Sumula 704 STF

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CONCURSO DE JURISDIES - A eficacia da sumula 704 do STF nos casos de co-autoria em que um dos co-rus possuaprerrogativa de funo

SUMRIO:

1. INTRODUO

2. COMPREENSO DO CONTEDO DA SMULA 704 DO STF

2.1 Das garantias do juiz natural

2.2 Das garantias da ampla defesa

2.3 Das garantias do devido processo legal

2.4 Da Conexo e da Continncia

2.5 O foro por prerrogativa de funo

2.6 Do Objetivo da Sumula 704 do STF

3. OPINIES DOUTRINRIAS

4. CONCLUSO

NOTAS

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

1. INTRODUO

O Direito, como cincia geral, um "sistema de normas de conduta imposto por um conjunto de instituiespara regular as relaes sociais".[1] A sistematicidade dessas normas deve possuir uma coeso mnima quegarantam a segurana jurdica e um tratamento igualitrio a todos legislados. Tal premissa geral, nosdiferentes ramos do direito, admite singulares interpretaes e procedimentos de aplicao da norma,principalmente em virtude dos princpios processuais prprios de cada ramo.

Seguindo o mesmo raciocnio exposto, o Direito Processual Penal possui seus prprios princpios quejustificam as diversas interpretaes da norma, na qual atravs da relao dialtica[2] entre as diferentesopinies busca esgotar as antinomias[3] com o objetivo de uniformizar entendimentos.

O ordenamento Jurdico como um todo busca materializar a uniformizao dos entendimentos atravs desuas smulas.[4]

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Entretanto, ainda que haja uma sumula delimitando a interpretao de determinada norma, esta, emvirtude do carter dinmico do direito, ser sempre tese[5] a ser contraditada por uma anttese.[6]

Nosso objetivo no presente artigo analisar especificamente a Sumula 704 (tese) do Supremo TribunalFederal com objetivo de verificar sua aplicabilidade e eficcia perante o Ordenamento Processual Penal emface das criticas doutrinrias (antteses).

De outro modo buscaremos de forma breve realizar uma anlise jurisprudencial e doutrinria sobreaplicao da sumula 704 do STF nos casos de co-autoria em que um dos co-rus possua foro privativo.

2. COMPREENSO DO CONTEDO DA SMULA 704 DO STF

Para que o presente artigo torne-se mais inteligvel iniciaremos nosso discurso com o estudo do teor daSumula 704 do Supremo Tribunal Federal que assim dispe:

Smula704

No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao porcontinncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados.

Inicialmente de extrema importncia que deixemos claro certos conceitos da presente sumula, tais quais,"as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal" bem como a conexo acontinncia e oforo por prerrogativa de funo.

2.1 Das garantias do juiz natural

A garantia do juiz natural est previsto no art 5, inc. LIII da Constituio Federal:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros eaos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, seguranae propriedade, nos termos seguintes:

LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; (grifo nosso)

O princpio do juiz natural determina que o autor de uma infrao penal ser sempre processado e julgadoperante o rgo jurisdicional competente, conforme est previsto na Constituio Federal, sendo assim,

juiz natural aquele previamente conhecido, segundo as regra de fixao da competncia. Nas palavras doexmio doutrinador Eugenio Pacelli:

"O Direito brasileiro, adotando o juiz natural em suas duas vertentes fundamentais, a da vedao detribunal de exceo e a do juiz cuja competncia seja definida anteriormente a pratica do fato, reconhececomo juiz natural o rgo do Poder Judicirio cuja competncia, previamente estabelecida derive de fontesconstitucionais."[7]

Segundo ainda as doutas palavras do doutrinador supra, o constituinte de 1988, no que cerne a funojurisdicional penal, entendeu por bem fixar a competncia ora pelo critrio de especializao quanto amatria, ora em ateno relevncia de determinadas funes publicas, estabelecendo, assim, foros

