Teoria Geral do Estado 1 aula A Teoria Geral do Estado nasce na Alemanha, no sculo XIX, como reflexo acerca do Direito constitucional em seus contextos histricos. Noes bsicas:Na concepo tradicional, a cincia seria neutra, objetiva. Kelsen queria fazer um cincia do Direito. Mas, o direito pode ser neutro? No, pois ele regula a sociedade e sofre mudanas sociais. Ele precisa se adequar ao contexto social. Teoria PuraO direito moderno se regula por textos, seja Common Law, seja civil Law. Para Kelsen, norma no se confunde com texto. Norma a regulao, sentido jurdico que se apreende do texto. A atribuio de valores de textos jurdicos no neutro. Kelsen, porm, tenta emoldurar as leituras possveis. Para o prprio Kelsen, o trabalho da cincia do Direito no dizer o direito diante de casos concretos, mas um trabalho formal: diante do trabalho terico, emoldurar.Paradigmas de Estado Aps a Primeira Guerra Mundial, h uma mudana no foco dos direitos, eles passam a ser sociais Welfare State. A concepo da cincia tambm muda muito. H uma grande mudana nessa virada de sculo, desde o sculo XIX coloca-se em xeque as concepes newtonianas. Para Newton, tempo e espao so dados objetivos (mudana de paradigma). Cada vez mais, aquela base que era considerada a verdadeira se revela uma leitura. At Kelsen, texto e norma eram a mesma coisa; em Kelsen, passa-se a fazer novas leituras. Kelsen era um ativista na releitura do conceito de cincia, ele fazia parte da Escola de Viena. Hans Kelsen faz uma leitura neopositivista. Ele neopositivista em 2 sentidos: sentido do Direito e da filosofia. O Positivismo contrape a dialtica hegeliana e marxista. Marx desconstri os trs conceitos: igualdade, liberdade e fraternidade. O homem livre, livre para morrer de fome. Mudana na concepo do Direito, por exemplo, Direito do Trabalho. O sculo XIX provoca uma reflexo marxista e uma reflexo comtiana. O positivismo tenta resolver os problemas com uma fsica social, no se importando com questes dialticas; assume, portanto, uma postura objetiva, de observao emprica. Um desafio imenso para o Estado assumir a demanda de toda a ordem, pois a afirmao de um direito social no garante a eficcia. Outra noo importante a de cidadania, mas no sculo XIX tinha sentido restrito. Nessa sociedade, o voto era censitrio. A sociedade moderna afirmou a liberdade e igualdade com o objetivo de dissolver a estrutura da sociedade antiga sociedade de castas. O Direito moderno tem um ordenamento para todos, na sociedade arcaica, no: estamentos de privilgios. Direito civil diz respeito a todos, ao contrrio de Roma. Aqui, nesse campo, todos so portadores dos direitos civis; polticos, nem todos. A concepo de cincia era extremamente restrita, pois o positivismo imperava. Algumas correntes tambm entram nesse processo positivista, como o Direito. O problema dessa concepo de cincia do sculo XIX que no h lugar para o Direito, pelo menos nessa concepo positivista comtiana. O que interessa so as leis fsicas, no as feitas em parlamentos. Agora, h uma profunda mudana, portanto, na mudana de sculos, entre o final do sculo XIX e XX. A cincia entra em crise, autores como Nietzsche, Kierkegaard questionam a racionalidade. A cincia est to bem que fora a reviso sobre conceitos. Essa reflexo gera uma crise sobre a crena no prprio saber. Para Marx, liberdade era uma distribuio igualitria de bens, a materializao da produo. Para isso necessrio, portanto, a coletivizao da sociedade. Essa disputa marxismo vs. positivo marca o sculo XX. Esse eixo de mudana social muda toda a vivncia constitucional, muda-se todo o paradigma. Habermas prope a adoo do termo paradigma nas cincias sociais, que vem de paradigma constitucional; Kuhn utilizava nas cincias naturais. Por que Kuhn prope que a cincia se desenvolva com transformaes, e no com um somatrio linear? A prpria condio helenstica 60 o marco para a mudana da racionalidade. Humanidade se aprende, inclusive com a linguagem. A descoberta que somos linguagem, que a linguagem nos constitui o giro de 60. Esse giro de 60 coloca em xeque a crena na realidade e coloca a questo de que somos linguagem e, por definio, linguagem coletiva. Paradigma tem a ver com viso de mundo. A linguagem se apoia, todo tempo, sob esse pano de fundo. Trazida esfera pblica do debate a linguagem releva-se um grande problema. A nossa condio no mundo interpretativa, ns somos linguagem. Princpios tem um efeito de funcionamento maior que as regras. Um papel muito mais difuso, penetrante em nossas vidas no cotidiano. No estado social, a cidade passa a ser uma promessa, todo mundo vota, mas vota sem condies: nem todo mundo tinha educao, cultura, vida digna. A cidadania torna-se, portanto, uma promessa para o futuro. Nunca chegou ao momento que o Estado garantiu a cidadania aos cidados, ao contrrio, cria clientela (Estado social). O Estado transforma as pessoas em clientes, no cidados. Trs grandes paradigmas, e o Habermas adota, e a terminologia que a prpria constituio adota: o primeiro que o prprio estado liberal adota o Estado de Direito; o segundo, Estado de bem-estar social; e o terceiro, e atual paradigma, o do Estado Democrtico de Direito.Giro lingustico Para Kelsen, fundamental que a cincia faa um quadro de todas as leituras, ou seja, a formao da moldura. A interpretao era vedada no sculo XIX; no sculo XX, qualquer leitura era uma interpretao. Fica claro que, desde o comeo da fsica, necessria a interpretao. A nossa condio uma condio paradigmtica, podemos trocar de paradigma, mas jamais ficar sem um. O que paradigma tem a ver com linguagem? Hermenutica uma corrente de pensamento, no caso filosfico, que comea com Schleiermacher, contemporneo de Kant. Na verdade, nesse contexto hermenutico, h a questo do todo e de uma parte ao mesmo tempo. A hermenutica, durante toda essa trajetria, marcada por um processo de inferioridade com a fsica. Para Heidegger, o ser se faz na temporalidade, inclusive o cientista da fsica. A outra corrente filosfica a de Wittgenstein, que levava o processo neopositivista at o ltimo ponto. O problema do neopositivismo construir uma linguagem rigorosa. O rigor se d pela controle da linguagem. Teoria pura do Direito tem duas partes: a esttica do Direito e dinmica do Direito. O neopositivismo inteiro construdo por meio do controle da linguagem. A lngua, para Wittgenstein, uma abstrao. Na vida concreta encontra-se jogos de linguagem. O papel de jogador s existe enquanto ele joga. A linguagem nos constitui em 2 vertentes: hermenutica, que universal, mas se d de forma local; e pragmtica. Para Schleiermacher, na leitura h um problema do todo com a parte, problema dialtico. A cada leitura fao uma nova projeo. H uma circularidade do todo com as partes. A questo da linguagem universal, podemos dizer em lngua o que falamos em outra, ou seja, a traduo. O giro lingustico tem 2 dimenses, ocorre em 1960: a dimenso pragmtica e a dimenso hermenutica. A dimenso pragmtica vem de Wittgenstein, famoso filsofo. O primeiro Wittgenstein busca um projeto prximo ao de Hans Kelsen. Kelsen tem 2 partes, uma estuda a esttica, a outra estuda a dinmica. Kelsen um neopositivista. Qual a diferena entre um (neo)positivista para um positivista em sentido cientfico?Comte prega o positivismo em reao ao negativismo, a filosofia dialtica (Hegel e Marx). A lgica dialtica procura ser a prpria tessitura do real. Para Marx, a primeira experincia humana o comunismo primitivo a extrema pobreza. Que todo saber seja coletivizado. O acmulo e a produo do excedente permite que a sociedade mude sua estrutura. Ali (sociedade moderna), onde se afirma a plena igualdade, se pratica uma coero econmica. Comte desejava descrever a sociedade e preserv-la. Para Marx, ao proletariado, que seria a ltima classe, cabia a redeno. Niklas Luhmann trabalha com a teoria da evoluo, mas no sentido complexo. Augusto Comte busca criar a sociologia como resposta s anlises marxistas. As leis de Comte no se relacionam com as leis jurdicas. Como neopositivista, qual a crise que a cincia passa na passagem do sculo XIX para o XX?No sculo XIX, a chamada crise na cincia uma crise filosfica. Kant utiliza as leis de Newton como base para escrever A crtica da razo pura. Segundo Kant, o dado da experincia confirma a hiptese, ou nos leva ao caminho da soluo. Para Kant, os dados guiam a resposta. O imperativo categrico afirma que a norma s vlida se for universal. A dimenso pragmtica tem a ver com as profundas mudanas no campo da cincia. O conceito newtoniano de cincia comea a ser questionado. A crise no sculo XIX uma crise no conceito de cincia e no da cincia. A cincia estava se desenvolvendo tanto que a concepo filosfica de cincia estava em crise. Se tem o neo na frente, no mais positivista. O conhecimento envolve linguagem. O problema da situao lingustica humana essencial para se falar de conhecimento, pois a linguagem tudo, exceto neutra. A esttica equivale ao dicionrio, j que a definio dos termos; a dinmica equivale gramtica. O segundo Wittgenstein conclui que impossvel contra a linguagem, ela que nos controla. A sociedade composta por uma srie de jogos de linguagens. A ideia do jogo de linguagem leva para uma dimenso local.A teoria pura fracassa no fato de que ela pudesse regular tudo. A cincia vale pelo seu poder de convencimento, o direito vale pelo poder de juzo. A nossa condio humana lingustica. O giro lingustico uma definio de sujeito moderno e lingustico. Direitos individuais so coletivos, importam na complexidade. O aspecto contramajoritrio essencial para a democracia o direito das minorias. A constituio no controla o futuro, a constituio o futuro. O problema do indivduo, o indivduo egosta.3 aula O conceito de evoluo em Luhmann.O conceito de evoluo extremamente questionado hodiernamente. Sinteticamente Marx v uma estrutura na histria que dependeria da luta de classes. 1 momento Comunismo primitivo: a prpria pobreza foraria esse comunismo primitivo, tudo de todos. Condio tribal em geral. Mas, enfim, teria para Marx o surgimento do Estado, no na sociedade primitiva. O chefe de uma tribo no tem poder. 2 momento Feudalismo; 3 momento Capitalismo. A primeira forma de explorao, para Marx, a forma mais gritante de escravido. Isso tenderia a uma fora mais encoberta, sofisticada: o feudalismo. Isso tende a evoluir, para Marx, como uma forma oculta. O sujeito, mesmo aquele que no tem nada, seria dono de si prprio. Ele teria uma mercadoria para fornecer ao mercado: a fora de trabalho. A inveno de uma escravido moderna. A experincia moderna da escravido diferente da antiga em alguns aspectos ela especializada. Mas, os modernos vo afirmar, inclusive no Brasil, a doutrina liberal burguesa: todos nascem livres. Marx fala de uma evoluo. Marx coloca a questo da economia, das condies materiais, como determinante. O incio o ponto de partida, mas ser o ponto de chegada enriquecido. A plis grega, para Hegel, d indcios do que ser o ponto de chegada na monarquia alem. Uma anlise central que Marx faz no capital o conceito de mais-valia, um conceito essencial para entender o capitalismo. afirmando a liberdade, igualdade e propriedade que o capitalismo oprime, explora. O trabalhador foi liberado das relaes servis. Essa situao teria provocado a forma mxima de explorao. A classe operria teria a funo de promover a libertao da sociedade. O prprio senhor se torna escravo do escravo, pois passa a depender da fora de trabalho do escravo. Outro conceito importante a alienao do trabalho. Essa tenso da forma constitutiva de organizao econmica da sociedade permitiria, faz Marx acreditar, que o operariado liberaria a sociedade da opresso burguesa. No haveria alienao do trabalho em uma sociedade comunista, como em comunidade tribal. Qualquer trabalho poderia ser o trabalho daquele que se reconhece. O Estado socialista teria funo de acabar com o Estado e com o Direito. O conceito de evoluo para Marx positivo, pois permitiria uma luta de classes. Uma questo bsica do feudalismo a luta das corporaes. Existia a certeza de que o futuro garantiria o sucesso da luta. Ela pretende ser mais que a lgica, ela a descrio do real. O incontrolvel permanente na descrio da teoria da evoluo das espcies. A teoria darwinista no previsvel, as teorias marxistas e hegelianas eram. Para Luhmann, no h como prever o futuro, mal posso explicar o presente. Nosso saber, portanto, limitado.

