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DIREITO CONSTITUCIONAL
DO TRABALHO EM TEMAS
DIREITO CONSTITUCIONAL
DO TRABALHO EM TEMAS
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Professores do Curso de Pós-Gradução emDireito Constitucional — 2010-2011— UnB-TRT 10ª
Alexandre Bernardino Costa
Argemiro Cardoso Moreira Martins
Carlos Alberto Reis de Paula
Cristiano Otávio Paixão Araújo Pinto
Davi Monteiro Diniz
George Rodrigo Bandeira Galindo
Leonardo Augusto de Andrade Barbosa
Loussia Penha Musse Felix
Mamede Said Maia Filho
Marcus Faro de Castro
Marthius Sávio Cavalcante Lobato
Menelick de Carvalho Netto
Ricardo José Macedo de Brito Pereira
Roberto Armando Ramos de Aguiar
Valcir Gassen
Vínicius Marques de Carvalho
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GRIJALBO FERNANDES COUTINHOJOÃO AMÍLCAR SILVA E SOUZA PAVAN
LEÔNCIO MÁRIO JARDIM NETO
Coordenadores
DIREITO CONSTITUCIONAL
DO TRABALHO EM TEMAS
DIREITO CONSTITUCIONAL
DO TRABALHO EM TEMAS
Índices para catálogo sistemático:
EDITORA LTDA.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
R
Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brJaneiro, 2012
Todos os direitos reservados
Direito constitucional do trabalho em temas /coordenadores Grijalbo Fernandes Coutinho, JoãoAmílcar Silva e Souza Pavan, Leôncio Mário JardimNeto. — São Paulo : LTr, 2012.Bibliografia.
1. Brasil — Constituição (1988) 2. Direito dotrabalho — Brasil 3. Trabalho — Leis e legislação— Brasil 4. Trabalho e classes trabalhadoras —Brasil I. Coutinho, Grijalbo Fernandes. II. Pavan,João Amílcar Silva e Souza. III. Jardim Neto,Leôncio Mário.11-12376 CDU-342.4(81) “1988”:331
1. Brasil : Constituição de 1988 e direitostrabalhistas 342.4(81) “1988”:3312. Brasil : Direitos trabalhistas eConstituição de 1988 342.4(81) “1988”:331
Versão impressa - LTr 4521.2 - ISBN 978-85-361-1976-2
Versão digital - LTr 7285.3 - ISBN 978-85-361-2070-6
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Dedicatória
“Ao longo do curso de especialização, origem da presente
publicação, aflorou a importância dos encontros promovidos em
sala de aula . O apreço por tal oportunidade foi recorrente nas
falas dos colegas, surpresos pela inusitada ignorância acerca do
outro, aparentemente tão próximo.
Assim, esta publicação é dedicada ao encontro, à descoberta de
uma identidade fundada nas circunstâncias profissionais,
capazes de nos revelar um pertencimento até então ignorado,
que emergiu do esforço coletivo dirigido ao aprimoramento da
prestação de serviços públicos voltados à escalada da cidadania;
dedicada a nós mesmos, aos outros em nós; dedicada àquele
desconhecido entre nós; dedicada ao projeto de sociedade
plural, receptiva às personas que habitam todo ser.”
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Agradecimentos
Os nossos mais efusivos agradecimentos ao Tribunal Regional
do Trabalho da 10ª Região e à sua Escola Judicial, cujos
dirigentes e integrantes das duas instituições estiveram atentos
ao primado da necessidade de qualificar permanentemente o
seu corpo de juízes e servidores para os desafios surgidos numa
época avessa ao hermetismo jurídico e ao conhecimento
pautado apenas pelo modo do saber tradicional.
O curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional, no nível
de especialização, desenvolvido entre os anos de 2009 e 2010,
na UnB — Universidade de Brasília, somente foi possível
a partir de ações concretas do TRT 10ª e da Escola Judicial.
Depois de celebrado o convênio com a UnB, o TRT 10ª e a sua
Escola Judicial fomentaram à participação de magistrados e
funcionários no curso, com diversas iniciativas nesse sentido,
além de reservarem parte do orçamento destinado à formação
de pessoal para suportar os custos próprios daí decorrentes.
A contrapartida ao gesto do Tribunal e da Escola,
como foi almejado desde o nascedouro da ideia,
virá naturalmente com a maior qualificação alcançada
por juízes e servidores para o desempenho de suas
funções na Justiça do Trabalho da 10ª Região.
Com esta obra coletiva retratada em artigos elaborados por
31(trinta e um) alunos, tem-se uma primeira amostra do
resultado obtido com a realização de curso ministrado por
instituição de ensino das mais renomadas e importantes do país.
Agradecimentos, portanto, ao TRT 10ª e à Escola Judicial
do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região.
