TEORIA GERAL DO PROCESSO INTRODUÇÃO

Conforme Aristóteles observou, “o homem é um animal político” tendo, portanto, a vocação de viver em sociedade, sendo essa sua necessidade natural.

Qualquer sociedade deve ser organizada e qualquer organização tem que ter um Direito, ou seja, um conjunto de normas gerais e positivas que, impostas coativamente ao meio social, disciplinem a vida do povo e possibilitem aos homens a solução de suas necessidades, interesses, pretensões e conflitos.

A necessidade é a falta de algo que acarreta ao homem o seu desequilíbrio biológico ou psíquico, pois o homem é dependente de certos elementos para sua sobrevivência e aperfeiçoamento social, político e cultural. Segundo CARNELUTTI, é a relação de dependência do homem para com algum elemento. O ente vivo (homem) se completa com o ente material (bem), que é tudo aquilo capaz de satisfazer a necessidade humana, ou seja, que tenha utilidade, embora nem tudo que é útil é necessário ao homem.

O interesse é o juízo (ato de inteligência) que o homem faz sobre sua necessidade e a utilidade ou valor de um bem apto a satisfazê-la. Para Carnelutti é a posição do homem em relação à sua necessidade e o bem apto a satisfazê-la (se o homem tem fome e tem o alimento, surge o interesse – se o alimento não está à disposição, não há o interesse). Pode ser IMEDIATO OU PRIMÁRIO (a situação é favorável à satisfação da necessidade – fome e alimentos presentes) e MEDIATO OU SECUNDÁRIO (a possibilidade de satisfação é indireta – fome e dinheiro para adquirir o alimento). Poder ser INDIVIDUAL (pão) ou COLETIVO (estrada), como os da família, da sociedade civil e comercial, da corporação, do sindicato ou do Estado.

Porque a necessidade humana é ilimitada e os bens são limitados, existem os conflitos de interesse, que podem ser interior do homem, quando, diante de duas necessidades, apenas uma pode ser satisfeita (prioridade), desaparecendo com a opção feita, e intersubjetiva (Carnelutti), entre duas pessoas que têm a mesma necessidade e dependem do mesmo bem. Nesse caso, o Estado, para evitar uma solução violenta (imagine dois estranhos com fome diante de um único alimento), intervém. Podem surgir entre interesses individuais, aí incluídas as pessoas físicas e jurídicas (João e Pedro têm fome e só há alimento para um deles), entre interesses individual e coletivo (segurança pessoal de João diante da iminência de guerra para preservação da soberania do Estado) e entre interesses coletivos (instrução e segurança pública com verbas para apenas um dos programas).

Se o conflito intersubjetivo de interesses não se resolve, surge a pretensão de um dos sujeitos envolvidos, que é o modo de ser do direito (subjetivo) que tende a fazer-se valer frente a quem não o respeite ou, em geral, o discute (J. E. Carreira Alvim). É a exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio (Carnelutti). Pode ser fundada (de quem tem o direito) ou infundada (de quem não tem o direito). Pode haver o direito e não haver uma pretensão. A palavra sugere uma “tensão prévia” (quero ir adiante apesar dos obstáculos). Trata-se de um ato jurídico.

A resistência à pretensão é a oposição de alguém a uma pretensão de outrem (não aceito subordinar meu interesse ao alheio). Dá-se

através de uma contestação (declaração), ou da lesão (ato jurídico de evento físico-violência) ou da contestação e lesão do direito alheio.

Se um dos interesses se subordina ao outro, há a solução pacífica do conflito. Caso contrário, surge a lide, que pode ser de pretensão contestada ou de pretensão insatisfeita. Trata-se do litígio, que, segundo Carnelutti, é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro. Possui um elemento material que é o conflito de interesses, e um elemento formal que são, concomitantemente, a pretensão e a resistência. A solução da lide, ou litígio, é uma necessidade, para que a paz social seja preservada.