Forma de governo, sistemas de governo e forma de EstadoForma de governo o princpio estruturante fundamental do poder. o sistema de controle e organizao dos diversos componentes de uma sociedade historicamente dada. Procura-se entender a essncia, por forma de governo. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:()Tem aspecto constitutivo, declaratrio. o ato constituinte em si. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.Ambiguidade do termo uma questo importante, como representar. A prpria expresso forma de governo utilizada desde a Grcia antiga. Para os gregos, a tenso entre forma e matria est vinculada a nossa vivncia no mundo. claro que, para antigos e medievais, o mundo abaixo da lua o mundo da matria, so as coisas que eu posso ver. O mundo acima da lua visto como o mundo da forma pura; se eu olho para l, o que vejo so esferas. Toda a geometria e toda a matemtica grega so um hino religioso. uma afirmao do mundo e a considerao desse mundo como mera aparncia. Ns no gozamos da eternidade da perfeio. A ideia grega de semelhante o ato puro. Quero entender a essncia, por forma de governo. A concepo religiosa de histria eterna. A diferena entre monarquia e tirania se d pela qualidade do governante. A democracia gerava uma instabilidade poltica na Grcia. Na verdade, a democracia foi o apogeu da Grcia, mas os grandes filsofos a viam como uma corrupo. O homem um ser poltico. A naturalizao da estrutura social. Todos j nascem membros da sociedade civil, essa afirmativa tende a eliminar a sociedade escravista. Mas, eles vo fazer essa distino: uma coisa sociedade civil, outra sociedade poltica. Apenas a melhor sociedade participa da sociedade poltica. Como os liberais compatibilizaram isso? Com a ideia de representao, que profundamente antidemocrtica. Estabelece o voto censitrio. Avaliam o que a pessoa fez a com a sua liberdade e a sua igualdade, necessita-se mostrar uma qualidade civil. Segundo Carl Schmitt, a democracia deveria ser direta, para se expressar em sua totalidade. Na modernidade, as formas de governo passam a ser duas. Por que a aristocracia desaparece? A primeira forma de monarquia moderna, talvez a mais conhecida, a monarquia absoluta. Montesquieu distingue as monarquias orientais como tiranias. Distino entre tirania e a monarquia absoluta: na monarquia absoluta o rei tambm manda sozinho, faz a lei por si s. A diferena que Montesquieu indica que, na monarquia oriental, o rei est acima da lei. No caso das tiranias, ele descumpre a lei e faz uma nova lei, mas ele est acima da lei. No caso das monarquias absolutas, os monarcas se submetiam lei. Monarquia absoluta x Monarquia Constitucional: a monarquia constitucional aquela que o rei governa, mas no faz a lei por si s, h uma cmara de representantes (Cmara alta dos Lordes - e Baixa - dos comuns). J na monarquia parlamentar o rei no governa. No h uma renovao integral na cmara alta, uma cmara permanente, no se dissolve de tempos em tempos. Na sua origem era formada por nobres. A Inglaterra tem uma cmara dos Lordes, ocupada por nobres. Qual o papel dela? Esses nobres so chefes militares, tm papel significativo no exrcito. O projeto de lei passa pela cmara dos Lordes, mas sem nenhuma deliberao, eles apenas emitem um parecer. O parecer apenas uma orientao para a deciso. A Primeira Guerra Mundial eliminou uma boa parte da nobreza inglesa. Ento, a Cmara dos Lordes, no caso da Inglaterra, tem um papel limitado, no d parecer na questo dos tributos. Eles no decidiam sobre tributo, j que poderiam beneficiar sua classe. A cmara dos Lordes s emite parecer na questo legislativa. A cmara dos Lordes s trata de questes polticas, mas no mbito jurisdicional, como no caso da condenao de Pinochet. A cmara alta vai permanecer sobretudo em estados que ela ter funo diferenciada. Fazem uma reflexo maior. Ao longo do sculo XIX, ela perde essa funo. A cmara alta equivalente ao Senado. Poder consultivo (CCJC). Qual o papel do Senado? No caso brasileiro, fiscalizar o governo federal; propor leis de mbito nacional e participar de atividades mais burocrticas, como a aprovao de cargos para a segunda instncia do judicirio. Os sistemas de governo, que so a parte mais estrutural, pode ser: parlamentarista, presidencialismo e diretorial. O diretorial foi muito utilizado na Revoluo Francesa, na Unio Sovitica e na Sua. O regime presidencial tem vnculo com a monarquia constitucional. As ex-colnias independentes (treze) queriam garantir a sua defesa comum, queriam ter uma posio no comrcio internacional. Eles fizeram, portanto, um tratado internacional comum. Eles resolvem criar um Estado federado, um nico Estado para as relaes internacionais, para a defesa armada. O grande modelo que os EUA vo adotar o modelo ingls. O presidente exerce as mesmas funes que o monarca, porm eleito. (o bicameralismo, o poder de veto do presidente, o necessrio consenso do Senado para o exerccio de determinados poderes presidenciais) No h lei se o rei no aprovar. Para que o projeto de lei seja aprovado, deve ser deliberado pelas casas e pelo rei. J nos Estados Unidos da Amrica, o veto do presidente superado pela maioria das casas constitucionais (cmaras); no caso ingls, a negativa do monarca absoluta. No Brasil, a presidncia pode vetar um projeto. As leis da Sua passadas pela cmara so constitucionais. No processo legislativo, a questo de convenincia e a constitucionalidade fazem parte do processo de elaborao e aprovao de um uma lei. Por que h um controle concentrado na Europa? Compartilhamento da soberania. Alguns autores consideram que a soberania no pode ser dividida (Jellinek, Laband e Schmitt). As repblicas institudas na modernidade tero, em geral, voto censitrio. Mesmo na poca de elaborao da constituio norte-americana, percebe-se que a monarquia constitucional inglesa sofre mudanas. A majestade desse rei vai ser preservada. Regime e Sistema de governo so a mesma coisa. As formas de governo so vistas no primeiro artigo das constituies. A que ttulo de legitimidade o poder exercido? A legitimidade dinstica e a representativa. Para que a lei seja feita, imprescindvel que a cmara de representantes participe da lei, e no o rei sozinho. Ao chefe do executivo garantida a participao final - essa a forma clssica. A monarquia constitucional deixa de ser uma forma de governo e passa a ser um sistema de governo. Kelsen classifica as formas de governo, no mais como monarquia e repblica, em Democracia e Autocracia (Ditadura). Por que ele muda a denominao das formas de governo? Por causa de uma alterao profunda nos sistemas jurdicos. Se por formar de governo entendo como fundamento filosfico, o sistema de governo bem mais tcnico. Como o executivo e o legislativo se articulam, ou no, para a execuo de questes polticas. O presidencialismo determina uma superao rgida de poderes, no que se refere ao executivo e o legislativo. O legislativo pode exercer algum controle em termos oramentrios, mas a iniciativa do Executivo; os poderes de emenda so limitados. A Unio Sovitica era uma autocracia (forma de governo), no entanto era diretorial (sistema de governo). Precisa-se criar mecanismos de limitao do poder. A tradio americana cria o controle de constitucionalidade. um sistema de freios e contrapesos. A tradio europeia neutraliza o judicirio. Qual a consequncia de uma constituio formal? A lei pode no ser lei, j que ela pode ser inconstitucional. O fato de a constituio ser formal vai ser neutralizado pelo controle poltico. Havia uma desconfiana em relao ao judicirio, uma vez que a nobreza, no Antigo Regime, desempenhava o papel de juiz. o legislativo que constitui o executivo e o destitui. Essa comisso de deputados pode ser governo enquanto tiver a confiana do parlamento. No momento que o parlamento tira essa confiana, o governo cai. Se o governo tiver certeza do apoio do eleitorado, ele pede a dissoluo da cmara. O parlamentarismo o jogo desses dois institutos: o pedido de dissoluo da cmargga e a noo de desconfiana. A noo de desconfiana do legislativo. O parlamentarismo puro o monrquico, o rei, a rigor, no tem poder algum. O pedido de dissoluo da cmara no um pedido, uma obrigao, o rei deve dissolver a cmara. O gabinete sofreu uma noo de desconfiana, a cmara baixa retirou do governo a sua confiana. O governo s toma posse mediante uma aprovao do programa de governo. Ento, o presidencialismo elege um deputado por alguns anos, o presidente por alguns anos. H um instituto, que tambm monrquico, que o impeachment. Impeachment representa a traio da nao, Hobbes falava isso. No caso do parlamentarismo, h a institucionalizao da possibilidade de controle. A cmara eleita por 4 anos, pode variar, e ela constitui um governo atravs da escolha de uma comisso que vai exercer o governo como um lder dessa constituio, chamado de primeiro-ministro. O primeiro-ministro resolve tudo, pois o rei no resolve nada. A equipe de governo do primeiro-ministro o escolhe. Diretorial a mesma coisa: uma comisso do legislativo que vai exercer o poder. Na Inglaterra no h abuso de tal poder. Nunca houve um pedido de dissoluo que resultasse em uma mudana de gabinete. So as convenes constitucionais usos que conseguiram se impor. A constituio inglesa uma constituio no escrita, mas h alguns textos escritos, leis. H um texto, inclusive, que configura a Inglaterra como uma monarquia constitucional, foi um documento resultando da Revoluo Gloriosa: o Bill of Rights. Sem qualquer alterao h a utilizao de prticas jurisdicionais, com efeito vinculante. Consolida-se a monarquia parlamentar, que no mais uma forma de governo, mas um regime ou sistema de governo. A monarquia constitucional afetava a legitimidade do poder. Tinha-se um rei que no era eleito por ningum, mas que exercia um certo poder. Alis, o rei tem um poder. Qual o papel da coroa? Ser guardi da democracia. O papel do rei preservar a democracia. Isso tambm acontece na Blgica, Holanda e na Sucia, com a diferena que nesses casos h constituio escrita. A constituio inglesa material. O interessante a constituio da Espanha, pois ela tem uma constituio escrita, de 1978, depois da ditadura franquista. Proclamada a constituio, em 1978, h uma tentativa de golpe militar. A chefia de Estado e a chefia de governo: a rainha exerce o papel simblico de chefe de Estado. Quem elabora os planos de governo, quem executa dos planos de governo, so os chefes de governo. O chefe de Estado no meramente simblico, ele tem poder sobre o primeiro-ministro.

