TEMAS APROFUNDADOS DE DIREITO CONSTITUCIONALSAULO CASALI

Bibliografia: Constitucionalismo Discursivo; Curso de Direito Constitucional Moderno - Luís Roberto Barroso, Otto Bachof, Peter Haberle.

NEOCONSTITUCIONALISMO:

Ideia do professor sobre a Modernidade: é a racionalização das ciências nos séculos XVIII e XIX. O uso da prudência, da argumentação e da retórica, que situava-se na linha de frente do Direito, foi abandonado. A retórica era extremamente utilizada no Direito Romano.

Houve a racionalização do Direito. Imaginou-se que fosse possível construir códigos, sistemas legais positivos, casos em que se pudesse tornar o legislador em único solucionador do Direito. Ao aplicador do Direito cabia aplicar as normas aos fatos. O Direito seria criado pelo legislador. Se o juiz pudesse criar o Direito, traria muita instabilidade; assim, o juiz deveria ser apenas a boca da lei, julgar de modo impessoal.

Essa ideia teve fôlego curto nas ciências sociais, inclusive no Direito. Isto porque nenhum sistema jurídico conseguiu demarcar matematicamente soluções.

Surgiu uma nova realidade no Direito: concepção pós-moderna.Essa concepção é uma espécie de resgate da visão que os antigos tinham do Direito

como algo fluido. A concepção pós-moderna do Direito entende que a solução correta não é a

matemática. Entende-se que o juiz, ao dar a solução, faz uma escolha, elegendo uma alternativa dentre tantas outras. Assim, a decisão é um ato de vontade, que não se prende a uma forma pré-concebida, positiva (Kelsen disse isso).

Essa fase pós-moderna termina por aproveitar muito os escritos de Kant, a questão dos valores e sua relação com a ética. É a chamada “virada kantiana”. Isso tem a ver com o neoconstitucionalismo, que se associa à pós-modernidade.

O neoconstitucionalismo veio com a noção de valorização de princípios. Os princípios são difíceis de indicar, pois requerem uma avaliação subjetiva em

relação à prevalência que cada um terá no caso concreto. O neoconstitucionalismo reconhece a sua força normativa e reclama a sua aplicação na prática judiciária. A interpretação da Constituição, que antes era simples, silogística, passou a ser uma interpretação principiológica, fundada em valores.

Os princípios existiam, mas a pós-moderniadade e o neoconstitucionalismo exigem que eles tenham normatividade. Passou-se a dar uma hierarquia maior aos princípios, alterando-se a construção do Direito, pois quando se lida com conflitos entre princípios, a solução não eliminará o princípio do ordenamento, haverá um deslocamento do princípio (Canotilho). Isso é diferente de quando há um conflito entre regras, que implicará na eliminação de uma em face da outra, através dos critérios (especialidade, etc.). Nos conflitos entre princípios, não são utilizados os mesmos critérios; utiliza-se a ponderação.

Segundo Barroso, a pós-modernidade traz uma mudança de paradigmas: 1) compromisso com a efetividade das normas constitucionais, principiológicas ou não-principiológicas; 2) desenvolvimento de uma nova dogmática hermenêutico-constitucional.

Colocar os princípios no topo fez com que o Direito Constitucional ganhasse uma proeminência que nunca teve, pois se os princípios estão no topo, a Constituição também está no topo. Isso é o neoconstitucionalismo.

A Constituição passou a exercer influência nas diversas áreas do Direito. Filtragem constitucional. Toda norma jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a concretizar os valores nela consagrados. A Constituição passou a ser a lente através da qual se visualiza todo o Direito. A neutralidade do intérprete desapareceu, pois hoje se lida com princípios.

Segundo Lenio Streck, o jurista, através do processo interpretativo não reproduz ou descobre o sentido da lei, cria o sentido que for mais conveniente aos seus interesses teóricos e jurídicos. Assim, o significado da lei não é autônomo, mas heterônomo. Critica-se esse ponto de vista, através da afirmação de que essa forma de interpretar é extremamente subjetiva, o que causa instabilidades.

Aula 2 – PEGAR!

Aula 3 – 26/08/2011

Peter Haberle: fez um livro chamado “Hermenêutica Constitucional”.

A primeira ideia dele é a de que nós estamos acostumados ao paradigma de que a Constituição é interpretada por juízes, que determinam o conteúdo das normas jurídicas. Segundo ele, nós não podemos aceitar que a interpretação constitucional se restringe aos juízes. Devemos entender essa interpretação como aberta, não corporativa. Ele diz que a Constituição é interpretada todos os dias por todos os cidadãos. Quando alguém se comporta de modo a observar uma regra de comportamento, é uma interpretação da Constituição que é feita por esse agente. Há inúmeras forças produtivas de interpretação na sociedade. Ex.: cidadãos, órgãos estatais, empresas, grupos organizados da sociedade, etc.

Diante dessa circunstância, temos condições de dizer que aquelas pessoas (que não são os juízes) não são objeto da interpretação constitucional, mas sim sujeitos dessa interpretação.

Tudo bem que todos interpretam, mas, em caso de conflitos interpretativos, temos o Judiciário com os seus juízes. Haberle diz que é preciso organizar esse processo interpretativo (faz-se necessária uma processualística).

Interferem na processualística as partes, onde cada uma faz a sua interpretação (requerente e requerido, advogado, peritos, testemunhas, pareceristas, grupos de pressão, imprensa). Haberle diz que há sim uma procedimentalidade. Contudo, não se pode esquecer que essa procedimentalidade ocorre no âmbito de uma sociedade aberta. Essa procedimentalidade somente será efetiva na medida em que se permita a atuação na maior mediada possível de todos essas forças produtivas de interpretação no processo. É isso que a nossa legislação processual civil tem viabilizado nos últimos tempos. Ex.: audiências públicas realizadas quando há temas polêmicos, amicus curiae (amigo da causa). Esses fatores permitem que sejam levados subsídios para o julgamento da causa. Ex.: julgamento referente aos embriões (representantes da igreja, da sociedade médica, etc.).

O processo deve garantir a participação leal (princípio), dento de uma concepção pluralística, de modo que aqueles que não estão representados ou estão mal representados tenham voz. A sociedade que é a destinatária das decisões confere maior legitimidade ao julgamento, na medida em que ao debate foram levados os argumentos possíveis.

O STF é apenas um instrumento desse modelo de interpretação pruralística.Diz Haberle: a norma jurídica só existe quando interpretada. Não é uma decisão

prévia, perfeita, acabada.A garantia da independência dos juízes somente é sustentável porque...Todo processo é pluralista, tanto o da interpretação, quanto o da aplicação da lei.

Na Alemanha não se fala em interpretação da Constituição, mas em concretização da Constituição.

Mas, sabendo que há divergência de interpretação, é preciso procedimentalizar o processo, de modo a garantir um resultado único. Essa procedimentalização, contudo, não pode esquecer da pluralidade de interpretação.

Questão do aborto (utilizada como exemplo pelo autor): a interpretação deve ser pluralista, de modo que o Ministro não tem de julgar de acordo com os seus valores pessoais. Ele deve se entender como porta-voz da sociedade pluralística. Ele diz que é óbvio que o juiz não pode se guiar pela opinião pública cegamente. A opinião pública é maleável, formável. E o ministro sabe que, na medida em que ela puder demonstrar à sociedade que trabalha os argumentos, questiona-os e chega a uma solução pelo debate dos argumentos, a sociedade aceita a conclusão (pode até não concordar), porque os argumentos foram ponderados.

O Haberle conclui o seu livro dizendo que interpretação é consenso. Consenso que resulta de conflitos e compromisso, com o Direito Constitucional sendo o resultante de conflitos e compromissos.

* Esse raciocínio de Haberle é tópico. Aquele modo de olhar o Direito que prevê que a solução advém de um palco a partir do ambiente do discurso, onde se colocam tópicos, se produz uma argumentação, até que se chegue a um consenso (argumento que têm uma fase pré-lógica e depois uma fase lógica).

Haberle traz uma discussão: como se comportar diante da opinião pública.Essa discussão casa com a trazida em um doa artigos de Alexy, no qual se fala sobre

democracia, legitimidade do Judiciário que não foi eleito por ninguém, que está ali dando a última resposta no seio de uma sociedade democrática. Como se explica isso? Ele diz que o Judiciário não é como o Parlamento eleito democraticamente e onde a legitimidade encontra esse aspecto formal (sua ação é tida por legítima). E o Judiciário? Não funciona bem essa eleição do Judiciário. Isto porque o Judiciário não terá independência para julgar (levaria em conta os interesses dos eleitores).

Obs.: nenhum país possui uma Cúpula do Judiciário sem controle político. Por quê? O professor acha ter uma cúpula sem controle político, pois não se pode deixar a formação ser exclusivamente endogâmica (dentro do próprio Judiciário), pois isso criaria uma espécie de tirania.

Somos mais desenvolvidos que a Europa e EUA emvários campos, como, por exemplo, ações coletivas.

Voltando...Alexy diz no artigo que o juiz não é eleito. Da onde viria essa legitimidade então?

Diz ele que a legitimidade do udiciário so pode ser argumentativa. Ele se legitima na medida em que convença a sociedade destinatária da sua decisão da argumentação que desenvolveu, tendo a conclusão se formado com sabedoria em razão da discussão lógica e chegada a um consenso. Aos juízes cabe essa função. Tudo isso casado com a ideia de debate, consenso, argumentos dicutidos e onte se possa ter a participação plutalista assegurada.

Essas ideia mudaram o nosso processo constitucional. Essas ideia êm sido aplicadas pelo STF, através, por ex, da realização de audiências públicas. Os ministros têm que se enxergar como gestores do consenso, não deixando que convicções pessoais interfiram no julgamento.

Não existe neutralidade. Isto porque o ministro do STF leva para a conclusão valores por ele incorporados. Essa não neutralidade não pode interferir contudo na formação de um consenso para a sociedade. O peso atribuído aos argumentos não deve se concentrar em convicções íntimas, mas sim nos valores pertencentes à sociedade.

O ministro do STF quando atua não pode ser proselitista, mas consensualista.Outra ideia...Existe norma constitucional inconstitucional? Amanhã!

Aula 4

Aula 5 – 02/09/2011

DIREITOS FUNDAMENTAIS, PONDERAÇÃO E RACIONALIDADE:

A silogística passa pela ponderação, sendo que existe uma técnica para a ponderação. Uma das pessoas que tratou do tema foi Robert Alexy. Em 1986 ele escreveu a “Teoria dos Direitos Fundamentais”, traduzida para o Brasil em 2008.

Um dos textos de Alexy é justamente o tema da aula de hoje.Esse artigo é um resumo do livro que ele escreveu “Teoria dos Direitos

Fundamentais”. O que o motivou a escrever a sua obra foi a decisão do Tribunal Alemão sobre a ponderação, o que foi feito no Caso Luth.

Luth era um distribuidor de filmes na Alemanha que resolveu, na década de 1950, que deveria fazer um boicote a um diretor alemão (Veit Harlan), contando a história nazista. Ele fez isso através do filme “Judeu Doce”. Harlan foi à Justiça afirmando que Luth estava o impedindo de trabalhar, causando-lhe dano. Ele reclamou que houvesse uma intervenção para a cessação do boicote. O Tribunal dá uma ordem a Luth para que ele cesse o boicote, sob o agumento de que a Constituição Alemã falava sobre liberdade de expressão, salvo se ofendesse os bons costumes, a honra pessoal e não colocasse em risco a juventude; além de que não era permitido ofender as leis gerais. Dentre as leis gerais, o Tribunal invocou o CC alemão, que previa a impossibilidade de que alguém causasse dano a outrem.