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privativos nos tribunais superiores e de segunda instancia, para o processo e julgamento de ocupantes decargos pblicos de alta significao no contexto poltico nacional. [8]

2.2 Das garantias da ampla defesa.

O Estado deve proporcionar ao acusado todos os meios de prova lcitos cabveis para sua defesa. Ou sejatodos os meios de prova que no so vedado pelo ordenamento jurdico podero ser usados para defender

o acusado. Tal conceito amplo de ta forma que exige e garante tambm as partes hipossuficientes adefesa tcnica exercida pelo advogado dativo ou mesmo pela defensoria publica. A respeito, a Smula 523do STF: "No processo penal, a falta de defesa consiste em nulidade absoluta, mas a sua deficincia s oanular se houver prejuzo para o ru". Acrescenta-se ainda ao conceito de ampla defesa a possibilidade deauto-defesa a ser exercida e garantida no prprio interrogatrio. Nestor Tvora em sua obra ProcessoPenal define sinttica e objetivamente as duas garantias que tornam pleno o exerccio da ampla defesa:

"A defesa pode ser subdividida em defesa tcnica (efetuada por profissional habilitado) e autodefesa(realizada pelo prprio imputado). A primeira sempre obrigatria. A segunda est no mbito daconvenincia do ru, que pode optar por permanecer inerte, invocando inclusive o silencio."[9]

2.3 Das garantias do devido processo legal.

O devido processo legal tem como colorrio o contraditrio[10] e a ampla defesa. A Constituio Federalconsagrou expressamente o princpio do due process of law, dispondo em seu artigo 5, incisos LIV, que"ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" e LV "aos litigantes emprocesso judicial e administrativo, e aos acusados em geral, sero assegurados o contraditrio e a ampladefesa, com os meios de recurso a elas inerentes".

Assegura-se, portanto, a toda pessoa a garantia de no ser privada de sua liberdade sem a tramitao deum processo segundo a forma estabelecida em lei.

O Direito processual Penal exige ateno extrema quanto a observncia do devido processo legal. o queassevera Flvio Cardoso de Oliveira:

"Em relao ao Processo Penal, exige-se maior rigor na observncia de formas legais, uma vez que ele informado por inmeras garantias constitucionais. Observar o devido processo legal assegurar asgarantias constitucionais das partes".[11]

2.4 Da Conexo e da Continncia.

Segundo Vicente Greco Filho, a conexo e a continncia so fatos, resultantes de vnculos entre infraespenais ou seus agentes, que alteram o caminho ordinrio de determinao da competncia, impondo areunio, num mesmo processo, de mais de uma infrao ou mais de um agente. [12]

Conexo significa um liame entre duas ou mais infraes penais que se tornam indissociveis e causa apendncia recproca entre coisas e fatos[13]

Para Pimenta Bueno quando h conexo quase que impossvel desconectar o processo, pois:

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"...todos os meios de acusao, defesa e convico esto em completa dependncia. Separar ser dificultaros esclarecimentos, enfraquecer as provas e correr o risco de ter, afinal, sentenas dissonantes oucontraditrias. Sem o exame conjunto e, pelo contrrio, com investigaes separadas, sem filiar todas asrelaes dos fatos, como reconhecer a verdade em sua integridade ou como reproduzir tudo isso em cada

processo?"[14]

A continncia definida de forma sublime por Tourinho Filho:

"Na continncia, uma causa est contida na outra, no sendo possvel a ciso. Como a continncia severifica na hiptese de concurso de agentes (co-autoria e participao) - e a a causa petendi a mesma - enos casos em que se aplique a regra contida na primeira parte do art. 70 do CP - arts. 73, segunda parte, e74 - conclui-se que, como o fato o mesmo (no caso de coautoria e participao) ou a conduta uma s (a hiptese do concurso formal), podemos afirmar que a continncia est em funo da identidade da causa

petendi ou da unidade da conduta. Por essas razes, no se concebe pluralidade de processos quando acausa de pedir a mesma. Tampouco quando houver unidade de conduta, nada obstante da decorramduas ou mais infraes. Por essses motivos, havendo continncia, haver, tambm, o simultaneus

processus."[15]