Forma = processos especiais para a formao constitucional. Nvel especfico acima de toda e qualquer norma.

Formas de Governo o fundamento de legitimidade do poder. Encontra-se no pargrafo primeiro das constituies. Na Antiguidade, eram 6 formas de governo. No sculo XIX, so duas formas de governo: Monarquia e Repblica. O prprio absolutismo uma forma de governo moderno. Por que o absolutismo surge no incio da modernidade? Surgimento da unificao estatal. O que era o carter absoluto da monarquia? O poder ilimitado na mo do rei, alis, essa a grande diferena, por isso precisa-se de uma separao de poderes no constitucionalismo moderno. No lugar de uma sociedade de castas h o que se chama de evidncias lgicas. a formao do Estado de Direito. Ento, as formas de governo vo sofrer uma profunda alterao, at porque a maior crena bastante aristocrtica: a participao segundo o reino. Por que no vai ser aristocrtica nesse sistema censitrio de participao? Por ser critrio de renda, no a aristocracia. Independentemente do nascimento a pessoa pode votar, j que o critrio era censitrio. A melhor sociedade classificado pelo nvel de renda. Com o absolutismo, no h um estado mnimo. Acreditava-se que a Repblica no era adequada para grandes territrios, por isso tinha-se pequenas repblicas. Logo, os grandes territrios sero monarquias. Os Estados Unidos da Amrica sero a grande exceo. Os contratualistas diziam que a tirania era tpica do Oriente. Na tirania, o rei descumpre a lei. Distino entre tirania e monarquia absoluta: na segunda, o rei pode alterar a lei, mas publica um adendo. Ento, pode-se ter tipos diferentes de monarquia: constitucional, que prevalece no sculo XIX, acordo entre o rei e a representao burguesa, teria a afeio do Locke, teria tanto uma soberania monrquica quanto uma soberania popular censitria, uma conjuno das duas. Alis, desde o incio da modernidade, o que caracteriza o direito o processo legislativo (processo de elaborao das leis). A Independncia dos Estados Unidos rompe com os grilhes coloniais, pode-se notar isso no federalismo. Os EUA adotam uma repblica como forma de governo. Mas, sem dvida, serviu para uma repblica com poderes no concentrados, ou seja, a monarquia constitucional serviu de base. O princpio da separao de poderes muito forte no que se refere relao executivo e legislativo, o que no vai funcionar com a mesma intensidade da Europa na relao legislativo e judicirio. Na Europa, o sistema inverso. O parlamentarismo europeu controlado pelo legislativo. O executivo s governo se tiver o apoio do legislativo. O judicirio no pode se expressar. Como se neutraliza a questo da formalidade constitucional? Constituio formal deve ser rgida. O que rigidez? a previso de processo judicial mais difcil para a elaborao de uma constituio. Deve-se ter uma assembleia constituinte. Um procedimento mais gravoso, diferente da formao da lei ordinria. Fato da constituio se colocar acima de todas as leis, base do ordenamento. A constituio formal acaba fornecendo um substituto informal e complementando a formalizao do direito. Mas a forma constitucional quem vai inventar so os norte-americanos, apesar dos ingleses terem inventado o contedo. Da, se espalha, a prtica europeia adota essa ideia de constituio formal. E a ideia de constituio formal, nos Estados Unidos, produz o judicial review, no caso europeu, no. No Brasil o controle de constitucional no stricto sensu. Controle de constitucional stricto sensu, na verdade, s exercido pelo judicirio. No seio das monarquias constitucionais que se instituem no sculo XIX h uma alterao devido as tenses. O conflito deixa de ser entre o rei e burguesia, mas o reino neutralizado, e entra em cena o operariado. As teorias marxistas colocam o poder do operariado em cena. Mas, de todo jeito, na primeira metade do sculo XIX, tem-se a alterao da tenso. Isso se d, sobretudo, pela adoo do parlamentarismo na maioria do pas. Todo poder est, na verdade, nas mos dos parlamentares.Surgimento da TGE H uma profunda transformao ao longo do sculo XIX: as monarquias constitucionais transformam-se em monarquias parlamentares. Na Alemanha, porm, ser diferente. A TGE surge na resistncia a essa alterao. Isso permite que Kelsen defina as formas de governo como Democracia e Autocracia. Para ele, monarquia e repblica so formas histricas. O que caracteriza essa diferenciao kelsiana? O Rei vai ser neutralizado. A prtica institucional torna-se tal que o prprio rei assume o papel de defensor da democracia, zelar pela vontade popular, no ter papel de governo. Pra isso, a escolha dos parlamentares, e a responsabilidade deles, no do rei. bvio que h o fato da guilhotinao dos reis. Os estados alemes reunidos em uma federao, que aconteceu em 1871, tornam-se uma repblica. Portanto, essa transio da categoria monarquia para regime de governo. Como que a monarquia parlamentar no mais vai afetar o pargrafo I? Considerando a Sucia, Holanda, Inglaterra, qual o ttulo de legitimidade do exerccio do poder nesses pases? O primeiro-ministro e seus auxiliares. A coroa tem um papel simblico. Esse papel simblico s vezes pode ter funo, como no caso Espanhol, que serviu para a transio de uma ditadura para a democracia. Franco negocia um pacto de transio da democracia em que h um retorno para a monarquia. Quando essa transio se d, com a constituio de 1978, o exrcito tenta um golpe de Estado, porm mal sucedido. Os reis neutralizam a figura perigosa da chefia de Estado, como os militares. Do fim do sculo XIX ao longo do sculo XX, as foras militares so a grande fora golpista. Alis, o prprio papel da coroa desses pases garantir a democracia. Essa profunda transformao que a monarquia constitucional sofre. Regime ou sistema de governo Presidencialismo, parlamentarismo (governo constitudo pela cmara. Noo de desconfiana e a possibilidade de dissoluo da cmara) e o diretorial (s tem o governo por meio de uma constituio do legislativo, mas sem mecanismos de dissoluo. Foi o governo da Unio Sovitica. O homem forte da US era o lder do comit). Forma de Estado outra anlise tpica da TGE. O primeiro deles em relao distribuio espacial de poder poltico: Estado unitrio, nico polo emissor de normas jurdicas vlidas para todo o territrio - nacional, no caso. Nos estados unitrios, tem-se um governo central forte, mas tambm municpios que definem questes da vida local. No so propriamente leis, mas posturas municipais. Mesmo que se tenha uma cmara legislativa, estabelece-se posturas. Mas comum, prestando ateno na histria, ter esse paradoxo: onde se tem um governo central muito forte h uma municipalizao forte, vide a poca colonial brasileira. O estado federal um Estado complexo. um Estado de estados. Segundo a explicao kelseniana, o Estado uma personificao de uma ordem jurdica, dotada de autoridade, autonomia. Como se cria um Estado federal? Um Estado nacional, em mbito nacional, que se compe de outros estados.O reino francs financia a revolta das colnias inglesa, h uma tenso forte entre Inglaterra e Frana, o que se traduz em auxlio financeiro para essas campanhas. H um custo imenso para a prpria Frana, o que tem peso na falncia da coroa francesa. O fato que se tem 13 pases independentes, que conquistaram a independncia nessa guerra ferrenha. E desde de o incio, eles veem essa fragilidade, so treze pases que precisam de autonomia financeira no mercado. Enfim, uma srie de, na verdade, interesses comuns que eles precisavam viabilizar. Como eles poderiam criar uma defesa nica? Uma posio no comrcio internacional sem lubridiar os outros? Sem dvida, comercial internacional e defesa compunham interesses comuns claros para eles. No ano seguinte da independncia, eles se renem para criar um pacto Articles of Confederation, 1777. Os treze se comprometem a ter posies comuns. Porm, no houve efetividade, eficcia. Eles resolvem, ento, se reunir na Filadlfia. Eles ento criam uma constituio. A espinha dorsal de qualquer entidade federada a distribuio de competncias, pois ela estabelece a autonomia de cada ente. A constituio delimita a atuao de cada rgo. A distribuio de competncias define o que compete Unio e aos estados membros. Elas tm generalidade, mas o que falta em termos de abstrao? Elas no tm o carter abstrato, que permite regular quantas vezes ela pode ocorrer. Diferente da experincia norte-americana, o que no to diferente se eu olho de um ponto de vista jurdico.A constituio, no seu texto, compe toda a distribuio de competncia. Elas est possibilitando a autocriao de estados no interior dela mesma. Ento, as assembleias constituintes estaduais sero criadas. o chamado poder constituinte decorrente, ou seja, decorre da prpria Constituio. A Constituio fala da competncia do Tribunal de Justia do estado, o que so normas de pr-ordenao ( So normas especficas que o constituinte estadual ter de, necessariamente, respeitar regras de pr-ordenao instucional (definidora das estruturas dos rgos), regras de extenso normativa (presidem um instituio ou compete poderes Tribunal de contas) e regras de subordinao normativa (que predefinem o contedo da legislao que ser editada por Estados-membros relativamente aos servidores pblicos). Estados membros, mas frgeis, como menos competncias autnomas, muitas vezes a prpria constituio distribui a competncia, mas o congresso invade e estabelece normas. Antes que os estados e municpios legislassem sobre aquilo, eles tero que adotar alguns princpios, pois a Constituio Federal j determinou. Ns inventamos um federalismo mais complexo: federalismo de Estado de estados. Isso depois acontece com a queda do Muro de Berlim, em 1989, em que h a elevao de um municpio como ente. Ento, nossa constituio institui um federalismo de 3 nveis.A constituio de 1891 determinava que, se o estado no formulasse a sua constituio, o congresso deveria formular, e o estado tinha um prazo para se adaptar. Isso no teve eficcia. A constituio estadual vai se delimitar no prprio espao da constituio, e estabelece prefeitos que deveram ser adotados pelos estados. Princpios sensveis, um deles o prprio princpio federativo, elencado na prpria questo da reforma. H matrias que vedam a alterao clusulas ptreas. Pode-se alterar a distribuio de competncias. A lei uma expresso que a gente usa para designar o resultado de um processo que envolve a participao do executivo e o legislativo. um processo que produz esse tipo de norma que a gente chama de lei. Logo, a constituio no lei. A constituio feita por uma assembleia, no se submete... O poder constituinte existe para impor uma ordem norma. Territrio e forma de EstadoTerritrio , como expressa Kelsen, o mbito de validade da ordenao jurdica chamada Estado. Forma de Estado. Se existe unidade de poder sobre o territrio, pessoas e bens, tem-se Estado unitrio. Se, ao contrrio, o poder se