não encontrados bens da sociedade devedora, prescinde da inclusão de seus nomes na certidão de dívida” (1º TARJ, Ac. Um. Da 4ª Câm. Cív., BJA, n. 95.764, 1984).


3) “A responsabilização tributária havida a partir do redirecionamento fiscal afigura-se plenamente possível, não sendo o caso de exigência de prévio processo administrativo, tendo-se em mente que já houve a judicialização da matéria. De fato, a própria doutrina processual e a jurisprudência, com esteio doutrina processual e a jurisprudência, com esteio no princípio da inafastabilidade jurisdicional, sempre refugaram tentativas de condicionar o conhecimento jurisdicional ao prévio conhecimento administrativo, como no caso da cláusula ‘solve et repet’. Por que então se haveria de interpretar inversamente nessa seara?”

Francisco Glauber


4) “A disciplina jurídica de sujeição dos bens dos sócios à execução é peculiar no sentido de que isso somente se dará em situações excepcionais e não de cunho ordinário, a partir da sujeição tributária pela qualidade de partir da sujeição tributária pela qualidade de contribuinte (e não de responsável tributário), em relação a quem o processo administrativo prévio é essencial”.

Francisco Glauber


5) Nos termos do art. 4º, § 3º, segunda parte, da Lei 6830/80, que regula as execuções fiscais, os bens dos responsáveis ficarão sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida.

6) “As condições da ação, dentre elas a legitimidade, 6) “As condições da ação, dentre elas a legitimidade, devem ser aferidas pelo que afirmado pelo autor na inicial, abstratamente. É a teoria da asserção, que vigora no direito brasileiro. Descabida, assim, para fins de inclusão processual no polo passivo, maior grau de formalismo ou de prova. Não se pode, ao interpretar o direito material, descurar-se do direito processual que lhe confere instrumentabilidade e realização no mundo empírico”. (Francisco Glauber)


7) “Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente (aquela que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção, comprovado mediante certidão de oficial de direção, comprovado mediante certidão de oficial de justiça), impõe-se a responsabilidade tributária do sócio-gerente (administrador e diretor) autorizando-se o redirecionamento, cabendo ao sócio-gerente, mediante embargos, provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder”. (STJ, 2ª T., EREsp 200801980800, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 23.10.2009).


“Mais do que tudo, porém, a ineficiência da execução esteve, sempre, ligada a uma superproteção do devedor. Este, muitas vezes, foi (e é) tratado como um ‘coitado’, o que leva a que a execução não se desenvolva de forma adequada a cumprir seu objetivo de realização do direito do credor. Afinal, como sabido, um dos princípios básicos de qualquer sistema um dos princípios básicos de qualquer sistema executivo é o ‘princípio do desfecho único’, por força do qual o único resultado da execução que pode ser considerado normal é a satisfação do crédito exequendo. Encerrar-se de outro modo qualquer é, sempre, dar-lhe desfecho anômalo”.(Alexandre Freitas Câmara. A eficácia da execução e a eficiência dos meios executivos: em defesa dos meios executivos atípicos e da penhora de bens impenhoráveis. Revista dialética de direito processual. N. 80. São Paulo: Dialética, p. 11-12, nov. 2009).


PROBLEMAS NO REDIRECIONAMENTO

DA EXECUÇÃO

PROBLEMAS NO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL

Sobre a execução fiscal contra o responsável tributário, MILTON FLAKS, na obra Comentários à Lei da Execução Fiscal, Forense, Rio da Execução Fiscal, Forense, Rio de Janeiro, 1981, p. 138, propõe uma “solução conciliatória”, desdobrável em 3 possibilidades:


1ª) “O lançamento do crédito fiscal deverá ser feito contra o responsável, quando a responsabilidade for do conhecimento da Fazenda e contemporânea do nascimento da obrigação (v.g., sonegação de tributos pela empresa). Neste caso, o nome do tributos pela empresa). Neste caso, o nome do responsável figurará no título executivo, atendendo-se ao disposto no art. 2º, § 5º, I, da LEF. Outro entendimento resultaria em suprimir-lhe o direito de defesa na órbita administrativa, uma vez que o lançamento de obrigações ‘ex lege’ pressupõe, normalmente, um procedimento contencioso fiscal”.