A questão, contudo não ficou resolvida, pois Luth levou o caso à Corte Nacional Alemã, sob o argumento de que a sua liberdade de expressão estava sendo violada. A Corte resolveu mudar a decisão do TJ de Hamburgo. Segundo a Corte, não é possível fazer uma construção estreita de direitos fundamentais; não é possível solucionar o problema como se tudo fosse questão de subsunção dos fatos à regra. Segundo a Corte, a Constituição incorpora os valores da sociedade alemã, seus princípios. Segundo a Corte, o Tribunal solucionou o problema como se a questão envolvesse simples regras. O Tribunal afirmou que não é possível fazer subsunções quando se está diante de princípios; direitos fundamentais não são limitados por regra. Só o que poderia limitar um direito fundamental seria outro direito fundamental, sendo que, para tanto, caberia a ponderação. A Corte, então, deu ganho de causa para Luth.

A doutrina alemã passou a construir a teoria dos direitos fundamentais a partir dessa sentença, até porque foi feita a distinção entre princípios e regras (normas que se dividem em princípios e regras). Os direitos fundamentais são princípios.

Uma segunda importância da decisão é que foi criada a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Isso significa que os direitos fundamentais ... (abaixo).

Classicamente uma Constituição organizava os Poderes, o Estado e criava limitações desses poderes em relação aos indivíduos. Tradicionalmente os direitos fundamentais eram verticais (limitações ao Estado em face dos indivíduos). Contudo, os direitos fundamentais não se limitam a eficácia vertical, mas também a eficácia horizontal; ou seja, poderiam tais direitos ser aplicados às relações entre indivíduos. Assim, segundo o Tribunal, os Direitos Fundamentais seriam ubiquitários.

A terceira construção dessa sentença é que quando há uma colisão entre princípios o problema não pode ser resolvido pela subsunção, mas pela ponderação. Os conflitos entre regras endem ao tudo ou nada; cria-se uma situação onde uma regra predomina dali para a frente (critério de afastamento definitivo – as regras são comando definitivos). Princípios não são assim. O princípio não dá conta de comandos definitivos, mas de situações desejáveis. Princípios são mandados de otimização.

Quando se vai concretizar um princípio constitucional, se encontra um problema: como não há comandos definitivos, o sujeito tende a ter uma dificuldade maior quando vai afirmar um princípio em face de outro. Isto porque os princípios não desaparecem do ordenamento jurídico por não ter sido aplicado em determinado momento. Isto porque a

aplicação de um princípio depende da situação fática ou jurídica do momento. Canotilho falou que os princípios, em caso de conflito, sofrem deslocamento compreensivo.

Como Alexy imaginou a técnica para esse deslocamento compreensivo? O procedimento da ponderação é trifásico. Há que se avaliar a idoneidade do meio (1), depois se analisa a necessidade (2) e depois se analisa a proporcionalidade em sentido estrito (3). - Esse processo trata-se da aplicação da proporcionalidade em sentido amplo.

Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, observadas as possibilidades fáticas e jurídicas. O conteúdo de um princípio no caso concreto é dado pelo embate com outro princípio.

Quando falo em idoneidade e necessidade estou falando em circunstâncias fáticas. Quando falo em proporcionalidade em sentido estrito, estou falando em circunstâncias jurídicas. Esse método é utilizado, na maioria dos casos, intuitivamente.

1 – Idoneidade:Não é idôneo um meio se ele prejudica o direito fundamental 2 sem concretizar o

direito fundamental 1.2 – Necessidade:Verifica-se se, com o meio escolhido, prejudica-se outro direito fundamental. Nesse

caso, busca-se um meio menos gravoso que não prejudique tantos direitos. Assim, verifica-se se o meio é necessário.

3 – Proporcionalidade em sentido estrito:Tem que ser feito o raciocínio a seguir: será que sacrificando o direito fundamental 2

estou correto? Qual o grau de importância do direito fundamental 1?

Exemplo dado por Alexy: embalagens de cigarro. É fato que o cigarro não é bom para a saúde (df 1). Vamos então proibir os cigarros. É preciso olhar se essa proibição é idônea Sim! É necessário, ou haveria outra maneira menos gravosa que não prejudicasse o df 2, tendo em vista que esse é um hábito de determinadas comunidades? Assim, surge a questão da propaganda na embalagem de cigarro.

* Liberdade x saúde.Buscou-se outro meio de proteger a saúde que não a proibição de fumar e o aumento

de impostos. Assim, chegou-se conclusão de que a propaganda nas embalagens, dentre os meios disponíveis, era um meio idôneo e necessário.

Vamos à fase 3 É realmente o caso de prejudicar a liberdade para proteger a saúde? Aqui, analisa-se a importância e o peso dos direitos fundamentais 1 e 2. De fato a importância do direito fundamental 1 é maior.

Por conta dessa teoria, Alexy recebeu críticas, as quais afirmaram que ele estaria conferindo discricionariedade ao juiz. Habermas afirmou que essa era uma teoria irracional. Alexy contestou Habermas afirmando que ponderar é uma atividade racional, a qual era feita por um debate lógico. Afirmou ainda que não existe um sistema baseado apenas em regras; isso não é possível, pois não há como esgotar todas as circunstâncias. Da mesma forma, não é possível ter um sistema baseado apenas em princípios, a fim de que a segurança não fique prejudicada. É importante que haja um sistema combinado. Justamente por haver princípios, é preciso ponderar os casos em que haja conflito entre eles.

O Alexy traz o caso da revista satírica Titanic. Essa revista resolveu fazer uma brincadeira com as pessoas. O Tribunal condenou a Titanic a indenizar as pessoas. A revista recorreu alegando que possuía liberdade de expressão. Liberdade de expressão x honra. O Tribunal Constitucional Federal mudou em parte a decisão, retirando a indenização ao militar (militar mata). Isto porque não se estava ofendendo a sociedade (não era uma violação de valor alto). É preciso verificar se a aplicação de um direito fundamental é proporcional ao afastamento de outro.

Aula 6 – 03/09/2011

* Obs.: questão da prisão civil do depositário infiel.Diz Konrad Hesse que uma Constituição formal, escrita precisa reproduzir as

condições da sociedade. Se essa reprodução não ocorre, há um risco de a Constituição se transformar em uma folha de papel. Segundo Hesse, o intérprete do Direito tem a função de atualizar a Constituição. Assim, esse intérprete deve extrair a força normativa do texto constitucional.

O primeiro artigo do livro Constitucionalismo Discursivo diz que as escolas do Direito são definidas...

Quando uma teoria dá muita atenção ao aspecto fático do Direito, deixa de lado o aspecto discursivo. Há teorias que dão

A posição se Alexy é a de que as teorias devem ter uma visão sobre todas as facetas do Direito. Assim, ele fala de uma teoria ampla. Ele chama essa teoria de Constitucionalismo Discursivo (constitucionalismo tomado em conta do discurso). Para Alexy não há como elaborar uma teoria de Direito sem lvar em consideração o aspecto discursivo.

O Direito em si tem uma pretensão de correção. O decretado, o positivado, tem que ser eficaz e correto discursivamente.

O discurso é a única maneira de se alcançar um resultado correto, de aferir a lógica dos argumentos, a única maneira de aceitar a lógica dos argumentos formando um consenso a respeito

Aula 7 – 09/09/2011

Um dos livros de André Ramos se chama “Direito Constitucional Concretizado – Hard Cases, Soluções Juridicamente Concretizadas”.

O hard case leva o sujeito a um exercício de ponderação, para que se ache a solução mais pertinente.

Há também um livro que se chama “Direitos Fundamentais”, de Oscar Vilhena, no qual o autor também se preocupou com os hard cases.

Qual é a ideia do título “Direito Constitucional Concretizado”? O autor assumiu a doutrina da moderna teoria constitucional, segundo a qual uma norma só tem sentido se puder ser concretizada (o Direito Constitucional hoje cede ao concreto). Está em voga, hoje, a ponderação. Daí o dizer de Canotilho “tudo não passa de densificação de regras e princípios”.

O significado não está na norma, mas é atribuído pelo intérprete. As regras são apenas topoi = pontos de partida argumentativos.

Há, entre os princípios, uma relação de precedência condicionada. Sobre as condições 1, o princípio 1 precede ao 2.

RR 2195/009/05/00 – TST – Revista íntima em fábricas de confecções:Nessas fábricas, há um grande problema com o furto de peças. Muitas funcionárias

usam umas peças por cima das outras (peças íntimas).Uma determinada fábrica estabeleceu a revista íntima das suas funcionárias. Não

havia o desnudamento total, não havia contato e a revista era feita por supervisores do mesmo sexo. Uma das funcionárias foi pleitear indenização por danos morais, invocando o direito à intimidade. O empregador afirmou em juízo que a revista estava prevista em contrato, além de que essa era a única forma de garantir o seu direito à propriedade.

Vamos ponderar de acordo com as fases estudadas: idoneidade, necessidade e1) A conduta do empregador é idônea para a manutenção do direito de propriedade?

Sim, pois é atingida essa finalidade.

2) É necessária a revista? Quer dizer, há outro meio menos gravoso para atingir a finalidade? Obs.: é preciso olhar as circunstâncias fáticas e os meios disponíveis. Deve se verificar a viabilidade.

Esse julgamento do TST afirmou que havia outros meios para defender o direito de propriedade, mas não disse quais. Concluiu-se que o meio não era razoável.

Obs.: os direitos fundamentais são irrenunciáveis.

Foi introduzido na CLT o art. 373-A, VI. Os empregados e funcionários podem ser submetidos a revistas íntimas, o que não se aplica às empregadas e funcionárias.

O caso do TST morreu na fase 2.O caso tratado por André Ramos em seu livro foi a revista em presídios.Os presídios estabelecem a revista íntima, pois celulares e drogas são introduzidos em

partes do corpo das pessoas.Fazer a revista íntima de quem vai visitar viola a intimidade, mas garante a vida e a

integridade física do preso, do carcereiro, do cidadão das ruas, etc.André Ramos Tavares faz uma analogia com o caso dos trabalhadores e responde às

questões:1) Fazer a revista íntima em presídios é adequado? Para ele não. Isto porque a

revista íntima não impediria que tais objetos entrassem no presídio por outros meios. Segundo o professor, isso não quer dizer nada, pois a entrada dos objetos através dos visitantes é um meio autônomo. Segundo o professor, a revista é evidentemente um meio adequado.

2) É um meio necessário? Existe outro meio menos gravoso? O detector de metais somente detecta metais, não sendo apto a impedir a entrada de drogas, por exemplo. André Ramos Tavares disse que bastava botar câmeras. Para o professor, isso não seria viável, pois seriam necessários inúmeros agentes atentos às câmeras, etc. Para o professor, a revista íntima nesse caso é sim um meio necessário.

* Não existe revista íntima nos EUA, pois as pessoas estavam se sentindo ofendidas. Contudo, não há mais o contato íntimo entre as pessoas.

3) É preciso verificar se a medida é proporcional. Para André Ramos Tavares, a medida onera demais um sujeito para que outros se beneficiem. Ele fala que a revista íntima ofende também o princípio da pessoalidade da pena (a pena não pode ultrapassar o âmbito do criminoso). O professor discorda.

Aula 8 – 10/09/2011

Caso: ADIN 1964.Decreto que proíbe a utilização de carros e aparelhos de som na Praça dos Ministérios

em Brasília e no Planalto Central.A ADIN foi encontro ao decreto, alegando que este violava o art. 5º, XVI da CF

(liberdade de reunião).Reunião, segundo a doutrina, demanda pluralidade de participantes voltados a um

fim determinado em um período determinado. Além disso, a reunião deve ocorrer em local aberto ao público, sem que haja armas, devendo haver prévio aviso.

Bastaria que o Supremo dissesse que o decreto era autônomo, que estaria a criar obrigações não previstas em lei, sendo passível, portanto, de ADIN (era um decreto sem base legal).

O relator, Min. Marco Aurélio, afirmou que quem impede esse tipo de liberdade muitas vezes se utilizou dela. Ele procedeu à análise da ponderação, etc. (três fases).