reparte, se divide, no espao territorial (diviso territorial dos poderes), gerando multiplicidade de orgnizaes governamentais, distribudas regionalmente, encontramo-nos diante de uma forma de Estado composto, denominado Estado federal ou federao de Estados. certo que o Estado unitrio pode ser descentralizado e, geralmente, o certo , mas essa descentralizao, por mais ampla que seja, no de tipo federativo, como nas federaes, mas de tipo autrquico, quando uma forma de autarquia territorial no mximo, e no uma autonomia poltico-constitucional.O federalismo um exemplo de desconcentrao, pois cria novos centros. No caso da desconcentrao, cria-se rgos de um ente nico, no h criao de entes novos. O que acontece nos estados autonmicos? So Estados unitrios que configuram esferas de competncia para um legislativo mais complexo das entidades integrantes do Estado, entidades regionais. Espanha e Itlia (regies administrativas) so exemplos. O parlamento nacional aprova as leis vlidas para o pas inteiro. No se tem autonomia no sentido prprio da palavra, embora na Espanha se chame de autonomia, mas as assembleias no tm, por si ss, capacidade autonmica. Eventualmente, h a possibilidade de delegao para que as autonomias elaborem suas prprias leis. Histrico da Teoria Geral do EstadoA TGE tem muito a ver com a nossa temtica atual: o princpio da separao dos poderes, ou seja, distino das funes do Estado. Desde a Grcia antiga, fala-se da funo legislativa, executiva e jurisdicional; no entanto elas eram exercidas pelas mesmas pessoas. Mas durante a Idade Mdia, h uma estrutura de castas, que fragmentava o poder jurdico. Casta diferente de classe, uma vez que a casta se define por nascimento. A primeira forma de Estado moderno foi o absolutismo.O movimento do constitucionalismo, que surge contemporaneamente s revolues americana e francesa, vai se preocupar muito com a questo da concentrao do poder, e pensar, em termos modernos, uma engenharia da construo social de uma forma que se impedisse o poder absoluto. O Baro de Montesquieu preocupa-se com a separao dos poderes, ele busca descrever a constituio inglesa, na qual ele reconhece a separao dos poderes: legislativo, executivo e judicirio. O captulo 11 do Esprito das Leis uma descrio da constituio inglesa. Montesquieu aclamado como a pessoa que pensa essa engenharia social, o poder controlando o poder. Louis Althusser disse que Montesquieu era uma nobre falido que estava tentando garantir um papel para a nobreza, uma vez que a constituio inglesa garantia a Cmara dos Lordes. O impacto de Monstequieu no constitucionalismo imenso, embora estivesse apenas descrevendo a constituio inglesa. Alguns autores j escreveram sobre essa questo: Locke, Rousseau. Essa uma ideia mecanicista, tpica da lgica racionalista.Essa ideia de separao dos poderes entra em crise no sculo XX, mas foi herdada do sculo XIX, pois a sociedade precisava de um governo forte. O Estado necessita garantir os bens sociais. A teoria organicista (sociedade dividida em rgos, cada um com uma funo) era dominante no sculo XVIII e XIX. O Estado, ele prprio, um organismo vivo. O poder nico, indivisvel, ele o poder do Estado. A figurava do monarca consubstancia a questo estatal. O monarca concentrava as funes na monarquia absoluta, ele at editava o cdigo. 23/09/2014A federao fenmeno de descentralizao, e o que estrutura uma federao a distribuio de competncias. O prprio critrio de competncias atual, hoje vigente, gera muito conflito legislativo, mas o critrio de soluo no hierrquico, o critrio de competncias. No h uma hierarquia pontual, mas critrios de competncias. A TGE nasce por volta de meados no sculo XIX na Alemanha unificada. No caso alemo, essas monarquias foram protagonistas na Revoluo Francesa, tiveram papel decisivo na chamada Santa Aliana. Essas monarquias eram conservadoras. Napoleo coroa a revoluo, por um lado, e de forma interessante. Tambm houve, nesse perodo, uma constituio do Consulado. D para ver, claramente, que, na esfera pblica, o poder vai se concentrando, cada vez mais, em Napoleo. Todas as relaes so relaes civis, sujeitas a contrato e a destrato. Uma instituio, esse prprio termo nasce a, como o casamento se torna um contrato. O contrato est sujeito ao destrato, logo, para os franceses, o casamento est sujeito ao divrcio. Desde o Perodo do Terror j existe divrcio na Frana, mas consolidado com o cdigo nopolenico. O cdigo civil de Napoleo, de 1905, impe o uso de uma Constituio nos lugares que foram dominados. Essa constituio ainda monrquica, mas o rei tem seus poderes limitados. H afirmao da soberania popular de modo burgus - voto censitrio -, e afirmao da soberania do monarca, que tem poder de sano. No entanto, se trs legislaturas consecutivas, aprovando o mesmo projeto de lei, o rei poderia negar sano ao primeiro, segundo, mas no ao terceiro. A crena de que o tempo que poderia ser o senhor da razo, muitas vezes muitas dessas monarquias, sobretudo inglesa, sofrem um caminho em direo ao parlamentarismo, com neutralizao do rei. As monarquias resistentes so resistentes a esse processo de parlamentarizao. A monarquia brasileira era constitucional. Exigia muito tempo para a aprovao da lei. Por que uma burguesia que toma o poder chama o rei para o trono? Os prprios burgueses acreditavam que o rei teria o papel de fazer que refletissem melhor sobre algumas questes, ele poderia impedir que algo se tornasse lei. Aps a Revoluo, ento, com a derrota de Napoleo (1814), h uma restaurao das monarquias, inclusive a francesa. Essas monarquias adotavam um discuso da auto-limitao. Pode-se perceber isso na Constituio brasileira de 1824, que foi outorgada. A constituio elaborada de uma forma autoritria outorgada. A Constituio de 1824 adotava esse mecanismo. Nsse perodo da restaurao, tem a ascenso do discurso de que todo projeto de iniciativa de lei era atitude do rei, uma constituio com o vis muito autoritrio. sob a gide dessa constituio que Benjamin Constant, constitucionalista da segunda dcada do sculo XIX deseja construir sua teoria. O mesmo influxo que ocorria no Romantismo tambm acontece na Teoria Geral do Estado, perodo de restaurao, de crticas ao rumo da Revoluo; mas um movimento de avaliao crtica dos impactos da Revoluo Francesa e resgate das concepes antigas, at pelo conservadorismo dessas monarquias. A prpria obra do Constant influencia a constituio brasileira do imprio. Constant fala de quatro poderes: legislativo, executivo, judicirio e o poder neutro, moderador (um poder que, por definio, no tivesse poder. Ele est acima de todos os poderes, no se envolve no jogo cotidiano da poltica). Foi isso que aconteceu na Inglaterra, uma neutralizao do poder do Rei, que se tornou apenas chefe de Estado. A ideia de que o rei reina, mas no governa. Uma sano nos moldes S h lei se o rei aprovar. O poder moderador no Brasil vai ter objetivos diferentes do que Constant queria; no Brasil, o rei reina, governa, legisla. A conveno de Viena elabora um documento que o contraponto da Declarao dos direitos do homem e do cidado, essa declarao afirma que no h separao dos poderes, que o poder do Estado uno e no se divide. Nas estruturas medievais, os estamentos governavam. Como contornar esse risco do monarca absoluto? O que no havia, e que passa a ser novidade, a ideia de que isso seria uma ideia de controle. Na medida em que h rgos separados para o exerccios de determinadas funes. Sistema de pesos e contrapesos (checks and balances), esse princpio no vai permitir uma parlamentarizao, mas permite um controle judicial de leis. No caso norte-americano, o princpio da separao dos poderes vai separar bem o legislativo e o executivo; na Europa ocidental, o que ocorre o oposto, haver uma parlamentarizao, mas no um controle judicial sobre as leis. Kelsen introduz o controle de constitucionalidade no ambiente europeu. Embora se tenha uma constituio formal, isso neutralizado pelo controle judicial poltico. Kelsen, em 1920, era o assessor da processo constituinte austraco. Nos processos constituintes do sculo XX, h uma profunda mudana do direito, das estruturas, a materializao do direito, sufrgio universal. Isso muda, claro, a representao poltica, eleitos pela massa, os elaboradores da constituio tm um vis muito mais popular. Ento, nas constituintes do sculo XIX, pode-se encontrar grandes autores, so eles prprios constituintes. No sculo XX, mudou muito perfil, h grandes autores participando, mas em um papel diferenciado: um papel de consultor, de tcnico. um consultor que vai auxilar, sugerir novas ideias. Essas constituio sero engolidas por movimentos autoritrios nazismo, franquismo, salazarismo, fascismo. Incluir a massa era uma tarefa essencial. Mas, enfim, nesse sentido, ento, que Kelsen procura introduzir nesse ambiente um tribunal constitucional, respeitando a cultura desses pases, que, ao contrrio dos Estados Unidos da Amrica, sempre desconfiaram dos juzes. Kelsen cria o controle concentrado ao direta, mantendo a tradio judicial, mas cria uma corte, um tribunal especializado em uma determinada matria: o tribunal constitucional, para dirimir problemas da constituio sobre leis federais, estaduais e municipais. Kelsen prope que a lei imposta pela legislativo obviamente constitucional, o prprio legislativo diz que a lei constitucional. Agora, se a prpria constituio criou um tribunal constitucional. No critrio difuso, norte-americano, o tipo de questo levantada vai ser levantada em qualquer ao, diante de qualquer juiz, um incidente jurisdicional, no h uma ao prpria para isso. As aes tm o nome daquilo que o objeto delas (coisa julgada, obrigado todo mundo observncia daquilo). H um objeto concreto, essa ao obriga as partes. Ento, por definio, no sistema norte-americano o objeto da ao nunca o objeto de constitucionalidade, sempre incidente. No caso do modelo kelsiano criado, fulmina a lei, ela obrigatria para todos. Por que o problema no se d nos EUA? Porque eles adotam o Common Law, em que a jurisprudncia se torna obrigatria, precedentes, normas que no foram feitas pelo legislativo. No sculo XVI, um movimento de juzes comea um movimento com o objetivo de racionalizao do direito, vinculao de todos os juzes para a criao de uma deciso estvel, que deve ser utilizada por todos os tribunais inferiores, sob pena de nulidade. Os precedentes se afirmam na mesma ideia do cdigo de Napoleo. O discurso do Common Law sobre si que eles nunca criaram uma lei sobre si mesmo. O juiz do Common Law obrigado a seguir a deciso da Corte superior. Os juzes ingleses e Americanos se aprofundam no caso para provar que eles so diferentes dos precedentes. As grandes decises da suprema Corte so decises de precedentes. O precedente unifica as decises. O que vai fazer com que o precedente seja precedente?1) Uma deciso unnime de uma corte, a no ser que a corte diga que no padro. 