O Estado atua de três formas, uma administrativa, através do Poder Executivo, realizando os objetivos sociais, uma legislativa, através do Poder Legislativo, elaborando leis que regulem a vida social, e uma jurisdicional, através do Poder Judiciário, resolvendo os litígios e trazendo a paz com o uso do processo, regulado por normas de direito processual, instrumental ou formal, aptas a promoverem a atuação da vontade concreta das leis de direito material ou substancial.

FORMAS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOSA partir de quando surgiram os conflitos, o homem foi imaginando

formas de solucioná-los, sendo, a primeira delas, a autodefesa, surgindo, depois, a autocomposição, a arbitragem e o processo.

A autodefesa e a autocomposição são formas parciais de solução dos conflitos, porque é a vontade de uma das partes que prevalece sobre a da outra. A arbitragem e o processo são formas imparciais de solução de conflitos, porque a vontade de um terceiro prevalece sobre a vontade das partes.

A autodefesa é a própria defesa e acontece sempre antes do processo. Se desautorizada por lei, é crime (artigos 345 – exercício arbitrário das próprias razões e 350 – exercício arbitrário ou abuso do poder - do Código Penal). Segundo Alcalá-Zamora y Castillo aponta, há nela dois elementos, a ausência de um juiz distinto das partes litigantes e a imposição da decisão por uma das partes à outra. É limitada nos Estados Modernos que preveem, por exemplo, a legítima defesa, o desforço imediato na defesa da posse, o penhor legal e o direito de greve, mesmo assim, com controle posterior, pelo Estado, através do processo. A autodefesa, além de não exprimir justiça, pode transformar o conflito em guerra.

A autocomposição é o acordo dos próprios litigantes, com renúncia total ou parcial de um deles, ou de ambos, ao bem. Há três formas, a renúncia ou desistência (solução moral), a submissão ou reconhecimento (solução moral) e a transação (solução contratual). É, muitas vezes, consequência da desigualdade econômica dos contendores e da lentidão dos procedimentos, razão pela qual não é a melhor forma de solução de conflitos. Está presente em nosso direito, sendo exemplos à transação civil, o perdão do ofendido e a conciliação civil ou trabalhista (vide artigos 125, I, 277, 331, 342, 447 e 448, 599, I, do Código de Processo Civil e 847 e 850, da Consolidação das Leis Trabalhistas, além da Lei Federal no. 9.099/95, entre outras). Pode ocorrer antes, durante e depois do processo, sempre que haja direitos materiais disponíveis.

A arbitragem constitui a solução do conflito por um ou mais terceiros de escolha das partes. Antigamente, num primeiro momento, os

litigantes se submetiam, facultativamente à arbitragem, então feita pelos sacerdotes (dizia-se que eles exprimiam a vontade dos deuses) e, depois, pelos anciãos (dizia-se que tinham experiências e sabiam os costumes dos antepassados). No Direito Romano, houve a arbitragem obrigatória, na fase das legis actiones e do processo formular . Atualmente, as legislações do mundo todo disciplinam a arbitragem e estimulam as pessoas e empresas a optarem por esse meio de composição do litígio (vide Lei Federal nº. 9.307/96).

O processo é a solução dos conflitos pelo Estado, no exercício de sua função jurisdicional. É o método mais eficiente de solução dos conflitos, pela imparcialidade e pela força das decisões dele decorrentes. Dá estabilidade à ordem jurídica e é o meio mais adequado e satisfatório para restabelecer a razão dos que têm razão (J. E. Carreira Alvim). A palavra processo, com a conotação atual, surgiu na Idade Média. Os romanos usavam a expressão iudicium. Nele, quem soluciona a lide, é o juiz, que encarna o órgão estatal, posto que investido de jurisdição, usando a vontade da lei. Para Carnelutti, ele é o “conjunto de atos destinados à formação (processo de conhecimento) ou à atuação (processo de execução) de comandos jurídicos, cujo caráter consiste na colaboração, para tal fim, de pessoas interessadas (partes), com uma ou mais pessoas desinteressadas (juízes)”. É um conjunto de atos objetivando a justa composição da lide.

