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DCV0211 Teoria Geral das Obrigaes Professor Doutor Otvio Luiz Rodrigues Junior

Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, 2014.

Turma 186-23

Caderno de Lus Felipe Rasmuss de Almeida. Agradecimentos cordiais a Kevin Nicolas pelas

anotaes cedidas em algumas das aulas. O respectivo caderno no busca exaurir o assunto, nem

segue as notas de aula distribudas pela professor.

Observao: o syllabus do curso est disponvel em www.direitocontemporaneo.com > Pgina do

Aluno > DCV0211 - senha: Sanfran

NDICE DO CADERNO

1. Evoluo Histrica do Conceito de Obrigao.......................................................................... 2

1.1. Perodo Pr-Romano: Responsabilidade Coletiva....................................................................... 2

1.2. Delitos Pblicos e Privados; Distino entre Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil... 3

1.3. Religio, Obrigao e Polos da Relao Jurdica.......................................................................... 3

1.4. Perodo Moderno do Direito das Obrigaes.............................................................................. 4

2. Conceitos de obrigao, Sujeito e Objeto, Teoria Patrimonialista............................................ 5

2.1. O Direito como Dever.................................................................................................................. 5

2.2. O que Obrigao quer dizer?....................................................................................................... 5

2.3. Do Conceito de Sujeio.............................................................................................................. 6

2.4. Do Conceito de nus................................................................................................................... 6

2.5. Objetos das Espcies do Direito Civil........................................................................................... 6

2.6. Sujeito das Obrigaes................................................................................................................ 7

2.7. Relembrando: Representao..................................................................................................... 7

2.8. Responsabilidade Civil no Brasil e no Direito Alemo................................................................. 7

2.9. Objeto das Obrigaes................................................................................................................ 7

2.9.1. Impossibilidade no tocante ao objeto...................................................................................... 7

2.9.2. Dificuldade de Prestao (Dificultas Praestandi)...................................................................... 7

2.10. Patrimonialidade do Objeto...................................................................................................... 8

3. Vnculo Obrigacional............................................................................................................... 8

3.1. Sobre o vnculo obrigacional: teorias unitria e dualista............................................................. 8

3.2. Anlise do art. 882 do Cdigo Civil.............................................................................................. 9

3.2.1. Obrigao Moral e Jurdica..................................................................................................... 10

3.2.2. Jogo e Aposta.......................................................................................................................... 10

3.2.3. Princpio da Irrepetibilidade................................................................................................... 10

3.2.4. Hipteses do Artigo................................................................................................................ 10

3.2.5. Fontes das Obrigaes............................................................................................................ 10

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3.3. Relao Obrigacional Complexa: Relao como Processo........................................................ 11

3.3.1. Deveres Anexos...................................................................................................................... 11

3.4. Obrigao Linear: Adimplemento e Inadimplemento............................................................... 12

4. Modalidades Obrigacionais: Dar, Fazer e No Fazer............................................................... 12

4.1. Introduo ao Tema.................................................................................................................. 12

4.2. Obrigao de Dar....................................................................................................................... 13

4.2.1. Melhoramentos e acrescidos................................................................................................. 14

4.2.2. Direito aos frutos antes da Tradio...................................................................................... 14

4.2.3. Teoria dos Riscos: Obrigao de Restituir.............................................................................. 14

4.2.4. Obrigaes Perplexas: Desnaturao da Obrigao............................................................... 15

4.2.5. Deteriorao da coisa antes da Tradio................................................................................ 15

4.2.6. Melhoramentos e acrescidos na coisa at a tradio............................................................ 15

4.3. Obrigaes de Dar Coisa Incerta................................................................................................ 15

4.4. Obrigao de Fazer.................................................................................................................... 17

5. Obrigaes de No Fazer, Alternativas, Divisveis e Indivisveis............................................. 17

5.1. Obrigaes de No Fazer........................................................................................................... 17

5.1.1. Teoria dos Riscos nas Obrigaes de No Fazer..................................................................... 18

5.2. Cumprimento de Obrigao da Entrega de Coisa (de dar)..................................................... 19

5.3. Obrigaes Alternativas............................................................................................................. 20

5.4. Obrigaes Divisveis e Indivisveis............................................................................................ 21

5.4.1. Pluralidade de Credores, Pagamento Conjunto e Pagamento com Cauo de Retificao... 22

1. EVOLUO HISTRICA DO CONCEITO DE OBRIGAO (AULA 1 25/02/2014)

1.1. PERODO PR-ROMANO: RESPONSABILIDADE COLETIVA

Como marco inicial, existe uma responsabilidade coletiva pelos atos infracionais, ou seja,

delitos cometidos por qualquer indivduo. Isto , determinado indivduo que cometesse um delito

contra um indivduo de outro cl, tribo, comunidade, ou nao, atraa a responsabilidade para a

sua cl, tribo, comunidade ou nao. Ou seja, no havia sido cunhada uma responsabilidade

pessoal em relao aos delitos. Cabe ressaltar que a condenao coletiva no era algo voluntrio,

e sim apenas a consequncia de um delito. Como exemplo, possvel citar Helena de Tria.

Naqueles tempos, ainda no havia ainda uma noo muito clara de sano penal e sano

civil de carter extremado 1 , como ns possumos hodiernamente. Contudo, havia uma

responsabilidade, que no era proporcional nem com relao ao indivduo nem com relao

1 No Direito Romano, conforme lembra MARKY, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano, a Lei das XII

Tbuas, no perodo pr-clssico da Histria Romana, previa que os devedores deveriam pagar com o seu

prprio corpo as dvidas contradas. Isto , o indivduo seria morto e pedaos de seu corpo, repartido entre

seus credores. No h registro de que tenha ocorrido na prtica, mas tal ideia foi modificada com o advento

do comrcio, em que a inadimplncia era mais comum, e portanto, no ensejava tamanha retaliao ao

inadimplente.

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extenso da sano.

As pessoas, ento, perceberam que isso era totalmente antieconmico2 (no queriam

morrer por besteira). Da surgiu a ideia de modificar este comportamento: a pena foi substituda

por uma espcie de indenizao (na linguagem atual, dinheiro). Surge assim um mecanismo para

aplacar a vtima ou os seus familiares, e este mecanismo o de substituir a pena por outra coisa:

do verbo latino pax (pagar), houve o incio de uma nova era de sanes, que basicamente era

um resgate.

Eis a origem da palavra pagamento: pagar era, por definio, trazer a paz. O pagamento

nasceu ligado quilo chamado, atualmente, de responsabilidade civil. Para Emilio Betti, o direito

civil surgiu depois da responsabilidade civil, ou seja, as coisas seriam da responsabilidade civil que

ento evoluiu para o Direito Civil, e no o inverso.

1.2. DELITOS PBLICOS E PRIVADOS; DISTINO ENTRE DIREITO DAS OBRIGAES E RESPONSABILIDADE

CIVIL

A palavra delito (do latim delictum) surgia de tudo aquilo que remetia a violao de um

dever. Da, uma diviso entre os delitos pblicos (delicta publica) e os privados (delicta privata). E,

para evitar uma confuso, os delitos pblicos ganharam nome, Crimes. Para muitos, nesse

momento que surge uma diviso normativa, sendo o Direito Penal responsvel pela tutela dos

crimes, e o Direito Civil/Privado dos delitos privados.

A origem da palavra pena (em latim, poena) de penitncia, arrependimento: para que

se prove o arrependimento, necessrio submeter-se a um flagelo, que pode ser tanto fsico

como patrimonial. Das penas fsicas, pode-se destacar o crcere, uma leso corporal ou a pena

capital, enquanto a pena patrimonial mais comumente encontrada a compensao pecuniria.

Assim, h tambm uma diviso no mbito das penas, entre pblicas e privadas. Inicialmente, de

fato houve esta classificao, mas no havia diferena substancial entre ambas.

Atualmente, h a distino entre o Direito das Obrigaes e a Responsabilidade Civil. No

mbito do direito das obrigaes, no existem mais delitos; entretanto, eles existem no da

responsabilidade civil. A pena privada, cabe ressaltar, um elemento residual para algumas

relaes (exemplo: violao de norma condominial). Betti e Junqueira relatam um caso de

escambo entre navegantes e habitantes de uma ilha: ningum estava cometendo delito, e sim

meramente manifestando uma relao jurdica negocial.