2) Deciso por maioria que a corte afirma que se constitui um precedente. Ronald Dworkin - Case by case precisa-se analisar o caso a detalhe. A corte americana o terceiro grau de jurisdio (instncia unificadora, tem uma seletividade intensa); aqui, ela segundo grau. O STF desqualifica os tribunais inferiores; o Supremo americano ratifica o que decidido pelos tribunais inferiores. O Common Law criado sob a gide do primeiro paradigma liberal. No h um cdigo civil na Inglaterra, mas uma doutrina dos precedentes. Com a passagem para o Estado social, h uma srie de leis, polticas pblicas que so definidas por lei. Isso derrogaria o Common Law? No, pois o que caracteriza o Common Law a deciso da corte, que tem efeito vinculante. Em 1803, aconteceu a primeira deciso da Corte americana sobre o prprio controle de constitucionalidade. 25/09/2014A teoria geral do Estado j uma simplificao dessa teoria organicista. Os grandes autores que criam a TGE so Georg Meyer, Paul Laband e Georg Jellinek. Contexto de contestao aos avanos da Revoluo Francesa. A monarquia constitucional vista nos demais pases como compartilhamento da soberania, uma diviso da soberania. Havia tanto a soberania monrquica quanto a soberania popular (burguesa voto censitrio). A Blgica se torna um pas em 1830-31, separando-se da Holanda, e o primeiro ato dos burguesas chamar uma dinastia para ocupar o trono. Todos esses eventos que ocorrem no final do sculo XIX so marcados pelo chamado da burguesia para os reis exercerem o papel de chefe de Estado. No caso republicano, h a possibildiade da superao do negativo, do veto, o veto pode ser derrubado, claro que difcil. Esse processo difcil para Laband e Jellinek ( eles defendiam o poder do Rei). A viso da monarquia constitucional europeia, com exceo dos estados alemes, de poder compartilhado. Na viso desses autores, no h nenhum um poder dividido, a soberania una e indivisvel. Como terei 3 poderes? Eles fazem uma crtica cida teoria da separao dos poderes. A leitura que fazem de Montesquieu contra o monarca absoluto. Artigo 16- Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Indicativo do contedo mnimo da Constituio. Em 1815, ocorre em Viena uma reunio das monarquias conservadoras de lngua alem. A Prssia detm um poder grande sobre as outras monarquias alems. A ata 18 do Congresso da Viena diz que o poder indivisvel. A diferena entre a descentralizao, que caracteriza o federalismo, e a desconcentrao, que caracteriza a diviso dos poderes. Esse nome TEORIA GERAL - um exagero, pois esses autores pensam mais sobre a questo da diviso dos poderes. A forma de governo monrquica tem o monarca com a cabea do Estado, o que imprescindvel para eles. Portanto, a sano real o que torna a lei como lei. O monarca s pode aprovar o que a Cmara j aprovou. Kelsen critica o fato de a lei ser feita pela vontade real, a lei feita pela vontade de uma pessoa. O rei representa o pas naquilo que h de mais alto, mais nobre nas relaes internacionais. Benjamin Constant est pregando uma parlamentarizao na prpria Frana. Essa doutrina vai influenciar a constituio do imprio do Brasil. 30/09/2014O primeiro elemento do Estado o poder, esse poder se d como contedo da soberania. O Estado se afirma exatamente por sua soberania. Esse poder do Estado, que o contedo da soberania, tem tudo a ver com a prpria forma de Estado. No caso das monarquias, esse poder pessoal, uma vez que o poder do Estado se confude com a pessoa do prprio soberano. Para os autores clssicos, o poder no se divide, no existe separao de poderes, a nica coisa que pode ser divida a funo (Teoria das Funes do Estado). O Estado considerado um todo orgnico. O territrio e o povo (as pessoas) so elementos essenciais para que o soberano exera o seu poder. O Estado tem esses trs elementos bsicos: poder, territrio e populao (povo). Esse poder do Estado um contedo da soberania, portanto indivisvel. O que se encontra no interior do Estado, portanto, a especializao de funes de um nico organismo. Qual o conceito de poder? Poder de comando, poder de mando estatal. Essa teoria foi bem sucedida no sculo XX, marcado pelo segundo paradigma de Estado. O poder claramente estatal, o pblico o Estado. As revolues Americana e Francesa pregaram a ideia da divisibilidade do poder, porm esses tericos discordam dessa concepo, pois, para eles, o poder se concentrava na cabea do Estado, isto , na monarquia. Para esses tericos, s h monarquia se o lei for feita pelo Rei atravs da sano. A constituio do Imprio Alemo de 1871 unifica as diversas monarquias em federao, mas o imperador s tinha o papel de presidir o senado (formado por prncipes e representantes das cidades alems). O papel do Senado era conservar e representar as vontades federadas. O imperador at tem voto de minerva, mas no faz a lei por si s. O Senado era um rgo coletivo, portanto, uma Repblica. Nas monarquias parlamentares, a participao da Coroa imprescindvel. A teoria desses autores engloba as questes geogrficas e as pessoas que esto submetidas a esse poder.Kelsen herdeiro da TGE, no entanto tem uma concepo mais complexa, por exemplo, a sua teoria positivista (estritamente normativa). Comte disse que o positivismo cientfico no tem nada a ver com o formalismo. Uma teoria neopositivista busca eliminar as ambiguidades e, portanto, construir certezas. A proposta kelsiana da teoria pura prope um mbito semntico, que uma gramtica prpria do direito. Kelsen faz uma crtica aos autores inicias da TGE porque deseja um enfoque puramente normativo. Para Kelsen, o Estado uma ordem jurdica personificada formada pelo poder (execuo e observncia de normas), povo (mbito pessoal de incidncia normativa) e territrio (mbito espacial de incidncia normativa). Kelsen acrescenta mais um elemento ao Estado: o tempo. Uma organizao jurdico-poltica exerce seu poder normativo (imperativo) sobre determinado territrio e populao durante um lapso temporal. A Constituio alem do perodo ps-guerra chamada de lei fundamental, mas com a inteno de marcar esse tempo. Os autores da TGE no pensavam o povo como sujeito, mas como elemento pessoal do domnio do Estado, Kelsen apenas sofistica essa teoria. Kelsen est muito mais preocupado com norma do que com poder. O problema do direito moderno, segundo Kelsen, que ele s pode ser conhecido por meio de textos. Uma teoria pura teria um papel limitado, mas poderia contribuir com a limitao do poder. Qual o objetivo da teoria pura? Contribuir para traar os quadros das leitura possveis dos textos de lei. A teoria pura tinha papel de delimitar o quadro das interpretaes. Em 1960, Kelsen reconhece o fracasso do seu projeto, uma vez que os textos permitem inmeras interpretaes, impossvel estabelecer um limite ao processo interpretativo. O texto, segundo a concepo de Kelsen, seria uma garantia da execuo do direito, mas ele se esqueceu da importncia do convencimento. O elemento que Kelsen acrescenta o aspecto da vigncia. O elemento do poder o elemento da imposio coercitiva, o poder que o Estado tem de fazer e observar a sua lei. A diviso dos poderes no um problema para Kelsen, mas para o Estado social. As constituies do primeiro ps-guerra so consideradas artificiais, pois so formadas por assessores. O controle concentrado uma inveno de Kelsen. 02/10/2014Schmitt um contemporneo de Kelsen, alis, os dois vo estabelecer uma polmica muito interessante, mas Kelsen de um lado, Schmitt de um outro. Ambos escreveram em contexto de mudanas profundas. As Constituies desse perodo so tremendamente inovadoras, h uma profunda mudana na composio do parlamento e das constituintes. H uma popularizao do voto, do direito de sufrgio. As composies dessas assembleias passam a ser popular. Grandes tericos e autores participavam diretamente do processo constituinte (assessores). A prpria constituinte americana tambm tem a participao de grandes constitucionalistas. No sculo XX, h uma popularizao imensa dessas assembleias. Os grandes tericos so chamados como assessores, inclusive Kelsen auxiliou o processo da constituinte da ustria em 1920. Schmitt teve um problema com a Constituio de Weimar, de uma Alemanha que foi derrotada na guerra. Para que a guerra terminasse foi necessrio o fim do Imprio alemo e que uma Repblica fosse constituda. A constituinte de Weimar trouxe o proletariado alemo para a Constituio. A fim de evitar uma revoluo proletria, a Constituio reconhece os direitos sociais. A Constituio de Weimar, embora no seja a primeira constituio de cunho social a do Mxico foi a primeira -, foi um grande referencial desse novo constitucionalismo durante muito tempo. Qual a matria constitucional por excelncia? Ela trata das bases do direito e da poltica. A Constituio define as bases da poltica e define as bases do direito. O que Kelsen destaca na relao do matria poltica? O direito. Schmitt, pelo contrrio, indica o aspecto material da questo, que essencialmente poltico. Poltico em que aspecto? O que um Estado? Em Weimar, h um Estado forte, portanto, contrrio ao que defendia Schmitt. Para Schmitt, as garantias que Weimar assegurava no eram matria constitucional. Segundo Schmitt, o principal problema era a unidade. O problema da unidade poltica parece ser Por isso, Schmitt escreve uma teoria da constituio. O primeiro enfrentamento de Schmitt de Constituio a ideal, a que garantia os direitos burgueses. Mas essas constituies tinham uma forma especfica, eram constituies formais. A Constituio de Weimar representa esse novo tipo de constituio, prev garantias sociais. Isso parece, para Schmitt, uma negociao de concepes absolutamente distintas. O que constitucional? O que a matria constitucional? a unidade poltica. Na Alemanha, porm, nesse momento, a unidade estava extremamente fragilizada, h uma alternncia de poder muito grande. A matria constitucional, para Schmitt, envolve poltica e direito. Kelsen salientou a parte jurdica, geral; Schmitt, a parte poltica, substantiva. Ser que toda matria constitucional est na Constituio? Mesmo no conceito ideal que Schmitt usa, encontra-se matrias que no so constitucionais na Constituio. Schmitt, ento, parte dessa distino, constituio no sentido material aquela que trata da unidade poltica, da matria propriamente constitucional. O que poltica para Schmitt? Existe alguma matria que configure a relao poltica? Para Schmitt, no. A relao poltica uma relao de poder, definidora de amigos e inimigos. Deve-se considerar o contexto em que Schmitt est escrevendo, que o perodo entre guerras. Schmitt conclui que nada nos une. O que pode nos unir? O inimigo. Isso construto poltico, portanto extremamente importante politicamente que se construa um inimigo. O inimigo pode ser interno. O problema em 1928, ano em que Schmitt escreve a teoria da poltica, pensar o problema da unidade poltica, o problema da Constituio. Constituio a constituio em sentido absoluto, a constituio material, aquilo que define o pas, que define o Estado, que define a unidade poltica. Aquele modelo ideal de Constituio dos burgueses no serve mais, precisa-se pensar uma Constituio material que v alm disso, que promova essa unidade numa situao de caos. Ele estabelece uma srie de distines. Constituio no sentido relativo (nem tudo constitucional, pois algumas negociaes polticas viraram texto constitucional) e Constituio no sentido absoluto. Constituio para designar a constituo material, e leis constitucionais para designar a constituio formal. O contedo central a unidade poltica, e h um dispositivo na Constituio de Weimar que afirma, para Schmitt, quem o soberano: aquele que suspende a Constituio. Schmitt