Teoria Geral do Direito

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Aula 01: Introdução ao Direito: Origens, conceitos.

Direito, origem do vocábulo.

O vocábulo Direito não tem um significado único, sendo utilizada em vários

sentidos. Nasce então o questionamento, como definir ou conceituar o direito? Ao

estudar o direito como ciência, devemos examinar a sua definição, a doutrina,

seguindo a lógica, nós diz que temos duas espécies de definição a nominal ou real.

Nominal: designa o que uma palavra ou nome significa.

Real: expressa o que é uma coisa ou realidade, indicando a natureza do

objeto ou da coisa a ser definida.

A palavra direito provem do baixo latim directum, rectum, que significa direito,

reto, aquilo que é conforme uma régua, e sucessivamente, designando aquilo que e

conforme a lei, a própria lei, conjunto de leis, ciência que tem por objeto as leis. O

vocábulo latino apresentou variações semânticas1 em quase todas as línguas –

Derecho (espanhol), Diritto (italiano), Droit (francês), Recht (alemão), Rigth (inglês),

Dreptu (romeno), Dret (catalão), ret (dinamarquês), rätt (sueco), rett (norueguês) e

rétt (islandês). Para completar a indicação das origens do vocábulo direito, convém

citar, também, a palavra grega diké, de raiz indo-europeia dik que significa indicar.

Todavia, ao lado de essas, há outro conjunto de palavras que na linguagem

moderna estão ligadas à noção de direito. Esse conjunto e apresentado pelos

vocábulos: jurídico, jurisconsulto, judicial, jurisprudência etc., a origem de essas

1 Explica o sentido usual que se dá a uma palavra

palavras encontra-se no termo latino jus (júris), que significa direito, todavia a sua

origem divide os filósofos.

No tocante a definição real a palavra direito apresenta varias realidades, eis a

razão da dificuldade de estabelecer uma única realidade, isto é assim porque o

termo direito não é unívoco, nem tampouco equívoco, mas análogo, pois designa

realidades conexas, do ponto de vista jurídico são cinco as acepções fundamentais:

Direito norma - significa a norma, a regra social obrigatória

Direito faculdade - significa o poder, a prerrogativa que o Estado tem de criar

leis

Direito justo - aquele direito que é devido por justiça

Direito ciência - o estudo do direito como uma ciência

Direito fato social - considerado fenômeno da vida social coletiva,

encontrando-se ao lado dos fatos econômicos, artísticos, culturais, etc.

Uma das acepções mais comuns do vocábulo e o Direito Norma, pois

conceitua o direito como uma regra social obrigatória, uma norma ou lei um direito

mais objetivo, se opondo ao subjetivismo, como o direito faculdade; devemos

considerar que nesta acepção, o direito ainda indica realidades diferentes quando se

refere ao direito positivo e ao natural, ao estatal e não-estatal

Conceitos de Direito:

“O Direito é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na medida

do bem comum.” Miguel Reale.

“Um conjunto de normas, coativamente garantidas pelo poder público.” Rudolf

Von Ihering.

“Regra social obrigatória.” Clovis Beviláqua

Aula 02: Jusnaturalismo: Natureza, misticismo e o princípio da

legalidade.

Jusnaturalismo

O jusnaturalismo se afigura como uma corrente jurisfilosófica de

fundamentação do direito justo que remonta às representações primitivas da ordem

legal de origem divina, passando pelos sofistas, estóicos, padres da igreja,

escolásticos, racionalistas dos séculos XVII e XVIII, até a filosofia do direito natural

do século XX.

Em Roma Ulpiano afirmou que o direito natural era aquilo que a natureza

ensinava aos homens e aos animais. O Digesto de Justiniano fazia referência ao

direito natural ius naturale, ao direito das gentes ius gentium e ao direto civil ius

civile.

Na Grécia faziam a distinção entre aquilo que é natural physis e o que é

estabelecido por convenção humana thésis. Saliente-se por oportuno, o dramaturgo

Sófocles, na obra Antígona defende a existência de normas superiores e imutáveis.

O Jusnaturalismo ou naturalismo jurídico considera o direito natural como

superior ao direito positivo – que estudaremos mais a frente – pois que o direito

natural corresponderia a uma exigência perene, eterna ou imutável de um direito

justo, representada por um valor transcendental ou metafísico de justiça. Neste

sentido, o direito positivo deveria adequar-se aos parâmetros imutáveis e eternos de

justiça. O direito natural enquanto representativo da justiça serviria como referencial

valorativo, pois o direito positivo deve ser justo e ontológico, o direito positivo injusto

deixa de apresentar juridicidade, sob pena de a ordem jurídica identificar-se com a

força ou o mero arbítrio (contrario ao direito). Neste sentido, o direito vale caso seja

justo e, pois, legítimo, daí resultando a subordinação da validade à legitimidade da

ordem jurídica.