No que tange a semelhana entre os dois institutos Tourinho Filho assevera que a continncia, semelhana do que ocorre com a conexo, no causa determinante da competncia, mas, sim, dealterao, de modificao. Critica-se a distino entre continncia e conexo sob a alegao de que noexiste interesse prtico em extrem-las. Assim tambm pensamos. Se ambas tm os mesmos efeitos, porque distingui-Ias?[16]

No entanto, segundo Greco Filho, deve se ter cautela ao dizer-se que a conexo e a continncia modificama competncia. Segundo ele, essa afirmao, somente vlida no que concerne competncia emabstrato, ou seja, no caminho que se desenvolve antes da fixao definitiva, em concreto. Odesaforamento, sim, modifica a competncia em concreto, depois de definida. A conexo e a continnciaatuam antes dessa definio. [17]

A Conexo e a Continncia esto previstas nos artigos 76 e 77 do CPP

2.5 O foro por prerrogativa de funo.

Segundo Eugenio Pacelli[18], a justificativa da existncia do que ele chama de foros privativos seria arelevncia de determinados cargos ou funes publicas para processar e julgar as infraes penaiscometidas pelos seus ocupantes, atentando-se para as graves implicaes polticas que poderiam resultardas respectivas decises judiciais. Posicionamentos similares so os de Vicente Greco Filho e Fernando da

Costa Tourinho Filho, que respectivamente ponderam sobre o assunto cada qual a sua maneira:

"Certas autoridades so julgadas diretamente pelos tribunais superiores e de segundo grau, suprimido oprimeiro grau. Essa supresso justifica-se em virtude da proteo especial que devem merecer certasfunes pblicas, cuja hierarquia corresponde, tambm, hierarquia dos tribunais, da a competnciaoriginria. No aspecto poltico a competncia especial justifica-se porque os cargos pblicos eletivos, ouno, so acessveis a todos os brasileiros, de modo que a proteo a eles no privilgio nemdiscriminao". [19]

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"H pessoas que exercem cargos de especial relevncia no Estado e, em ateno a esses cargos ou funesque exercem no cenario poltico-jurdico da nossa Ptria, gozam elas de foro especial, isto , no sero

processadas e julgadas como qualquer do povo, pelos rgos comuns, mas, pelos rgos superiores, deinstncia mais elevada. Poderia parecer, a primeira vista, que esse tratamento especial conflitaria com o

princpio de que todos so iguais perante a lei, inserto no limiar do captulo destinado aos direitos egarantias individuais (Magna Carta, art. 5.'), e, ao mesmo tempo, entraria em choque com aquele outroque probe o foro privilegiado. Pondere-se, contudo, que tal tratamento especial no dispensado pessoa(como acontecia com os chamados foros especiais, ou profissionais, como quer Alcal-Zamora), mas sim aocargo, funo. E tanto isso exato que, cessada a funo, desaparece o privilgio. 0 que a Constituioveda e probe, como conseqncia do princpio de que todos so iguais perante a lei, o foro privilegiado eno o foro especial em ateno relevncia, majestade, importncia do cargo ou funo que essa ouaquela pessoa desempenhe."[20]

2.6 Do Objetivo da Sumula 704 do STF.

Entendidos os principais conceitos da sumula 704 do STF torna-se mais fcil a compreenso do objetivo dajurisprudncia fixada pelo Supremo Tribunal Federal, bem como, das opinies doutrinrias as quais nos

referimos no terceiro tpico do presente artigo.