um decisionista, Kelsen um normativista. Estabelece um Estado de exceo para manter o Estado. Em 1933, Hitler suspende a Constituio de Weimar, que foi uma suspenso definitiva. A Constituio em sentido ideal refere-se forma constitucional burguesa do sculo XIX. Nesse contexto, partidos autoritrios comeam a aparecer, por isso Schmitt faz uma teoria do Estado e no da Constituio, pois o Estado estava fragilizado. Qual a matria constitucional? O art. 16 da DDHC. A DDHC diz que as bases da estruturao jurdica do Estado so as matrias constitucionais. Schmitt no discorda desse conceito, mas acrescenta que a base fundamental do Estado a unidade. S um governo forte pode resolver os problemas da Alemanha. O conceito de democracia de Carl Schmitt: quando o governante o prprio governado, quando h uma identidade entre o governante e o governo. Democracia, para Schmitt, s pode ser pensada como democracia direta. A ideia de governo representativo uma ideia burguesa com horror ao proletariado. Liberalismo profundamente antidemocrtico, at pela prpria ideia que ele prope voto censitrio. Democracia , desde sempre, identidade entre governante e governado. Este regime, o representativo, para Schmitt, estava destinado ao fracasso. Essa identidade no existe no governo representativo. Essa ideia, portanto, tende a fracassar. Mesmo no Estados em que no h um governo autoritrio nesse sentido, h um fortalecimento do executivo. O que caracteriza uma relao poltica? Nada caracteriza a relao poltica, naturalmente. A relao poltica caracteriza da disputada entre quem somos ns e quem so eles. Qualquer relao pode se tornar poltica, mesmo a mais ntima pode se caracterizar uma relao poltica. O que importanta que a ideia de embate caracteriza a relao poltica. Schmitt era um admirador de Hobbes, ele reconhece a ideia hobbesiana de Leviat, pessoa que encarna a unidade do Estado. O poder do Estado extremamente fragilizado quando o poder de unidade encarnado por uma pessoa s. Para Hobbes, h uma nica possibilidade de que o rei perca o trono: o no cumprimento do seu papel. O problema de Schmitt outro: como posso construir uma unidade poltica? Como eu posso ter democracia no sculo XX? Schmitt disse que s um lder carismtico pode resolver essa questo (Fuhrer), e Hobbes falhou exatamente a, uma vez que ele acreditou que o poder absoluto poderia ser passado. Schmitt acreditava que o poder deveria ser reconquistado diaramente, pois uma relao. A relao de poder no tranquila, j que posso perd-lo se no reconquist-lo diariamente. O que o poder? uma relao do cotidiano construda com base na ideia de amigo e inimigo. E pra isso essencial a ideia do inimigo, visto que nada nos une. Portanto, extremamente importante que haja um inimigo. Para Carl Schmitt, o povo objeto. A prpria poltica se torna uma questo esttica. Para Schmitt, democracia no sculo XX seria a mais total ditadura, quando o lder, atravs de todos os meios possveis, fizesse com que a populao se indentificasse totalmente com ele. Mas ele deveria estabelecer alguns inimigos. A democracia entendida como a identidade entre governante e governado. O que representao? Kelsen defende que o guardio da Constituio a corte constitucional, Schmitt disse que o guardio da constituio o Soberano. O Soberano aquele que decide quando h Constituio e quando no h.07/10/2014 Para Schmitt, a soberania encarna em uma pessoa. A discusso sobre o guardio da constituio vem desde o incio do sculo XX. Kelsen introduziu o controle concentrado de constitucionalidade em um ambiente hostil ao controle tcnico de constitucionalidade. Qual a tcnica que ele utilizou para introduzir isso? A criao de um tribunal especial, especializado na matria constitucional. Todo judicirio manteve sua competncia prpria, e foi criada pela Constituio da ustria de 1920 uma corte especializada em matria constitucional, uma organizao bem diferente da organizao norte-americana controle difuso. Pode-se ter essa especializao material na prestao jurisdicional. No caso brasileiro e norte-americano, essa especializao nunca foi ampliada. Nunca pode haver uma ao sobre, mas contra algum. No caso da criao kelseniana, no, o objeto da ao vai ser sempre a questo da constitucionalidade da lei. Quem pode propor? rgos do governo federal, do legislativo federal, do governo estadual e do legislativo estadual. Como h um espao grande de descricionaridade significativo na teoria kelseniana, a corte controle contedo tambm. Soberania, para Jellinek, o poder da autoconstituio. No caso das monarquias, eles defendem este princpio contra a parlamentarizao. Embora a Inglaterra j fosse parlamentarista h muito tempo, considera-se sano o que decidido pelo Rei, mas ele no abusa desse poder (checks and balances pesos e contrapesos). O que caracteriza Monarquia a participao do Rei no procedimento legislativo. Na Repblica, o presidencialismo uma adaptao da monarquia parlamentar. No parlamentarismo francs, o presidente tem muitos poderes, inclusive indicado pelo primeiro-presidente, at chamado de semi-presidencialismo. O que acontece com as Monarquias constitucionais como forma de governo? As monarquias parlamentares, transformadas a partir das monarquias constitucionais. A monarquia parlamentar deixou de ser forma de governo, por isso Kelsen passa a no dividir as formas de governo entre Democracia e Autocracia. Por qu? Porque eu no tenho mais monarquias constitucionais. A monarquia parlamentar, portanto, transformou-se em sistema de governo. Ento, a monarquia parlamentar a forma do parlamentarismo puro. A monarquia constitucional fica equilibrada entre autocracia e democracia. Pela teoria de Jellinek e Laband, Reich (Imprio) perde o sentido de que o Imprio no seria uma monarquia. Por qu? Para eles, isso se refere ao processo legislativo, deve-se ver como se fazem as leis. Para ser monarquia, a defesa que a lei s seja feita com a vontade real, s tem lei se o rei sancionar, se ele assinar embaixo. Se essa lei pudesse ser aprovada sem a vontade real, estaria-se em uma Repblica. Esse dispostivo monrquico j descaracterizaria uma monarquia. Essa participao do Rei foi transformada em um ato de mera formalidade. Transforma-se em um ato devido - da prpria conscincia do monarca que ele tem que assinar, no vontade dele. A vontade do rei no estava prevalecendo. O que acontece em todas as monarquias germnicas? Em todas essas constituies essa doutrina do Laband e do Jellinek prevalece: s existe lei se houver vontade real. O processo legislativo no Imprio Alemo funcionava com aprovao da Cmara e posterior encaminhamento para o Senado do Imprio Alemo, formado por prncipes. O Rei no tem mais o poder da sano, o Senado de prncipes que aprova coletivamente o projeto de lei. Portanto, o Imprio Alemo era uma Repblica. A Repblica de Weimar foi o segundo Reich. Otto von Bismarck teve grande importncia para a consolidao do parlamentarismo na Alemanha. Forma de governo se vincula muito ao processo legislativo. Embora Schmitt fosse contrrio ao sistema liberal, ele reconhece que ela se restringia e, por conseguinte, no fazia promessas como a Constituio do Estado social. Kelsen com uma perspectiva formal e jurdica; Schmitt com uma perspectiva material e substantiva. A relao poltica sempre ligada ao Estado. O papel do presidente do Reich muito maior, ele pode suspensar a Constituio. A deciso poltica central amigo e inimigo. As questes polticas transcendem a questo estatal. A crtica sobre o Estado social a desqualificao da cidadania, pois as pessoas passam a ser clientes, dependentes, e no cidads. A privatizao do pblico que o Estado social engendrou. A redefinio de pblico e privado acontece no Estado Democrtico de Direito. Kelsen valoriza o pblico. No incio do Estado social, portanto, o anseio da massa to grande que h necessidade de um governo forte para atender aos apelos da massa. Os escritos de Schmitt buscam fortalecer o chefe de Estado eleito. 09/10/2014Ruptura de paradigma O desgaste da igualdade formal leva ao Estado social. O Estado social nasce como resposta a esses excessos, explorao. Qual a diferena entre direito civil e direito do trabalho? Elas so relaes civis, mas o ltimo tem normas protetoras (jornada de trabalho, salrio mnimo normas de ordem pblica). Isso acontece at no interior do direito civil, a relao de aluguel um exemplo. No Estado Social, h a emergncia de normas de ordem pblica protegendo o lado mais fraco. Precisa-se de leis de ordem pblica protegendo o lado mais faco, porm a cidadania vira uma promessa. No Estado Liberal, cidado era votar e ser votado, poucos faziam isso, mas todos eram cidados. No Estado Social, todos votam, mas nem todos so cidados, pois o compromisso do Estado maior: promover cidadania consciente a todos. Essa massa de desvalidos necessitam exercer seu papel pblico na sociedade. O Estado social introduz a materialidade do princpio de igualdade (A igualdade era formal no Estado de Direito liberal). Por isso, o imposto de renda no caso norte-americano vai ser aprovado por uma Emenda (sc.XX). Em 1933, os juzes mais conservadores se aposentam, pois Roosevelt j estava com uma Emenda pronta para alterar a composio da Suprema Corte. No terceiro paradigma, o privado e pblico tm uma relao, so opostos, mas tm uma relao complementar. A prpria esfera do privado tem uma dimenso pblica (direito das minorias). O individual tem uma caracterstica difusa, quando ofendo o direito de algum estou colocando em risco o direito de uma srie de pessoas. A complexidade, portanto, muito maior. A constituio brasileira inaugura o Estado Democrtico de Direito. Texto e norma no se confundem. No sculo XIX o conflito vai mudar de cena: passa a ser operariado e burguesia. No prprio sculo XIX, tem-se gradativamente a superao do conflito rei-burguesia na maior parte dos pases. Mesmo nos pases em que esse ltimo conflito continua, o operariado ganha fora. O gabinete pode cair se perder a confiana da Cmara e causar a dissoluo da Cmara. No caso francs, portugus e russo h o semi-presidencialismo (o presidente tem uma representao muito maior da nao como um todo). Schmitt olha o presidencialismo como uma questo decisiva. O princpio da separao dos poderes aplicado rigidamente no presidencialismo. No h mecanismos de controles recprocos no governo diretorial. Para Laband e Jellinek o poder central. Esse poder se exerce sobre um territrio e uma populao. Que tipo de populao e territrio caracteriza isso? Eles buscam uma descrio objetiva de uma determinada histria. O elemento essencial o poder. Povo passa a ser objeto do poder e no sujeito do poder. Kelsen, ento, vai herdar tudo isso, ele mantm esse enfoque, mas busca refin-lo em termos de uma tica puramente normativa. A tica de Kelsen reduzir as questes a normas. A identidade da tica normativa de Kelsen com a teoria do Estado. Hans Kelsen diz que o Estado a prpria personificao da ordem jurdica. Trs funes estatais: elaboraes das normas, execuo das normas e resoluo de conflitos. E pra ele, tambm, haver o mbito espacial de incidncia normativa = territrio. O enfoque sobre a pessoa tem que ser jurdica. As pessoas fsicas podem no ser reconhecidas como pessoas, mas sempre haver pessoas jurdicas. Pessoa = foco normativo, pontos