A racionalidade teve origem no movimento iluminista estendendo-se pela

Europa nos séculos XVII e XVIII, um dos filósofos que fez parte desta corrente

doutrinaria de juristas e filósofos chama-se Immanuel Kant para quem o homem

sendo livre e racional é capaz de impor normas de condutas a si mesmo,

designadas por normas éticas, válidas para todos os seres racionais, que, por sua

própria racionalidade são fins em si e não meios a serviços de outros. Dai por tanto,

que para esta corrente o jusnaturalimo não advém de preceitos ou mandatos

Divinos, mas sim da natureza ou da razão humana. Os pressupostos dessa corrente

influenciaram na formulação do que conhecemos como dogmática jurídica.

Aula 03: Juspositivismo: A codificação e princípio da legalidade.

Nos primórdios da nossa história, antes que o homem desenvolvesse a

escrita às regras de convivência eram recebidas pelas pessoas de forma

consuetudinária, ou seja, prevalecia a oralidade, de maneira que se utilizavam,

também, dos rituais solenes para que os atos praticados entre eles ficassem

gravados na memória coletiva, de forma a ter testemunhas, assim faziam as famílias

para passar os seus costumes e tradições, comunmente passada de pai para filho e

assim sucessivamente.

Pois bem, o direito positivo e um conjunto de normas estatais em vigor em

determinado país em uma determinada época. É o direito posto, imposto, positivado

pelo Estado. O positivismo jurídico busca reconhecer o direito positivo como único

direito vigente, procurando limitar o estudo científico-jurídico ao estudo das

legislações positivas.

O positivismo jurídico pretendeu purificar a ciência jurídica de qualquer fator,

base, fundamento moral ou de direito natural. Pois o positivismo jurídico se limita

aos fatos sem observar os valores, princípios axiológicos.

Um dos expositores desta corrente doutrinaria expressão máxima do

positivismo jurídico, foi Hans Kelsen, para ele não importa o conteúdo do direito, pois

está em busca da “purificação” do direito, o direito como ciência. Segundo Kelsen é

incontestável que a norma deve ser moralmente justa, mas essa justiça não pode

ser estudada pela ciência jurídica que só descreve normas. O que importa e que a

ordem legal busque o seu fundamento em algo objetivo e racional da validade legal

e não em algum princípio subjetivo, supondo aquela ordem legal validamente

estabelecida.

O principio da legalidade.

A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5º, II, ninguém será

obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

“O Estado de Direito, desde suas origens históricas, envolve associado ao

princípio da legalidade, ao primado da lei, idealmente concebida como ‘expressão da

vontade geral institucionalizada’” Luiz Roberto Barrozo.

Concluímos, portanto, que somente a lei poderá criar direitos, deveres e

vedações, pelas quais as pessoas ficam vinculadas aos comandos legais, ou seja,

podemos dizer que o princípio da legalidade é uma garantia constitucional. E por

meio deste princípio, procura-se proteger os indivíduos contra os arbítrios cometidos

pelo Estado e até mesmo contra os arbítrios cometidos por outros particulares. Eis

que os indivíduos têm ampla liberdade para fazer o que queiram desde que não seja

um ato, um comportamento ou uma atividade proibida por lei.

Para discussão Tribunal de Nuremberg - Direitos Humanos

Aula 04: Direito e Moral.

São instrumentos de controle social em que a moral identifica-se com a noção

de “bem”, do que seja bom, ter uma boa convivência em sociedade.

Direito e moral não são sistemas absolutamente autônomos, sem qualquer

comunicação. Embora distintos, o direito é grandemente influenciado por esta, da

qual recebe valioso fundamento.

MORAL

Conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta formadores da

ambiência ética. Trata-se de algo que varia no tempo e no espaço, porquanto cada

povo possui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos

de agir e pensar.

Vejamos a distinção entre Direito e Moral segundo Miguel Reale

COERCIBILIDADE

Inicialmente dizia-se que o Direito era uma ordenação coercitiva da conduta

humana -Hans Kelsen. Entretanto, a verdade é que o Direito é uma

ordenação coercível da conduta humana.

HETERONOMIA

A consciência moral evolui da heteronomia para a autonomia, ou seja,

começamos a interiorizar as normas e as obedecemos seja por medo ou receio do

castigo. Esta situação evolui para um estágio ao qual nem todos os indivíduos

chegam que é quando nos autodeterminarmos, em função de princípios e valores

morais justificados de forma racional.

A heteronomia significa que a sujeição às normas jurídicas não depende do

livre arbítrio de quem ela está sujeito, é uma imposição exterior que decorre da sua

natureza obrigatória.

Regras jurídicas são impostas. Valem independente de nossa adesão ou

opinião. (Heteronomia)

Regras morais são aceitas unanimemente. Brotam de uma consciência

coletiva. (Autonomia)

A Bilateralidade Atributiva, “É uma proporção intersubjetiva em função da qual

os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer,

garantidamente, algo.” Miguel Reale. Exemplo clássico disto é a compra e venda de

algum bem, ou seja, em que um se obriga e entregar o bem e o outro a pagar pelo

bem que esta a adquirir.

Sem relação que vincule duas ou mais pessoas não há Direito, para que haja

Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva, ou seja,

insuscetível de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relação da

proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma pretensão ou

ação, que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a terceiros.