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APRESENTAÇÃO ............................................................................................................... 13
PREFÁCIO .......................................................................................................................... 17
CAPÍTULO I
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, MODERNIDADE E PARADIGMAS
A razão da tradição contra a tradição da razão: a racionalidade universal dos direitos humanosante o direito à identidade não ocidental ............................................................................. 23Leôncio Mário Jardim Neto
Fundamentação das decisões no paradigma do Estado Democrático de Direito ................... 39Raphael Gomes de Araujo
A ignorância da lei: abordagem de sua exigibilidade ............................................................ 58Alan Rogério Ribeiro Fialho
A intervenção do Judiciário nas políticas públicas e a separação dos poderes: os princípiosfundamentais no Estado Democrático de Direito .................................................................. 80Paula da Silva Bordoni
A modernidade e suas consequências reificantes na esfera laboral ....................................... 99Susana Estevão e Silva
CAPÍTULO II
DIREITOS FUNDAMENTAIS CIVIS E POLÍTICOS
A criação do mandado de injunção na Assembleia Nacional Constituinte (87/88) e algunsmovimentos pró-constituinte ............................................................................................... 127Arnoldo Braga Filho
Censura prévia judicial: a colisão entre os princípios da liberdade de imprensa e do direito àinformação e os direitos de personalidade ........................................................................... 174Márcio José Coutinho dos Santos
Imunidade parlamentar formal: limitação às condutas delitivas relacionadas ao exercício domandato .............................................................................................................................. 196Jonas Cunha Temporal
CAPÍTULO III
A PROTEÇÃO INTEGRAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
A exigência de concurso público nas empresas públicas e sociedades de economia mista ... 219Fábio Sobral Martins Rocha
SUMÁRIOSUMÁRIO
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A dispensa dos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista — umarevisão crítica da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ....................................... 247Bernardo da Escóssia Fernandes
Orientação Jurisprudencial n. 247: uma consciência jurídica dissociada da realidade princi-piológica que informa o sistema jurídico pátrio no particular aspecto de valorização socialdo trabalho ......................................................................................................................... 272Paulo Roberto de Jesus Brito
Os princípios e a estabilidade do trabalhador portador do vírus HIV à luz da jurisprudênciado Tribunal Superior do Trabalho — TST............................................................................... 293Homero Lúcio de Oliveira Rodrigues
A pessoa portadora de deficiência e a proteção laboral ....................................................... 318Márcia Helena de Barros Monteiro Lima
A imprescindibilidade da negociação coletiva anterior à demissão em massa de empregados,sob a perspectiva dos princípios fundamentais e do controle de convencionalidade ............ 341Melina Silva Pinto
O (des)controle sindical: uma proposta de releitura do sistema sindical brasileiro, a partir dosprincípios do Estado Democrático de Direito ....................................................................... 373Geraldo Carlos Ruis de Oliveira
Direitos fundamentais e dumping social .............................................................................. 399Rossifran Trindade Souza
CAPÍTULO IV
O PROCESSO E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
A ação civil pública e o litisconsórcio passivo: análise da jurisprudência do Tribunal Superiordo Trabalho sob o prisma do direito ao devido processo legal adjetivo ................................ 419João Amílcar Pavan
A legitimidade da defensoria pública para propor ação civil pública .................................... 437Márcia Maria Macau Furtado
A legitimidade das decisões judiciais meritórias fundadas em verossimilhança preponderante:uma flexibilização da regra de distribuição do ônus da prova e concretização do devido processolegal constitucional ............................................................................................................. 463José Gervásio Abrão Meireles
Mitigação do livre convencimento do magistrado pelo sistema recursal e pela jurisdiçãoconstitucional ...................................................................................................................... 485Clayton Saldanha Serra
Competência da justiça do trabalho para julgar litígios entre os servidores e a administraçãopública: a persistente mitigação interpretativa do texto constitucional realizada pelo SupremoTribunal Federal ................................................................................................................... 514Grijalbo Fernandes Coutinho
CAPÍTULO V
DANOS MORAIS E MATERIAIS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO: REPARAÇÃO
Assédio moral e as relações de poder na cultura brasileira ................................................... 557Tânia Cristina Guimarães de Melo
1111
O assédio moral e a gestão cruel ......................................................................................... 582Cristine Chaves Moraes Xavier
A indenização por danos morais .......................................................................................... 606Hélcio Barbosa de Castro Júnior
Indenização por dano moral: arbitramento pelo juiz versus tarifação legal ........................... 626Idália Rosa da Silva
Interpretação constitucional do parágrafo único do art. 927 do Código Civil: responsabilidadecivil objetiva decorrente de acidente do trabalho e doença profissional ............................... 649Patrícia Birchal Becattini
CAPÍTULO VI
APLICAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS DO TRABALHO,PRESCRIÇÃO TRABALHISTA E TERCEIRIZAÇÃO
Hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro: a primaziada norma mais benéfica ao indivíduo .................................................................................. 671Eli Queiroz Lisboa
Os tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro sob a óticada concepção contemporânea de direitos humanos ............................................................ 689Samira Jamal Muhd Daoud Martins
Prescrição trabalhista e a interrupção por protesto judicial ................................................... 714Geisa Adler de Assunção
A responsabilidade pelos encargos trabalhistas nos contratos de terceirização..................... 733Aline Oliveira Aguiar Loyola
A terceirização e a isonomia salarial na administração pública ............................................. 754Ana Cristina Amorim Pádua
1212
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APRESENTAÇÃOAPRESENTAÇÃO
A presente obra coletiva, intitulada Direito Constitucional do Trabalho em Temas
me proporciona uma dupla honra. A primeira ocorre agora, com a grata oportunidadede apresentar esta obra acadêmica à comunidade jurídica brasileira. A segunda ocorreuno biênio 2009-2010, quando tive a oportunidade de coordenar o Curso deEspecialização em Direito Constitucional oferecido pela Faculdade de Direito daUniversidade de Brasília em parceria com o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região.Esta obra e este curso estão intimamente ligados e este vínculo merece uma explicação.