de imputao de prerrogativas de direitos e deveres (impostos), sempre normativamente. Esse mbito pessoal de objeto normativo e no de sujeito. O Brasil Imprio (1824) foi uma ordem substituda com a Repblica (1891), a Constituio de 34, 37, 46, 67, 88 (marca um novo Brasil). Quando uma ordem comea, ser que comea tudo de novo? Ato das disposies constitucionais transitrias (ADCT) so normas que auxiliam a transio de ordem jurdica para a outra. Evitando o confronto nocivo, no tempo, de normas de mesma hierarquia. Como j so transitrios, a eficcia temporria. Segundo Jos Afonso da Silva, aps a eficcia das normas do Ato das disposies constitucionais transitrias, elas perdem o carter normativo, passam a ser simples proposies sintticas, com valor meramente histrico. Ele inaugura uma nova ordem, mas no funciona assim, apenas juridicamente. Kelsen diz que a nova ordem rompe com a anterior e inaugura uma nova ordem, mas as normas da ordem anterior que forem compatveis com a norma posterior so recepcionadas na nova ordem (Recepo). O que a recepo? O texto antigo recebe um sentido novo, um fundamento novo, passa a ser lei da norma ordem constitucional. Isso tem 2 consequncias diretas: na forma, vai ser a forma prevista na Constituio para tratar daquela matria; A questo de diferentes diplomas no hierarquia, competncia. No basta uma aprovao por maioria simples, preciso uma maioria qualificada. H procedimentos diferentes para a elaborao de leis nas vrias constituies. A questo da lei complementar excepcional = ele tem que estar prevista na Constituio. Matria tributria era matria ordinria, no tinha nenhum previso de excepcionalidade da lei complementar. Quem vai introduzir a questo tributria como lei complementar a Constituio de 67. Em 1966, aprovado o cdigo tributrio sem a exigncia de que fosse lei complementar. Ele vira lei complementar na medida em que recepcionado na nova Constituio (1967). O cdigo penal uma lei complementar. Temporalmente, inclusive, h prazo de vigncia da lei. A doutrina da recepo. Kelsen coloca a questo da temporalidade como, tambm, a questo do elemento do Estado. Kelsen redefine em uma tica mais pura, mais normativa. Kelsen expe uma perspectiva decisionista: no a norma, a deciso. A deciso mais fundamental, na Constituio schmittiana, a deciso sobre quando h, ou no, constituio. Em defesa da prpria Constituio, o guardio pode implantar um Estado totalitrio. Assumir-se como um povo essencial para Carl Schmitt. Superar a teoria do Estado exatamente quando se trata de unidade poltica. Deve-se, portanto, repensar o problema constitucional. Constituio (material unidade, princpio da Seprao dos Poderes). Os fundamentos do Estado e do Direito so a base jurdica da sociedade. Kelsen, obviamente, faz uma teoria oposta os direitos socais so, para ele, direitos; so matrias constitucionais. O guardio da Constituio o guardio da Constituio material. Todas as constituies sociais so derrotadas em face aos regimes totalitrios. A Constituio determinante na politizao da sociedade. A unio comea com a Constituio e no o Estado. A prpria situao da guerra uma exasperao do que POLTICA. A sano do procedimento legislativo Menelick de Carvalho NettoA Doutrina do Direito Pblico nas Monarquias alems delineamento geralCada um dos Estados federados alemes tinham sua prpria Constituio e, portanto, organizao poltica especfica, gozava de autonomia e, inclusive, de firmar contratos internacionais, desde que limitados aos negcios particulares e restritos do Estado contratante. Todas essas constituies foram outorgadas. Portanto, embora os detalhes do direito positivo variem, a doutrina reconhece os mesmos princpios fundamentais na base de todas as monarquias alems. O ponto de partida dessas teorias sobre a Monarquia Constitucional afirmao de que as Constituies modernas no teriam resultado de revolues e movimentos constitucionalistas, mas da outorga graciosa do Prncipe. Dessa ideia de que o prncipe limitou o seu poder por meio de um ato puramente voluntrio, a doutrina deduz a primeira consequncia geral: o princpio monrquico teria sido preservado integralmente, o que daria origem a trs regras bsicas de interpretao constitucional. A primeira, a que o prncipe apenas limitou o seu poder na estrita medida que ele mesmo declarou, portanto a interpretao deve ser restritiva. O segundo, no caso de deciso de uma questo que no regulada pela Constituio, deve-se recorrer ao direito anterior Constituio. Mas o que seria esse direito anterior Constituio? Laband e Jellinek - princpio monrquico, que encontra a pureza no Estado absolutista anterior Constituio. A partir desse princpio que a vontade do Estado pertence ao rei e apenas ao Rei. No perodo posterior Constituio, o prncipe possuia todas as competncias que tenham sido retiradas pela Constituio, enquanto os demais rgos do Estado s tm as competncias atribudas a eles formal e expressalmente pelo texto constitucional. Na tradio alem, ao contrrio da inglesa, o Rei no encontraria o fundamento dos seus poderes na Constituio, que, pelo contrrio, apenas limitaria aqueles poderes ancentrais e vlidos em si mesmos. Da a terceira regra de interpretao constitucional, que seria a ausncia do reconhecimento de qualquer parcela de poder ao povo. Nas monarquias alems, como a Constituio no foi resultado de movimentos populares e emoes sociais, os reis no se viram obrigados a partilhar o poder com o povo ou com seus representantes. Nessas Constituies, o poder monrquico mantido intacto. A manuteno do poder nas mos do Rei foi considerada um princpio lgico. O Rei concentra em si todo o poder pblico. Georg Meyer qualifica como fundamentais tais proposies.Nas monarquias alems, a Assembleia legislativa no pode ser considerada co-partcipe do Rei no exerccio do poder estatal, ao contrrio do que acontecia assumidamente na Monarquia Constitucional. Os tericos mais destacados, como Laband e Jellinek, objetivam demonstrar, ao nvel da Teoria Geral, que esse dualismo seria inadmissvel, no apenas em face dos textos constitucionais especficos das Monarquias Constitucionais alems, mas logicamente inconcebvel. A caracterstica essencial do Estado a de constituir uma unidade. Ento, o Poder estatal essencialmente uno e indivisvel. Uma diviso dos Poderes poderia gerar a partilha do Estado em fraes, tendo cada uma frente um Soberano. Ora, constituindo o Estado, por definio, organismo vivo, uma unidade, no se poderia admitir a possibilidade de que fosse dotado de mais de uma nica cabea. A diviso dos poderes de Jellinek diferente da concepo de Montesquieu. Jellinek defende que a diviso de poderes seria a conservao do poder soberana do monarca, comandando, portanto, os demais rgos que em seu nome exercem funo de Estado necessariamente especificadas a princpio, construindo a Teoria das funes do Estado a partir de tais premissas. Essa teoria tem um papel importante no desenvolvimento do Estado social. Aps a primeira guerra mundial, torna-se necessrio a ampliao das funes do Estado, agora instrumento de planejamento, interveno e assistncia econmico-social. Para que as atividades do Estado sejam desenvolvidas com maior eficincia, precisa-se de um governo centralizador, nesse ponto as teorias de Jellinek contriburam para o desenvolvimento do Welfare State. Como destaca Barthlemy, o objetivo poltico perseguido pela doutrina monrquica alem da poca consubstancia-se em preservar a Monarquia Constitucional, ou seja, o poder dos monarcas, em face do perigo da experincia j ento generalizada do parlamentarismo, que, de fato, poderia a alterar a prpria forma de governo, ao relegar o Soberano ao exerccio de um papel apenas simblico de representao nacional. Era necessrio, no Estado de Bismarck, afirmar que o Poder real do Prncipe, enquanto nico depositrio da soberania, seria o de reinar, governar, legislar e administrar. Os Estados alemes encontravam-se fundados sob o Princpio Monrquico: a totalidade do poder estatal, portanto, pertencia ao Rei, j que nos Estados modernos, desaparecida a forma oligrquica, a soberania, enquanto totalidade do poder estatal, pertenceria seja ao povo, nas Repblicas, seja pessoa fsica do Rei, nas Monarquias. Na Monarquia Constitucional, como na Absoluta, apenas o Rei poderia querer em nome do Estado, com a diferena bsica de que na primeira ele apenas no poderia tudo querer, pois nela se a Assembleia legislativa no seria co-partcipe do Rei no poder estatal, ele seria, no entanto, um fator limitador do poder do Rei. A teoria germnica buscou exorcizar das Monarquias dos estados alemes os dois princpios bsicos sobre os quais o constitucionalismo se apoiava: a soberania do povo e a Separao dos poderes, em seu sentido clssico. Segundo Meyer, o poder soberano s poderia pertencer a uma pessoa, e o povo no uma pessoa, o objeto vivo do Poder estatal e no o seu titular. O Estado supe um sujeito do poder, que o Rei, e um duplo objeto desse poder, o qual compreende um povo localizado sobre um determinado territrio, eis os nicos elementos do Estado. Anteriormente, as relaes do Rei com tais elementos revestiam-se da forma patrimonial do Direito Privado. Na etapa do Direito Pblico:o alemo de ento, no mais os sditos considerariam o Rei como estando acima do Estado; ele no o senhor do Estado, mas rgo localizado em seu vrtice, ele est no Estado, dentro dele. Ainda assim, contudo, se ele exerce o Poder do Estado, em virtude de um direito prprio, no em representao de uma outra suposta pessoa, como teria ocorrido com os monarcas dos pases que admitiam o princpio da soberania popular.A monarquia constitucional abre espao para a representao popular, por meio do Landtag (Assembleia legislativa). Essa representao se justificaria pela praticidade e para facilitar a submisso dos sditos, j que esses mesmos sditos foram chamados para exercer alguma influncia sobre a autoridade soberana. Objeto pessoal do Poder estatal, os Unterthaner, os sditos ou cidados, no tm qualquer direito prprio que lhes garanta o exerccio de influncia sobre as atividades do poder pblico, pois, muito ao contrrio, so eles o objeto desse poder. Por consequncia, a representao dos sditos no ser necessariamente organizada de maneira que a vontade individual do cidado possa diretarnente influenciar o exerccio do poder pblico, ou seja, os membros do Landtag no tero, como nas antigas corporaes, mandato na concepo do direito privado, o mandato imperativo, segundo o qual os eleitores poderiam controlar a atuao do eleito, mas mandato poltico, no sentido do Direito pblico, onde representa a generalidade da nao. No da eleio, mas sim da Constituio, que os membros da Cmara alta e os deputados obtm o ttulo de representante. O termo representao tpico do Direito pblico. Se as Assemblias no intervm no jogo Constitucional enquanto representantes do povo, nem tampouco como titulares do Poder Legislativo, elas se limitam a assegurar a observncia de uma mera formalidade exigida pela Constituio e, como diz Barthlemy, se essa formalidade viesse a ser violada, ningum seria competente para se queixar. O Monarca que inicialmente era tomado como representante da divindade, ou ela prpria, que posteriormente passa a ser considerado como o proprietrio do Estado, agora