Aula 05: Ser e dever ser: Causalidade e Imputação.

Cabe observar que, no centro de todas estas distinções que temos estudado,

se encontra precisamente a oposição vislumbrada por Hans Kelsen entre o ser e o

dever ser. Com efeito, tal oposição define o objeto constitutivo da ciência do direito,

fixa o conhecimento por ela proporcionado no quadro geral das demais ciências

normativas.

Nesse sentido, escreve o citado autor: “ninguém pode negar que o enunciado:

tal coisa é — ou seja, o enunciado através do qual descrevemos um ser fático — se

distingue essencialmente do enunciado : algo deve-ser — com o qual descrevemos

uma norma — e que de circunstância de algo ser não se segue que algo deva ser,

assim como da circunstância de que algo deve ser não se segue que algo seja.”

Kelsen apresenta a divisão entre o ser e o dever ser como uma oposição

entre duas realidades desiguais, por um lado a da natureza e por outro a dos

valores, todavia, segundo ele, a norma jurídica é a “significação de um ato de

vontade” por meio da qual uma determinada conduta é ordenada, autorizada,

habilitada ou derrogada. A norma jurídica não se confunde, portanto, com o ato de

vontade que a instaura. Ela é, pois, um dever-ser, enquanto que tal ato de vontade é

apenas um ser.

O primeiro tipo de conhecimento é oriundo das ciências naturais, que,

segundo Kelsen, são ciências “causais”, no sentido de que elas se relacionam com

os seus objetos (os fenômenos físicos, temporal e espacialmente situados) por meio

de uma descrição fundada sobre o princípio de causalidade do tipo “se A é, B é ou

será”

Ao lado das ciências causais, se localizam as ciências normativas, que

recebem tal denominação, não porque elas estabelecem normas ou prescrevem um

comportamento qualquer, mas porque descrevem normas. Ainda que as normas

sejam fatos objetivos situados no tempo e no espaço, elas não se deixam apreender

por uma relação de causa e efeito. Ao contrário, elas exigem um princípio de

interpretação específico, a que Kelsen, utilizando-se da terminologia kantiana, dá o

nome de princípio de imputação. Tal princípio toma a forma de um juízo hipotético

do tipo “Se A é, então B deve ser”, juízo que estabelece uma conexão entre certa

conduta e as suas consequências.

Uma proposição é um enunciado descritivo, isto é, um enunciado indicando

que algo é, foi ou será. Uma norma, ao contrário, é uma prescrição (no sentido mais

amplo do termo, isto é, englobando as permissões e as habilitações), criada por uma

autoridade jurídica competente, e que deve ser observada pelos operadores

jurídicos.

As normas jurídicas, ao contrário, não são susceptíveis ao tratamento de

verdadeiro ou falso, pois uma prescrição não é verdadeira ou falsa, mas

simplesmente válida ou inválida. Assim, se a verdade é uma propriedade da

proposição de direito, a validade, por sua vez, é o próprio modo de existência de

uma norma jurídica.

Temos por tanto, que o princípio da causalidade afirma o seguinte, quando é

A, B também é (ou será). O princípio da imputação afirma que, quando A é, B deve

ser. Imputação designa uma relação normativa. É esta relação - e não qualquer

outra - que é expressa na palavra dever-ser, sempre que esta é usada numa lei

moral ou jurídica.

A teoria tridimensional do direito

O saudoso mestre, Miguel Reale filosofo do direito, ganhou projeção

internacional com o desenvolvimento da sua teoria tridimensional do direito. São

inúmeras as teorias do direito, cada qual proclamando-se a absoluta, o

jusnaturalista, o hitoricista, o sociologista etc, todavia o nobre mestre teve o brilho de

cociliar a matéria sob um ângulo tridimensional, em que propõe a tese de que um

fenômeno jurídico só pode ser devidamente entendido a partir da interação de três

pontos de vista distintos.

1. O direito como resultado de uma conjunção de fatos sociais;

2. O direito como expressão de normas validas; e

3. O direito como expressão dos valores sociais.

Esses três enfoques precisam ser unidos em um modelo comum que

evidencie as relações entre essas três faces da experiência jurídica, que é ao

mesmo tempo expressão da autoridade política e um resultado de fatos e valores

sociais, o direito teria assim três dimensões:

Dimensão fática: compreende os fatos sociais que influenciam na criação do

direito, bem como as condutas reguladas pelo direito.

Dimensão normativa: compreende as relações de validade formal das

normas, as suas inter-relações no plano lógico das proposições de dever-ser.

Dimensão axiológica: O direito, como toda atividade humana, é direcionado a

finalidades escolhidas pelas pessoas, o que significa dizer que ele é sempre

orientado a valores.

Essas dimensões podem ser distinguidas entre si, mas nunca poderão ser

completamente separadas, pois estará sob a terrível pena de não se compreender o

fenômeno jurídico na sua completude.

Aula 06: Normatividade social e jurídica.