1.3. RELIGIO, OBRIGAO E POLOS DA RELAO JURDICA

Religio vem do latim, religare (religar). Significa uma ligao com Deus, promessa; ideia

de que o indivduo tem que se sentir vinculado a alguma coisa. A frase romana "Dou para que ds,

dou para que faas, fao para que ds, fao para que faas" sintetiza bem tal ideia. a Obligatio,

tambm chamada de Nexum. De incio, havia uma corda para caracterizar tal ligao, e depois

2 Em termos econmicos, um tradeoff de vida pela dvida, fugindo totalmente do carter da

proporcionalidade que sculos mais tarde, seria um dos motes de Kant em sua anlise do Direito Penal.

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passou-se para a aliana.

Creditor (vem de crente, aquele que cr) Debitor (tem a capacidade de solver, ou

dissolver a relao, do latim solvere).

Eis quando se resgata a palavra "pagamento" da Responsabilidade Civil e a envia para o

mbito do Direito das Obrigaes. O pagamento, assim, extingue/dissolve a relao.

Este vnculo diz respeito a algo: um objeto, que nomeado prestao. Sendo que,

atualmente, entende-se que o objeto da prestao o fazer, uma conduta. No entanto, durante o

direito romano pr-clssico, por exemplo, acreditava-se que o objeto poderia ser o prprio corpo

do devedor3: a lei das XII Tbuas incorporou Talio em seu texto e o reforou4.

A Lei das XII Tbuas, por conta desta indistino de delitos e obrigaes naquele perodo,

previa para os delitos penas pecunirias tarifadas. Por conta da inflao, tais tarifas acabaram

falhando. Nesse momento, os pretores passaram a fixar, arbitrariamente, o valor pecunirio de

acordo com o delito. A pena privada comeou a entrar em decadncia, do qual ela jamais se

recuperou, pois no h mais pena para os delitos privados: eles so analisados casuisticamente.

Vale lembrar que tambm ocorre uma transformao dos delitos para a obrigaes: a clusula

penal.

Com a lei Poetelia Papiria, de 428 a.C.. no se pagou mais as dvidas com a vida:

pagar-se-ia com a liberdade e/ou dinheiro. Em 1804, h a distino total da responsabilidade

pessoal, e a liberdade deixa de ser sano de inadimplemento. Porm, em alguns pases ainda h a

questo da liberdade ser privada, como a China. O Brasil, alis, a prev no caso de

inadimplemento de carter alimentcio (e at o Pacto de San Jose da Costa Rica, no caso de

depositrio infiel).

1.4. PERODO MODERNO DO DIREITO DAS OBRIGAES

Um grupo de autores (particularmente alemes, como Girke e Anton Menger), comea a

atacar o direito civil dizendo que este era insensvel questo social. Nos dias atuais, vive-se uma

nova tendncia, contestando as ideias de socializao e publicizao do direito. Novas tendncias:

- Fuga do juiz: colocao do direito obrigacional sob a tica da arbitragem; as grandes

questes so resolvidas por rbitros. Ponto de contato entre o direito obrigacional e a

3 De acordo com CAIO MRIO, obrigao um vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa pode exigir

da outra uma prestao economicamente aprecivel. No perodo vigncia das XII Tbuas, em razo da

pessoalidade do vnculo, o devedor se achava comprometido e respondia com o prprio corpo pelo seu

cumprimento, estabelecendo-se o poder do credor sobre ele (nexum), compatvel com a reduo do

obrigado escravido (manus iniectio), se faltava o resgate da dvida. Estas ideias eram to naturalmente

aceitas que no repugnava impor sobre o devedor um macabro concurso creditrio, levando-o alm do

Tibre, onde se lhe tirava a vida e dividia-se o seu corpo pelos credores.

cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, Vol III. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

4 Na tbua III, verifica-se a seguinte inscrio: Tertiis nundinis partis secanto; si plus minusve secuerunt se

fraude esto. A traduo mais comumente encontrada na internet diz o seguinte: Depois do terceiro dia de

feira, ser permitido dividir o corpo do devedor em tantos pedaos quanto forem os credores, no

importando cortar mais ou menos; se os credores preferirem podero vender o devedor a um estrangeiro.

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sociedade por via da arbitragem.

- Ideia de um direito obrigacional comparatstico: fortemente desenvolvido hoje na

Europa; busca da unificao do direito obrigacional.

- Retorno s razes romansticas do direito obrigacional: tambm como instrumento de

unificao do direito das obrigaes.

2. CONCEITOS DE OBRIGAO, SUJEITO E OBJETO, TEORIA PATRIMONIALISTA (AULA 2

11/03/2014)

2.1. O DIREITO COMO DEVER

Ao falar de teoria geral das obrigaes, pode-se apresentar o conceito de direito como

dever, sob dois aspectos: o primeiro, em um aspecto mais geral, que ultrapassa o prprio Direito

Civil: a subordinao dos indivduos s regras do ordenamento jurdico. Ou seja, o dever seria uma

figura parcelar de uma situao jurdica que coloca o sujeito sob a gide do ordenamento jurdico.

J o segundo conceito diz respeito contra-face de um direito subjetivo (ex: se algum tem o

direito de crdito, outrem tem o dever o crdito; se algum tem o direito de propriedade, outrem

possui o dever social da propriedade, que limita o primeiro no atual ordenamento a cada dever

corresponderia um direito, mesmo que no estando no mesmo suporte ftico, como os exemplos

aqui citados).

Tambm h um terceiro sentido, decorrente de um erro de traduo, de dever. A ideia

dos deveres anexos da boa-f objetiva: ao, cuidado, transparncia, etc. Tambm em alguns

casos, aparece como dever o conjunto de condutas esperadas (como no caso dos deveres do

matrimnio).

No seu artigo 1, o Cdigo Civil de 2002 traz o enunciado de que toda pessoa sujeito de

direitos e deveres na ordem civil, diferentemente do CC/1916 em que muda-se homem para

pessoa, criando uma impreciso tcnica5. Alm disso, obrigaes foi substitudo por deveres.

2.2. O QUE OBRIGAO QUER DIZER?

O sentido de obrigao humana o vnculo jurdico ao qual nos submetemos/adstringimos

(mais forte)/sujeitamo-nos a uma prestao segundo o direito de nossa cidade. Esse um conceito

Romano que traz uma boa referncia, mas no o moderno.

VNCULO JURDICO ADSTRINGIMOS PRESTAO NOSSA CIDADE

Esse conceito tem a capacidade de revelar dois dos elementos essenciais da obrigao

moderna: o vnculo jurdico e o objeto da obrigao (prestao). Alm disso, ele d obrigao um

5 No houve um ganho qualitativo nessa troca, pois deve-se entender o que pessoa.

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objeto prestacional ( um fato/feito6 humano).

Duas palavras sero muito encontradas: sujeio (raiz ligada ideia de sdito) e nus. A

sujeio no subordinao norma estatal (no so portanto, intercambiveis).

2.3. DO CONCEITO DE SUJEIO

Sujeio suportar as consequncias jurdicas do direito potestativo (competncia que

algum tem para influenciar minha esfera jurdica) de algum.

Pela teoria realista, o direito de propriedade no um relao jurdica, e sim uma mera

relao entre proprietrio e coisa. Na teoria subjetivista, existe a relao jurdica entre os

proprietrios e os no-proprietrios, que esto em uma situao de sujeio, passiva e universal.

OBS: a funo social da propriedade no uma situao de sujeio.

Crtica do professor quanto tentativa de introduo de dogmas marxistas no Direito Civil

patrimonializado.

2.4. DO CONCEITO DE NUS

A falta de resposta do ru no lhe trar qualquer sano (ele no tem a obrigao de

contestar, um NUS). Em outro exemplo, do ponto de vista negocial, uma compra e venda

imobiliria com escritura e sem registro, vlido e eficaz. O nico efeito residual no direito das

coisas: a transferncia de propriedade. De qualquer forma, eu posso executar a outra parte caso

ela no cumpra sua obrigao). A necessidade de registrar o imvel um NUS, e no uma

OBRIGAO. nus, assim, a necessidade de agir de certo modo para a tutela de interesse

prprio.