O Curso de Especialização em Direito Constitucional teve por objetivo geralpossibilitar o aprofundamento na formação em Teoria da Constituição, com as conexõeshoje inevitáveis com outros domínios e campos de saber — tais como, a filosofia, asociologia, a política e a história. Em especial, o curso foi focado no tema das implicaçõesconstitucionais no mundo do trabalho. O fenômeno da constitucionalização das relaçõessociais alcançou, notadamente após o advento da Constituição democrática de 1988,as relações de trabalho de tal modo que os temas constitucionais se tornaram maisfrequentes nas decisões judiciais acerca do Direito do Trabalho. A própria Constituiçãode 1988 dedicou um extenso capítulo aos direitos sociais, consagrados como direitosfundamentais de nossa República.
O presente curso procurou explorar criticamente as relações entre o Direito doTrabalho e o Direito Constitucional, pois hoje em dia a aplicação de normas trabalhistasexige, de forma inafastável, sua compreensão e interpretação a partir da exigência deconcretização dos princípios constitucionais. Recentes decisões do Supremo TribunalFederal evidenciam a importância de um maior domínio doutrinário do campo da Teoriada Constituição enquanto ferramenta cotidiana imprescindível à consistência da prestaçãojurisdicional com a construção social da cidadania.
O esforço compartilhado de realização do presente Curso, para além de materializarum projeto de capacitação científico-acadêmica e profissional, procurou mobilizar energiassolidárias das Instituições que com ele se comprometeram. Para a Universidade de Brasíliae para a sua Faculdade de Direito, tratou-se de combinar dois objetivos gerais de suapolítica acadêmica. De um lado, contribuir para o fortalecimento de novas atribuiçõesque se colocam para as Universidades e para as Universidades Públicas principalmente,o que requer inseri-las no compromisso ético e responsável de desenvolver atribuiçõesgerais de qualificação e de desenvolvimento científico em sua região e no País. De outrolado, além de atuar em suas atribuições clássicas de formação, reafirmar o eixoindissociável entre ensino, pesquisa e extensão. A extensão consistente na formação ecapacitação de servidores públicos federais da Justiça do Trabalho também contribuiu
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para a pesquisa acadêmica, na medida em que a experiência e problemas concretosapresentados pelos discentes se tornam objeto da investigação acadêmica.
E este último aspecto é o vínculo entre aquele curso de especialização e esta obra
que ora apresentamos: a quase totalidade dos trabalhos de conclusão do mencionado
curso constituem o presente livro. Os temas aqui tratados dizem respeito a uma série
de questões relativas ao Direito do Trabalho, ao Direito Constitucional, ao Direito
Internacional e outros temas que surgiram dos trabalhos desenvolvidos no Curso de
Especialização em Direito Constitucional — entendido o Direito Constitucional não apenas
como uma disciplina especializada da ciência jurídica, mas como o âmbito da própria
constituição de uma sociedade pluralista e democrática.
No capítulo I encontram-se os trabalhos que orbitam em torno da moderna
concepção de Estado Democrático de Direito, tais como: o problema da universalidade
dos direitos humanos em face de contextos locais abordado por Leôncio Mário Jardim
Neto; a questão central da fundamentação das decisões no contexto principiológico
tratado por Raphael Gomes de Araujo; a investigação feita por Alan Rogério Ribeiro
Fialho acerca da excusa de desconhecimento da lei; o problema da atuação judicial em
face das políticas públicas e suas implicações no princípio da separação dos poderes
enfrentado por Paula da Silva Bordoni e, por fim, a reflexão feita por Susana Estevão e
Silva acerca das relações de trabalho na modernidade e o significado do Direito neste
contexto.
No capítulo II encontram-se os trabalhos relacionados aos temas de direitos
fundamentais, tais como: a investigação feita por Arnoldo Braga Filho sobre a criação
do instituto do Mandado de Injunção na Constituinte de 1987-1988; o problema da
colisão de direitos fundamentais in concreto tratado por Márcio José Coutinho dos
Santos e finaliza com a discussão sobre os limites do instituto da Imunidade Parlamentar
feita por Jonas Cunha Temporal.