Normas éticas: são as que disciplinam o comportamento do homem, quer o

íntimo e subjetivo, quer o exterior e social.

Normas religiosas: são aquelas consideradas, pelos crentes de determinada

confissão religiosa, como emanada da divindade, ou por ela sancionadas.

Normas morais: são aquelas endereçadas à consciência das pessoas, cuja

efetividade depende da aceitação individual, uma vez que são normas desprovidas

de coerção.

Norma jurídica: são aquelas que regulam, coercitivamente, as relações das

pessoas, em interferência uma com as outras, sob a chancela do Estado.

Normas de trato social: normas convencionais de padrões de conduta social

elaborados pela sociedade.

Aula 07: Norma jurídica: Conceitos, validade/vigência e eficácia.

A norma jurídica um preceito de direito estabelecido pela sociedade e que em

um determinado momento da dinâmica social transforma-se em conduta obrigatória,

ou seja, se torna um preceito comum obrigatório, emanado do poder competente e

provido de sanção.

Em um sentido formal e toda disposição de caráter imperativo, emanada da

autoridade competente que, no Estado, se reconhece como a função legislativa.

Em um sentido material seria toda disposição imperativa, de caráter geral,

que contiver uma regra de direito positivo.

O que busca ou a finalidade da norma jurídica, instituir regras ou normas de

caráter permanente e universal, reguladoras ou aplicáveis a todos os casos que se

apresentem dentro de seu alcance.

VALIDADE

A norma vigente é uma norma de direito positivo, todavia, ocorre que nem

sempre toda norma de direito positivo é válida. Para o eminente professor Miguel

Reale a “Validade formal ou vigência é, em suma, uma propriedade que diz respeito

à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do

Direito no plano normativo”.

VIGÊNCIA

Equivale ao período de vida, ou seja, desde o início de sua obrigatoriedade e

observância até a sua revogação, quando deixa de existir no mundo jurídico, pelo

surgimento de outra norma que disponha sobre a mesma matéria em sentido

contrario, ou quando o ordenamento jurídico prevê a sua anulação, devido a algum

vício que ela tenha o que é feito por meio de processos específicos, ou, ainda

quando a própria norma prevê o período determinado para a sua existência.

Vacatio Legis é o espaço de tempo compreendido entre a publicação da lei e

a sua entrada em vigor.

Revogação e a cessação da obrigatoriedade da Lei, podendo ser:

I. Expressa: quando a lei revogadora faz referência à lei a ser revogada;

II. Tácita: quando a lei nova regulamenta inteiramente a matéria de que

tratava a lei anterior;

III. Ab-rogação: revogação integral da lei;

IV. Derrogação: revogação parcial da lei;

EFICÁCIA

A eficácia é a efetiva aplicação e observância da norma, no que se refere aos

seus efeitos ou às suas consequências, que podem ser jurídicas ou sociais. O

professor Miguel Reale tem o seguinte entendimento “A eficácia, ao contrário, tem

um caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por

parte de uma sociedade, ao reconhecimento (Anerkennung) do Direito pela

comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente aos efeitos sociais que

uma regra suscita através de seu cumprimento.”

A eficácia social é a efetiva conduta social em que a norma e aplicada e

respeitada, quando a sociedade aceita e/ou acata a norma imposta; e a eficácia

jurídica diz respeito à produção dos efeitos jurídicos, quando da sua aplicação por

descumprimento como nos exemplos abaixo.

Aula 08: Norma jurídica: A perspectiva realista.

A corrente jusfilosófica denominada como Realismo Jurídico foi uma das

inúmeras tentativas teóricas de responder à indagação do positivismo e naturalismo

jurídico e adota - como premissa básica - a postura epistemológica segundo a qual o

direito é concebido da experiência social, é um fato social. Ou seja, para os realistas

o direito é sempre aquilo que, como tal, se apresenta no contexto da comunidade

humana: o direito é o que é.

Ao considerar a constante mobilidade social, esta, cria vazios na lei e na

própria ordem jurídica, de tal modo que muitos casos não podem ser resolvidos com

base nas leis pré-existentes considerando o direito estático. O realismo jurídico

busca a realidade efetiva sobre o qual se apoia e emana o direito, não a realidade

sonhada ou ideal. Na visão dos autores realista, não se pode estudar o direito como

mero ordenamento jurídico composto de normas coordenadas e em relação de

hierarquia umas com as outras. Nos Estados Unidos o juiz da Corte Suprema,

Oliver Wendell Holmes, foi o primeiro a introduzir uma interpretação evolutiva do

direito, e nas palavras do mestre Norbeto Bobbio “mais sensível às mudanças da

consciência social”. Ademais, a jurisprudência sociológica teve como teórico na

America a Roscoe Pound, que se fez defensor do jurista-sociologo, que é aquele

que leva em conta em sua interpretação e aplicação do direito os fatos sociais dos

quais o direito deriva e que deve regular. Portanto, para os realistas, o direito real e

efetivo é aquele que o tribunal declara ao tratar do caso concreto.

Aula 09: Categorias fundamentais do Direito: Sujeito de direito,

relação jurídica e fato jurídico.