compreendido como membro ou rgo mximo do Estado, a sua Cabea. Contudo, malgrado o advento do regime constitucional, o Rei conservaria, em fruio, todos os Poderes do Estado, no sendo autorizado, portanto, nas Monarquiais Constitucionais alems, que se os distinga formalmente, como o seria nos pases que sofreram a influncia da Revoluo Francesa, segundo os rgos aos quais sejam atribudos. A distino formal dos Poderes do Estado s pode ser efetuada, segundo as formalidades impostas pela Constituio,conforme Bornhak, no no que se refere fruio ou titularidade dos mesmos, mas ao exerccio de qualquer deles pelo Rei, nico centro do qual promaiia toda a vida do Estado. Assim o Monarca,enquanto rgo do Estado, no qualquer rgo, mas o centro do qual provm toda a vida estatal. Segundo Georg Meyer, o Monarca o titular da totalidade do Poder Legislativo, mas ele deve ter o consentimento do Lnndtag. Portanto, Laband conclui que a atividade do Poder Legislativo se concentrava na sano do rei, ou seja, no passava de uma atividade meralmente formal, em que o objetivo das leis era obter o a sano real.A teoria de LabandPara Laband, a teoria da separao dos poderes induziu ao erro de achar que, numa monarquia constitucional, um ato legislativo resultaria de uma acordo entre o Parlamento e o Soberano. Laband destaca que os projetos formulados pelo parlamento no teriam, de forma alguma, nem o mesmo objeto, nem a mesma natureza que o ato de vontade do Monarca consubstanciado na sano que erige essa preposio jurdica categoria de lei estatal. Da o impreciso e generalizado uso de se referir sano rgia como um direito de veto, o veto absoluto. Para Laband, se o direito do Soberano fosse propriamente um veto, no seria possvel nele reconhecer, na realidade, o direito do Monarca de legislar, desconhecendo-se a imperatividade do princpio monrquico que faz dele o centro nico do qual emana toda vida estatal. Laband utiliza o mtodo histrico-dedutivo, ou mesmo exclusivamente lgico-dedutivo, mas sua concepo cientfica se aproxima da ideia positivismo, mesmo que no utilize os mtodos positivos cnones indutivistas. Para compreender o papel reservado ao rei e Cmara na teoria de Laband, exige-se que se proceda distino dos dois elementos que integram qualquer lei estatal: a mxima jurdica que a compe, enquanto o seu contedo, e o comando estatal que lhe empresta fora obrigatria e vinculante, no qual reside, de forma efetiva, a caracterstica distintiva de uma lei do Estado que nos permite distingui-la de qualquer outra mxima jurdica, como das doutrinrias. Assim fica claro o papel de cada um no sistema jurdico, a CMARA destinada a determinar o contedo da lei, e a do Rei, que, mediante a sano, emite a ordem que transforma aquela mxima em um comando estatal. O possvel contedo de uma legislao, as idias, os preceitos a serem estabelecidos, bem podem decorrer dos costumes, da legislao de um Estado estrangeiro, de algumas obras doutrinrias. A atividade de determinao do contedo, para Laband, no exige uma capacidade grande. A interveno do Parlamento e a do Monarca na confeco da lei no poderiam ser situadas, portanto, no mesmo plano, e tampouco a lei poderia ser configurada como um ato complexo, isto , integrado por uma dupla contribuio coincidente sobre o mesmo objeto, pois, ainda que as Cmaras e o Monarca tendam, com sua atuao, produo da lei, o contedo e o destinatrio de cada um dos respectivos atos seriam diversos.Assim que, consoante estabelecia a Constituio do Imprio, Laband entende que a atividade propriamente legislativa atribuda ao Bundesrat, composto por representantes dos Soberanos dos Estados federados, pois a ele competiria a sano das leis imperiais. Nele residiria o Poder de Imperium, enquanto Assemblia dos Estados alemes reunidos nas pessoas de seus delegados. O Reichstag, tal como as Cmaras dos Estados federados, concorreria apenas para a fixao do contedo da lei, tarefa da qual o Bundesrat igualmente participava.A teoria de JellinekA teoria de Laband acolhida por Jellinek, porm com algumas matizes prprias relevantes. Para Jellinek, a atividas das Cmaras no poderia ser reduzidas, ou melhor, equiparadas quelas de uma comisso de juristas. Se verdade que as Cmaras no participam do ato que confere fora imperativa de lei, tambm verdade que a emisso de sano deriva igualmente de sua vontade, no sentido que delas depende o monarca para transformar em lei perfeita a proposio legislativa submetida a sua apreciao, e isso porque, distintamente do Monarca absoluto, que tudo pode querer para si s, o Monarca Constitucional, especialmente no que se refere confeco das leis, s pode querer aquilo que o Parlamento lhe tenha autorizado previamente. Jellinek tambm destaca que o Monarca, ao sancionar a lei do parlamento, no est apenas afirmada a vontade do Parlamento, mas sua prpria vontade. Laband recebe algumas crticas de Jellinek, uma contra a equiparao da competncia atribuda ao Parlamento, na confeco das leis, ao labor dos juristas e outra que afirmava que o trabalho do parlamento no puramente tcnico, jurdico. O Parlamento criara o direito, mas apenas em forma de proposies do Direito, enquanto a sano do Monarca convertia esses direitos essas novas proposies em comandos ou prescries do Direito. Logo, podemos concluir que, tanto para Laband como para Jellinek, substancialmente, o procedimento legislativo, consoante um ponto de vista estritamente jurdico, termina por ser integralmente subsumido na sano monrquica.A teoria de Dworkin na perspectiva da Teoria Discursiva do Estado Democrtico de DireitoA teoria jurdica de Dworkin busca superar os desafios e as perspectivas colocadas pelas teorias hermenuticas, realistas e positivistas. Ronald Dworkin se prepe a lidar com um direito de uma perspectiva deontolgica necessidade e possibilidade de fundamentao das decises em termos de correo normativa -, atribuindo ao ordenamento a tarefa de segurana jurdica (respeito aos procedimentos e regras pr-estabelecidas) e de justia (correo normativa substantivada, tendo em vista os preceitos morais dos direitos democrticos positivados). Considerando os princpios como inegostveis de forma autorreferencial nas possibilidades de aplicao, Dworkin busca no interior do prprio direito as respostas para as lacunas do direito. O recurso histria institucional e ao pano de fundo compartilhado tambm se faz necessrio, mas esse arcabouo no deve ser estabelecido como inescapvel. A prpria contribuio moral (abstrato e universal) oferece uma perspectiva crtica para a considerao da tradio e da possibilidade de sua recepo para soluo de casos atuais. Dworkin e o realismo moralComo Dworkin da linha do realismo moral, ele afirma a existncia dos direitos humanos, isto , podem ser considerados verdadeiros. Para Habermas, os direitos humanos so validos, mas no esto no plano da faticidade. Para Ronald Dworkin, justia o igual respeito e considerao pela dignidade de cada pessoa. Com isso ele rompe o crculo no qual se enreda a hermenutica jurdica com seu recurso a topoi historicamente comprovados de um ethos transmitido. Dworkin interpreta o princpio hermenutico de modo construtivista. Para ambos os autores, portanto, o contedo moral traduzido para o cdigo especificamente jurdico que confere aos direitos fundamentais o status de incondicionalidade em face dos demais bens ou valores sociais. Da incondicionalidade dos direitos resulta seu funcionamento como trunfos em face de possveis abusos justificados com base em polticas de maximizao de finalidades coletivas. Os exemplos apresentados para uma moral no direito significam apenas que certos contedos morais so traduzidos para o cdigo do direito e revestidos com um outro modo de validade. Uma sobreposio dos contedos no modifica a diferenciao entre direito e moral. O fato de Dworkin considerar os Direitos humanos como princpios universais no significa que eles vo variar. Um governante pode us-los de boa-f ou m-f. Teoria Geral do Estado Georg JellinekA palavra Estado tem significado frequentemente aquele que traz o caminho da cincia (regulao) para um povo (um dos elementos) em uma poca (tempo um elemento para Kelsen). A comunidade de cidados se identifica com o Estado; por isso precisamente a situao do indivduo dentro do direito pblico no est condicionada jamais pelo seu pertencimento a um territrio, mas pelo fato de formar parte de uma comunidade de cidados ou por uma relao de proteo a estes. O cidado romano, e permanece sendo, unicamente o cidado da cidade de Roma; mas sobre a cidade romana levantasse o mais poderoso Estado territorial da Antiguidade. Essa transformao, sem dvidas, somente chega a express-la de um modo imperfeito a terminologia romana, pois identifica o poder de mando prprio ao governo como o Estado romano, fazendo dessa sorte equivalente repblica e ao imprio, com o que o elemento mais essencial do Estado passa a ser o poder do mesmo e no dos cidados; isto , a repblica se converte em res imprio. Como na Grcia, tambm em Roma utilizava-se a denominao de povo para se referir ao Estado, Estado, governo, sociedade, para uma teoria geral da poltica Norberto BobbioAs formas de governoTipologias clssicasNa tipologia das formas de governo, leva-se mais em conta a estrutura do poder e as relaes entre vrios rgos dos quais a constituio solicita o exerccio do poder; na tipologia dos tipos de Estado, mais as relaes de classe, a relao entre o sistema de poder e a sociedade subjacente, as ideologias e os fins, as caractersticas histricas e sociolgicas. As tipologias clssicas de formas de governo so trs: a de Aristteles, a de Maquiavel e a de Montesquieu. Aristteles clssifica com base no nmero de governantes: a monarquia ou o governo de um; a aristocracia ou o governo de poucos e democracia ou governo de muitos, com a anexa duplicao das formas corruptas, a monarquia degenera tirania, a aristocracia em oligarquia e a politia (nome que Aristteles atribui a forma boa de governo de muitos) em democracia. Maquiavel, na obra o Prncipe, reduz a forma de governo a duas: monarquia e repblica. Ele compreende no gnero das repblicas tanto as democrticas quanto as aristocrticas. A monarquia a forma em que a vontade de um s; a repblica precisa da maioria para alcanar a formao da vontade coletiva. Montesquieu retoma a tricotomia, diversa, porm, da de Aristteles: monarquia, repblica e despotismo. Montesquieu introduz o critrio dos princpios, isto , com base nas diversas molas que induzem os sujeitos a obedecer: a honra nas monarquias, a virt nas repblicas, o medo no despotismo. A categoria despotismo foi introduzida por Montesquieu para dar maior espao ao mundo oriental. Hegel utiliza a tipologia de Montesquieu para descrever o curso da histria. A humanidade, segundo Hegel, teria passado por uma fase primitiva de despotismo correspondente ao nascimento das repblicas orientais, para atravessar a era das repblicas (democrticas na Grcia, aristocrticas em Roma) e desembarcar nas monarquias cristiano-germnicas na modernidade. A nica inovao introduzida por Kelsen, que, partindo da definio de Estado como ordenamento jurdico, critica como superficial a diviso aristotlica fundada sobre um elemento extrnseco como o nmero, e defende que a nica ma