De forma mais segura reler-se que a sumula 704 do STF tem como objetivo de positivar o entendimento deque em caso de conflito de jurisprudncia onde que um dos co-rus possui foro privilegiado, seja porcontinncia ou conexo, haver a atrao para a jurisdio de maior graduao nos termos do art 78 doDECRETO-LEI N 3.689, de 3 de outubro de 1941, que assim dispe:

Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintesregras: (Redao dada pela Lei n 263, de 23.2.1948)

III - no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao; (Redao dadapela Lei n 263, de 23.2.1948)

E que tal determinao no fere as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal.

3. OPINIES DOUTRINRIAS.

Inicia-se esse discurso com uma afirmao que a princpio nos parece paradoxal e at mesmo inesperadopara alguns leitores do presente artigo. Tal afirmao implica em deixar de forma clara que a maioria dadoutrina processual penal no compreende como o cerne da sua critica no que tange a atrao paraJurisdio mais elevada quilo que est preceituado na sumula 704 do STF. De outro modo, cabe

primeiramente esclarecer o que em primeira leitura poderia ensejar que as crticas doutrinrias que seriamabordadas quanto s conexes e continncias entre crimes refeririam a Sumula 704 do STF, e que naverdade, no o so.

A critica doutrinria refere-se aos casos de conexo e continncia em crimes comuns onde que um dos co-res tenha prerrogativa de funo para ser processado e julgado no foro de Jurisdio Federal em face dooutro co-ru que no possui prerrogativa, e que no caso, teria como foro originrio a jurisdio estadual.Neste caso o que deve ficar claro que a ocorrncia da prorrogao da jurisdio no advm da aplicaodo art. 78, inc. III do CPP, ratificado pela sumula 704 do STF pelo fato de que no se trata de Jurisdies que

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possuem relao de graduao entre si, o que justificaria a aplicao do dispositivo citado. Nesse sentido,Tourinho Filho assim dispe:

"No h no texto da Carta Magna nenhuma norma estendendo a competncia da Justia Comum Federalaos delitos conexos. Sem norma constitucional expressa, cremos, no se pode prorrogar a competncia da

Justia Comum Federal para o processo e julgamento de causas para as quais lhe falea atribuio. Quandoa Carta Magna deseja prorrogar a jurisdio, ela o faz expressamente, tal como o fez em relao aos crimeseleitorais e comuns (cf. art. 137, VII, da CF 1967/1969). Quanto Justia Comum Federal, o silncio total.

Ademais, no se pode invocar a regra contida no art. 78, III, do CPP, porque, como bem professa FredericoMarques, o texto est referindo-se aos graus do Poder Jurisdconal afeto aos rgos judicirios (ef.Tratado, cit., v. 1, p. 3 84) da mesma Justia, acrescentamos ns. Por outro lado, ainda que assim no seentendesse, o fato de a competncia da Justia Federal vir expressa na Constituio no lhe conferegraduao maior que a da Justia local. Tanto isso verdade que, quando da elaborao do Projeto donovo CPP, seu art. 52, II, proclamava: "Havendo conexo ou continncia de causas, impe-se a unidade do

processo e julgamento, salvo... II - no concurso entre a Justia Federal e a Justia local" (Projeto ri.633/75)."[21]

No h graduao entre a justia estadual comum e a federal. Fernando Capez entende que nos casos quehouvesse esse tipo de conflito Jurisdio deveria desconectar a os processos para as repectivas Jurisdies- Federal e Estadual.