Sujeito de Direito

O vocábulo pessoa é derivado do latim persona, no sentido técnico-jurídico,

exprime ou designa todo ser, capaz ou suscetível de direitos e obrigações.

Praticamente, é o ser, a que se reconhece aptidão legal para ser sujeito de direitos,

no que se difere da coisa, tida sempre como o objeto de uma relação jurídica.

Art. 1º CC/02 “toda pessoa e capaz de direitos e deveres na ordem civil”

Capacidade e o atributo que a lei confere para que elas sejam capazes de

direitos e obrigações, ou seja, aptidão para uma pessoa adquirir e exercer direitos,

ela e conferida pela lei para todos. A finalidade é para ela ser um sujeito de direito e

não um objeto de direito “res”, distinguir o ser humano das outras coisas. Devemos

lembrar que em Roma os escravos eram coisas, res, ou seja, objetos de direito que

podiam ser vendidos e comprados.

Cabe salientar, por oportuno, que sendo a pessoa natural – ser humano- ou

jurídica – agrupamentos humanos - sujeitos das relações jurídicas e a

personalidade, a possibilidade de ser sujeito, ou seja, uma aptidão a ele

reconhecida, toda pessoa é dotada de personalidade.

Como vimos à capacidade e um atributo geral conferido pela Lei para a

pessoa ser sujeito de Direito e Obrigações. Ela não se confunde com a chamada

legitimidade, que é uma forma especial atribuída pela Lei a certas pessoas

possibilitando ou restringindo os exercícios de certos direitos que, via de regra,

poderiam ser exercidos por quem tem capacidade de fato.

Relação jurídica

A vida em sociedade produz relações sociais, já dizia Aristóteles que o

homem e um ser eminentemente social. Pois bem, estas relações sociais que

regidas ou tuteladas pela ordem jurídica, transformam-se em relações jurídicas, ou

podendo ser entendida também como, a relação jurídica é aquela relação social que

a ordem jurídica entende relevante.

Para Maria Helena Diniz “as normas de direito regulam comportamentos

humanos dentro da sociedade. Isto é assim porque o homem, na vida social, está

sempre em interação, influenciando a conduta de outrem, o que dá origem às

relações sociais que disciplinadas por normas jurídicas transformam-se em relações

de direito”.

Assim, portanto, só haverá relação jurídica se a relação social estiver

normada pelo direito. Sem uma norma incidente, em uma relação social ou fática,

essa relação não é elevada à categoria jurídica.

Elementos da relação jurídica

A transformação do vinculo de fato ou social em relação jurídica possui os

seguintes elementos:

I. Sujeitos (ativo e passivo);

II. Vínculo de atributividade;

III. Objeto (imediato e mediato);

IV. Fato propulsor; e

V. Proteção jurídica.

Sujeitos de direito: o sujeito ativo pode ser classificado como a pessoa que

tem o direito subjetivo, ou seja, pode exigir da outra pessoa o cumprimento de uma

prestação. Já o sujeito passivo é aquele que dever cumprir a obrigação em favor do

outro, prestação essa, denominada dever jurídico.

Vínculo de atributividade: é o liame jurídico, o nexo entre as partes e

estabelecida pela lei ou pela vontade humana (negócio jurídico).

Objeto: o bem sobre o qual incide a relação jurídica. O bem jurídico. Somente

pode ser objeto de direito o bem suscetível de valoração econômica ou moral. O

objeto imediato pode ser verificado por meio das formas do cumprimento das

obrigações (dar, fazer e não fazer). O objeto mediato é o bem jurídico (coisas ou

pessoas). Por tanto, o bem jurídico são as coisas materiais ou materiais que têm

valor econômico ou moral e que podem servir de objeto a uma relação jurídica.

Fato propulsor: o acontecimento idôneo a produção de efeitos jurídicos.

Segundo o professor Orlando Gomes, o fato jurídico é aquilo a que uma norma

jurídica atribui um efeito jurídico. Por tanto, o fato propulsor é o que vai desencadear

ou criar a relação jurídica entre os sujeitos.

Proteção jurídica: em caso de o sujeito passivo não cumprir a sua obrigação,

o sujeito ativo tem a seu dispor a proteção jurídica para reaver ou proteger o seu

direito. A proteção jurídica pode ser extrajudicial por meio de notificações, ou judicial

por ações judiciais cabíveis. Esta em suma é a tutela estatal.

Aula 10: Categorias fundamentais do Direito: Direito público, direito

privado e direitos difusos e coletivos.

A clássica divisão do direito em público e privado é oriunda do direito romano,

jus publicum e jus privatum, como se vislumbra da sentença de Ulpiano. O jus

publicum é aquele concernente aos negócios do Estado romano, o jus privatum

disciplinava as relações entre os particulares, os cidadãos. Todavia, hodiernamente

não há consenso sobre os seus traços diferenciadores, quanto a isto, vários critérios

foram propostos, com base na utilidade, no interesse, no sujeito, na finalidade da

norma, no ius imperium, no entanto, nenhum de eles esta imune a criticas. Ocorre

que entre a esfera pública e privada, as vezes e difícil fazer a separação, pois se

torna confuza e sem nitidez, pois surgem campos intermediários em que os

tradicionais conceitos dogmáticos sentem dificuldade de impor-se. Não obstante,

apesar das criticas, a dicotomia ainda persevera, a separação seja de cunho

eminentemente prático ou didático tem por função, segundo alguns doutrinadores,

estabelecer dogmanticamente segurança e certeza para a tomada de decisão.