2ª) “É dispensável que o nome do responsável figure no título quando a responsabilidade resulta de causa superveniente ao lançamento. Contra ele poderá a Fazenda propor ou prosseguir na execução, com fulcro no art. 4º, V, da LEF. execução, com fulcro no art. 4º, V, da LEF. Restará ao responsável o direito de defesa na esfera judicial. Contraria a lógica e os princípios que informam a execução fiscal, pudesse a satisfação de um crédito público ser retardada ou prejudicada por fato não imputável à Fazenda”.Ex. Dissolução irregular.


3ª) “Aplica-se, ainda, o art. 4º, V, da LEF, se a responsabilidade, embora contemporânea do nascimento da obrigação, era desconhecida da Fazenda, à época do lançamento, em virtude de omissão de um dever legal ou malícia do próprio omissão de um dever legal ou malícia do próprio responsável. É corolário do princípio segundo o qual não deve o infrator beneficiar-se da infração”.

Art. 4º da LEF - A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V -o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado.


- Para Milton Flaks: “O ônus da prova incumbe ao executado, não só em face da norma expressa do art. 3º da LEF, como também porque esta não alterou a estrutura do processo de execução, limitando-se a introduzir modificações de procedimento destinadas, presuntivamente, a beneficiar a Fazenda”.presuntivamente, a beneficiar a Fazenda”.

- Para ele, “Essa regra, todavia, comporta exceções, como na hipótese em que o embargante se vale da negativa absoluta ou indeterminada. Neste caso, devolve-se à Fazenda-exequente o ônus da prova, uma vez que o embargante não teria fatos por provar”. Ex. Quando nega a qualidade de devedor mencionado na CDA ou quando alega que não praticou ato algum que poderia dar origem ao nascimento do crédito da Fazenda.


- E isso porque: “A presunção relativa, a que se refere o art. 3º da Lei 6830, não diz respeito ao possível responsável tributário, de que trata o art. 135, III, do CTN, em que é indispensável a prova do comportamento incorreto. Logo, suscitada a do comportamento incorreto. Logo, suscitada a ‘exceção’, ou oferecidos embargos pelos quais o administrador nega de modo terminantemente a qualidade de responsável tributário, não se aplica a regra especial do art. 3º da LEF, mas, sim, a regra comum do art. 333, ‘caput’, do CPC”. (Nelson Monteiro Neto).


REDIRECIONAMENTO E DISSOLUÇÃO IRREGULAR


O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível na hipótese de dissolução irregular da empresa (EREsp 174.532/PR, DJ 20/08/2001; REsp 513.555/PR, DJ 06/10/2003; AgRg no Ag 613.619/MG, DJ 20.06.2005; REsp 228.030/PR, DJ 13.06.2005), não 20.06.2005; REsp 228.030/PR, DJ 13.06.2005), não se tratando da situação referida na Súmula 392 do STJ (A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução). (EDAg 2009.04.00.031259-1/PR, Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores).


- “Uma empresa não pode funcionar sem que o endereço de sua sede ou do eventual estabelecimento se encontre atualizado na junta comercial e perante o órgão competente da administração tributária, sob pena de se macular o direito de eventuais credores, in casu, a Fazenda Pública, que se verá impedida de localizar a Fazenda Pública, que se verá impedida de localizar a empresa devedora para cobrança de seus créditos tributários.

- Isso porque o art. 127 do CTN impõe ao contribuinte, como obrigação acessória, o dever de informar ao fisco o seu domicílio tributário, que, no caso das pessoas jurídicas de direito privado, é, via de regra, o lugar de sua sede”.(Argumentos da Min. Eliana Calmon no Agravo Regimental no REsp 1.120.385).


“Assim, presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixa de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, comercial e tributário, cabendo a comercial e tributário, cabendo a responsabilização do sócio-gerente, o qual pode provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder ou ainda que efetivamente não tenha ocorrido a dissolução irregular”.(Argumentos da Min. Eliana Calmon no Agravo Regimental no REsp 1.120.385).