* Questões em aberto: quando deve ser avisada a intenção de se reunir? Quem seria a autoridade competente, para fins de comunicação?...

Obs.: todos os direitos fundamentais são de eficácia contida ou contível, segundo o professor.

Vamos à análise da questão...1) É adequado fazer uso de carros de som para fins de manifestação? Sim, a

depender do porte da reunião.2) O meio é necessário ou adequado para viabilizar a liberdade de expressão? O

ministro entendeu que sim.Existe outro meio apto a garantir a liberdade de expressão? Segundo o professor, a

resposta é positiva. Não existe outra maneira de produzir a comunicação, ainda mais no Brasil.O ministro arco Aurélio entendeu que era um meio necessário para a sua finalidade.3) Segundo o ministro Marco Aurélio, a liberdade de expressão é superior a qualquer

outro direito que pudesse se opor a ela (análise da proporcionalidade). Pra o ministro, entretanto, o limite das reuniões corresponde à violência contra prédios e pessoas.

O ministro Jobim discordou de Marco Aurélio, afirmando que haviam outros limites. Ex.: reuniões próximas a hospitais e, por conseguinte, reuniões muito próximas ao prédio em que funciona o STF. Discutiu-se se a reunião poderia impedir determinadas atividades.

Passou-se a discutir o peso entre direitos fundamentais. Será que realmente era necessário fazer reuniões na Praça dos Poderes?

O ministro Marco Aurélio entendeu que suportar os protestos corresponde ao ônus de viver em democracia, de viver em comunidade.

Chegou-se à conclusão de que, no caso, a liberdade de reunião prevalecia.O ministro Marco Aurélio utilizou-se de uma lição de Canotilho, segundo a qual os

direitos fundamentais são limitáveis. Há três tipos de limitações:1) Diretas ou imediatas: aquelas feitas pela própria CF. Ex.: todos podem reunir-se sem

armas. 2) Limitação autorizada pela CF expressamente. Ex.: a lei pode trazer limitações ao

exercício de profissões justamente porque a CF autoriza.3) Limitações derivadas: aquelas que a lei pode criar, ainda que a CF não autorize

expressamente. Nessas situações há que se analisar a proporcionalidade de se fazer uma limitação. É preciso ponderar diante de um conflito entre direitos fundamentais.

O que distingue regras e princípios? Os princípios e regras não se diferem por uma questão de importâncias. Princípios se distinguem de regras por uma questão de qualidade. As regras são determinações definitivas. Princípios são mandados de autorização (se quer que algo seja alcançado no maior grau possível); são razões prima facie, diferentemente das regras, que são razões definitivas.

Os conflitos entre regras são decididos no plano da validez. Quando há conflito entre regras, uma delas é afastada (tudo ou nada); se utiliza a subsunção.

No conflito entre princípios, se utiliza a ponderação (o que o professor chama de deslocamento compreensivo). Há, entre princípios, uma relação de precedência condicionada.

O professor Alexy ilustra essa questão com o caso Lebach. Pessoas invadiram um quartel do exército e mataram os seguranças, a fim de roubar armas, etc. A imprensa alemã cobriu exaustivamente o caso. Entendeu-se que o direito à comunicação era superior ao direito à intimidade. O Judiciário proibiu a vinculação de um documentário, de modo que não fosse prejudicada a ressocialização dos presos.

Hoje é comum falar que os princípios têm maior importância no ordenamento. Isto porque, por exemplo, os princípios são sempre gerais, ao contrário de muitas regras. Além

disso, os princípios integram o núcleo do ordenamento, embora essa condição possa ser ocupada por algumas regras.

* Humberto Ávila escreveu que regras são mais importantes que princípios, trazendo argumentos como a segurança jurídica. O professor não concorda. Para ele, as regras não são mais importantes que princípios, pois as regras derivam de princípios. Assim, abstratamente falando, os princípios são mais importantes que regras.

Regras não conflitam com princípios. Regras conflitam com regras e princípios conflitam com princípios.

Aula 9 – 16/09/2011

Oscar Vilhena traz um caso de prisão civil tratado no STF.O STF julgou há uns anos um HC (81.632-1/SP). Um advogado, constituído nos autos

de uma ação penal, sumia com essa ação. Ele participava de uma quadrilha, conjuntamente com funcionários de um cartório, que promovia o sumiço de autos processuais. Esse advogado foi preso, até porque essa prática já vinha sendo feita há muito tempo.

Ele, advogado, entra com um HC porque foi preso em uma cela que não era especial. Ele invocou o art. 7º do estatuto do advogado. É direito do advogado ser recolhido em sala de Estado maior, assim reconhecida pela OAB, antes de a sentença transitar em julgado. No caso de não haver sala de Estado maior, o advogado deve ficar em prisão domiciliar.

Esse HC tem por relator o ministro Maurício Correia, que entrou em discussão com o ministro Veloso. O ministro Correia tem uma formação voltada para a advocacia. Ele (Correia) mostra-se favorável à concessão da ordem e o ministro Veloso mostrava-se contrário à concessão da ordem.

A discussão travada entre esses ministros mostra bem a questão da tópica.O Veloso argumentava que a cela onde o advogado estava (cela especial) era

condigna. Se a cela não fosse considerada condigna nem se discutiria a questão; o sujeito iria logo para a prisão domiciliar. O ministro Correia afirmava que a cela não era condigna. Topos (ponto de partida) = condignidade.

O ministro Veloso argumentou também que o laudo da OAB, dizendo se a prisão é ou não condigna, não era constitucional, tendo em vista que uma entidade profissional não poderia emitir laudos em face de seus associados (caso que foi discutido em uma ADIN).

O ministro Correia argumentou que havia fotos da cela, de modo que convocou os outros ministros para apreciarem as instalações. O ministro Veloso opôs-se a reconhecer valor probatório às fotos.

O ministro Correia lança, então, um novo topos: o advogado estava em uma cela especial, não em uma sala de Estado maior. O ministro Veloso se opõe a esse argumento, afirmando que a disposição legal que falava em sala de Estado maior era inconstitucional, tendo em vista que contrariava o princípio da isonomia. O ministro Correia invocou uma nova interpretação do princípio da isonomia: “isonomia corresponde a tratar desigualmente os desiguais”. O ministro Correia levantou outros argumentos: segurança do preso, valor da profissão...

Sala de Estado maior: local que existe em uma repartição militar onde a autoridade militar exerce as atividades de comando e planejamento.

O que distingue uma sala de uma cela é a ausência de grades.A jurisprudência afastou a possibilidade de o advogado ficar em uma sala de Estado

maior, tendo em vista que não era uma solução adequada.* Há uma previsão referente à prisão especial no CPP, em seu art. 295. Prisão especial: o sujeito fica em local distinto do preso comum.A cela especial pode ser em alojamento coletivo, desde que atendidos determinados

requisitos. Além disso, o sujeito preso em cela especial não poderá ser transportado juntamente com o preso comum.

Até 1991, aquele que ficava em cela especial tinha uma série de regalias. Ex.: podia ter a comida levada por família ou amigos, etc. Esse decreto foi revogado e hoje a cela especial somente confere o direito de o sujeito ficar afastado dos presos comuns.

O ministro Carlos Veloso afirmou que o princípio da isonomia fazia com que essa previsão de sala de Estado maior para advogado fosse inconstitucional. Ele falou também que a prisão especial era inconstitucional (expansão do discurso). Ele diz que quem tem compreensão da conduta delituosa é quem tem nível superior, especialmente o curso de direito. Essa expansão do seu discurso faz com que ele perdesse o apoio dos outros ministros. Para esses ministros, havia valores sociais que justificavam a prisão especial: direito à vida e à segurança dessas pessoas, por exemplo. Depois disso, o ministro Correia foi fortalecido. Isso fez com que a maioria do STF ficasse a favor de Correia e a ordem foi deferida (o advogado foi para casa).

A prisão especial, ou a sala de Estado maior, é adequada, idônea para atender o fim de proteção aos valores sociais como a segurança? Sim!

Ela é necessária? Haveria outro meio para chegar a esses fins? O ministro Correia não pôs a necessidade em discussão, entendendo que essa era uma necessidade imposta.

Esse meio é isonômico? No caso, a isonomia formal predominou sobre outros valores, entendendo-se pela concessão da ordem. Não se evoluiu para o plano da isonomia material.

Aula 10 – 17/09/2011

ADPF 54:

Ainda não teve o seu julgamento concluído. Houve apenas a apreciação da liminar pelo ministro Marco Aurélio.

A Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde entrou com uma ADPF no STF reclamando a possibilidade de antecipação do parto do nascituro anencéfalo.

O ministro Barroso, que tem uma visão estranha da teoria trifásica, diz que na primeira fase se analisa os princípios, na segunda se analisa os fatos e depois se decide por uma condenação.

O ministro Brarroso disse que é admissível a interrupção do parto em face da dignidade da pessoa humana. Há a formação incompleta do tronco encefálico, de modo que a chance de desenvolvimento completo do feto é muito pequena. Não há nenhuma das funções nervosas superiores. Há apenas as funções respiratória e circulatória.

Os exames conseguem detectar a anencefalia com 100% de êxito.Essa gestação confere uma série de problemas à mulher. A sua hipertensão cresce,

além de outros problemas relacionados ao parto e à gestação. O problema pior para a mulher é saber que a criança vai morrer. Ela passa toda a gestação frustrada.

O aborto somente é permitido no Brasil nos casos admitidos pelo CP. Estupro ou risco de vida para a mulher (aborto terapêutico).

O ministro Barroso afirmou que essa gestação traz um grande transtorno psicológico à mulher. Segundo ele, isso ofende a liberdade que a CF confere às pessoas, a dignidade da pessoa humana e a autonomia da vontade. Disse ainda que haveria riscos à mulher, tendo em vista que se trata de uma gestação problemática. Ele defendeu a antecipação do parto, não o aborto propriamente dito.

Há vária linhas de defesa: não é aborto, não é sequer um ser humano, etc. Essa é a linha defendida por Barroso e que foi acatada por Marco Aurélio.

Uma outra discussão de Barroso é a seguinte: se o ordenamento admite o aborto de um fato perfeito por ser decorrente de estupro, por que não admitir a antecipação do parto de um feto inviável? Interpretação conforme.

Ele conclui entendendo que não havia colisão de direitos, tendo em vista que não há vida, tecnicamente falando. Ele insistiu na ausência de vida, de modo que a conduta fosse considerada penalmente atípica.

Essa questão criou uma certa resistência no STF. Como assim não é um aborto, se está sendo tirada uma vida?

O processo vai parar na mão de Cláudio Fonteles e ele diz o seguinte em seu parecer: não existe essa coisa de interpretação conforme. É preciso respeitar a lei e as únicas hipóteses nela previstas. Disse ainda que a antecipação da vida é aborto. Ele afirmou, ademais, que não havia risco de morte à mãe, caso contrário, estaria se falando em aborto terapêutico. Diz ele que o direito à vida não pode se medir pelo tempo de duração da existência humana. Questiona ele se a dor da gestante é apta a justificar o fim de uma vida. Diz, por fim, que o feto anencefálico é ser humano, não coisa.

O princípio 1 é a dignidade da pessoa humana e o princípio 2 é a vida.1 – Essa conduta em relação ao anencéfalo é adequada à preservação da dignidade da

pessoa humana? Sim.2 – Há outro meio de se fazer isso? Não. É, portanto, um meio necessário.3 – Proporcionalidade: Fonteles afirma que a vida é superior à dignidade e o Barroso

diz o contrário.* Conforme a lição de Alexy, o direito não é limitado a um plano de regras e a outro

plano de princípios. É preciso que se analise o plano do discurso.Qual é, então, a resposta correta? A resposta correta será encontrada no palco do

discurso. Assim, é preciso permitir uma argumentação e construir um consenso de ideias. Diante disso o STF se presta ao debate, convocando uma audiência pública. São chamados os agentes da sociedade civil aptos a trazer argumentos para a discussão.