Todavia, cabe salientar, por oportuno, que desde que se começou a tomar

consciência dos novos direitos sociais que se firmaram com o desenvolvimento das

sociedades de massa, especialmente o direito do consumidor, o direito ambiental,

surgiu um conceito diferente que possibilitou a elaboração de uma nova

classificação, agora capaz de dar conta dos problemas fronteiriços limitativos entre

o direito público e o direito privado punham. Com efeito, os chamados direitos

difusos e coletivos vieram a resolver a essa pendenga que existia.

Com os direitos difusos e coletivos o legislador passou a intervir em áreas que

antes eram tidas como da iniciativa ou interesse privado, deixando, por tanto, de ser

omisso e salvaguardando os direitos sociais. Os diretos difusos são por tanto os

transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas

indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato, como consta no CDC em seu

artigo 81.

Aula 11: Categorias fundamentais do Direito: Direito objetivo e

Direito Subjetivo.

Direito objetivo

Entende-se por direito objetivo o conjunto de normas postas pelo

ordenamento jurídico que deve ser observado por todos. Em latim “norma agendi”,

norma de agir. Por exemplo:. A Constituição Federal, Código Civil, Código de Defesa

do Consumidor etc.

Direito subjetivo

Consiste na prerrogativa conferida à pessoa para exigir da outra um

comportamento previsto na regra objetiva, e conhecida na doutrina como “facultas

agendi”, faculdade de agir.

Podemos ilustrar essa imagem.

A Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 5º, XXII, o direito de

propriedade. “Norma agendi.” Preceito comum a todos.

O Código Civil Brasileiro de 2002 em se artigo 1228 dispõe o direito de usar,

gozar e dispor da coisa. “facultas agendi”. Prerrogativa de utilizar ou não o direito

conferido.

Aula 12: Ordenamento Jurídico: A perspectiva monista, o

pluralismo jurídico e as fontes do direito.

O Monismo é um modelo técnico, formal, preocupado com a legalidade e o

reducionismo normativista para garantir a hegemonia do Estado “juiz” e frear as

manifestações concomitantes com a imposição estatal. Surge com o esgotamento

do feudalismo e emergência burguesa, sendo um instrumento de desenvolvimento

socioeconômico no qual o capital é o instrumento principal, e posteriormente vai

servir de arma para a manutenção do poder burguês que ascende e deseja a

supremacia de seus valores.

O monismo esta centrado no interesse individual, por meio de um Estado

soberano, correspondendo à sistematização dogmática do monismo jurídico, em que

se torna perceptível a gradativa postulação do Direito Estatal ao Direito positivo;

consagrando assim a explicação de que todo o direito não só é Direito enquanto

produção do estado, mas, sobretudo, de que somente o Direito positivo é

verdadeiramente direito.

O pluralismo jurídico

O julgador deve alcançar a lei conservando os valores sociais vigentes,

fazendo-a presente, adequando-a ao caso concreto para dar eficácia e tornar justa a

aplicação do direito. A obrigação da evolução normativa concomitante à evolução

social torna necessário o debate sobre as possíveis evoluções do direito e suas

diferentes manifestações para derrubar mitos e garantir a prevalência da equidade.

Mas ao Estado falta-lhe o monopólio do comando jurídico, com a existência de

vários agrupamentos sociais no Estado, são estes também, elaboradores de normas

embora limitados ao âmbito de cada um. Pois, o pluralismo jurídico surge sob várias

formas, intra estado positivo e extra estado positivo; aquele por meio de juristas,

legisladores que interpretam extensivamente e criam normas para independência de

classes marginalizadas, surgimento do movimento do direito alternativo, entre outras

manifestações; e este por meio de movimentos sociais, associações profissionais,

grupos populares, etc.

E cediço, por tanto, que há varias ordenações jurídicas, e cada grupo social

tem suas normas, e indubitável que os grupos sociais são fontes de normas, pois

eles têm poder de criar as suas próprias normas ou ordenações jurídicas as quais

lhes garantam prosseguir para a sua finalidade. Estes grupos são descentralizados,

tem uma autonomia, uma grande participação social, diversidade e tolerância, o que

da origem ao direito alternativo, que convive e co-existe com o direito Estatal, dentro

dos parâmetros legais.

Fontes do Direito

A evolução da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de modo que os

legisladores, diariamente, passam a elaborar novas leis, juízes e Tribunais, de forma

constante estabelecem novos precedentes, e os próprios valores sofrem

mutações,devido ao grande e peculiar dinamismo da vida.