"No inciso III, o artigo 78 trata do concurso de "jurisdies" de categorias diversas, ou seja, de hierarquiaentre os Juzos e Tribunais, prevendo-se a prevalncia da que tiver "maior graduao". Nesses termos,

prevalece, por exemplo, a competncia dos Tribunais de Justia sobre os juzes de primeira instncia; do juizde direito sobre os juzes temporrios, pretores etc. H que se fazer, porm, uma observao. Como a leiordinria no pode alterar a competncia firmada em nvel constitucional, no se pode subtrair dacompetncia do juiz ou tribunal o que estiver reservado a estes na Carta Magna ou nas Constituies dosEstados, sejam da mesma graduao os concorrentes, seja de menor graduao o Juzo ou Tribunal a quemse confere a competncia pela legislao superior. Nessas hipteses deve haver ciso dos processos. "[22]

A essa altura o leitor deve estar se perguntando: Sendo pacifico na doutrina majoritria que a smula 704do STF a qual declara a licitude da aplicao do art. 78, inc. III do CPC, apenas nos casos em que hajagraduao jurisdicional e desta forma no caberia para justificar a extenso da competncia da JurisdioFederal Comum sob a Jurisdio Federal Comum. Qual ento o verdadeiro objetivo da critica doutrinriano presente assunto?

A crtica recai na verdade sobre a sumula 122 do STJ que afasta a aplicao do art. 78, inc II e suprime apossibilidade de ciso processual defendida por Fernando Capez:

"Embora a Justia Comum Federal e a Justia Comum Estadual sejam da mesma graduao (segundo aConstituio Federal de 1988: juzes de direito do Estado e Juzes Federais; Tribunais Estaduais e TribunaisRegionais Federais), ao invs de decidir pela ciso, o extinto Tribunal Federal de Recursos, exclua a regra doart. 78, II, a, do CPP, dando a competncia para o julgamento dos crimes conexos Justia Federal. Omesmo caminho trilhou o STJ, incluindo em sua Smula o Enunciado n 122: "Compete Justia Federal o

processo e julgamento unificado dos crimes de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra doart. 78, II, a, do Cdigo de Processo Penal". tambm o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que d

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prevalncia competncia da Justia Federal, que tem sede constitucional, em detrimento da JustiaComum Estadual, que residual."[23]

Tourinho Filho, no mesmo entendimento de Capez, explica o entendimento do STJ:

"Sem embargo, remansosa a jurisprudncia da Excelsa Corte, no sentido de atribuir a prevalncia daJustia Federal, sempre que houver conexo ou continncia com infraes da alada da Justia local. 0

extinto TFR chegou inclusive a elaborar a Smula 52, in verbis: "Compete Justia Federal o processo ejulgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra doart. 78, 11, a, do CPP", por sinal reiterada pelo STJ na Smula 122. E a razo desse entendimento repousana circunstncia de o STF entender que a Justia Federal Comum em relao s demais JustiasEspecializadas (Militar,Trabalhista e Eleitoral), mas Especial,no confronto com a Estadual."[24]

este o fundamento das criticas doutrinrias quanto ao que alguns chamam de atrao para jurisdiomais graduada ou extenso de competncia. Criou-se, segundo os doutrinadores, um dispositivo sem basesconstitucionais que legisla sobre competncia jurisdicional matria de tratamento exclusivo daconstituio.

4. CONCLUSO

Buscou-se desta forma, esclarecer o leitor que a Sumula 704 do STF, no polemizada pela doutrinamajoritria. A similitude entre os objetos regulados pelas jurisprudncias das colendas cortes - STF e STJ -nos leva a intuir equivocadamente, sobre completude entre ambas, na qual a sumula 122 do STJ ao afastara aplicao do art. 78, II do CPP nos casos de concorrncia entre Jurisdio comum Federal e Estadualestaria dando a eficcia a aplicao da Sumula 704 do STF que segundo os autores, possui o objetivo devalidar a aplicao do art. 78, inc. III do CPP nos casos em atrao por continncia ou conexo entre

jurisdies de graduao diferente. Tal analogia errnea. De tal modo que enquanto a sumula 122 do STJ vista pela doutrina como retrocesso, visto que impede a ciso processual; a sumula 704 do STF encontra-se em harmonia com a doutrina. Com a devida autoridade, Eugenio Pacelli:

"Pensamos que a Smula n 704 da Suprema Corte ("no viola as garantias do juiz natural, da ampladefesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por

prerrogativa de um dos denunciados")."[25]

NOTAS:

[1] Lima, Hermes. Introduo Cincia do Direito, Freitas Bastos, 28. ed., 1986. captulo III.