2.5. OBJETOS DAS ESPCIES DO DIREITO CIVIL

NEGCIO JURDICO CONTRATO7 tem como objeto a OBRIGAO tem como objeto a

PRESTAO tem como objeto o (F)ATO HUMANO8 cujas espcies so dar, fazer, no

fazer.

Cada objeto desses implica em um tipo contratual diferente. Na prtica, tudo fazer...

O objeto da obrigao sendo dar, por exemplo, um mero encurtamento, mas no

corresponde ao caminho tcnico da realidade.

6 Feito seria uma traduo mais arcaica. No espanhol, a penltima flor do Lcio, fala-se em hechos

jurdicos.

7 No Cdigo Civil de 2002 h 21 espcies tpicas de contrato, com sujeitos especficos. A mudana de nome

implica que o objeto e a forma tambm so diferentes.

8 Fato o feito, transformado. D a ideia da dinmica jurdica.

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2.6. SUJEITO DAS OBRIGAES

SUJEITO A PRESTAO (vnculo jurdico) SUJEITO B

COOPERADORES: REPRESENTANTE, NNCIO (transmite a vontade/autmato portador da vontade

de outrem) e AGENTES/AUXILIARES EXECUTIVOS (indivduos subordinados ao titular do direito e

que agem em suas instrues sem serem nncios ou representantes. Ex: empregados que no

agem como nncios, so auxiliares executivos).

O sujeito sempre dplice: tenho o sujeito ativo (credor) e o passivo (devedor), que ir

solver a obrigao com sua conduta. Pode ser pessoa humana, jurdica ou ente despersonalizado.

Segue-se o princpio da ampla transferibilidade dos sujeitos (as posies jurdicas podem ser

trocadas cesso de posies jurdicas).

A caracterstica do sujeito a determinabilidade e no a determinao: portanto, posso

contratar com pessoa a declarar.

2.7. RELEMBRANDO: REPRESENTAO

Os representantes so legais (pais, tutores e curadores: pressupe-se uma nica

declarao no totalmente incapaz, e no relativamente pressupe-se a declarao do relativamente

incapaz, mas ele precisa de uma assistncia na maior parte dos casos) e convencionais.

2.8. RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL E NO DIREITO ALEMO

Se o empregado causa um dano ao cliente, a empresa responder, no Direito Brasileiro

(responsabilidade civil). No Direito Alemo, existe uma sria discusso sobre o assunto, quanto a

questo dos agentes executivos.

2.9. OBJETO DAS OBRIGAES

O objeto deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel. Ele se coloca diante de

um captulo do Direito das Obrigaes: a teoria da impossibilidade. At 2002, essa teoria era a

espinha dorsal do direito alemo, e ainda hoje importante no nosso.

2.9.1. IMPOSSIBILIDADE NO TOCANTE AO OBJETO

Impossibilidade fsica: no posso ser obrigado a cumprir algo que seja impossvel torna o

OBJETO inexistente (ex: terreno na lua). Se o objeto for destrudo, porm, no se tornar o

negcio inexistente.

Impossibilidade jurdica: caso a impossibilidade ocorra no momento da criao do contrato, por

exemplo, o negcio invlido porm existente.

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Impossibilidade jurdica superveniente: invalida o negcio, porm os efeitos ocorridos at

aquele dado momento so mantidos.

2.9.2. DIFICULDADE DE PRESTAO (DIFICULTAS PRAESTANDI)

Divide-se em:

- Relativa a mim: (se a prestao de contedo econmico e o inadimplemento se deve minha

runa econmica pessoal, a impossibilidade relativa no me eximir de pagar. Caso ela no tenha

contedo econmico, ento pode-se usar de maneira excepcional a clusula res sic stantibus.

- No caso do Direito brasileiro, ocorre a insolvncia civil no caso de pessoa natural e falncia

no caso de pessoa jurdica. No Direito do Consumidor Francs, existe a Teoria do

Superendividamento.

- De carter macroeconmico: mudana de padro monetrio, altas de juros, estouro da bolha

imobiliria, confisco de poupana. No exoneram o devedor de cumprir a obrigao (combinao

da teoria italiana da onerosidade excessiva e a francesa da impreviso). Esses fatos no Brasil so

considerados previsveis. Viver no Brasil perigoso. TODA previso macroeconmica no Brasil

previsvel. No caso do Direito do Consumidor, por outro lado, s cabe a onerosidade excessiva,

ento no entra a previsibilidade.

2.10. PATRIMONIALIDADE DO OBJETO

Clovis Bevilacqua e Savigny so patrimonialistas e acreditam que na essncia da obrigao

existe um objeto patrimonialmente considervel. Nesse sentido, a patrimonialidade da obrigao

reconduz a um valor pecunirio (dinheiro).

Funo de equivalncia (reconduo a um valor econmico), penalidade (clusula penal) e

satisfao (se no puder entregar a coisa, entrego o equivalente, perdas e danos inclusos).

Violao do dever de fidelidade os direitos recaem sobre prestaes.

A minha imagem/voz no podem ser objeto de obrigao (contradies em termos - essa

opinio durou 100 anos).

1898 surgimento da teoria dos direitos de personalidade na Alemanha.

Para os patrimonialistas, a fidelidade do cnjuge uma obrigao. Para os no-patrimonialistas, a

fidelidade um dever (no est no mbito de obrigaes).

Jos de Alencar e a presuno de paternalidade. Acrdo do tribunal.

Filha do Pel ganhou a investigao de paternidade e pediu reparao de danos por abandono

afetivo. Violao do dever de fidelidade indenizvel.

Os patrimonialistas exigem a economicidade converso. O professor critica a questo da

economicizao do Direito de Famlia.

3. VNCULO OBRIGACIONAL, AULA 3 18/03/2014

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3.1. SOBRE O VNCULO OBRIGACIONAL: TEORIAS UNITRIA E DUALISTA

A ideia de vnculo obrigacional tradicionalmente associada a uma relao jurdica linear

envolvendo os dois sujeitos e que tem um objeto (prestao). Esse conceito com a relao jurdica

que d suporte obrigao de carter linear e prevendo um objeto prestacional claro, encontrou

no sculo XIX, duas tentativas de explicao/fundamentao: a teoria Unitria e a Dualista (sendo

esta dividida em duas espcies a alem do jurista Brinz e a italiana de Pacchioni).

Ao se falar em obrigao e vnculo obrigacional, duas palavras vm a mente: dbito

(debitum) e responsabilidade (obligatio). Essa dualidade permite que ns afirmemos que so a

dupla face de um mesmo fenmeno/figura jurdica: a obrigao (contm ambos). Ex: o fiador tem

a responsabilidade, mas no o dbito.

Assim, a teoria unitarista diz que dbito e responsabilidade so de uma natureza incindvel,

isto , so associadas na constituio de uma obrigao. Eis que surge uma nova corrente

doutrinria que afirma que dbito e responsabilidade so coisas distintas. O dbito corresponderia

a uma projeo da obrigao sobre o dever de cumpri-la (o dbito seria a essncia da obrigao, a

condio do devedor que deve honrar a sua prestao debitria). EX: na compra e venda, o dbito

do devedor o pagamento do preo, enquanto que do vendedor, a entrega da coisa.

Se ocorresse o inadimplemento, nasceria a responsabilidade: a possibilidade de sancionar

o inadimplente por meio de uma constrio patrimonial, atravs do exerccio de uma ao

(constrange o indivduo a cumprir o dbito). Nesse sentido, para os tericos dualistas, existiriam o

dbito com responsabilidade (qualquer obrigao exigvel, em que tenha o dbito e seja possvel

sancionar o inadimplente), dbito sem responsabilidade (obrigao natural) e responsabilidade

sem dbito (caso clssico do fiador). Para a teoria alem, so figuras diferentes separadas. Para a

teoria italiana, elas coexistem mas so diferentes (assim se aproxima da unitarista, gerando

resultados bem parecidos).