Essa audiência pública vai atrair representantes na CNBB (padres e bispos), da União dos Juristas Católicos, o bispo Carlos Macedo da Universal (que se colocou ao lado da dignidade da pessoa humana). Estava presente a Associação Nacional da Vida e da Família, o grupo Católicas pelo Direito de Decidir (defendem o direito de decidir, embora católicas). Estava presente a Associação Médica dos Espíritas do Brasil, Sociedade Brasileira de genética Médica, etc.

O STF quis dar à sociedade brasileira a convicção acerca da decisão adotada. Quem tinha algo para falar foi ouvido. Isso ajuda na legitimação do que ficar decidido.

Aula 11 – 23/09/2011

EMBRIÕES:

Há uma discussão sobre a lei de bio-segurança, que traz a possibilidade de pesquisa com células-tronco.

Em 2003 foi apresentado pela Presidência da República o projeto de lei de biossegurança. Dentro dessa proposta foi incluída a possibilidade de pesquisa com células tronco embrionárias em duas hipóteses: quando os embriões fossem inviáveis ou quando os embriões estivessem congelados há mais de três anos.

A lei foi primeiramente encaminhada para a Câmara dos Deputados. O artigo que falava sobre a possibilidade de pesquisa foi suprimido. O projeto foi então encaminhado ao Senado. No Senado, o projeto foi aprovado e reincluiu-se a pesquisa. A Câmara aprovou o projeto após a modificação.

A lei é a nº 11.105/05 – Lei de Bio-Segurança, que regulamenta incisos da CF, que fazem parte do art. 225, que tratam sobre pesquisa científica.

A lei foi publicada e essa discussão acerca das CTE pressupõe a existência de um embrião que não chegou a virar um feto.

Logo depois de aprovada a lei foi proposta uma ADIN de nº 3510-0/DF.O PGR entrou com a ADIN arguindo que o art. 5º (possibilidade de pesquisa) violava a

dignidade da pessoa humana e o direito à vida.Pela lei, é preciso autorização dos genitores e aprovação do Comitê de Ética de

Pesquisa.Além disso, a lei veda a comercialização do material embrionário.A pesquisa com CTEs já existia antes da regulamentação da lei, tando que o Conselho

Nacional de Saúde (CNS) aprovou uma resolução (196 de 96) que trazia os requisitos necessários para que se realizassem pesquisas com humanos. Já existe nessa resolução o exame da necessidade e proporcionalidade e sentido estrito, já que previa critérios como: consentimento do indivíduo e ponderação entre os riscos e benefícios.

Boa parte dessa resolução foi aproveitada pela lei que tratou da pesquisa com as CTEs.

O PGR disse que o embrião não foi fertilizado de forma natural, mas foi fertilizado in vitro.

* Há uma resolução do Conselho Federal de Medicina que estabelece um limite máximo de embriões por mulher. De acordo com essa lei, quatro embriões podem ser inseridos no útero da mulher. Diz a resolução que se a mulher colocar menos de quatro, o restante será congelado.

A PGR alegou que a fecundação é o momento de início da vida, independente da vida estar contida dentro ou fora do útero da mãe.

O relator dessa ADIN foi o ministro Carlos Ayres Brito, que admitiu amici curiae (diversas entidades de variados segmentos).

A PGR falou também que o embrião é protagonista do processo de hominização (criação do homem) e, em face disso, a inserção ou não no útero da mãe não é fundamental.

Para a PGR, então, o embrião é um ser humano embrionário.Os argumentos da PGR configuram a primeira corrente.A segunda corrente vai dizer que e3ssa concepção só existe apartir do momento da

nidação, que é quando o embrião se cola no útero.O segundo argumento dessa corrente é o de que o protagonista da hominização é o

útero.Assim, para essa segunda corrente, antes da nidação não existe vida propriamente

dita.O terceiro argumento da segunda corrente é o de que o útero cria a individualidade

antropomórfica.A PGR fala também que existem células tronco adultas (CTA), não apenas

embrionárias. Se diz que as CTAs são mais viáveis para a pesquisa do que as CTEs, ao contrpario do que diz a segunda corrente.

* Existem células onipotentes (se adaptam a todos os tecidos) e as pluripotentes (se adaptam a muitos tecidos, mas não a todos).

A segunda corrente afirma que as células tronco embrionárias têm maior versatilidade.

O acórdão do STF questiona se existe ou não vida antes da inserção do útero da mãe. A posição do STF é a seguinte: existe um processo político que foi conformado na

forma da lei.Da mesma forma, o STF diz que é preciso respeitar o direito à vida e à dignidade da

pessoa humana.Passemos à análise da ponderação:Princípios da autonomia, liberdade, livre expressão científica, direito à saúde e à

dignidade da pessoa humana x direito à vida e dignidade da pessoa humana.O STF entende que ambas as correntes visam proteger a vida.

Utiliza-se o argumento de Dworkin, que leva em consideração o estágio em que a vida deve ser protegida.

O STF entendeu que não cabe à Corte delimitar o estágio em que a vida deve ser protegida.

O STF disse, no acórdão, que existe um potencial alto de benefício na realização da pesquisa.

No acórdão diz-se ainda que não cabe à CF e ao órgão máximo dizer quais os princípios religiosos que devem prevalecer, já que a CF abrange o constitucionalismo fraternal (diversidade religiosa, etc).

No que se refere ao direito à vida do embrião, o STF vai se preocupar com a delimitação acerca de que momento existe a vida.

Para Ayres Brito (relator), a vida só existe o útero materno. Por outro lado, o direito à saúde e vida de outras pessoas estaria protegido por essas pesquisas. Além disso, não há que se falar em aborto; há, ao contrário, intervenção humana para criar a vida. Essa vida, contudo, só vai passar a ter consciência com a formação das terminações nervosas. Diante desse quadro, não há aborto, pois não se aborta uma vida que não existe.

Os princípios defendidos pela primeira corrente são contrapostos aos da segunda. Para o STF, existe uma cautela suficiente na realização da pesquisa, já que havia a necessidade de aprovação dos pais e do Comitê de Ética. Para os que votaram pela procedência em parte, deveria haver a aprovação do Ministério da Saúde.

Vamos à análise da ponderação...1) Esse é um meio adequado para a busca de cura de doenças? Sim.2) Esse procedimento é necessário (existe uma forma de se realizar pesquisa com CTs

sem causar maiores danos). Para os defensores da primeira corrente, existe: pesquisa com CTAs (uni ou multipotentes).

É um meio necessário, pois as possibilidades de pesquisa com CTEs são bem maiores.* O casal pode fecundar até quatro embriões, mas não é obrigado a utilizar os quatro.3) Quais os princípios que prevalecem? Prevalecem os primcípios de autonomia,

liberdade, etc. (acima). O STF declarou a ADIN improcedente, declarando que não existe uma

prurissignificância do que sejam células-tronco embrionárias. Não era possível dar uma interpretação conforme à CF.

Aula 12 – 24/09/2011

1) ADIN 2643-7/RN:

A Assembleia legislativa do RN editou uma lei na década de 90, afirmando que os candidatos ao vestibular na Universidade estadual não precisavam pagar a taxa de inscrição.

O governador não sancionou a lei, de modo que esta foi considerada aprovada.Segundo os deputados, essa lei buscava garantir o acesso à educação e o direito à

igualdade.O Governo do RN entrou com uma ADIN, alegando que esta lei estava impondo ao

Estado uma renúncia fiscal, sem que isso fosse discutido. Também foi alegado pelo Estado que essa renúncia implicaria numa escassez de recursos para o Estado.

O Governo do Estado alegou também que existe uma competência privativa do Poder Executivo na instituição de leis que diminuam a arrecadação (com base no art. 61 da CF).

Quem relata a ADIN vai dizer que essa lei tem um caráter eminentemente social.Alexy fala que o direito à educação está dentro de um complexo de direitos

fundamentais.

Existe um sistema de posições jurídicas.A primeira posição engloba o direito a algo. A segunda posição engloba as liberdades

(corresponde aos direitos que o sujeito tem independentemente de lei). A terceira posição corresponde às competências (liberdade concedida pela lei).

O direito a algo engloba o direito a ações negativas e o direito a ações positivas.O direito a ações positivas inclui o direito a prestações em sentido estrito e em

sentido amplo.* Em sentido estrito: prestações no campo fático. O Estado precisa de realizar

determinadas prestações a fim de garantir os direitos do indivíduo. São os direitos sociais.* Em sentido amplo: corresponde às prestações jurídicas. Ex.: o nascituro possui

direitos em razão de prestação normativa estatal.O direito à educação se inclui no direito a ações positivas em sentido estrito.

Alexy também fala do direito à igualdade.* Igualdade jurídica: as pessoas são iguais perante a lei. Juridicamente, o carente é

igual ao não carente.* Igualdade material: desigualar os desiguais na medida de sua desigualdade.

Para o relator, essa lei traduz um direito à igualdade. Para ele, a liberação da taxa de inscrição favorece o ingresso de todos na universidade.

O PGE fala que essa lei é inconstitucional, não pelos argumentos pelo Estado, mas porque se fere ao princípio da autonomia universitária (a universidade é que tem essa autonomia).

O relator, discordando do PGR, fala que esse é um instrumento garantista do Estado, de modo que elimina uma restrição fática (taxa) a um direito fundamental (educação).

Marco Aurélio considerou que essa lei era irracional, já que o Estado teria menos recursos para aplicar em outras áreas. Para ele, essa lei era inconstitucional. Os outros ministros não acompanharam o ministro Marco Aurélio.

O argumento do Marco Aurélio é rebatido pelo Carlos Veloso da seguinte forma: ele propõe uma alternativa, no sentido de que a taxa fosse paga por quem tem condições de pagar.

Joaquim Barbosa diz que não importa o valor cobrado. O que importa é que isso acaba privilegiado aqueles que têm condições de pagar.

Ayres Brito falou que de fato isso implicaria em uma renúncia fiscal para o Estado. Ele disse que isso, contudo, não seria inconstitucional, por força, inclusive, de precedentes do STF. O seu argumento mais forte, entretanto, é o seguinte: na CF está previsto que o acesso à educação deve ser promovido pelo Estado com o auxílio da sociedade. Ele disse que já existe uma parcela de recursos prevista para ser destinada à educação (previsão constitucional), de modo que o Estado teria que mostrar o impacto da não cobrança dessa taxa dentro da parcela destinada à educação.

Ayres Brito, a fim de derrubar o argumento da autonomia universitária, fala o seguinte: a autonomia é de gerenciar os recursos; não é prerrogativa da universidade instituir qualquer cobrança dos seus alunos.

Peluzzo e Sepúlveda Pertence concordaram com Ayres Brito.A partir daí, começou-se a examinar a proporcionalidade.

1) Essa isenção é adequada para garantir o acesso à universidade? Sim.2) Essa medida seria necessária (há outro meio)? Sim, é necessária!3) É uma medida proporcional.

A ADIN foi julgada improcedente e a lei foi considerada constitucional.

2) RE 500.171-7/60:RE 510.378-1/MG:

Em razão desses recursos, o STF editou a súmula vinculante nº 12. Não se pode cobrar taxa de matrícula.

Discutiu-se o direito à educação como integrante do direito à prestações do Estado.

Questão: o sujeito pode acionar o Estado para garantir o seu direito à educação, já que este direito deve ser prestado pelo Estado?

O relator do RE vai dizer que a taxa garante o direito à manutenção do estudante carente na universidade.

Carmem Lúcia afirmou que na universidade de MG, na qual ela trabalhava, esse dinheiro era destinado aos estudantes carentes. Ela afirmou que o ônus de garantir a educação não era somente do Estado, mas também da sociedade (solidariedade social).