- “A certidão do oficial de justiça que atesta que a empresa não mais funciona no local indicado pressupõe o encerramento irregular da executada, tornando possível o irregular da executada, tornando possível o redirecionamento contra o sócio-gerente, que deverá provar que não agiu com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder”.(Argumentos do Min. Mauro Campbell Marques, no Agravo Regimental no REsp 933.209).


Na hipótese de o nome do responsável tributário constar na CDA:É possível, só por isso, o redirecionamento da execução fiscal com referência a estas da execução fiscal com referência a estas pessoas, as quais poderão utilizar os embargos do executado (ou suscitar a exceção de pré-executividade) para demonstrar que, no caso concreto, não se verifica qualquer dos tipos do art. 135, III, do CTN.


REDIRECIONAMENTO E FALÊNCIA

FALÊNCIA E REDIRECIONAMENTO

- Ainda que regular a dissolução da pessoa jurídica por falência, é admissível o prosseguimento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da CDA. (REsp 945.090, Rel. Min. Castro Meira)Meira)

- Para o Min. Relator, “A jurisprudência do STJ é tranqüila em admitir o redirecionamento da execução, independentemente de qualquer prova, sempre que o nome do sócio constar como co-responsável na CDA, em face da presunção de legitimidade, certeza e liquidez que milita em favor desse título executivo, nos termos do art. 3º da LEF. Essa orientação, a meu sentir, não se altera pelo fato de ter sido a empresa extinta por falência”.


- Para a Min. Eliana Calmon, que foi voto vencido no REsp 945.090, “a extinção por falência equivale à normal extinção da empresa, daí resultando a impossibilidade empresa, daí resultando a impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal, no que concerne ao sócio administrador.

- Para ela, o fato de a empresa ter se extinguido com o aval da Justiça, leva à impossibilidade de se imputar aos sócios a responsabilidade pessoal após a quebra.


- Já para o Ministro Teori Zavascki, “A decretação de falência não autoriza o redirecionamento da execução fiscal. Nestes casos, a responsabilidade é Nestes casos, a responsabilidade é inteiramente da empresa extinta com o aval da Justiça, sem ônus para os sócios, exceto quando houver comportamento fraudulento” (REsp 737.282).

- Conclusão: ainda não é pacífica a jurisprudência sobre esse ponto.


EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE. SÓCIO. A falência da empresa não leva os sócios à condição de coobrigados na responsabilidade tributária. Necessário apurar se houve infração à lei, contrato social, estatuto, ou se houve dissolução irregular, o que, conforme o art. 135 do CTN, poderia ensejar a social, estatuto, ou se houve dissolução irregular, o que, conforme o art. 135 do CTN, poderia ensejar a responsabilidade pessoal do dirigente, sendo necessário comprovar, ainda, que este agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes. Assim, o pedido de suspensão da execução fiscal, após o exaurimento dos bens da falida, para que seja redirecionada para a pessoa dos sócios da empresa extinta, não pode ser acolhido por falta de previsão legal (STJ, REsp 718.541/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/04/2005).

EXECUÇÃO FISCAL CONTRA EMPRESA FALIDA

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA EMPRESA FALIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.(...) 2. Uma vez decretada a falência de uma empresa, eventual demanda executiva fiscal deverá ser proposta necessariamente em face da massa ser proposta necessariamente em face da massa falida, que é a parte legítima para figurar no pólo passivo da execução, representada na pessoa do Administrador Judicial , a teor do art. 22, III, c, da Lei 11.101/2005 (...). Reconhecimento da carência da ação pela ilegitimidade passiva ad causam. (TRF5, APELREEX 15953, Rel. Des. Fed. Francisco Cavalcanti, DJE 19/04/2011, p. 222, un.)


REDIRECIONAMENTO CONTRA ESPÓLIO

REDIRECIONAMENTO CONTRA ESPÓLIO

- Não é possível redirecionar contra espólio se, à época da propositura da ação de execução, o devedor já se encontrava falecido (decisão recente da 2ª Turma do STJ, Ari Pargendler).