O termo fonte do direito é empregado metaforicamente, pois em sentido

próprio fonte é a nascente de onde brota uma corrente de água. Nelson Saldanha

nos ensina que a expressão latina fons et origo aponta para a origem de algo,

origem no sentido concreto de causação e ponto de partida.

Fonte material ou real: os fatores que condicionam a gênese e o conteúdo da

norma jurídica. Exemplo: a realidade social, o complexo dos fatores

econômicos,cultural, políticos, religiosos que condicionam tanto na elaboração

quanto na aplicação do Direito, também, os valores ou a ideologia que direciona o

direito.

Fonte formal: como fundamento de validade da ordem jurídica, os canais por

onde se manifestam as fontes materiais, meios de expressão do direito.

As fontes formais podem ser estatais e não-estatais.

Fontes Estatais:

Legislativas (leis, decretos, regulamentos etc.);

Produção Jurisprudencial (sentenças, precedentes judiciais,

súmulas etc.); e

Convenção Internacional (tratados e convenções internacionais).

Fontes Não-estatais

Direito consuetudinário (costume jurídico, secundum legem,

preater legem, contra legem);

Direito científico (a doutrina atividade científico-jurídica);

Poder negocial (negócios jurídicos e as convenções em geral)

Poder normativo dos grupos sociais

Aula 13: Ordenamento Jurídico: Completude e integração do

direito.

Integração do Direito

Quando um juiz constata que não há uma lei que preveja o caso conflituoso,

depara-se com uma lacuna legal e com a necessidade de preenchê-la, promovendo

a integração do direito (também chamada preenchimento da lacuna ou colmatação

da lacuna).

A regra e completude do direito

Há leis prevendo todos os comportamentos sociais

A Exceção e a existência de lacunas

Por ser excepcional, deve ser demonstrada.

Se um advogado elabora uma petição pedindo a solução para um caso

conflituoso não previsto por qualquer lei, deverá provar essa falta de previsão. Tal

prova pode ser obtida pela análise dos fatos previstos nas leis existentes e pela

descrição do fato conflituoso, demonstrando-se a lacuna. Para reforçar a

argumentação, o advogado deve recorrer à doutrina e à jurisprudência, se já, por

ventura se tiverem pronunciado sobre o fato.

Portanto, o processo de preenchimento das lacunas chama-se integração do

direito, em nosso ordenamento jurídico temos embasamento no artigo 4º da LINDB,

segundo o qual, sendo a lei omissa, deve-se recorrer à analogia, aos costumes e

aos princípios gerais do direito.

Cabe salientar, por oportuno, que o direito não tem lacunas, porque este

funciona respeitando a sua regra estrutural da completude. Nunca, por tanto, um

caso levado ao juiz deixará de ser resolvido alegando falta de lei. Código de

Processo Civil Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando

lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas

legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais

de direito.

Aula 14: Ordenamento Jurídico: Antinomia e conflito de princípios.

A Antinomia é o conflito entre duas normas, dois princípios, ou de uma norma

e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. É a

presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá

ser aplicada ao caso singular. Sendo conflitantes, as normas se excluem

reciprocamente, por ser impossível deslocar uma como a mais forte ou decisiva, por

não haver uma regra que permita decidir entre elas, obrigando o magistrado a

solucionar o caso sub judice, segundo os critérios de preenchimento de lacunas.

Para se ter presente uma real antinomia são imprescindíveis 3 elementos:

1) Incompatibilidade;

2) Indecidibilidade; e

3) Necessidade de decisão.

Para que haja antinomia será mister a existência de duas ou mais normas

relativas ao mesmo caso imputando-lhe soluções logicamente incompatíveis.

Classificação das antinomias quanto:

1) Critério de solução

2) Conteúdo

3) Âmbito

4) extensão da contradição, e neste caso tem:

4.1) Antinomia total-total

4.2) Antinomia Total-parcial

4.3) Antinomia parcial-parcial

Critérios para soluções das antinomias

1) Hierárquicos - Lei superior derroga lei inferior;

2) Cronológico - Lei posterior derroga lei anterior;

3) Especialidade- Lei especial derroga leis gerais.

Aula 15: Direito e Política Judiciária: A interpretação e a aplicação

do direito.

A função básica do Poder Judiciário é a resolução dos conflitos, aplicando o

direito (lei) diante dos casos concretos, visando resolver litígios (controvérsias),

produzindo, assim, decisões definitivas que serão cumpridas, se preciso for,

coercitivamente, ou seja, à força. Em que pese o Estado, por meio do Poder

Judiciário, subtrair a faculdade das pessoas exercerem seus direitos pelas próprias

mãos, o Judiciário somente se movimenta mediante o pedido da parte prejudicada

ou interessada. Trata-se do princípio da inércia jurisdicional, em que é vedado ao

juiz pronunciar-se sobre questões que não foram levantadas ou proferir sentença

que ultrapasse os limites do litígio. Por força desse princípio, a pessoa interessada

ou prejudicada deve requerer o reconhecimento do seu direito ao órgão judiciário

competente, pois está assegurado na Constituição Federal que “a lei não excluirá da

apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5 , XXXV, CF)

Aula 16: Direito e realidade social.