Problema: nem toda universidade utiliza esse recurso para financiar os estudantes carentes. Argumento que rebate os outros argumentos. Há também o argumento de que já existe previsão orçamentária para tanto.

Joaquim Barbosa propõe um meio termo: ele diz que a cobrança da taxa de matrícula é um óbice ao acesso à educação.

Proporcionalidade:1) A taxa de matrícula é adequada à permanência? Não.* Não seria necessário passar para a próxima fase.2) É necessária a cobrança? Não, já que o estudante já paga os tributos para a

faculdade existir (haveria uma dupla tributação).3) É proporcional? Não. Igualdade e gratuidade x solidariedade social.

Aula 13 – 08/10/2011

Vamos falar hoje sobre o multiculturalismo, que tem a ver com a liberdade de expressão cultural e religiosa, tem a ver também com a dignidade da pessoa humana, etc.

Carolina Medeiros escreveu um livro sobre a proporcionalidade. Ela fez um estudo de caso sobre a farra do boi, que é uma espécie de corrida de bois feita por habitantes do litoral de Santa Catarina. Santa Catarina recebeu um grande contingente de açorianos, mas ninguém se dava conta deles até a abertura da BR-101.

A farra do boi era comemorada na semana santa e no natal. Essa farra envolve o sacrifício do boi.

Entram em conflito os princípios constantes dos arts. 215 (liberdade de expressão cultural, que deve ser garantida pelo Estado) e 225 (direito a um meio ambiente equilibrado) da CF. Essa discussão também se aplica a outras situações. Ex.: sacrifício de animais em rituais de candomblé (nesse caso também está envolvida uma questão de saúde pública).

Em relação à farra do boi, uma comunidade de Petrópolis (Associação dos Amigos de Petrópolis) começou a ir de encontro ao ritual. O Governo do Estado, então, vetou a farra do boi, de modo que as pessoas passaram a fazer a farra de forma clandestina. Houve a intervenção da polícia e pessoas foram presas e feridas.

A associação e o MP passaram a entender que o que estava sendo feito com os bois era crime, já que os animais eram maltratados antes de sua morte.

O STF, em 1998, já havia proibido a briga de galos em razão da crueldade.

Na farra do boi, homens e mulheres agrediam os bois munidos de armas, como pedras e paus.

O tribunal de Santa Catarina achou que seria possível manter a expressão cultural, desde que o excesso fosse punido (crueldade), mas não o fato de se correr atrás do boi. Assim, o tribunal de Santa Catarina indeferiu o pleito do MP.

O MP entrou com outra ação civil pública que foi extinta sem exame do mérito por impossibilidade jurídica do pedido (não seria possível contestar a expressão cultural).

A discussão chegou ao STF. Prevaleceu o voto do ministro Rezek, de modo que a farra do boi não foi mantida.

O universalismo cultural é a ideia de que, em prol de um determinado padrão, deva ser evitada qualquer forma de manifestação contrária a esse padrão.

Para o relativismo cultural, por sua vez, todas as comunidades têm direito à manifestação cultural.

As expressões culturais podem acontecer, mas, se o sujeito vive em sociedade, é preciso que se tenha padrões mínimos comuns de convivência. Em razão desses padrões, determinados aspectos de uma determinada cultura podem não ser mantidos. Isso tem a ver com o multiculturalismo.

Vamos à ponderação...1) Manter o sacrifício é adequado à expressão cultural? Sim.2) É necessária a farra do boi, a crueldade? Sim, a crueldade é necessária à farra do

boi.3) Essa farra, esse valor cultural é tão forte que deva ser mantido? Não.

Aula 14 – 14/10/2011

Há duas vertentes sobre a liberdade religiosa:1) Proteção à liberdade religiosa.* Manoel Jorge discute o tema.Vamos ver um quadro geral sobre o tema a partir dos tratados internacionais.A ordem internacional convive com as noções de universalismo cultural, relativismo

cultural e multiculturalismo.A Declaração de Direitos do Homem, de 1948, é uma expressão de universalismo,

relativismo ou multiculturalismo? É uma declaração francamente universalista, embora possa ser feita uma leitura de multiculturalista. Isto porque ela apenas faz consenso em relação a um mínimo ético comum. Mas isso não é verdade, pois ela trata de valores pretensamente universais que, na verdade, não são universais. Ex.: na maior parte do mundo não há igualdade entre homens e mulheres, não há liberdade religiosa, etc.

Muitos povos assinam a Declaração apenas por assinarem, acreditando que ela não tem muito valor ou valendo-se da ideia de que a Declaração contém dispositivos ambíguos (passíveis de interpretações) e genéricos.

O art. 18 diz que todo ser humano possui direito à liberdade de religião, inclusive o direito de mudar de religião, de manifestar a religião em público, etc. Essa é a liberdade de religião imaginada pelos ocidentais. Contudo, esses mesmos ocidentais proíbem o uso do véu na França. No Paquistão, blasfemar implica em pena de morte, etc.

Essa previsão do art. 18 recebeu uma atenuação posterior, com a Convenção Internacional dos Direitos Individuais e Políticos de 1966, que entrou em vigor em 76. No art. 18 desse pacto está dito que ninguém pode ser obrigado a adotar uma religião, etc. No parágrafo 3º está dito algo que deve ser invocado sempre que tiver que ser resolvido um problema religioso: as limitações à religião somente devem se pautar em lei, de modo a

proteger a saúde, a segurança, ordem, moral pública e direitos e liberdades das demais pessoas. Essas são as limitações à liberdade religiosa, que não é absoluta.

Situação: adventista e aulas nos sábados. É necessária a frequência aos sábados? A instituição tem condições de oferecer a disciplina em data diversa? Se a instituição pode oferecer a disciplina em data diversa, então que ofereça em data diversa. O problema é quando a instituição não tem essa alternativa.

É possível, por exemplo, que um estudante de Medicina falte as aulas dos sábados?Concursos públicos aos sábados posição do professor: diante de mandados de

segurança, o professor determina que o sujeito adventista fique isolado até o momento de fazer a prova.

Para o professor, as pessoas devem ceder um pouco em relação a seus direitos para viver em sociedade. É o caso do sacrifício de animais no Candomblé. A saúde pública exige que esses animais não sejam colocados nas ruas.

Em relação ao adventista que precisa trabalhar aos sábados (se tornou adventista posteriormente, sabendo previamente que tinha que trabalhar aos sábados), haverá justa causa para despedida. Contudo, se o empregador altera a escala para o sábado, sendo o empregado adventista desde o início, não haverá justa causa.

Os tratados internacionais ratificados antes da CF de 1988, no Brasil, têm força supralegal, já que não foram introduzidos através do quorum necessário para aprovação de ECs.

Esses textos são tidos, pelo resto do mundo, como absurdos ocidentais. No mundo, há uma grande tendência ao relativismo cultural.

Os direitos fundamentais são peculiares em cada cultura. O relativismo cultural prega que os direitos humanos são locais. O Irã não quer ser laico, a China e os EUA não se interessam pela democracia (embora os EUA preguem a democracia).

Os direitos fundamentais são construídos (xxxx Arendt).Essa tendência da Europa em universalizar direitos humanos leva a um conflito de

civilizações.Huntington escreveu um livro famoso chamado “O Choque de Civilizações”, em 1993.

Na medida em que há uma civilização se vendo corrompida pelos valores estrangeiros, essa civilização se sente economicamente debilitada. A civilização mais fraca se apega a valores tradicionais, inclusive religiosos, de modo a garantir a preservação de seu modo de vida. A religião passa a ser uma garantia contra a civilização (Islã em relação ao ocidente).

O relativismo cultural termina pregando o isolacionismo cultural. Não quero compartilhar dos seus valores, de um mínimo ético comum.

O mínimo ético comum é uma construção do multiculturalismo. É preciso ter padrões mínimos a garantir a convivência das pessoas que transitam em redor do mundo.

Para o professor, a extirpação de clítoris é uma expressão do multiculturalismo, pois deve haver um mínimo ético comum, que elimine essa e tantas outras práticas.

Um órgão público pode bancar um presépio? Na Itália, sim. Entraram com uma ação coletiva para tirar o presépio, mas a Justiça considerou um hábito e indeferiu a ação.

E os orixás do dique? O que é tradição cultural? O professor entende que o patrimônio público cultural deve ser preservado pelo Poder Público. Esse entendimento se estende à proteção de igrejas, orixás, etc. Isso não é proselitismo religioso; trata-se de um patrimônio arquitetônico. O que não pode acontecer é o Poder Público bancar a construção de novas igrejas, por exemplo.

A dificuldade é saber o limite entre o que é tradição e patrimônio cultural e o que é proselitismo religioso.

O professor também acha que os crucifixos devem ser retirados das salas de audiência, já que o Estado é laico.

Em relação ao véu na França, a ordem pública, a segurança, saúde pública, etc. podem ser opostos em face da liberdade religiosa. Ex.: as mulheres muçulmanas querem tirar carteira de motorista com o véu, as mulheres muçulmanas querem ser atendidas apenas por médicas, etc.

Ponderação: diante de um conflito de princípios, a liberdade religiosa cede.Na CF está a proteção de Deus. A CE de Tocantins não incluiu a proteção de Deus e a

questão foi levada ao STF, questionando-se o princípio da simetria. O STF entendeu que a opção do constituinte do Tocantins era válida.

Transfusão de sangue em testemunhas de Jeová: o maior de idade pode optar pela transfusão ou não.

O Ministério do Trabalho entende que os hospitais de testemunhas de Jeová não podem contratar apenas médicos dessa religião. De forma semelhante, nas escolas, não se pode obrigar os alunos que não professam da religião da escola a assistir às aulas de religião.

O proselitismo religioso não pode ser feito no local de trabalho.

Aula 15 – 15/10/2011

Trataremos da destruição de provas em processos e da prova ilícita em processos.* Inciso LVI do art. 5º: não se admitem no processo as provas ilícitas.Foi isso que fez Sarney filho ter todo um processo contra si arquivado, tendo em vista

que o STJ entendeu que as provas contra ele eram ilícitas. De igual modo, Collor de Mello foi absolvido porque se entendeu que a apreensão de um computador que continha informações contra si foi feita de forma ilícita.

O MP pode requerer provas, assim como os juízes. Estes decretam, inclusive, a busca por provas.

Se algum item do procedimento violou a lei, a prova fica contaminada, é inservível.A CF prevê que a prova ilícita deve ser desentranhada do processo.Tem-se também a teoria norte-americana da poisonous tree (árvore envenenada). Por

essa teoria, uma prova ilícita contamina as outras obtidas em razão dela. A prova derivada não será ilícita se não houver nexo de causalidade ou se puder ser obtida de modo independente.

Vamos analisar um RE, que foi decidido monocraticamente pelo ministro Celso de Mello.

Um menor de idade entra no consultório de um dentista (invasão de domicílio). O menor encontra um álbum de fotografia no qual o dentista era mostrado em situações de pedofilia. O menino passa a extorquir o dentista. O dentista não aceita a extorsão. Diante disso, o menino entrega o álbum na delegacia de polícia. A polícia, então, resolve abrir um inquérito. O caso vai parar no TJ de Goiás, que entendeu que as provas eram ilícitas.

Essa regra da prova ilícita deriva do direito norte-americano, onde se fala em regra de exclusão (exclusionary rule).

* Caso Garrit x New Jersey. * Mapp x Ohio, 1961.* Wong Sun x US, 1962.Nos casos acima, a Justiça americana não admitiu provas ilícitas.Celso de Mello diz em seu voto que não lhe parece aceitável aplicar a razoabilidade do

direito norte-americano ou a proporcionalidade do direito alemão. Esse raciocínio visa preservar a inadmissibilidade de provas ilícitas.

Vânia Aieta entende que somente em situações excepcionalíssimas poderá ser admitida a prova ilícita pró-vítima. Ex.: gravar a ligação de um sequestrador. Quais são os valores fundamentais em antagonismo: intimidade de um lado e, do outro, liberdade da vítima.