Hoje, uma discusso que perdeu razoavelmente o sentido, pois estuda-se a matria sem

realizar o dilogo com o direito processual. O problema j estaria superado historicamente.

Quando essa diviso foi pensada, o direito processual no havia obtido sua autonomia cientfica.

Com a descoberta de que o direito de ao era autnomo, pblico, passa-se a dizer que a ao no

contra o ru, e sim contra o Estado em face do ru; o Estado deve buscar nos meios do ru o

meio para pagar o valor inadimplido. O ru, tambm, se defender do Estado. Existe inclusive a

possibilidade de que o sujeito obtenha o direito material por conta da revelia da outra parte, por

exemplo, mesmo que no tivesse no incio do processo. GRANDE ABSTRAO: chega a tal nvel

que o processo se torna um jogo em que pouco importa a eventual efetividade.

3.2. ANLISE DO ART. 882 DO CDIGO CIVIL

Dvida Prescrita: perda da pretenso que protegia aquela determinada prestao.

Objeto judicial inexigvel: no Cdigo Civil de 1916, dizia-se o seguinte: no se pode repetir o

que se pagou para dvida prescrita ou cumprir obrigao natural. Bevilacqua diz que ao colocar a

obrigao natural ao lado de dvida prescrita, o legislador acabou criando categorias jurdicas que

se reconduzem mesma coisa (o legislador errou). No Cdigo de 2002, isso se torna mais grave,

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com o Cdigo abandonando obrigao natural. Diz que a obrigao que se torna inexigvel

diferente da dvida prescrita, o que errado. No posso ser obrigado a cumprir obrigao sem

sancionamento judicial.

Tambm h outra explicao, que permitiria salvar esse dispositivo: as dvidas prescritas seriam

obrigaes cujas pretenses prescreveram, enquanto que as judicialmente inexigveis seriam de

carter moral e decorrentes de jogo e/ou aposta*.

3.2.1. OBRIGAO MORAL E JURDICA

Obrigao Moral (no h sano e coao) x Obrigao Jurdica (existe sano e coao/coero).

O que dividiria a ao do Estado e de uma mfia no seria a justia das decises, e sim, a

legitimidade do Estado, que seria maior que a do grupo de mafiosos.

CRTICA: no necessrio um dispositivo para dizer que obrigaes morais so inexigveis,

afinal, esto em outro plano: no so jurdicas.

3.2.2. JOGO E APOSTA

Existem teorias que justificam a diferena de jogo e aposta:

Teoria 1: jogo algo que depende do elemento sorte absoluto (elemento puramente aleatrio);

a aposta diz respeito a uma diferena de opinies sobre algo (elemento humano).

De acordo com o art. 814, as dvidas de jogo ou aposta no obrigam a pagamento. Traz a velha

discusso do dbito e responsabilidade (presena do dbito e ausncia da responsabilidade).

3.2.3. PRINCPIO DA IRREPETIBILIDADE

De acordo com esse princpio, no se pode receber de volta/repetir o que se pagou, salvo

se pertence a menor impedido ou foi feito por dolo.

3.2.4. HIPTESES DO ARTIGO

H uma categoria jogos autorizados, ou seja, h regulamentao administrativa baseada

em lei que permite determinados jogos. Se o jogo autorizado, no se aplica a ideia de obrigao

judicialmente inexigvel.

2 - participao em competies esportivas, artsticas (em que se oferece um prmio:

totalmente vlido e est na categoria de direito dos atos unilaterais). Loteria esportiva um

concurso de prognsticos (exige um grande conhecimento esportivo do sujeito, apostando

naquele time).

Jogo do bicho, bingo, etc., so jogos ilcitos.

3 - Jogos tolerados: nem os regulados, nem os ilcitos. Gamo, ludo, canastra.

Letra de cmbio usada por Cassinos para separar o dinheiro das apostas; foi negada pela

Jurisprudncia: os valores seriam contaminados.

Por que a obrigao obriga? CAUSA DA OBRIGAO

3.2.5. FONTES DAS OBRIGAES

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Doutrina como fonte do Direito Brasileiro Tratado de So Francisco, criao da ONU, 1945.

Criar normas (direito objetivo) =/= Criar obrigaes (direito subjetivo).

A fonte das obrigaes so FATOS JURDICOS. Historicamente, ocorreram explicaes para

isso: em Gaio, nas suas Institutas, h os contratos e delitos. Na segunda, Gaio interpolado no

Digesto, contratos, delitos e vrias outras figuras. No Corpus Iuris Civilis, contratos, quase

contratos (atos unilaterais gesto de negcios, enriquecimento sem causa, promessa de

recompensa), delitos (fontes da responsabilidade civil) e quase delitos (responsabilidade civil,

onde o elemento volitivo no relevante). FONTES DAS OBRIGAES: declaraes

jurdico-negociais, atos unilaterais, atos ilcitos e meramente lcitos.

Os autores da tradio jurdica alem no consideram a lei como fonte das obrigaes. A

obrigao decorrente de um ato jurdico causador daquele vnculo negocial (negcio jurdico), e

no necessariamente da norma em si, que prescreve comportamentos (a lei diz que o devedor

deve pagar o preo, por exemplo).

OBS: relaes paracontratuais j superada nos anos 1970, diz respeito possibilidade de criar

vnculos pelo mero contato social, sem a participao da vontade humana. O criador da tese,

Stahl, da escola de Kiel, acabou por abandonar a teoria.

3.3. RELAO OBRIGACIONAL COMPLEXA: OBRIGAO COMO PROCESSO

A Obrigao como Processo: LEITURA RECOMENDADA.

A obrigao no necessariamente transitria. Admite-se que as obrigaes, se forem

socialmente teis, possam durar por um tempo maior que os queridos pelas partes.

Alguns contratos ditos existenciais tendem a quase que se perpetuar, e a se manter, quase

contrariamente vontade das partes (ex: contrato de fornecimento de gua, gs, energia eltrica,

e at internet, etc.)

A obrigao envolve os sujeitos em um vnculo linear que tem por objeto uma obrigao

peremptria definida (dar, fazer e no fazer).

Nesse sentido, a ideia de obrigao como processo nos apresenta os deveres

primrios/principais/tpicos/essenciais (compra e venda), secundrios (pagar despesas de escritura

e no de registro, que um NUS) e anexos (desenvolvem-se em torno do conceito de boa-f

objetiva, pode assumir a condio de uma clusula geral, um princpio ou um cnone

hermenutico).

3.3.1. DEVERES ANEXOS

Dever de cuidado: ideia de preocupao com o outro. Ex: eu tenho um animal que me foi dado em

uma obrigao de restituir. Se a coisa perece, sem que eu, que devo restituir, tenha culpa, o

12

prejuzo fica com o dono. Mas se o animal fica doente, deve-se chamar um veterinrio, com base

no dever anexo de cuidado (embora a obrigao primria seja restituir a coisa).

Dever de informao: como no caso da bula de remdio (os riscos que ele tem ao tomar o

remdio) NO PODEM SER INSUFICIENTES NEM EXTRAPOLANTES

Discusso sobre rtulos de alimentos e sua informao insuficiente. (ex: obrigatoriedade da

informao da gordura trans).

VCIOS REDIBITRIOS (pedir uma diminuio do preo) x DOLO POR OMISSO (defeito negocial

anular o negcio) x DEVER DE INFORMAO (resoluo do negcio, quebra da boa-f objetiva):

zona cinzenta do Direito Civil.

Dever de assistncia/colaborao/cooperao: o meu carro bateu, mas deixo o carro ser

destrudo mais do que foi de fato destrudo na primeira situao. Deve-se cooperar para a

resoluo do caso.

Dever de lealdade: ligado figura da probidade. Comportamento honesto e probo em relao

outra parte.

3.4. OBRIGAO LINEAR: ADIMPLEMENTO E INADIMPLEMENTO

Na viso da obrigao linear, existe um jogo binrio: ADIMPLEMENTO

(extino/desempenho/cumprimento/execuo da obrigao -- normal) e INADIMPLEMENTO

(anormal 1) teve culpa? 2) no teve culpa? 3) foi total ou parcial?).