As relações próximas entre o Direito e Sociedade são relações de interação

mutua, em que uma influencia o outra.

O fato social tem como seus principais atributos: Coercitividade, Exterioridade

e Generalidade. O principal exemplo de fato social é o Direito porque é coercitivo por

excelência, é exterior (surge na consciência coletiva, todavia, se materializa na

legislação) e deve ser aceito pela coletividade.

E de suma importância o equilíbrio, e a simetria do funcionamento de esses

três atributos (Coercividade, Exterioridade e Generalidade) para a eficácia do direito.

Imagine uma sociedade em que o criminoso não vai preso, um empregador

demite um funcionário por justa causa sem uma devida motivação e apesar de tudo

isso, a justiça não reverta à situação e nem sequer de um parecer. O que estamos a

vivenciar é a impunidade. Cabe ressaltar que o Estado tem obrigação de garantir a

prestação jurisdicional, ou seja, todo cidadão, independentemente de sua situação

econômica, tem direito de defender seus interesses, sendo obrigação do Estado

garantir-lhe o acesso à justiça. Da mesma forma, a Constituição garante a todas as

pessoas o direito de defesa, ou seja, ninguém, no Brasil, pode ser condenado sem o

devido processo legal e ampla defesa.

O direito de acesso à justiça significa não só acesso aos órgãos judiciais

existentes, mas a um processo judicial justo, promovido por uma justiça imparcial. É

um direito fundamental do cidadão e conquista da sociedade moderna, de

importância basilar para a efetivação das liberdades e garantias individuais e

coletivas.

Já a questão da Generalidade é fundamental, pois com a impunidade e a

injustiça o Direito deixa de ser geral, ou seja, o direito e igual para todos, pois é uma

garantia legal todos são iguais perante a lei, ademais estamos sob um Estado

Democrático de Direito, conforme dita o artigo 1º da Constituição Federal, em que

governantes e governados estão sob a tutela da mesma lei, com as expressas

exceções previstas em lei. Diuturnamente tratamos com a isonomia e a igualdade

material e formal.

A lei não é elaborada apenas pelas casas legislativas. Não são apenas estas

instituições que elaboram leis; existem outras instituições complexas, como bancos,

os acordos sindicais. Se bem e certo não tem a mesma força legal, mais tem a sua

eficácia.

O direito como condicionante da realidade social.

Em todos os aspectos de uma sociedade se faz presente a regra do Direito.

Exemplo.

1) Quando estamos em nossas casas, lá se faz presente o Direito. A própria

definição do que é família é uma definição jurídica; a posse, os bens são feitos por

meio de contratos, compra e venda, alugel, permuta etc. está tudo no mundo do

direito.

2) Ao dirigir um veiculo automotor, está Código de Trânsito para

regulamentar, tanto o condutor, quanto o pedestre, ciclista etc.

O Direito tem profunda penetração social. A expressão máxima disso é o

Estado, pois o poder emana do povo, e os que lá estão o fazem em representação

do nosso poder político seguindo regras constitucionais.

Por causa dessa profunda representação, qualquer mudança no na sociedade

acaba causando mudança no direito e assim vice e versa.

Três funções que o Direito exerce na sociedade:

Educativa – surgem os costumes de origem legal. A simples existência de

uma regra de Direito resulta na convicção de que a conduta recomendada na

referida nota é a mais conveniente moldando as opiniões sociais sobre o que é justo

ou injusto, bom ou mau, correto e incorreto.

Conservadora – existem as normas de autodefesa do sistema jurídico. A

ordem jurídica é a expressão de uma determinada ordem social cuja proteção se

destina a realidade. Temos leis que tem máxima proteção constitucional, quais

sejam as nossas clausulas pétreas que só podem ser modificadas para melhor.

Transformadora – ação do direito sobre a sociedade. As normas jurídicas

quando editadas resultam em modificações na sociedade alterando-lhe o sistema de

controle social e as demais condicionantes da vida grupal.

BIBLIOGRAFIA

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito, 15a. ed.. São

Paulo: Saraiva, 2003.

_________ Curso de direito civil brasileiro, v.1, 25 ed., São Paulo: Saraiva, 2008

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 5a. ed.. São Paulo: Ed Revista dos Tribunais,

2006.

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 1.ed. Brasília: Editora Edipro, 2001.

HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Goulbenkian,

3.ed. 1994

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito, 27a. ed. São Paulo: Saraiva, 2002

SIQUEIRA Jr., Paulo Hamilton. Teoria do direito, São Paulo: Saraiva, 2009

FRANCO MONTORO, A. introdução a ciência do direito. 2. Ed. São Paulo:Martins

v.2.

IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito.5ª Ed. São Paulo: Ed Revista dos Tribunais,

2008.

Autores:

Profa. Ms. Angela Tacca Fabbris

Acadêmico: Ricardo Alejandro Lopez Tello

Monitor Teoria Geral do Direito

9ªA - Vila Maria – UNINOVE.