- A ação iniciada contra devedor, com citação válida, pode ser redirecionada ao espólio se a morte ocorre durante o processo de execução. Mas se a morte pode ser redirecionada ao espólio se a morte ocorre durante o processo de execução. Mas se a morte antecede a execução, não se pode falar em substituição da CDA, devendo o processo ser extinto, por ilegitimidade passiva da parte, até porque as causas legais de redirecionamento pressupõem sempre o acerto da indicação original, seguida de uma causa de atribuição de responsabilidade a um terceiro (REsp 1222561, Rel. Min. Mauro Campbell, 2ª T., julgado em 26/04/11, DJe 25/05/2011).


LIMITES DO REDIRECIONAMENTO

O PROBLEMA DA SÚMULA 392/STJ

Súmula 392:

A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

LIMITES DO REDIRECIONAMENTO

O STJ já decidiu que:- Não se admite a substituição da CDA para a

alteração do sujeito passivo dela constante, pois isso não se trata de erro formal ou material, mas sim de alteração do próprio material, mas sim de alteração do próprio lançamento (REsp 826.927/BA, DJ de 08.05.06).

- Entretanto, em respeito ao disposto no CTN, tal vedação não pode ser interpretada de forma a ter um caráter absoluto, sob pena de se revogar o Código por Súmula, o que não é possível.


REDIRECIONAMENTO E MEIOS DE DEFESA

REDIRECIONAMENTO EMEIOS DE DEFESA

- A 1ª Seção do STJ, à luz da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei 11.673/2008), a qual introduziu o art. 543-C ao CPC, consolidou o entendimento de que a presunção de legitimidade do título executivo presunção de legitimidade do título executivo viabiliza o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente cujo nome estiver incluído na CDA e de que a exceção de pré-executividade constitui meio legítimo para discutir a matéria, desde que desnecessária a dilação probatória (REsp 1.104.900/ES)


REDIRECIONAMENTO E PRESCRIÇÃO


“O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei 6.830/80, que, além de referir-se ao devedor, e não ao além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal”

Min. Eliana Calmon, AG 1.247.311


“A aplicação da Teoria da ‘Actio Nata’ requer que o pedido do redirecionamento seja feito dentro do período de 5 anos que sucedem a citação da pessoa jurídica, sucedem a citação da pessoa jurídica, ainda que não tenha sido caracterizada a inércia da autarquia fazendária”.

(REsp 975.691/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., julgado em 09/10/2007, p. 355).


- A 1ª Seção do STJ, por suas duas Turmas de Direito Público, sedimentou orientação no sentido de que a citação válida da pessoa jurídica executada interrompe o curso do prazo prescricional em relação ao seu sócio-gerente. Todavia, na hipótese de redirecionamento da EF, Todavia, na hipótese de redirecionamento da EF, a citação dos sócios deverá ser realizada até 5 anos a contar da citação da empresa executada, sob pena de se consumar a prescrição intercorrente. (Ag. Reg. no REsp. 1.135.235, Rel. Min. Benedito Gonçalves, AgRg em REsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 07/12/2009).

REDIRECIONAMENTO E PRESCRIÇÃO (PRINCÍPIO DA ACTIO NATA)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. CITAÇÃO DA EMPRESA E DO SÓCIO-GERENTE. PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.

1. O Tribunal de origem reconheceu, in casu, que a Fazenda Pública sempre promoveu regularmente o andamento do feito e que somente após seis anos da citação da empresa se consolidou a pretensão do redirecionamento, daí reiniciando o prazo prescrionalpretensão do redirecionamento, daí reiniciando o prazo prescrional

2. A prescrição é medida que pune a negligência ou inércia do titular da pretensão não exercida, quando o poderia ser.

3. A citação do sócio-gerente foi realizada após o transcurso de prazo superior a cinco anos, contados da citação da empresa. Não houve prescrição, contudo, porque se trata de responsabilidade subsidiária , de modo que o redirecionamento só se tornou possível a partir do momento em que o juízo de origem se convenceu da inexistência de patrimônio da pessoa jurídica. Aplicação do princípio da actio nata.

4. Agravo Regimental provido. (AgRg no REsp 1062571/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T. , DJe 24/03/2009)


- O início da prescrição vincula-se ao momento em que o credor pode exercer seu direito de cobrar e não o faz por inércia.