No capítulo III são abordados os temas relativos à proteção dos direitos sociais: os
trabalhos de Fábio Sobral Martins Rocha e de Bernardo da Escóssia Fernandes cuidam
de aspectos distintos do mesmo fenômeno, a exigência de concursos públicos para a
admissão e a dispensa de empregados nas empresas públicas e sociedades de economia
mista; Paulo Roberto de Jesus Brito cuida, por sua vez, de tema conexo ao tratar do
problema da dispensa imotivada nas empresas públicas e sociedades de economia mista
e o tratamento dispensado pela Orientação Jurisprudencial n. 247 do Tribunal Superior
do Trabalho; a proteção dos trabalhadores portadores do vírus HIV, bem como o a
proteção laboral dos portadores de deficiências são tratados por Homero Lúcio de
Oliveira Rodrigues e por Márcia Helena de Barros Monteiro Lima, respectivamente;
Melina Silva Pinto cuida da necessidade de negociação coletiva prévia antes da demissão
em massa de empregados como decorrência dos princípios constitucionais; Geraldo
Carlos Ruis de Oliveira procede a uma releitura do sistema sindical brasileiro amparado
nos princípios do Estado Democrático de Direito e, por fim, Rossifran Trindade Souza
trata do grave problema do dumping social, consistente na redução dos custos de
produção ao custo do desrespeito dos direitos sociais.
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No capítulo IV estão agrupados os trabalhos que cuidam da dimensão processualda efetivação dos direitos. Aspectos da Ação Civil Pública são tratados por João AmílcarPavan e por Márcia Maria Macau Furtado. Temas relacionados à decisão jurisdicional, atécnica da “verossimilhança preponderante” e o redimensionamento do princípio dolivre convecimento do juiz, são objeto das investigações feitas por José Gervásio AbrãoMeireles e por Clayton Saldanha Serra, respectivamente. No encerramento deste capítulo,temos a discussão crítica feita por Grijalbo Fernandes Coutinho da jurisprudência doSupremo Tribunal Federal acerca da competência da Justiça do Trabalho para apreciaros litígios entre servidores e a Administração Pública.
No capítulo V nos deparamos com os trabalhos que orbitam em entorno daquestão dos danos morais e materias e sua reparação: o assédio moral é tratado, sobenfoques diferenciados, nos trabalhos de Tânia Cristina Guimarães de Melo e de CristineChaves Moraes Xavier; o problema da quantificação dos danos morais é abordado nostrabalhos de Hélcio Barbosa de Castro Júnior e de Idália Rosa da Silva e, ao final, PatríciaBirchal Becattini cuida da responsabilidade civil objetiva decorrentes de doenças e acidentesocasionados em decorrência do trabalho.
No capítulo VI encontramos os trabalhos que cuidam dos Tratados Internacionaisde Direitos Humanos, cujo papel no cenário jurídico nacional passa a ser cada vez maisnotável. Destacam-se nesta temática os trabalhos de Eli Queiroz Lisboa e de SamiraJamal Muhd Daoud Martins. O tema da prescrição trabalhista é tratado no texto deGeisa Adler de Assunção. Ao final, têm-se os trabalhos que abordam o tema daterceirização nas relações trabalhistas de autoria de Aline Oliveira Aguiar Loyola e deAna Cristina Amorim Pádua.
E este aspecto é de enorme relevância pois demonstra que a reflexão desenvolvidano âmbito do mencionado curso extrapolou as suas fronteiras, ganhando projeçãonesta obra. Na modesta condição de coordenador do acima referido Curso deEspecialização em Direito Constitucional, pude acompanhar e dialogar com muitos dosautores desta obra coletiva. Compartilhar com eles as suas investigações foi um eventoque suscitou o questionamento, a mudança de pontos de vista e o aprendizado. O quemais me alegrou nesta empreitada foi saber que o referido curso de especializaçãodesencadeou um processo de investigação e aprendizado que não ficou no passado,mas que se reconfigura nesta obra coletiva que agora ganha vida própria.
Argemiro Cardoso Moreira MartinsProfessor de Direito Público
Faculdade de Direito da Universidade de Brasília
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PREFÁCIOPREFÁCIO
A sociedade e a universidade devem ser contínuos interlocutores. Nem se imagineum “campus”, ainda que sem muros, que não tenha os problemas que circulam no diaa dia da sociedade como motivo de sua reflexão, quer quanto à pessoa humana em si,em todo o seu mistério e simplicidade, quer no que diz respeito ao relacionamento depessoa com pessoa e no seu interagir com a própria natureza, em um mundo cada vezmais globalizado. Eis porque em uma universidade de ponta, ao lado do ensino seassentam pesquisa e extensão.
Nessa ótica é que a UnB e o Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DistritoFederal e Tocantins) celebraram convênio para a realização de um curso de especialização,cujas aulas, centradas em Direito Constitucional, se deram de março/2009 a novembro/2010, aberto a magistrados de primeiro e segundo graus, bem como a servidores, quecompareceram em maior número, tudo a revelar a indispensabilidade do sempreaperfeiçoamento dos agentes políticos e dos agentes do Estado. O resultado é a obraque os então alunos oferecem agora aos estudiosos da matéria e que, convidado comoum dos professores daquele curso, tenho a honra de prefaciar.