Aps a vigncia do Cdigo Civil alemo de 1900, comearam a surgir questes tericas. Ex:

contratei uma pessoa para consertar a luminria. Porm, ao efetuar o trabalho, ele estourou o

reator. Tambm h o caso do indivduo que financia o carro, mas por conta da desvalorizao da

moeda, no consegue efetuar o pagamento.

PERTURBAO DAS PRESTAES (conjunto de situaes jurdicas em que no h como

classificar em inadimplemento ou adimplemento, e sim como situao que ir modificar o

sinalagma do contrato).

Para justificar essa situao, desenvolveram-se os direitos anexos.

QUALQUER VIOLAO DE DEVER IMPLICARIA NO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAO (muito mais

amplo do que utilizamos no Brasil, por isso, h a discusso sobre adimplemento ou

inadimplemento no caso).

Mtuo ato unilateral (fazer o pagamento)

4. MODALIDADES OBRIGACIONAIS: DAR, FAZER E NO FAZER (AULA 4 01/04/2014)

4.1. INTRODUO AO TEMA

13

Desde as primeiras reformas do Cdigo de Processo Civil no ano de 1998, depois as

reformas de 2002, 2005 e 2006, essa matria no pode mais ser vista sem um dilogo entre o

Direito Civil e o Direito Processual Civil. Estudar apenas pelo Cdigo Civil ou pela doutrina ir

apresentar um quadro defasado normativamente. O Processo Civil modificou na prtica tudo

aquilo que est escrito sobre os trs tipos de obrigaes: as solues so diferentes e os

resultados das aes so diferentes. Isso cria uma PERTURBAO COGNITIVA (por conta da

dualidade de regimes).

4.2. OBRIGAO DE DAR

Um elemento conceitual prvio entender o sistema de transferncia da propriedade no

Direito Brasileiro. Pontes de Miranda deixa isso claro em seu Tratado. Faz-se a pergunta: a

obligatio dandi (obrigao de dar/mover/deslocar/restituir) cria a obrigao de transferir ou

implica a transferncia da coisa? A resposta que isso depender do sistema que estivermos

falando sobre (romano, francs, alemo e o BRASILEIRO hbrido, combinando elementos

romanos e alemes).

No Direito Romano (e no Brasileiro), celebrar um negcio que tenha por contedo uma

obrigao de dar no a mesma coisa que transferir. Para o sistema Romano, o acordo e a

transferncia so COISAS DIFERENTES (ttulos e modos, contrato e tradio). Para tal, existe o

brocardo romano Traditionibus et usucapionibus, non nudis pactis, transferuntur rerum dominia

(Por meio da tradio e da usucapio, e no do mero pacto, transfere-se o domnio das coisas

reais)9.

O comprador, pelo simples ato do contrato de compra e venda, torna-se proprietrio/dono

da coisa? Pelo sistema brasileiro e romano, NO. A propriedade se adquire por meio da tradio (e

no caso de propriedades maiores que determinado valor, pelo registro), luz do art. 1.267 do

Cdigo Civil.

No sistema francs, a basilaridade reside na CONVENCIONALIDADE (o negcio j tem

eficcia real. Quem comprou j proprietrio).

O conceito da obrigao de dar aquela cuja prestao consiste na entrega de uma coisa

mvel ou imvel, seja para constituir o direito real, por mera aquisio da propriedade, seja

somente para facilitar o uso (com a necessidade de restituir), ou ainda a simples deteno, para

Clovis Bevilacqua. O detentor tem o exerccio de fato de alguma das figuras parcelares da

propriedade (uso, gozo, fruio), mas apenas por conta do vnculo de subordinao. Ex: o policial

detentor da arma, da viatura, etc.

No conceito de Bevilacqua, no est colocado algo que necessrio para o enfrentamento:

dar coisa CERTA ou dar coisa INCERTA. A primeira poderia ser definvel, para Miguel Maria de

Cerva Lopes: a coisa certa a species dos romanos, a prestao individualmente determinada, o

indivduo insusceptvel de se confudir com qualquer outro. A ideia da coisa certa, portanto, nos

leva a outro problema, que saber o mbito do objetivo da prestao de dar coisa certa: onde

est o mbito objetivo?

9 Traduo de Lus Felipe Rasmuss de Almeida.

14

No art. 233, CC: A obrigao de dar coisa certa compreende a principal e a acessria,

ainda que a acessria no tenha sido mencionada. Entretanto, existem as excees do prprio

artigo: salvo se o contrrio resultar do ttulo. O acessrio no compreender o principal, se o

contrato disser, por exemplo: vendo a casa sem a moblia. A outra exceo diz respeito

natureza/circunstncias do caso.

A consequncia prtica das excees pode ser exemplificada: quando transfiro a

propriedade autonomamente, o acessrio fica com o credor, e no com o devedor, pelo princpio

jurdico de acessrio segue o principal, inferida na leitura do Art. 92 (e que era explcito no Cdigo

de 1916).

Celebrado o contrato de compra e venda, possvel que ocorra o perecimento do bem

mvel antes da tradio. Diz-se que o objeto perece quando perde suas qualidades essenciais ou

seu valor econmico intrnseco, ou ainda quando h confuso (o objeto confunde-se com outro). A

terceira e ltima hiptese seria no caso de a coisa ainda existir, mas sem possibilidade de ser

recuperada (ex: anel que cai em alto-mar).

A deteriorao quando a coisa degradada, fisica ou materialmente, implicando

diminuio de seu valor. (Ex: um carro abalroado que se incinerou est perecido; se for apenas

abalroado, est deteriorado). A deteriorao sem culpa pode ocorrer em 2 hipteses:

(1.1) resoluo no-culposa (extingue-se a obrigao)

(1.2) entrega-se a coisa deteriorada e h um abatimento do valor dela (art. 235, CC).

J no caso da deteriorao com culpa do devedor:

(2.1.) H uma resoluo culposa e o devedor obrigado a pagar o equivalente s pernas e

danos.

(2.2) A coisa recebida no estado em que se encontra, mas o devedor pagar o equivalente s

perdas e danos.

COM A CULPA, SEMPRE HAVER O PAGAMENTO DAS PERDAS E DANOS.

4.2.1. MELHORAMENTOS E ACRESCIDOS

Essa categoria se subdivide em duas hipteses: houve o melhoramento ou o acrescido, e

portanto, a coisa se valorizou. Nesse caso, de acordo com o artigo 237, o devedor ter direito

diferena do preo da coisa. A redao d a possibilidade do aumento do preo, mas para isso, o

credor deve aceitar pagar mais. Se no for aceito, ocorre resoluo no-culposa. No caso de

melhoramentos maliciosos, para a doutrina alem, essa regra aplica-se quando a melhoria

no-arbitrria em relao ao devedor, ou quando este faz despesas necessrias ou de conservao

da coisa. Se o devedor agiu para forar o aumento do valor da coisa maliciosamente, a aplicao

da regra seria afastada.

LEMBRETE: VENDEDOR o devedor, COMPRADOR o credor.

4.2.2. DIREITO AOS FRUTOS ANTES DA TRADIO

O devedor ficar com os frutos percebidos at a data da tradio. (Art. 237 1). J os frutos

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pendentes/no colhidos sero do credor/comprador.

4.2.3. TEORIA DOS RISCOS: OBRIGAO DE RESTITUIR

Credor: dono e Devedor: possuidor direto

Res perit domino no encontrado nas Fontes. Interpretao errada de Constituio de

Diocleciano e Maximiniano.

Perecimento da coisa antes da tradio: baseada no art. 238, o perecimento sem culpa do

devedor. Extingue-se o vnculo sem qualquer tipo de indenizao, sendo o credor/dono que sofre

o dano.

4.2.4. CLUSULA PERPLEXA: DESNATURAO DA OBRIGAO

A clusula de no se responsabilizar por objetos deixados no veculo no podem ser invocadas,

por conta do regime jurdico do CDC.

4.2.5. DETERIORAO DA COISA ANTES DA TRADIO

Se subdivide em duas hipteses:

(2.1) Sem culpa do devedor: a coisa se deteriora para o dono, a obrigao no ser resolvida (a

coisa deteriorada ser devolvida), sem pagar a indenizao.