Barroso é citado. Ele diz que as provas ilícitas devem ser inadmitidas.

A admissão da prova ilícita decorre de uma equivocada interpretação do livre conhecimento do juiz.

O recurso não foi conhecido.Em face desse julgamento, visualiza-se que a proibição das provas ilícitas foi tida como

um direito absoluto.Quais exceções poderíamos encontrar em face desse princípio?Podemos citar como exceção a liberdade da vítima (admissão da prova ilícita pró-

vítima).Andrei Borges de Mendonça defende que certos atos meramente procedimentais não

deveriam anular a prova. Ex.: a testemunha foi inquirida diretamente pelo juiz ao invés de ser inquirida pelas partes. Essa seria, então, uma primeira exceção.

A teoria dos frutos da árvore envenenada diz que provas derivadas de prova ilícita são também ilícitas. A fonte independente permite a condenação.

A teoria da descoberta inevitável tem sido utilizada para mitigar a prova ilícita. Inevitavelmente se chegaria a essa prova.

No caso do dentista, só se descobriu o que ele fazia porque o álbum foi encontrado. Contudo, se um menino vítima de abusos fosse à delegacia, trataria-se de uma prova independente, não de uma descoberta inevitável.

Em relação à gravação telefônica de sequestrador, a jurisprudência tem entendido que a prova pode ser admitida. Em casos de corrupção, contudo, não se admite a prova.

Há também situações em que se admite a prova ilícita para fins de absolvição do réu.Até aqui, vimos a mitigação da proibição de prova ilícita a fim de defender interesses

individuais. O professor defende essa mitigação para fins de defender interesses da sociedade.A maioria da doutrina, contudo, não concorda com o professor.Exemplo do professor: cidadão que constrói bomba atômica em Ssa. Nesses casos,

deve-se admitir a mitigação em prol de interesses como a ordem pública, etc.Para o professor, não se pode dizer que a proporcionalidade não pode ser aplicada.

Para ele, também não se pode dizer que a prova ilícita pro societatis é inadmissível (deve ser admitida ao menos em situações excepcionais).

Aula 16 – 21/10/2011

PONDERAÇÃO: DUPLO GRAU E ACESSO À JUSTIÇA:

Existem diversas regras relacionadas ao tema e regras são resultados de ponderação.Essa discussão tem a ver, por exemplo, com o direito de recorrer. Questão? Existe

esse direito a recorrer ao Judiciário? O Judiciário sempre estará a postos?* O art. 5º traz previsões relacionadas ao tema: a lei não excluirá apreciação de lesão

ou ameaça a direito, é garantida a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, etc.

O direito de recorrer existe, mas, na prática, há uma série de limitações.Participação do advogado: às vezes, os juízes são levados a fazer uma série de

ponderações no que tange à participação do advogado.Está posto na lei que o advogado é indispensável ao processo.Questões envolvidas na discussão do advogado: 1) Com a presença do advogado, a parte possui mais segurança jurídica (defesa

técnica).2) Por outro lado, resta prejudicado o acesso à justiça, já que pagar um advogado limita

esse acesso.

Houve uma polêmica com relação à Justiça do Trabalho, já que as partes possuem jus postulandi. Entendeu-se que os advogados não eram tão indispensáveis. Essa mesma discussão surgiu em relação aos juizados especiais.

Posteriormente, com relação à Justiça do Trabalho, entendeu-se pela necessidade de advogado quando a questão fosse levada a segundo grau.

Outra discussão via longa: Quando a via é muito longa, não está também prejudicado o acesso à justiça?

Uma vez houve uma ADIN com relação a uma lei de Pernambuco, já que está não estabelecia um valor máximo para as custas (estas eram cobradas proporcionalmente ao valor da causa). O STF entendeu que deveria ser estabelecido um teto.

Com relação ao depósito recursal do processo do trabalho, questionou-se perante o STF se isso não seria um obstáculo ao direito de recorrer. O STF entendeu que não se tratava de um obstáculo.

O depósito recursal é válido pois evita a interposição de recursos protelatórios e garante a execução em favor do empregado (a empresa pode falir).

Com relação à matéria tributária, contudo, o depósito recursal caiu (cobrava-se 30% do valor devido ao FIsco), já que o interesse coletivo foi mais forte, embora o entendimento do STF fosse no sentido de que o depósito não ofendia o acesso à Justiça.

Em 2007, o STF passou a entender a inconstitucionalidade do depósito recursal, sendo que este foi visto como obstáculo ao acesso à Justiça. Entendeu-se que o depósito feria o art. 5º da CF (mesmo que para recorrer administrativamente). O STF fez um exercício de ponderação.

Mesmo com a regra da presunção de inocência contida na CF, permitia-se a prisão no 1º grau. Levava-se em consideração uma questão de risco social (ponderação). Isso, contudo, não perdurou.

Diz o Pacto de São José da Costa Rica que toda pessoa tem direito de recorrer da sentença para o juiz ou tribunal superior. Onde está dito que existe um direito ao duplo grau? Expressão utilizada “ou tribunal superior”.

De igual modo, na CF está dito que há um direito à ampla defesa, não um direito ao duplo grau de jurisdição. O próprio STF, desde 2002, manifesta-se no sentido de que o duplo grau de jurisdição não é um princípio, pois não é isso que prevê a CF ou o Pacto de São José da Costa Rica.

Súmula impeditiva de recurso (art. 518 do CPC) é súmula vinculante são regras.O texto do art. 518 traz uma ponderação.Pondera-se que a prestação jurisdicional deve ter celeridade, de modo a proteger o

interesso social, a segurança jurídica, etc.Para proteger o interesse social, a segurança jurídica, a celeridade, etc., há a previsão

de que o STF possa editar súmulas vinculantes.Os juízes de primeiro grau argumentam que a sua liberdade de apreciar o caso é

ceifada. Os advogados dizem que não podem discutir a questão, etc. Essa discussão é pertinente.

Nesse caso, a celeridade e a segurança jurídica têm peso maior.

Aula 17 – 29/10/2011 – Pegar com alguém!

Aula 18 – 04/11/2011

FICHA LIMPA:

* Questão de ponderação.Esse tema vem sendo retomado pelo STF.Vários julgados ocorreram no STF e no TSE.A lei da ficha limpa é a LC nº 135/2010.Essa lei foi questionada no STF e no TSE. Questionava-se se ela era aplicável ou não

às eleições de 2010.A lei da ficha limpa partiu da iniciativa popular. Ela foi assinada por mais de 1.500.000

cidadãos.A lei viabiliza que alguns candidatos tenham a sua vida pregressa analisada pelos

tribunais.A lei foi publicada em 7/6/2010 e o registro das candidaturas se deu em 5/7/2010. No direito eleitoral, qualquer partido pode impugnar o registro de candidatura de

qualquer candidato, se ele não houver preenchido os requisitos ou se incorrer em hipótese de inelegibilidade.

Diversos candidatos tiveram a sua candidatura questionada.* Essa lei alterou a lei de inexigibilidade (LC nº 64 de 1990).A LC nº 135 diz que o candidato que houvesse sido condenado, por órgão colegiado ou

não, por crime ou improbidade administrativa, por exemplo, seria inelegível. As hipóteses estão previstas no art. 1º da lei.

Os candidatos que questionaram a lei o fizeram por quais motivos? Alegaram que a lei eleitoral só pode ser aplicada se aprovada até um ano antes da eleição.

Os TREs começaram a divergir, pois o art. 16 da CF diz que a lei entra em vigor com a sua publicação, mas só se aplica às eleições ocorridas a partir de um ano após a sua publicação.

O debate chegou ao TSE.O TSE utilizou o argumento de que deveria haver ponderação, mas que a lei deveria ser

aplicada às eleições de 2010. Argumento utilizado: a lei visa tutelar o princípio da probidade administrativa.

O debate, então, chegou ao STF, através de REs.RE 630.147/DF (RE interposto por Joaquim Roriz). Ele incidiu numa das hipóteses da

lei, segundo a qual o candidato que houvesse renunciado ao seu mandato se tornaria inelegível para as próximas eleições.

Na defesa da ficha limpa, se utilizava dos princípios da moralidade e da probidade administrativa.

Houve também o RE 631.102/PA, interposto por Jader Barbalho. Em 2010, a sua candidatura foi impugnada, já que ele havia renunciado em 2001.

* A lei cria uma hipótese nova de inexigibilidade, que não existia antes: hipótese da alínea k (ler a alínea).

Os impetrantes alegam em sua defesa o princípio previsto no art. 16 da CF: anterioridade da lei (a lei só se aplica após um ano de sua publicação), a presunção da não culpabilidade.

A questão ficou em patada no STF, de modo que se manteve a decisão recorrida (decisão do TSE), o que era permitido pelo regimento do tribunal.

Houve, então, um terceiro RE. Nesse caso, a alínea aplicada ao candidato não era a alínea k, mas a alínea i. O sujeito foi condenado por improbidade administrativa, foi condenado a pagar uma multa e ressarcir o erário, já que utilizava a máquina pública em seu benefício. Aqui, tem-se a hipótese de dilapidação do patrimônio público para obter favorecimentos pessoais. Ocorre que a decisão que o condenou não havia transitado em julgado, mas havia sido proferida por órgão colegiado.

* A lei traz a hipótese de inexigibilidade se o sujeito houver sido condenado em segundo grau, ainda que a decisão estiver sujeita a recurso.

O impetrante do terceiro RE alegou em seu favor o princípio da presunção de inocência.

Observação do professor: ninguém poderá ser preso antes de transitada em julgado a sentença condenatória penal. Essa restrição da CF não se aplica ao campo eleitoral. A lei criou uma relativização do princípio da presunção de inocência.

A questão controversa que Gilmar Mendes sustentou no RE foi a seguinte: a lei é aplicável ou não às eleições de 2010? A questão ficou novamente empatada, mas, no caso desse terceiro RE, a questão foi desempatada no STF (o que também era permitido no regimento), não se mantendo a decisão do TSE. Lula nomeou um ministro para desempatar a questão.

Contra a decisão, Ayres Brito afirmou que não se tratava de uma questão de processo eleitoral, mas de uma hipótese de inelegibilidade. Ele argumentou que a CF já previa a questão da inelegibilidade em razão da vida pregressa. Esses argumentos não deram certo.

Carmem Lúcia argumentou que não se tratava de um ano civil, mas sim de um ano institucional. Também não colou.

Do lado oposto, Peluso argumentou que a lei sequer existia, já que possuía uma inconstitucionalidade formal, pois o Senado aprovou a lei com uma alteração de sua redação, sem que a questão fosse apreciada pelas duas casas legislativas. Alteração: “houvesse” por “tivesse sido” (acho).

O problema foi transferido para 2012. A questão agora é a seguinte: a presunção de inocência é ou não válida para o processo eleitoral? Alcança apenas a área penal?

Existe outro problema: e aqueles que renunciaram sem saber que a renúncia trazia como efeito a inexigibilidade?

Gilmar Mendes falou também que a lei era casuística, pois já se sabia quem tinha renunciado.

Argumentou-se ainda que a lei feria a segurança jurídica.

Qual o argumento para derrubar o casuísmo, a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito?

Carlos Ayres Brito propôs uma ponderação com o princípio da moralidade pública.

Argumento que seria lançado pelo professor? Em 2001, quando a pessoa renunciou, possuía uma expectativa de direito, de modo que isso não impede uma inovação pela lei. Não há, portanto, casuísmo ou ato jurídico perfeito.

* Acho que o terceiro RE é de Joaquim Barbosa.