Em seis capítulos os trabalhos foram agrupados. Interessante observarmos queos quatro primeiros cuidam, ao lado do “estado democrático de direito, modernidade eparadigmas”, dos direitos fundamentais civis e políticos, da proteção integral dos direitosfundamentais sociais bem como do processo e a efetividade dos direitos sociais.
Em qualquer ramo do direito, há um bem jurídico, fruto de juízo de valor, comnítida conotação ético-social, reconhecido pelo Estado. O direito é intrinsecamentedinâmico. Para os leigos a assertiva pode soar contraditória, porquanto a maior partedos textos legislativos é antiga, como a própria CLT, de 1943. As leis, contudo, têmcaracterísticas próprias e essenciais, dentre as quais sua generalidade e impessoalidade,de que resulta o extraordinário papel que o intérprete desempenha ao aplicá-la. Evidenteque a lei pode não se adequar aos fatos, por sua dissonância com a realidade, o quedeve levar à sua revogação ou substituição por outra regra.
Nessa ótica ganham realce os princípios, não como os viam os positivistas jurídicosdo século XX, para quem prevalece a orientação legalista do contrato social, ou seja, asobrigações existentes entre os cidadãos e entre a coletividade e seus membros se baseiamapenas em acordos de tipo contratual, traduzidos em regras. Em verdade, sobretudoapós os estudos realizados por Lawrence Kohlberg na Universidade de Chicago, osprincípios não são vistos como regras morais concretas como os Dez Mandamentos,mas como princípios universais de justiça, da reciprocidade e da igualdade de direitoshumanos, e do respeito pela dignidade dos seres humanos como indivíduos.
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Os princípios são normas abertas enquanto não regulam determinada situação deaplicação. Emerge, pois, de forma notável o papel do intérprete a quem compete adensificação e a concretização normativa, diante de uma situação concreta de aplicação,para o que o trabalho de resignificação consiste na descoberta de solução adequada areger determinada situação de modo a dar plena vivência ao Direito aqui e agora, nãose olvidando da efetividade da comunidade de princípios. Vários dos artigos quecompõem essa obra se voltam para a concretude dos direitos fundamentais e seassentam nessa reconceituação dos princípios.
Sobre processo, que como consagra Couture é um método de debate, há de seperseguir o due process of law, que não pode se ater apenas aos aspectos formais dalegalidade, mas se buscar de forma contínua e determinada a prestação jurisdicionaljusta. Como preleciona Aroldo Plínio Gonçalves, “o processo é um procedimentorealizado em contraditório com as partes, que trazem seus interesses contrapostos,seus conflitos e suas oposições no âmago da atividade que se desenvolve, até oprovimento final do Estado-juiz, de que participam efetivamente” (Técnica processual eteoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 193/194). Para a obtenção da prestaçãojurisdicional justa o iter procedimental há de respeitar em todas as suas fases os direitose garantias fundamentais, quer os individuais quer os coletivos.
Na passagem do liberalismo individualista para o Estado social de direito destaca-se o substancial incremento da participação do Estado na vida da sociedade. O processo,como qualquer instrumento, ainda que não jurídico, tem sua natureza e exigências,pelo que as partes, quando se submetem ao princípio do debate, inerente ao processo,não renunciam à liberdade, mas agem livremente nos limites a que estão submetidaspelo processo. Esse enfoque se faz presente de forma acentuada nos trabalhos queabordam temas correlatos a essa matriz do pensamento.
Já no quinto capítulo, as monografias de conclusão do curso são englobadas sobo título “danos morais e materiais nas relações de trabalho: reparação”. Tudo a evidenciara atualidade das reflexões, que cuidam de temas recorrentes nos pretórios trabalhistas.
O último capítulo, o sexto, se volta para a aplicação de normas internacionais dotrabalho assim como trata da prescrição trabalhista, esse último sempre a provocarponderações e debates e o primeiro a evidenciar um enfoque que deve sempre permearas soluções de inúmeras questões trabalhistas pelo relevo mais acentuado que ganha aOIT (Organização Internacional do Trabalho) por meio de suas Convenções eRecomendações, sob cuja diretriz a nossa legislação trabalhista se modernizaria se semprea tivesse como farol. Ainda no capítulo há reflexões oportunas e pertinentes sobre aterceirização, fenômeno assíduo no mundo globalizado que vivemos.
Quando uma obra coletiva é lançada, obviamente não se deve buscar uma linha deabsoluta convergência de pensamentos. As diferenças, todavia, devem apenas retrataro que é fundamental em um trabalho de reflexão séria. O que se persegue é uma visãode conjunto, como se fosse uma orquestra, em que as diferenças de sons se integrampara compor uma grande harmonia.
No caso, há um detalhe muito relevante. Trata-se de monografias que resultaramdo aprofundamento de conhecimentos. Nessas circunstâncias, o simples trabalho revela
1919
algo essencial ao crescimento pessoal e institucional: a curiosidade pelos temas, a pesquisadensa e o respeito ao debate, a justificar a louvável atitude do Tribunal Regional doTrabalho da 10ª Região em propiciar a magistrados e servidores o aprimoramentointelectual, de que resultará, certamente, uma prestação de serviço à sociedade demelhor qualidade.