(2.2) Houve a deteriorao com culpa: art. 240, o devedor ser obrigado a responder pelo

equivalente mais perdas e danos.

4.2.6. MELHORAMENTOS E ACRESCIDOS NA COISA AT A TRADIO

(3.1) Art. 241: Se a coisa melhorou sem o esforo do devedor, o credor lucrar, e no haver

indenizao para o devedor. (3.2). Art. 242: dever ser observado o regime jurdico (Lei do

Inquilinato, por exemplo). H necessidade de autorizao prvia?

Tipos de melhoramentos: NECESSRIAS, TEIS e VOLUPTURIAS.

Arts. 1219 e 1220.

Regra 4: arts. 242, nico, 1214, 1215 e 1216

Reteno: ficar com a coisa at a indenizao ser paga.

4.3. OBRIGAES DE DAR COISA INCERTA

Art. 243 A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade.

Clovis Bevilacqua e Teixeira de Freitas criticavam a expresso Romana, que foi a que deu

causa ao art. 243, por conta do conceito de gnero, que deveria ser espcie. Nos trabalhos de

reviso do Cdigo Civil de 1916, havia um grupo de revisores, entre eles Andrade Figueira, da linha

mais conservadora, que votaram pela alterao do texto de Bevilacqua e a colocao de gnero

no lugar de espcie, que foi o que prevaleceu. O Cdigo de 2002 manteve o erro, e h em

tramitao no Congresso Nacional um projeto para a troca de palavras neste dispositivo do

Cdigo.

A crtica de lvaro Villaa de Azevedo, considerando a terminologia do cdigo, por

exemplo, cereal gnero, feijo espcie. Se entretanto algum se obrigasse a entregar uma

16

SACA de cereal, essa obrigao seria impossvel de cumprir-se, pois no se saberia qual o cereal

seria objeto de prestao jurdica.

Problemas do art. 244:

(1) Escolha pelo devedor

(2) Escolha? Concentrao Seleo e Expedio

(3) Media aestimatio

(1) A escolha, em regra, caber ao devedor (mas o contrato pode derrogar e dizer que o credor).

Da natureza do caso que a escolha ser do credor (comprador). Ex: feira de domingo, compra de

animais.

(2) Venda de cabea de gado, 100, bovino, zebu. Escolha algo inerente hiptese em que h

uma obrigao alternativa (dou um livro ou um caderno). Tecnicamente, a escolha a

concentrao converso de dar coisa incerta em dar coisa certa. Ela precisa ser identificada

em relao ao momento em que ela ocorre, porque a partir do momento em que houve a

concentrao, que eu convertei a obrigao de dar coisa incerta em dar coisa certa, que passar a

reger a teoria dos vcios. Antes da concentrao, presidir um princpio da obrigao de dar a coisa

incerta: o GENUS NUNQUAM PERIT (o gnero nunca perece).

Critrio da seleo da separao: a culpa ou sua falta no interessa. O gnero no perece. Ter de

separar novas coisas.

Expedio: no basta separar, tem de expedir. Considerarei concentrada a obrigao no momento

em que eu colocar, por exemplo, o gado no vago de trem.

O momento legalmente definido para caracterizar a obrigao de dar coisa incerta para certa:

cincia do devedor (art. 245). Assim, a teoria acima no tem mais fundamento para resolver os

casos atuais.

Art. 246 complementa esse raciocnio. CULPOSA OU NO CULPOSAMENTE, a perda ou

deteriorao da coisa ainda no concentrada, reconduz ao GENUS NUNQUAM PERIT.

Promessa de recompensa (negcio benfico: maior plasticidade na obrigao): poderia dizer

apenas que um automvel, sem explicar exatamente qual modelo ser dado.

Mitigaes do gnero: (1) Gnero delimitado. Obrigaes como Processo, edio da GV.

Quero comprar 100 exemplares do estoque de 150 do livro. S restaram 50 exemplares devido a

uma calamidade. Nesse caso, no se aplica a regra GENUS NUNQUAM PERIT (entendimento

doutrinrio da doutrina comparada).

(2) Gnero reduzido a um nmero restrito de unidades: no se trata de dar obrigao de coisa

incerta, mas obrigao alternativa. Ex: um determinado indivduo, muito rico, fez um testamento e

incluiu legados (uma casa a ser escolhida pelo legatrio em um rol de 100 casas). Em um

processo grave de sade, os filhos passaram a administrar os negcios e ocorreu uma runa da

empresa, com dilapidao do patrimnio. Abriu-se o testamento e o legatrio tinha obrigao de

dar coisa incerta ao seu favor (um crdito) e foi escolher. Entretanto, s haviam 2 casas. O GENUS

NUNQUAM PERIT no tem mais aplicao. Se torna uma obrigao alternativa: casa 1 ou 2.

(3) O GENUS insuficiente para a cobertura das obrigaes do devedor. Ex: tenho 50 credores e

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minhas dvidas so de R$ 5 milhes, e o meu patrimnio de R$ 1 milho. A quantidade de

credores e os crditos so muito superiores: no se d para usar o GENUS NUNQUAM PERIT. Ou se

divide entre todos o valor, ou se estabelece o crdito preferencial.

Media aestimatio

Art. 244 No poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor.

Redao malfeita (a mesma do art. 865 do Cdigo de 1916). De acordo com Silvio Rodrigues,

acredito no ter sido feliz o legislador na redao deste preceito legal. Pela maneira como vem

formulado, pode ser entendido como permitindo que o credor entregue as piores coisas do

gnero com exceo da ltima, o que de certo no ocorreu ao legislador nem seria soluo justa.

Poderia se entregar as menos piores.

4.4. OBRIGAO DE FAZER

Como contraponto obrigao de dar, objeto de algumas preocupaes de definio na

doutrina. Santiago Dantas diz que o fazer corresponde a um servio. Miguel Maria de Cerva

Lopes, juntamente com Caio Mrio, sugere uma objetivao do fazer: corresponderia a um

trabalho fsico ou intelectual. Um fato determinado pela vantagem do credor no qual prevalece o

elemento dinmico, em detrimento do elemento esttico. Ex: compro um casaco e uma cala em

uma loja de artigos masculinos. (obrigao de dar: elemento preponderante no est na

criao/transformao, e sim no objeto em si). Fui a um alfaiate e ele fez para mim um casaco e

uma cala, e me entregou no final (o elemento preponderante a ao).

As obrigaes de fazer so classificamente divisveis em duas: as fungveis e infungveis (ditas

personalssimas ou intuito persona). A diferena de uma para outra ligada ao inadimplemento.

No primeiro caso, admite-se a sua converso em perdas e danos ou a atribuio a

terceiros. Nas obrigaes personalssimas, o inadimplemento s admite a converso em perdas e

danos. Ex: se a pessoa pintar as paredes de branco da sala, pode-se dizer que ela no tem um

domnio especfico que se torne personalssima. Para pintar uma tela leo, seria necessrio um

grande profissional artista. Se a pessoa contratada no pintar determinado quadro, no poderei

dar a outra pessoa para pintar, diferentemente do caso da parede, em que qualquer outra pessoa

poderia realizar.

Impossibilidade sem culpa no se paga indenizao, mas resolve-se a obrigao e se devolve o

valor pago. No caso com culpa, paga-se indenizao. Art. 249.

Sujeito casado, regime de comunho universal de bens. Falta a outorga uxria/marital

(dependendo do cnjuge que no aceitar).

5. OBRIGAES DE NO FAZER, ALTERNATIVAS, DIVISVEIS E INDIVISVEIS (AULA 5

08/04/2014)

5.1. OBRIGAES DE NO-FAZER

uma espcie das obrigaes negativas. Portanto, o indivduo que se obriga a no fazer,

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assume uma prestao que corresponde a uma absteno economicamente relevante, e que

implica em restries, limitaes ou interrupes no exerccio de direitos. A palavra absteno

pode ser interpretada como uma absteno propriamente dita, uma tolerncia ou evitar a prtica

de um ato por uma pessoa em relao a qual o indivduo responsvel. Portanto, a absteno

propriamente dita corresponderia a no abrir uma loja em uma determinada rua por um

determinado tempo, em exemplo. A tolerncia, tolero a passagem de algum por minha

propriedade, quando normalmente poderia impedir isso. Para o ltimo caso, o exemplo seria

fazer com que meu filho no chore, meu funcionrio no atravesse a rua, etc.