Aula 19 – 05/11/2011

REFORMAS CONSTITUCIONAIS:

A EC nº 25 (EC à CF de 67) convocava a constituinte que daria origem à CF-88.À época discutiu-se se essa EC era constitucional ou não, já que alterava cláusulas da

CF-67. O STF, entretanto, afirmou a constitucionalidade da emenda.Houve também a seguinte discussão: a constituinte deve ser exclusiva, mista, ou o

Congresso deveria ser convocado como um todo? O Congresso entendeu que todos os integrantes da casa deveriam participar da constituinte e ter o mesmo peso.

Já que não houve uma constituinte exclusiva, procuraram formar uma comissão de notáveis através de um projeto.

A constituinte tinha um relator geral, Bernardo Cabral, e o seu presidente era Ulysses Guimarães.

O projeto da constituinte foi literalmente jogado no lixo.Os integrantes da constituinte resolveram, então, recortar os capítulos das

constituições mais importantes da época, de modo que puderam ver como as constituições do mundo se dividiam. Cada capítulo, então, passou a ser objeto do trabalho de uma comissão específica. Em razão disso, foi criada uma comissão de sistematização.

O texto final foi votado pelos constituintes como um todo.A CF foi promulgada em 5 de outubro de 1988.Passamos a ver uma mudança de perspectiva. Passamos a ter uma constituição viva,

feita por um Congresso eleito.A ênfase dessa CF se deu em relação aos direitos políticos, fundamentais, etc. A CF

previa o voto direto para presidente da República, o voto para os analfabetos, a licença-maternidade de 120 dias, etc. A CF se referiu a direitos difusos, etc. É uma CF de direitos.

Houve um certo fetichismo do texto constitucional, pois a CF passou a ser considerada uma expressão de direitos.

A CF-88 tinha em si o espírito da época (anos 80): pátria, xenofobia, medo dos estrangeiros, nacionalismo, etc.

Os anos 80 foi uma época de muita xenofobia, não só no Brasil, mas também em outros países.

Posteriormente, verificou-se que essa xenofobia não era viável, já que os países tinham que fazer muito esforço para produzir algo que não tinham como fazer bem. Ex.: produção de carros no Brasil. Na década de 90, esse espírito se mostrou inconsequente e, na década de 90, passou-se a pensar em revisões constitucionais. A própria CF-88 previa a possibilidade de revisão após cinco anos.

Em 1993 houve um plebiscito. O povo preferiu continuar presidencialista e republicano, afastando a ideia da monarquia e do parlamentarismo.

Contudo, na revisão de 1993, outros temas passaram a ser tratados. Ex.: questão da nacionalidade.

Em 1994 a revisão foi encerrada com 6 emendas.É perigoso retomar o processo de revisão, tendo em vista que o quorum é menor, etc.Hoje, temos 67 ECs (em 23 anos). Isso não é negativo, tendo em vista que metade

dessas emendas diz respeito à ordem econômica.A Constituição americana tem 27 emendas (em 200 anos). Isso, contudo, não é bom,

tendo em vista que é uma constituição arcaica. É preciso falar que o processo de alteração da constituição americana é muito mais difícil, pois lá é preciso a manifestação de 66% de cada casa legislativa.

A Suprema Corte dos EUA passou a ter a função de interpretar o texto constitucional.Segundo o professor, não existe constituição sintética em nenhum lugar do mundo,

tendo em vista que a atuação do Estado é larga.Hoje, chegamos à conclusão de que a CF é concretizada por nossas ações e pela

interpretação do Judiciário. O texto é apenas um ponto de partida.

Quando se fala em direito à saúde e intervenção do Judiciário, passando por cima de leis, etc., se está passando por cima de duas coisas: sistema de separação de poderes e outros interesses que poderiam ser atendidos por essas verbas.

Segundo o professor, nenhum país do mundo cobre as necessidades de saúde de todos, pois isso prejudica outros setores.

Não é correto que o Judiciário aja como administrador dos recursos.A separação dos poderes é um princípio formal e, como tal, não vale por si só. Para que

um princípio formal possa valer, é preciso que esteja ligado a um princípio material.

Aula 20 – 11/11/2011

REFORMA POLÍTICA:

* Segundo o professor, o Legislativo controla o Judiciário, não o contrário, já que as leis são utilizadas para dar mais objetividade aos julgamentos.

O ministro Joaquim é pela constitucionalidade da lei da ficha limpa.Todas as reformas têm lados positivos e negativos.Exemplo: muitos são pelo fim do 2º turno, utilizando-se do argumento de que isso gera

uma série de gastos ao Poder Público e desgastes aos eleitores.Qual a consequência de acabar com o 2º turno? Falta de legitimidade.O 2º turno existe para expressar melhor a posição da população.Qual é o segundo efeito de eliminar o 2º turno, além da falta de legitimidade?

Desaparecimento de coalisões. Com o 2º turno, há um multipartidarismo com alianças.

Outra questão: lista fechada.Muitos países estão ansiosos por essa proposta.Lista fechada: ao invés de eleger um deputado qualquer, o voto seria dado ao partido, à

legenda, a um ideário. O partido, por sua vez, formaria as suas listas. Isso evitaria o personalismo, fortaleceria o sistema partidário, etc.

Por essa ideia, o partido elegeria proporcionalmente aos votos que tivesse.Esse sistema não existe em lugar nenhum do mundo. Isso porque ninguém quer

transferir tanto poder a um partido. Algumas pessoas serão preteridas por outras e o eleitor não terá capacidade de interferir nisso.

Posição defendida pelo professor: voto distrital. Segundo ele, isso faria com que as pessoas fossem mais próximas de seus representantes e elegessem representantes sérios. Ex.: se evitaria a eleição de pessoas como Tiririca.

Já tivemos o voto distrital no Brasil em duas ocasiões: em 1965 e 1982.Em relação ao voto distrital, o professor entende que o candidato eleito não pode ser

simplesmente o mais votado (30% para A, 30% para B e 31% para C). A solução se daria pela inserção do 2º turno ou pelo voto distrital misto.

Com o voto distrital, se perde um pouco da visão para questões amplas, nacionais, já que o candidato eleito fica muito preso a questões locais.

Pelo sistema misto, uma parte dos candidatos seria eleita através do voto distrital e outra pelo voto direto. Desse modo, a visão para questões amplas não ficaria prejudicada.

O financiamento público é bom para o partido honesto e para os partidos pequenos. Essa ideia é defendida pelo professor, tendo em vista que atualmente os recursos dos fundos partidários são muito diminutos, de modo que a intervenção do poder econômico é muito forte e determinante na eleição de alguns candidatos. A força do poder econômico seria diminuída com o financiamento público.

Cláusula de barreira: significa criar barreiras para a criação de novos partidos.Havia uma lei (9096/95) que estabelecia determinações do tipo: “só poderão existir

partidos que possuam 5% dos votos válidos”. Isso é uma cláusula de barreira.Em 2007 alguns partidos pequenos impetraram duas ADINS, objetivando a declaração

da inconstitucionalidade de dispositivos dessa lei. O STF declarou uma série de dispositivos dessa lei inconstitucionais.

Hoje, para que um partido seja criado, precisa ter 0,5% dos votos válidos (não deixa de ser uma cláusula de barreira).

Fidelidade partidária:Não conseguimos que o CN estabelecesse normas relativas ao assunto. Isso porque os

deputados não queriam limitar os seus direitos. Diante disso, o STF entendeu que a fidelidade existia e que a consequência da infidelidade era a perda do cargo pelo candidato.

O TSE baixou uma resolução de que quem renunciasse a partir de março de 2007 (proporcional) ou outubro de 2007 (majoritário) perderia o cargo. Essa resolução foi ratificada pelo STF.

Os partidos fizeram um pacto de “infidelidade”: ninguém pede a cassação de ninguém para não se prejudicar também.

Só é possível a mudança em alguns casos. Ex.: novo partido, grave discriminação, etc.

Reeleição: para o professor é uma questão que não deveria ser discutida. Na Suécia, por exemplo, trata-se de um instituto que não existe. Se o governo estiver bom, se perpetua no poder; se não estiver bom, altera-se o governo.

Parlamentarismo: promove uma aproximação do eleitor com o representante. O congressista tem responsabilidade diária; o eleitor não fica impotente por quatro anos.

O parlamentarismo não é bem aceito no Brasil, já que isso aumentaria a responsabilidade dos congressistas.

Da mesma forma, o recall não será admitido no Brasil, pois é um instituto que consiste na perda do mandato por aquele que não cumprir as promessas de campanha (não é interessante para os membros do nosso Congresso).

O parlamentarismo está presente na maior parte do mundo.

Voto não obrigatório: não é uma boa ideia para o Brasil, pois isso distanciaria ainda mais o eleitos do processo político.

Aula 21 – 12/11/2011

Hoje, temos uma desproporcionalidade na representação dos estados federados. A representação do Norte-Nordeste é mais numerosa do que outras. Isso repercute no nosso sistema fiscal e tributário.

A maioria dos países precisa cobrar tributos, a fim de prestar serviços às suas populações. O Brasil encaixa-se nessa regra.

O Brasil não possui a maior carga tributária. O problema não é esse, mas sim o desvio dos tributos, a corrupção.

A corrupção faz com que as riquezas sejam concentradas e implica no desaquecimento da economia.

No Brasil, a carga tributária está associada a um alto grau de inadimplência. Assim, é preciso que a carga seja elevada para compensar a inadimplência.

É preciso destacar também que o povo brasileiro não confia no seu governo, o que faz com que o pagamento dos tributos não seja bem visto pelas pessoas. Em outros países as pessoas pagam seus tributos acreditando que o que for arrecadado será destinado à assistência social, etc.

Em relação aos crimes contra a ordem tributária houve uma reforma.Em outros países, assim como no Brasil, deixar de pagar o tributo implica em prisão.

Entretanto, no Brasil, permite-se que, antes da denúncia, o sujeito pague o valor do tributo, não estando o mesmo prescrito, de modo a permitir que o sujeito não seja preso. Para o professor isso é um estímulo ao não pagamento. Permite-se ainda que o débito seja parcelado.

O CTN é de 1966. O nosso sistema tributário é bastante aperfeiçoado. Esses sistema funciona, não é uma porcaria. Ocorre que é um sistema complexo e que demanda tempo dos empresários.

A reforma tributária precisa simplificar o sistema tributário, sendo que essa simplificação passa pela necessidade de redução da sonegação, da informalidade, etc. Em relação a esse ponto, aumentando-se a base de contribuintes, diminui-se a carga tributária.

A reforma tributária tem outras finalidades, como equilibrar a arrecadação entre os entes federados, por exemplo.

É preciso atentar ao fato de que muitas empresas internacionais, como a Ford, são atraídas pelos estados através da isenção de tributos, etc. Práticas como essa representam a guerra fiscal entre os estados, que disputam entre si para ver quem fica com determinada empresa. Essa guerra não é benéfica.

A guerra fiscal tem outros problemas.

O ICMS substituiu o IVA.Em relação ao ICMS, cada estado fixa uma alíquota para um determinado produto.

Assim, temos em torno de 450 alíquotas.Hoje, temos muita guerra fiscal no Brasil até por conta dessas alíquotas. São Paulo, por

exemplo, coloca os preços das alíquotas lá em baixo.* As alíquotas do ICMS são cobradas na origem, não no destino. Isso faz com que São

Paulo exporte mais, já que o produto fica mais barato.Crédito presumido: é um instituto que permite que as empresas paguem menos

tributos.Com relação à promoção fiscal, esta não deve ocorrer toda hora, já que acaba sendo

um incentivo à sonegação. Ex.: parcelamento do débito.

Acredita-se que estamos vivendo um momento favorável à reforma fiscal, o que se deve ao crescimento econômico.

Propostas da reforma tributária:Uma das propostas é diminuir a complexidade.Se entende, por exemplo, que o Brasil possui tributos indiretos demais.Busca-se acabar com a guerra fiscal, com as alíquotas diferenciadas. É preciso diminuir

a quantidade de tributos descontados em folha, a fim de incentivar a formalização dos trabalhadores. Isso é importante, pois a não formalização pode implicar numa sobrecarga da assistência a ser prestada pelo Estado.