Espero que os futuros leitores dessa obra sejam testemunhas de que valeu a penaa edição da coletânea de monografias conclusivas do mencionado curso de especializaçãoà medida que haverá compensações valorativas por se tratar de textos cuidadosamenteelaborados do ponto de vista formal e material, além do desenvolvimento de idéias quepermitirão um diálogo proveitoso com os autores.
Brasília, 30 de setembro de 2011
Carlos Alberto Reis de PaulaMinistro do Tribunal Superior do Trabalho
Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça
Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito da UFMG
Professor Adjunto da UnB
2020
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ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO,MODERNIDADE E PARADIGMAS
ICapítuloCapítulo
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2323
a racionalidade universal dos direitos humanosante o direito à identidade não ocidental
Leôncio Mário Jardim Neto(*)
“(...)
O MENINO — (…) quanto ao antigo grande costume, não vejo nele o menor sentido.
Preciso é de um novo grande costume, que devemos introduzir imediatamente:
o costume de refletir novamente diante de cada nova situação.
(…)
OS TRÊS ESTUDANTES — (…) não vai ser um antigo costume
que vai nos impedir de aceitar uma nova ideia justa. (...)”
Aquele que diz sim e Aquele que diz não — óperas escolares.
Bertolt Brecht — Berlim, 1929/30.
Talvez, a mais controversa das questões do direito diga respeito à pretensão devalidade universal das normas jurídicas — não apenas daquelas que se pretendemtransnacionais, tais como as concernentes aos direitos humanos, mas também das quese caracterizam pelo estreito escopo das sociedades nacionais, ante o carátermulticultural que a(s) sociedade(s) contemporânea(s) vem adquirindo.
A preocupação com a universalidade, segundo Clifford Geertz, aproxima o direitoda etnografia, oferecendo, mesmo, a possibilidade de identidade na forma como elegeseus objetos, indicando, nesse sentido, que a antropologia e a jurisprudência são práticasvoltadas à interpretação dos fatos, ambos “(...) artesanatos locais: funcionam à luzdo saber local (...)”(1), sugerindo, ainda, que tal prática lhes constitui e, nelas, “(...) seentregam à tarefa artesanal de descobrir princípios gerais em fatosparoquiais”.(2) Por conseguinte, emerge o debate, carente de avanço, acerca daaplicabilidade de conceitos jurídicos da tradição ocidental no âmbito das sociedadesnão ocidentais.(3)
A RAZÃO DA TRADIÇÃO CONTRA A TRADIÇÃO DA RAZÃO:A RAZÃO DA TRADIÇÃO CONTRA A TRADIÇÃO DA RAZÃO:
(*) Especialista em Direito Constitucional pela UnB — Universidade de Brasília (2009-2010), servidor do TRT 10.
(1) GEERTZ, Clifford. O saber local: novos ensaios em antropologia interpretativa. 10. ed. Petrópolis: Vozes,
2008. p. 249.
(2) Idem.
(3) Ibidem, p. 251.
2424
No aspecto, é interessante perceber que, voltadas as garantias dos indivíduos contraos abusos do poder estatal, os direitos humanos sejam arguidos também por grupos, osquais se apresentam como unidades combativas em defesa de determinadasidentidades(4), equivalentes, aqui, à individualidade, demonstrando, numa perspectivarelacional, as possibilidades de sua articulação, não para afirmação da universalidade —elemento que lhe é ontológico —, mas pela salvaguarda das particularidades, dasdiferenças, e, portanto, das clivagens sociais inter ou intranacionais.