As obrigaes de no-fazer, se possurem contedo ilcito, sero consideradas nulas. o

exemplo de um contrato em que me obrigo a no trabalhar e no casar por toda a vida.

(Obrigao de contedo nulo ilicitude no objeto prestacional).

Como haver a constituio em mora da obrigao de no-fazer? Art. 390, CC. Nas

obrigaes negativas, o devedor havido por inadimplente, desde o dia que executou o ato em

que devia se abster. Se celebro um ato em que no posso abrir uma loja no mesmo ramo

econmico no qual eu trabalhava, no dia que em que abrir a loja, constitui-se a mora.

H uma questo interessantssima chamada de clusula de no-concorrncia, que foi

colocada em discusso no comeo do sculo XX. O Conde Armando lvares Penteado era dono da

Fbrica Santana (que fabricava juta), e a vendeu para a Cia. Nacional Brasileira de Juta. Dois anos

depois, ele abriu outra fbrica de juta, levando a questo para o STF. (O conde detinha expertise

nessa rea, e faria concorrncia desleal a mim, afinal, ele teria clientes, contatos, etc.). O

advogado do Conde foi Ruy Barbosa. O julgamento no STF, em 1911, deu ganho de causa ao

Conde, pois deveria haver uma clusula explcita vedando isso. Isso causou tamanha repercusso

que nasce no Brasil o Direito da Concorrncia (que no Brasil acabou eventualmente se tornando

Direito Pblico). O CADE tem sua gnese nesse caso, e o CC/02 no artigo 1.147 contempla essa

situao apresentada pelos contrrios ao Conde. Mesmo que no se coloque a clusula de

concorrncia, ela ocorre implicitamente por fora de lei.

5.1.1. TEORIA DOS RISCOS NA OBRIGAO DE NO FAZER

O art. 250 do CC fala sobre a extino da obrigao de no-fazer. Se o devedor da

obrigao de no-fazer, sem culpa pratica o ato, a obrigao resolvida e no h qualquer tipo de

indenizao. Ex: entra em vigor uma lei em que sou determinado a realizar o ato que eu havia me

abstido. Muitas pessoas haviam celebrado contratos de no-fazer antes da lei Cidade Limpa, em

So Paulo. Com ela, muitos contratos foram resolvidos. A violao da obrigao de no-fazer

com culpa no art. 251. Sou condenado a desfazer o ato e pagar perdas e danos (hiptese 1) ou o

credor pessoalmente, ou valendo-se de terceiro, desfaz o ato e manda o custo do desfazimento e

terei de pagar, alm das perdas e danos (hiptese 2). Tambm h um tertius na doutrina

defendido por Silvio Rodrigues Venosa: em algumas situaes seria intil o desfazimento do ato,

ento poderia simplesmente ser requisitadas as perdas e danos.

Cinco artigos centrais do CPC: 461, 461-A e 466-A, 466-B e 466-C.

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O CPC em seu artigo 461 oferece a quem foi prejudicado pela no-observncia de uma

obrigao de no-fazer, a possibilidade da tutela especfica, a oferta de um resultado equivalente

ao adimplemento ou ainda, a possibilidade de pena pecuniria compulsria (Astreinte). Por fim, h

a possibilidade de uma tutela antecipatria e tambm uma sentena substitutiva de declarao de

vontade.

5 de ofcio, o juiz pode determinar as medidas necessrias, tais como, remoo de coisas,

desfazimento de obras, busca e apreenso, etc.

Ocorre uma ruptura no plano da tutela processual se o resultado equivalente for

realizado, afinal, prima facie, no posso ser obrigado a realizar prestao diferente da que foi

acordada. A pena pecuniria compulsria (multa, mas no a do direito civil, e sim processual).

Ex: Se tenho de fazer algo (construir uma casa, hipoteticamente). Se eu no comecei a construo,

por tutela especfica, pode exigir que se contrate uma construtora. Resultado equivalente (compre

uma casa e mande o sujeito morar na casa), ou ainda fazer a cotao do valor do apartamento

(por exemplo, R$ 500.000,00) e colocar uma multa processual (R$ 50.000,00 por dia, por

exemplo), ab terrore. Se o indivduo corre o risco de ser condenado a realiz-la e pagar perdas e

danos, ainda assim ter de pagar a pena compulsria por dia de atraso. Geralmente

desproporcional ao valor da obrigao para forar o sujeito a cumprir, e o valor vai para o credor.

No CDC, no ECA, a multa vai para fundos nacionais. Nas astreintes, vai para o credor.

A jurisprudncia diz que a multa deve ser ab terrore. Em alguns tribunais, diminui-se o

valor da multa por consider-la excessiva. Entretanto, elas so raras e tem um histrico curioso:

uma das primeiras atuaes do CNJ foi limitar o valor das multas, pois geralmente o Estado era o

maior prejudicado. A sentena substitutiva da declarao de vontade. Ex: sentenas que

substituem uma determinada certificao ambiental para a construo de uma empresa.

5.2. CUMPRIMENTO DE OBRIGAO DE ENTREGA DE COISA (DE DAR)

Art. 461-A

Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz ao conceder a tutela especfica,

fixar prazo para o cumprimento da obrigao. Se a obrigao de dar no for cumprida,

converte-se em perdas e danos mais o equivalente, e se for culposo, resolve-se a obrigao? Na

hiptese de cumprimento culposo, o juiz assinar um prazo para que ocorra a entrega. 1 -

Tratando-se de coisa definida pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio

inicial, se lhe couber escolha (caso contrrio, ele apenas dir qual a obrigao genrica, para o ru

escolher).

Por esse pargrafo, entende-se que o vendedor de coisa certa obrigado a entregar.

Entretanto, no art. 461-A, 2, diz que se expedir mandado de busca e apreenso.

como se o contrato fosse causa de transferncia da propriedade, revogando-se o Direito Civil

Brasileiro. Incongruncia no Direito Civil Brasileiro. Na prtica, os civilistas deixaram passar tal

pargrafo transformando a obrigao de dar em obrigao de eficcia real. Isso derri o sistema

tradicional brasileiro de transferncia de propriedade. Acabaria a diferena entre tradio e

contrato. (No cai na prova).

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3 - todas as tutelas so aproveitadas para a obrigao de dar coisa certa ou incerta.

Art. 466-A, B e C: problema da emisso de declarao de vontade. Questo antiga, existe

desde 1937.

5.3. OBRIGAES ALTERNATIVAS

As obrigaes em geral so simples. Escolhe-se um determinado objeto (coisa) e paga-se o

preo. Mas existem situaes em que, por exemplo, assumo a obrigao de dar uma casa ou um

carro, uma loja ou uma fbrica, um cavalo ou uma bicicleta, etc. Se eu me obrigasse a dar ambas

as coisas, a obrigao seria conjuntiva. No caso em que escolhe-se um, temos a obrigao

ALTERNATIVA. Existe o vnculo AB e uma pluralidade de prestaes, liberando-se o vendedor

mediante o pagamento de uma s delas (Caio Mrio). Haver um momento em que ocorrer a

escolha do que ser dado (1), sendo que pode ocorrer o perecimento de uma dessas prestaes

(2). Em alguns livros, existem captulos que tratam de obrigaes facultativas, que so importantes

e criadas por meio da autonomia privada, embora no sejam positivadas no Direito Civil. Na

facultativa, tem-se o vnculo e uma nica prestao, existindo a faculdade de substituir uma

prestao por outra. Na facultativa, se uma das prestaes perece, a obrigao se dissolve,

enquanto que na alternativa, a obrigao permanece, mas a faculdade desaparece.

No art. 252, a regra geral da escolha cabe ao devedor, exceto se no contrato seja

estabelecido o contrato, ou no mbito processual. No 1, h o princpio da identidade da coisa

devida, no podem ser feitas combinaes de prestaes (ex: dar R$ 100.000,00 e 1kg de farinha.