Existe uma PEC que visa reduzir a burocracia. Está sendo pensada a possibilidade de criação de um IVA federal. Questiona-se a possibilidade de a Receita Federal e as Receitas dos estados atuarem em conjunto.

A PEC discute também a extinção de determinados tributos.O imposto único é comprovadamente desastroso, pois vai onerar excessivamente

alguns.

Tem-se em mente o aperfeiçoamento da política de desenvolvimento regional.

Por que a reforma está travada? Por causa de São Paulo, que vai acabar perdendo; por causa dos estados federados, que vão perder em relação aos municípios; por causa da União, que desde 1966 concentra tributos, e não quer perder receita para os estados; por causa do sudeste, que não quer perder receita para o nordeste.

O momento mais adequado para a reforma já passou: constituinte de 1988.

Aula 22 – 18/11/2011

REFORMA DA PREVIDÊNCIA:

As reformas têm sido progressivas, não estruturais.Estrutural: modelo do Banco Mundial. Esse modelo é pautado em privatizações.Adotamos o modelo não estrutural, assim como a maior parte da Europa. É um modelo

preocupado com o equilíbrio das contas da previdência. Busca sempre um aumento das contribuições reais, o controle da despesa, o controle do limite de idade, a fixação de tetos para as aposentadorias. Esse modelo preconiza que o inativo deve continuar pagando a aposentadoria...

A EC 19 fez a reforma da previdência pública.A EC 20 fez a reforma no sistema geral (celetistas).A EC 41 tocou novamente no sistema da previdência. Trouxe, por exemplo, a

contribuição do inativo.O Brasil está mudando.Quem está na ativa basicamente suporta quem está na inatividade.Se há uma base larga, há muita gente contribuindo. Entretanto, o Brasil mudou a sua

pirâmide etária. Hoje as pessoas estão tendo menos filhos. Isso tem um impacto profundo na previdência, já que faltará quem contribua.

Outro dado que desequilibra as contas da previdência: as mulheres estão vivendo mais. A consequência é o aumento das pensões.

Os benefícios relativos ao setor público são ainda maiores que os do setor privado.Antes, os recursos arrecadados pela Previdência sobravam, sendo o excedente

destinado à saúde e também à assistência social. Hoje, os recursos arrecadados não são sequer suficientes para fechar as contas da previdência.

PEGAR CADERNO DE LIU OU TATI!

Aula 23 – 25/11/2011

Continuação – Reforma do Judiciário.

A Secretaria Especial para a Reforma do Judiciário foi criada pelo Ministério da Justiça a fim de criar uma articulação entre os Poderes.

Sérgio Renault foi o Secretário da Reforma do Poder do Judiciário do Ministério da Justiça e trouxe as seguintes questões:

1) Lentidão na tramitação dos processos: corresponde à morosidade do Judiciário.Faz-se necessário que o Judiciário seja mais célere no julgamento dos processos. Essa

morosidade se concentra principalmente na Justiça Estadual.

2) Pouca transparência: o Judiciário fornece poucos dados sobre a própria atividade jurisdicional, não só do ponto de vista da prestação jurisdicional, mas também no que tange a aspectos quantitativos.

É importante que seja dada transparência também aos atos administrativos. Ex.: aposentadorias, sanções administrativas, etc. A EC 45 prevê a questão da transparência.

3) Obsolescência administrativa: o Judiciário tem uma máquina administrativa pesada.Quem gere o Judiciário é o próprio magistrado. É preciso que haja uma

profissionalização na gestão do Judiciário.4) Dificuldade de acesso: é uma das questões centrais.Embora haja um grande número de lides, a grande maioria das ações judiciais envolve

ou entes públicos ou grandes corporações. Há uma concentração da litigiosidade, tendo em vista que há poucos litigantes (que são habituais).

A população mais pobre tem dificuldade de acesso. Ex.: tem que buscar ajuda na Defensoria.

5) Complexidade estrutural: há uma dificuldade de praticar determinados atos no Poder Judiciário.

6) Concentração de litigiosidade: foi falado acima.7) Desarticulação institucional: há uma dificuldade de conexão entre as instâncias do

Judiciário.

Para Mauro Capelletti há outros pontos a serem destacados. Ex.: custas judiciais, falta de instrução de algumas partes, etc.

Segundo o professor, 90% da lentidão não é culpa dos juízes, mas da obsolescência administrativa.

Para o professor, uma das soluções para a diminuição da morosidade é a digitalização dos processos.

Um outro fator que contribui para a lentidão é a postura dos advogados, que são ensinados a litigar, ao invés de proceder à feitura de acordos.

Como resolver a questão da obsolescência administrativa? Profissionalizando o setor de gestão, não deixando essa função a cargo do juiz.

O professor entende que não existe essa questão da desarticulação.

Eixos da reforma (a partir da EC 45):1) Formação:Um dos arts. mais alterados pela EC foi o art. 93.Questão da promoção por antiguidade: só pode ser recusada pelo tribunal se houver

votação de ao menos 2/3 do plenário. Isso acaba beneficiando os maus juízes de 1º grau.Além disso, há a questão do corporativismo.O art. 93 traz um dispositivo que incentiva a formação dos magistrados e profissionais

do cartório. Isso talvez seja uma forma de diminuir a obsolescência.2) Controle externo: uma tentativa de fazer com que os atos dos juízes sejam

controlados não só pelos próprios magistrados (CNJ), mas também por outros profissionais que militam no Poder Judiciário. Ex.: MP, advogados, etc.

3) Prevalência jurisprudencial da cúpula do Judiciário: é um debate feito internacionalmente.

Essa questão foi materializada pela súmula vinculante, que vincula não apenas os órgãos judiciais, mas também administrativos.

Tais súmulas existem para viabilizar uma maior segurança jurídica, evitando-se decisões contraditórias.

4) Criação de mecanismos alternativos de resolução de conflitos:Na EC 45 existem dispositivos que incentivam a criação de tais mecanismos. Ex.:

criação de uma vara especializada em matéria agrária na Justiça Estadual.

5) Acesso à Justiça e funções essenciais: Em todos os âmbitos da Justiça foi criada a Justiça Itinerante, a fim de viabilizar o

acesso aos locais mais remotos.6) Planejamento e controle do Poder Judiciário: esse planejamento está relacionado ao

CNJ e ao controle externo.7) Eficiência e celeridade: trata-se de um direito.Na EC 45 existe um dispositivo segundo o qual o Congresso Nacional deve adotar

medidas que estimulem a a eficiência do Poder Judiciário.8) Autonomia e independência do Judiciário: com a EC 45, o Judiciário ganha mais

independência, inclusive financeira.9) Transparência10) Quarentena: a EC 45 estabelece uma quarentena de três anos para o juiz que se

aposenta e resolve advogar.11) Padrões internacionais de justiça

Aula 24 – 26/11/2011

REFORMA DO PACTO FEDERATIVO:

* Coup D’oeil* Vol D’oiaseav

Para muitos, a reforma do pacto federativo é um dos temas centrais do constitucionalismo.

Sempre tivemos um modelo centralizado (colônia) e partimos para o federalismo.Ruy Barbosa criticava o excesso de federalismo.O Brasil ganhou um federalismo desordenado centrifugamente, diferente do

federalismo americano.Os EUA viraram uma federação (a primeira do mundo).* Antes, os EUA formavam uma confederação.O que é uma federação? Todos têm autonomia política e administrativa, mas não

têm soberania.Essa autonomia política lhe dá uma relação especial com o poder central. Existe uma

participação dos entes federados no poder central e também há uma interferência do poder central nos entes federados.

Existem características próprias à federação brasileira. Ex.: se fala que é uma característica própria às federações ter uma constituição rígida (isso não se aplica a todas as federações); se diz que uma federação precisa ter senado (Camarões é uma exceção a essa regra). Muita gente acha que é preciso haver uma repartição constitucional de rendas, mas essa não é uma característica essencial. Outro fator diz respeito à unidade de representação no senado (essa não é uma característica aplicável a todas as federações, sendo o Canadá uma exceção a essa regra).

O federalismo tem uma modalidade chamada dualista ou clássica, que possui competências bem definidas para entes federados e União. Esse é o chamado dual federalismo. O federalismo dos EUA adotou esse modelo.

Em um dado momento, os EUA visualizaram que as competências não poderiam ser tão estanques, de modo que surgiu o federalismo cooperativo (cooperative federalism). Trata-se do federalismo na modalidade neoclássica.

Federalismo de integração (national federalism): aqui não há uma cooperação, mas uma centralização na União (ex.: receitas, iniciativas). Nesse modelo a autonomia é bastante reduzida.

Na época em que o Brasil era uma província, os problemas políticos, etc., eram resolvidos no Império (as províncias eram sufocadas).

O império caiu por conta dessa centralização excessiva.Ruy Barbosa criticava o excesso de federalismo, criticava o excesso de competências

atribuídas aos estados.Em 1891, tivemos a época do federalismo clássico. Nessa primeira fase da República,

vivemos uma descentralização excessiva.Em 1934 passamos para a segunda fase do federalismo. Houve uma tentativa de

racionalizar as atividades e competências. Isso funcionou por pouco tempo, pois com o golpe do Estado Novo, passamos a vivenciar um federalismo de integração. Vargas nomeou interventores para os estados.

Essa fase do Estado Novo acabou em 1946, quando voltamos a ter o federalismo cooperativo. Os estados voltaram a ter recursos próprios. Nessa época, entretanto, os municípios não eram favorecidos.

Nessa época criamos a figura das regiões no Brasil. Paulo Bonavides fala que nessa fase tínhamos um federalismo de regiões.

Em 1967 voltamos a ter o federalismo de integração.O CTN de 1966 concentrou a maior parte dos impostos na União.Isso perdurou até 1988, quando tentamos reintroduzir o federalismo cooperativo. Ex.:

competências concorrentes, impostos atribuídos aos estados e municípios, etc. Isso não deu certo, pois a União, que tinha perdido impostos, começou a criar contribuições sociais, etc., começou a imaginar formas de manter a receita tributária que já tinha. Esse modelo faz com que a capacidade de investimento dos estados seja praticamente inexistente.

A CF mantém a forma de um federalismo aparentemente isonômico. Ex.: propostas que tendam a abolir a forma federativa ofende cláusula pétrea, os estados não podem tributar diferentemente com relação a procedimento ou destino, veda-se que a União confira isenções à cobrança de tributos estaduais ou municipais (art. 151, III da CF), etc. O problema surge quando a União faz tratados internacionais com o MERCOSUL, por exemplo, que envolvam redução de tributos internos, pois isso pode repercutir nos tributos estaduais ou municipais. Isso seria constitucional?

Uma dessas questões envolvendo tributos foi parar no Supremo. O STF disse que a isenção heterônoma é possível (de um ente em relação ao outro), com base no seguinte fundamento: o Presidente da República não assina tratados como representante da União, mas como chefe de Estado. É preciso estabelecer uma diferença entre o que seria interesse nacional e interesse federal.

No campo político, temos o problema da baixa representatividade dos estados e da má distribuição.

Existem propostas de acabar com o senado ou alterar a sua competência.A questão dos planos nacionais também se insere na reforma do pacto federativo, pois

tais planos são federais, feitos sem a participação de outros entes.No Brasil, não temos compromissos com os nossos planos, tendo em vista que cada

governo faz o seu.

Perspectivas do federalismo brasileiro:Os autores que escrevem sobre o tema entendem que o federalismo brasileiro é uma

ficção, pois os interesses estaduais nunca prevaleceram. Daí Paulo Bonavides falar em federalismo de regiões.

Mais um defeito do presidencialismo: impedir a formação de planos de longo prazo. Isto porque o governo muda de 4 em 4 anos.

Para o professor, um modelo parlamentarista permitiria uma continuidade administrativa maior.