É particularmente contraditório o cenário, uma vez que a origem dos direitoshumanos pode ser localizada no mesmo espaço político — as revoluções liberais — queengendrou o Estado-nação, que, voltado à superação dos conflitos internos, agiuapagando as dissensões culturais, por meio da adoção do etnocídio como projeto.(5) Háde se considerar, contudo, como manifestação de um processo de transformação queabrigou, em seu bojo, o “(...) caráter compósito da doutrina liberal, caráter esteque decorre do modo aproximativo e confuso como foi tratada a noção quedeveria ser fundamental para o Liberalismo: a de liberdade”.(6) decorrente, porsua vez, do florescimento do individualismo, a grande revolução ocidental, gestada aolongo dos últimos dois mil e quinhentos anos(7), cujo clímax(8) — as sucessivas declaraçõesdos direitos do homem(9) —, em fluxos e refluxos(10), aparentemente, já dura duzentos
(4) “(...) na arena política do contato interétnico os direitos aos bens do Estado só podem ser garantidos aosíndios graças ao universalismo dos direitos do homem. O universalismo, enquanto estratégia de percurso, édesse modo chamado a intermediar entre a razão da etnia e a razão da cidadania.” RAMOS, Alcida Rita.Nações dentro da nação: um desencontro de ideologias. Série antropológica n. 147. Brasília: Departamentode Antropologia — UnB, 1993. p. 11.(5) CLASTRES, Pierre. Arqueologia da violência. São Paulo: Cosac Naify, 2004. p. 85, 87.(6) ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 697.(7) DUMONT, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropológica da sociedade moderna. Rio de Janeiro:Rocco, 1985. p. 38/39.(8) “A ‘Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão’ adotada pela Assembleia Constituinte no verão de1789 marca, num sentido, o triunfo do Indivíduo.” DUMONT, Louis. Op. cit., p. 109. De fato, a questão docarácter individualista da moral, subjacente aos direitos humanos, adquire contornos pragmáticos no processode sua globalização: “(...) es el individualismo moral del discurso de los derechos humanos lo que lepermite desempeñar esse papel [“(…) lengua moral vernácula de alcance universal que valida las denunciasde mujeres y niños contra la opressión de las sociedades patriarcalles y tribales; (…) hace posible que laspersonas dependientes se perciban a sí mismas como agentes morales y actuén contra prácticas (…)ratificadas por el peso y la autoridad de sus culturas (…).” IGNATIEFF, Michael. Los derechos humanoscomo política e idolatría. Barcelona: Paidós Ibérica, 2003. p. 7,68].“ APPIAH, Kwame Anthony. La ética de laidentidad. Buenos Aires: Katz, 2007. p. 369. No mesmo sentido, a afirmação de Jürgen Habermas de que asdeclarações históricas dos direitos humanos — Bill of Rights, 1776; Déclaration des droits de l’homme et ducitoyen, 1789 — estão inspiradas pela filosofia política do direito racional — Locke e Rousseau — possuemduplo caráter “(...) como normas constitucionales gozan de validez positiva, pero como derechos que lecorrespoden a cada persona como ser humano se les describe al mismo tiempo una validez suprapositiva.”HABERMAS, Jürgen. La inclusión del outro: estudos de teoria política. Barcelona: Paidós Ibérica, 1999. p. 174.(9) “(...) o transporte dos preceitos e ficções do direito natural para o plano da lei positiva (...).” DUMONT,Louis. Op. cit., p. 110.(10) A alternância entre perspectivas individualistas e coletivistas acentuou-se no decorrer do séc. XIX.Tratava-se, de fato, de variações nas ideologias políticas acerca dos distintos significados atribuídos aosprincípios básicos sobre os quais a sociedade ocidental pretendia assentar-se — liberdade e igualdade; aopasso que se transformava economicamente. Nesse sentido, ver HOBSBAWN, Eric J. A era das revoluções.19. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2005.
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anos. Trata-se da verdadeira revolução, presente nos mais variados níveis datransformação social e material,(11) em decorrência dos princípios formadores doindividualismo(12) — liberdade, autonomia, garantia(13) —, experimentada pela sociedadeocidental, para o bem e para o mal.
Talvez esse conflito, quanto ao caráter universal e universalizador das normasjurídicas, se trate de mais uma das manifestações do carácter contraditório da ideologialiberal, matriz das reformas sociais, políticas e econômicas que deram os contornos damodernidade ocidental.
Dessa mudança paradigmática, que nos funda como indivíduos modernos,(14)
surgem questões fundamenais ao direito e à política que, desde então, passam a negociara concorrência entre interesses individuais e coletivos, em constante deslocamento; nasquais as categorias distintivas básicas — identidades —, inicialmente, delimitadas pelasrelações de produção,(15) adquirem percepções outras, indicativas de intenso mercadode valores que se sobrepõem, em decalques contínuos, em personas várias. Percebe-se,então, o ressurgir de territórios simbólicos, imersos nos limites, nas margens dassociedades ocidentais, desde a corrida etnocida dos nacionalismos. É o esvaziamentoda identidade de classe, expressão da pós-modernidade(16), identificada, em certa medida,com o deslocamento do trabalho do centro político, onde os indivíduos se veem àsvoltas com dimensões identitárias de outra ordem(17) que
(11) “(...) o próprio emprego dos valores individualistas desencadeou uma dialética complexa que teve por
resultado, nos mais diversos domínios, e para alguns desde fins do século XVIII e começos do XIX,
combinações em que eles se misturam sutilmente com seus opostos. [§] (…) em matéria econômico-social
(…) a aplicação do princípio individualista, o ‘liberalismo’, obrigou à introdução de medidas de salvaguarda
social e redundou, finalmente no que se pode chamar o ‘pós-liberalismo’ contemporâneo.” DUMONT,
Louis. Op. cit., p. 29.
(12) “Toda doutrina moral ou política que atribui ao indivíduo humano preponderante valor de fim em relação em
relação às comunidades de que faz parte. O extremo desta doutrina é, obviamente, a tese de que o indivíduo
tem valor infinito, e a comunidade tem valor nulo; essa é a tese do anarquismo. (…) na acepção mais moderada
(…) fundamento teórico assumido pelo liberalismo assim que surgiu no mundo moderno. (…) pressuposto
comum ao jusnaturalismo, ao contratualismo, ao liberalismo econômico e à luta conta o Estado, que constituem
os aspectos fundamentais da primeira fase do liberalismo.” ABBAGNANO, Nicola. Op. cit., p. 638.