Dar 2kg e farinha e R$ 100.000,00, etc - mlange). Dentro das alternativas, mas pode ser feito em

outro tipo de acordo.

No 2, a escolha nas obrigaes alternativas submetida ao princpio da

irretratabilidade. Uma vez feita a escolha, no posso exercer o ius valiandi (no se pode mudar

mais a prestao). Existe uma exceo a essa regra, para as obrigaes de natureza peridica (a

cada 3 meses, por exemplo, pode-se realizar novamente a escolha).

Ao falar em escolha na alternativa, considera-se a concentrao da coisa incerta (norma

delimitada no momento da concentrao a cincia). Diferentemente disso, a doutrina, antes do

cdigo de 2002, definia que a concentrao na obrigao alternativa, quando da cientificao. O

critrio legal para a obrigao de dar coisa incerta j era o critrio aplicado na obrigao

alternativa.

O ato da escolha tecnicamente recebe o nome de concentrao. O objeto da obrigao,

at ento relativamente determinado, define-se de modo definitivo. Washington de Barros

Monteiro.

No 3, ocorre um problema que no havia no Cdigo de 1916. Quando se pensa que a

escolha (rectius, concentrao), pensa-se que ela feita por uma pessoa. Mas na realidade, pode

ser atribuda a escolha a um rgo ou a um grupo de pessoas. A doutrina de Mario Luis Regis,

entende que a lei deveria ter fixado um critrio objetivo, j que na atual conjuntura, a

unanimidade, se no for obtida, fica a critrio do juiz decidir. No 4, na hiptese de terceiro, se

21

o terceiro no puder escolher, o juiz decide.

No art. 253, as regras so claras no tocante interpretao exegtica, diferentemente do

art. 254, que demandar tambm interpretao doutrinria.

ANTES DA CONCENTRAO princpios advindos do Direito Romano, tendo Larenz as definido

com a geometria aplicada ao Direito.

Impossibilidade concomitante de uma das prestaes sem culpa: assinei o contrato e uma das

prestaes j se tornou impossvel, sem culpa. Consequncia: obrigao ipso facto de entregar a

outra coisa.

Impossibilidade superveniente de uma das prestaes sem culpa: o contrato foi assinado, e o

prazo de 1 ano. Nos primeiros 6 meses, h a perda da coisa. Consequncia: a obrigao se

concentra automaticamente na que remanesceu.

Perda da prestao por culpa: o Cdigo parte do pressuposto que h uma perda concomitante, no

art. 254.

(1) Se uma perece por caso fortuito e uma por culpa do devedor: casa incendiada e o carro estava

na rua, peguei-o desesperado e bati. H a concentrao e ficarei responsvel pelo que perdeu-se

por culpa, mais o equivalente a perdas e danos.

(2) Ambas as prestaes pereceram por culpa do devedor: o devedor obrigado a prestar o valor

da ltima que se perdeu, mais perdas e danos.

(3) Uma perece primeiramente por culpa, e a outra perece depois, sem culpa: escolhe-se uma e h

a perdas e danos.

(4) Ambas as coisas perecem contemporaneamente por culpa do devedor: a soluo dada pela

doutrina. O credor escolhe qual das coisas ser o parmetro para as perdas e danos. Se a escolha

couber ao credor, como ficaria a teoria dos riscos? Art. 255, CC.

(5) Impossibilidade superveniente por culpa do devedor

(6) Impossibilidade superveniente por culpa do devedor com escolha do credor: o credor poder

exigir o valor de qualquer uma das duas, mais perdas e danos.

(7) Se todas as prestaes se tornarem impossveis, extinta ser a prestao. (Art. 256).

5.4. OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS

Divisibilidade-indivisibilidade definida por quatro critrios, sendo que trs esto no art.

258. No se limita a obrigao de dar.

1 causa por natureza. Se dividir uma mesa, estarei destruindo/comprometendo a sua essncia.

2 causa fim econmico (e social). Dividir faixa de terra muito pequena, que destruiria o fim

econmico. Fase de mrito: posso dividir? Segunda fase: como divido?

3 causa o negcio jurdico pode transformar coisa divisvel em indivisvel. Ex: coisa que no

pode ser paga parcelada.

4 causa a lei. A lei veda a diviso de um apartamento num condomnio, por exemplo. No se

pode dividir lote rural para um tamanho menor do que o definido por lei.

O conceito, ainda que imperfeito, est dado no art. 258, juntamente com a doutrina, que

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define a 4 causa (combinao exegtica). O art. 257 estabelece o concurso partes fiunt, que diz

que nas obrigaes divisveis, havendo pluralidade de credores ou devedores, presume-se

fracionada a prestao em igual nmero de credores ou devedores.

PLURALIDADE PASSIVA: A B (33,3%), C (33,3%) e D (33,3%). Cria-se essa fico de partes iguais e

independentes. Esse princpio cria uma srie de efeitos, sendo que alguns so: na obrigao com

pluralidade ativa, cada um s tem direito a exigir a sua parte do crdito.

Se o sujeito B pagar a totalidade, C e D no estaro quitados. Alm disso, o credor pode

recusar o recebimento de parte maior que lhe cabe. Se um dos devedores for constitudo em

mora, ela no prejudicar os demais. Os juros tambm sero da parte dele e no contaminaro os

demais. A insolvncia de um dos devedores no autoriza a resoluo antecipada do contrato para

os demais, apenas para ele. A suspenso da prescrio para um dos devedores no favorece os

demais devedores. A interrupo da prescrio no favorece os demais co-credores.

Pagamento indevido: quem paga indevidamente, comprovado o erro, tem direito

repetio de dbito. (DIREITO RESTITUITRIO)

5.4.1. PLURALIDADE DE CREDORES, PAGAMENTO CONJUNTO E PAGAMENTO COM CAUO DE RETIFICAO

Art. 260 poder cada um dos credores exigir a dvida inteira do nico devedor. Porm, o devedor

se desobrigar pagando. Essa regra tem uma finalidade prtica imensa: muitas vezes, no h como

entregar a coisa dividindo-a (ou no prtico). Da, escolho uma delas para pagar. Entretanto,

para me desobrigar, preciso de uma quitao assinada por todos os credores.

A cauo de ratificao uma garantia, seja de um mvel ou imvel, por exemplo, ou ainda, uma

garantia quirografria (puramente pessoal, do patrimnio cheque, letra de cmbio, nota

promissria, etc).

No art. 262, h a remio da dvida pelos credores. Um dos credores se compadece do

valor da dvida e a perdoa (remite). Pela lei, se um dos credores remitir, a obrigao ainda subsiste

para os outros. Entretanto, os outros s podero exigir o valor descontada a cota do credor

remitente.

Se a obrigao de prestao indivisvel, converte-se em perdas e danos. Art. 263. Se

para efeito do disposto deste artigo (houve a converso da coisa indivisvel em perdas e danos),

houver culpa de todos os devedores, respondero todos em partes iguais. (a soluo legal dada

no 1).

A, B e C (1/3 cada). Problema 1: no necessariamente os devedores so devedores de cotas

iguais, sendo que as perdas e danos so divididas igualmente. A ideia de diviso igualitria pode

ser afastada, se a diviso de encargos no for simtrica (exemplo: A: 50%, B e C 25% cada).

Concluso: a regra injusta. Crtica de Pontes de Miranda redao desse dispositivo.

Problema 2: no 2, se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo s

aquele pelas perdas e danos. Mas e o pagamento do equivalente, como ficaria? Seria o indivduo

responsvel pelo pagamento do inteiro mais as perdas e danos?

Problema 3: e se dois dos trs deram causa perda: s os dois pagariam as perdas e danos. H

o problema da gradao da culpa (um pode ter contribudo mais e o outro menos para a culpa).

No justo dar o mesmo tratamento.

Problema 4: e se no se perdeu, apenas houve atraso (mora)? A doutrina diz universalmente

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que cada um responsvel pela mora que causou (individualizo a responsabilidade pela mora),

desde a velha doutrina italiana do sc. XIX.

--------------------------------------- FIM DA MATRIA DA PRIMEIRA PROVA ---------------------------------------