2 Dialtica ou Dialctica (do grego (), pelo latim dialectca ou dialectce) um mtodo dedilogo cujo foco a contraposio e contradio de ideias que leva a outras ideias e que tem sido umtema central na filosofia ocidental e oriental desde os tempos antigos. Os elementos do esquema bsico domtodo dialtico so a tese, a anttese e a sntese. Origem: Wikipdia, a enciclopdia livre.http://pt.wikipedia.org/wiki/Dialtica.

3 Antinomia jurdica uma contradio real ou aparente entre leis ou entre disposies de uma mesma lei,dificultando-se assim sua interpretao. Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jr., a antinomia jurdica um tipode antinomia pragmtica segundo a classificao de Paul Watzlawick[1]. As antinomias jurdicas podem ser

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aparentes, quando h algum critrio de soluo possvel dentro do ordenamento jurdico, ou reais, quandono se encontram critrios de soluo. Quanto ao seu contedo, as antinomias podem ser prprias (entreleis ou disposies de uma mesma lei) ou imprprias (quando envolvem princpios, valores ou fins).Origem: Wikipdia http://pt.wikipedia.org/wiki/Antinomia_jurdica#cite_note-0.

4 CUNHA, Srgio Srvulo da: "...as smulas so enunciados que, sintetizando as decises assentadas pelorespectivo tribunal em relao a determinados temas especficos de sua jurisprudncia, servem deorientao a toda a comunidade jurdica." (Op. cit., pg. 124).

5 A tese uma afirmao ou situao inicialmente dada: http://pt.wikipedia.org/wiki/Dialtica.

6 A anttese uma oposio tese. Do conflito entre tese e anttese surge a sntese, que uma situaonova que carrega dentro de si elementos resultantes desse embate. A sntese, ento, torna-se uma novatese, que contrasta com uma nova anttese gerando uma nova sntese, em um processo em cadeia infinito.Origem: Wikipdia, a enciclopdia livre: http://pt.wikipedia.org/wiki/Dialtica.

7 PACELLI, Eugenio, Curso de Processo Penal, 10 ed, Lmen Jris Editora, pg 28.


9 TAVORA, Nestor ,e ALENCAR, Rosmar Rodrigues Curso de Direito Processual Penal, 3 ed, Editora JusPODVM, pg 47.

10 " A garantia fundamental da Justia e regra essencial do processo o princpio do contraditrio,segundo este princpio, todas as partes devem ser postas em posio de expor ao juiz as suas razes antesque ele profira a deciso. As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e semlimitaes arbitrrias, qualquer disposio legal que contraste com essa regra deve ser consideradainconstitucional e por isso invlida" LIEBMAN, Enrico Tullio. ApudMARCATO, Antnio Carlos. Precluses:

Limitao ao Contraditrio?. Revista de Processo, So Paulo, ano 5, n 17, 1980, p. 111.

11 OLIVEIRA, Flvio Cardoso de -Direito Processual Penal-Coleo OAB Nacional, pg. 7.

12 FILHO, Vicente Greco, Manual de Processo Penal, 4 ed, Editora Saraiva, pg 165.

13 PIMENTA BUENO, Jos Antonio. Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro. 5. ed. Rio deJaneiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1922.

14 PIMENTA BUENO, Jos Antonio. Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro. 5. ed. Rio de

Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1922.

15 FILHO, Fernando Da Costa Tourinho, Processo Penal, V 2, 22 ed, Editora Saraiva, pg 179.




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21FILHO, Fernando Da Costa Tourinho, Processo Penal, V 2, 22 ed, Editora Saraiva, pg 171.

22 CAPEZ, Fernando . - Cdigo De Processo Penal Anotado.




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