- O princípio da actio nata objetiva proteger o titular do direito violado que só toma consciência da do direito violado que só toma consciência da violação de seu direito quando ultrapassado determinado lapso de tempo sem que a si possa ser imputada culpa pela demora na persecução da proteção de seu direito.

- Quando a sociedade é dissolvida irregularmente e o credor é diligente na busca pela satisfação do seu crédito, a culpa pela demora na persecução do crédito não pode ser a ele atribuída.


- “Carece de consistência o raciocínio de que a citação da pessoa jurídica constitui o termo ‘a quo’ para o redirecionamento, tendo em vista que elege situação desvinculada da inércia que desvinculada da inércia que implacavelmente deva ser atribuída à parte credora. Dito de outro modo, a citação da pessoa jurídica não constitui ‘fato gerador’ do direito de requerer o redirecionamento”. REsp 1.095.687/SP (Rel. Min. Castro Meira, Rel. p/ac. Min. Herman Benjamin).


- “É importante consignar que a prescrição não corre em prazos separados, conforme se trate de cobrança do devedor principal ou dos demais responsáveis. Assim, se estiver configurada a prescrição (na modalidade original ou intercorrente), o crédito tributário é inexigível tanto da pessoa jurídica como do sócio-gerente. Em contrapartida, se não ocorrida a prescrição, será ilegítimo entender prescrito o não ocorrida a prescrição, será ilegítimo entender prescrito o prazo para redirecionamento, sob pena de criar a aberrante construção jurídica segundo a qual o crédito tributário estará, simultaneamente, prescrito (para redirecionamento contra o sócio-gerente) e não prescrito (para cobrança do devedor principal, em virtude da pendência de quitação no parcelamento ou de julgamento dos Embargos o Devedor). Procede, dessa forma, o raciocínio de que, se ausente a prescrição quanto ao principal devedor, não há inércia da Fazenda Pública”. REsp 1.095.687/SP (Rel. Min. Castro Meira, Rel. p/ac. Min. Herman Benjamin).


- Em razão da multiplicidade de recursos que cuidam do tema – prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica –, e pelas divergências dentro do próprio STJ, o Ministro Herman Benjamin submeteu os autos do REsp 1.201.993/SP ao julgamento da 1ª Seção do STJ, na forma do art. 543-C, do CPC e do art. 2º, § 2º, da Resolução STJ 8/2008.


CONCLUSÕES

CONCLUSÕES

- O sócio-gerente é considerado pessoalmente responsável, por substituição, pela dívida tributária da pessoa jurídica, quando a cobrança do pessoa jurídica, quando a cobrança do tributo reste inviabilizada por ato seu, praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III, CTN), bem como quando dissolve irregularmente a sociedade.

CONCLUSÕES

- A dissolução irregular da sociedade gera responsabilidade pessoal dos sócios que participam da gerência, por ser considerada um ilícito societário, ensejando a incidência do art. 135, III, CTN, o que autoriza o do art. 135, III, CTN, o que autoriza o redirecionamento fiscal no sentido de torná-los partes legítimas na ação de execução fiscal. Eventuais questões acerca da ilegitimidade de parte podem ser oponíveis mediante embargos à execução ou exceção de pré-executividade, desde que, neste último caso, não demande dilação probatória.

CONCLUSÕES

- Em regra, o prazo de cinco anos para que a Fazenda Pública redirecione a Execução Fiscal contra os sócios-gerentes conta-se contra os sócios-gerentes conta-se a partir da constituição definitiva do crédito tributário (art. 174, CTN) ou a partir da interrupção da prescrição, mediante a citação da pessoa jurídica.

CONCLUSÕES

- Excepcionalmente, contudo, diante de uma dissolução irregular, considera-se legítimo considerar como o início do prazo de prescrição, para o prazo de prescrição, para o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios responsáveis pela dissolução irregular, a data em que a Fazenda Pública toma ciência dessa situação de fato.

Tribunal Regional Federal - 5ª RegiãoSeção Judiciária do Rio Grande do Norte

Execução Fiscal – Aspectos Teóricos e Práticos

Raimundo Campos Jr. – Juiz Federale-mail: [email protected]

FIM

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