(13) Trata-se de elementos fundamentais à superação da tradição. SAMPSON, R. V. Individualismo. In:
Dicionário de ciências sociais. Rio de Janeiro: FGV, 1986.
(14) “(...) o termo indivíduo designa duas coisas ao mesmo tempo: um objeto fora de nós e um valor. O
primeiro é um sujeito empírico que fala, pensa e quer, é o modelo individual da espécie humana, que se
encontra em todas as sociedades. O segundo é o ser moral independente, autônomo, não social, que
representa a ideologia moderna do homem e da sociedade.” DAMASCENO, João Batista. Individualismo eliberalismo: valores fundadores da sociedade moderna. Disponível em: <http://www.achegas.net/numero/
doze/damasceno_12.htm> Acesso em: 11.5.2010.
(15) “(...) sociedades complexas (…) uma sociedade na qual a divisão social do trabalho e a distribuição de
riquezas delineiam categorias sociais distinguíveis com continuidade histórica (…) diferentes tradições
culturais de sociedade complexa podem ou devem ter como explicação a divisão social do trabalho.” VELHO,
Gilberto. Individualismo e cultura: notas para uma Antropologia da sociedade contemporânea. 2. ed. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1987. p. 16.
(16) ARAÚJO, Caetano Ernesto Pereira. Entre o holismo e o individualismo: tipos morais e cultura política no
Brasil. Brasília: Universidade de Brasília, 2000. p. 120.
(17) Ibidem, p. 117-118.
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(...) emergem como atores relevantes no espaço público. Articulam,normalmente, reivindicações de cidadania, demandas de igualdade, com lutaspelo reconhecimento devido de sua particularidade, de sua diferença específica.(...) há componentes valorativos comuns, que transcendem divisões fundadasem classe ou em outra dimensão identitária qualquer que permitem supor aexistência de fundamentos culturais partilhados (...).(18)
Superado o contexto, no qual a sociedade ocidental se inventou, pelas ideologiaspolíticas que fundaram uma nova ordem, caracterizada por um sistema jurídico reflexodos valores de uma suposta identidade do Estado nacional, em detrimento dasidentidades minoritárias, ordem jurídica que se pretendia guardião do racionalismouniversalista; a situação passa a apontar para uma tensão interna ao ordenamentonormativo, dividido entre o universalismo das comunidades jurídicas igualitárias —característica do modelo jurídico racional do Estado moderno —, e as pretensõesparticularistas, etnocêntricas, das comunidades tradicionais(19) — sejam elas hegemônicasou não. E, dessa tensão, no mais das vezes, exsurge o fracasso do princípio da igualdadede direitos(20), em decorrência da imposição estatal de um modelo moral privado,identificado como modelo estatal, em razão da apropriação do governo pelos gruposhegemônicos.
Assim, a percepção dos elementos conformadores das identidades socialmentenegociadas torna-se meio e fim no processo de apreensão dos valores e experiênciasdelimitadores das fronteiras simbólicas fundadoras dos grupos de status,(21) que sesobrepõem em diversos níveis, indicando variadas relações internas ou externas entreseus membros, tomados individual ou coletivamente.
Esclareça-se, contudo, que a consciência de identidades diversas, âmbito daexperiência concreta das unidades socialmente delimitadas, não implica qualquer negaçãoda unidade humana, reafirmada pela frequente prática da comunicação interétnica, datradução de mentalidades(22) e de significados culturalmente relevantes capazes deconfirmar o postulado antropológico da unidade do gênero humano.(23)
(18) Idem.
(19) HABERMAS, Jürgen. Op. cit., p. 91.
(20) Ibidem, p. 123.
(21) VELHO, Gilberto. Op. cit., p. 16.
(22) “(...) através de nossa cultura que podemos compreender um outra, e reciprocamente. (…) [§] (…) ação
recíproca entre o universal e o específico (...).” DUMONT, Louis. Op. cit., p. 206, 209.
(23) “(...) uma definição sociológica deve exprimir o que é comum entre nós e as sociedades primitivas. (…)
[§] Marcel Mauss definiu, de fato, a antropologia social ainda antes de 1900. Em primeiro lugar, dizer
‘antropologia’ é ‘postular a unidade do gênero humano’(...).” DUMONT, Louis. Op. cit., p. 186, 205. Cf.
Verena Stolcke, a antropologia social é uma invenção radical moderna subjacente às questões relativas à
própria hierarquia entre universalismo e individualismo, estabelecida no pensamento ocidental. Assim, a
prática antropológica exige simultaneamente a percepção das diferenças em face da suposição da unidade
da espécie humana. O problema, entretanto, estaria no fato de que, ao mesmo tempo que o individualismo
moderno nos indica a irrelevância das diferenças, funda a inexpugnabilidade da desigualdade: “El problema
constitutivo de la antropología social como tipo de conocimiento moderno es, así, la tensión entre lo universal
y lo particular en cuanto ideas-valor. Las diferentes maneras como antropólogas/os se han movido entre