No processo há atos de pessoas interessadas (partes, por seus advogados) e desinteressadas (juiz, auxiliares da justiça e colaboradores eventuais). O juiz deve decidir o processo na forma da lei e não da sua preferência.

A sentença, ato culminante do processo, fazendo lei entre as partes, integra, em última análise, o ordenamento jurídico e enriquece o Direito Objetivo. Para Chiovenda (Teoria dualista do ordenamento jurídico), o ordenamento jurídico é de Direito Material (dita regras abstratas no momento em que ocorre o fato que se enquadra automaticamente, sem participação do juiz, na previsão legal) e de Direito Processual (simples atuação do Direito Objetivo). Para Carnelutti (Teoria unitária do ordenamento jurídico), o processo complementa os comandos da lei, que seriam incompletos (ela não consegue disciplinar tudo, prever todas as situações), porque os direitos subjetivos e as obrigações só nascem com a sentença, a qual dita à regra que soluciona a lide.

O escopo do processo é defendido sob três ângulos, o da corrente SUBJETIVISTA (é instrumento de interesse individual, de defesa do Direito Subjetivo violado ou ameaçado – Hellwig, Jellinek, Weisnann), o da corrente OBJETIVISTA (é instrumento de interesse geral, de atuação do Direito Objetivo – Chiovenda) e o da corrente OBJETIVISTA-SUBJETIVISTA (é instrumento de interesse geral que faz atuar o Direito Objetivo para realizar o Direito Subjetivo de quem tem razão – Bett, Couture).

HISTÓRIA DO PROCESSO Desde quando se concluiu que não cabia aos particulares fazer a

própria justiça, devendo seus conflitos serem levados para julgamento da autoridade pública, surgiu a necessidade da criação de normas jurídicas processuais.

De início, tais normas eram relativas à aplicação das sanções penais e à composição de litígios civis, estes dentro do campo da jurisdição

contenciosa. Posteriormente, surgiram funções conexas, como tutela de interesses de desvalidos e incapazes (interdição, tutela, curatela, ausência) e a fiscalização de determinados atos (extinção do usufruto e fideicomisso, sucessão causa mortis etc), dentro do campo da jurisdição voluntária ou graciosa.

No princípio, o Direito Processual estava vinculado aos preconceitos religiosos e às superstições.

Passou a ganhar aspectos de cientificidade no mundo clássico greco-romano.

O processo gregoNo Processo Grego (pouco dele se sabe), observava-se a

oralidade e a iniciativa das partes na condução do processo (elas é que produziam as provas), sendo o magistrado um mero espectador (sua participação direta era excepcional). Admitia-se a prova documental (muito válida em matéria mercantil) e testemunhal, esta com restrição às mulheres e crianças, além do juramento que, inicialmente muito valorizado, foi perdendo prestígio. O julgador fazia uma crítica lógica e racional das provas, que apreciava livremente.

O processo romanoPara os romanos, que receberam influência dos gregos, o

processo tinha umaimportância especial, bastando dizer que, na época clássica, o Direito Romano era constituído, maisde um sistema de ações e meios processuais, do que de direitos subjetivos, já que não há direitosem ação que o assegure.

No princípio, o direito dos romanos não era tutelado pelas autoridades públicas, havendo o regime da vingança privada, que até ultrapassava a pessoa dos autores dos crimes, atingindo seus familiares, posto que a Lei das XII Tábuas, na Tábua Sétima, já disciplinava a famosa “pena de Talião”, a justiça do “olho por olho, dente por dente”, revigorando o costume anterior (anos 449 aC a 390 aC).

Com o tempo, o Estado foi assumindo a incumbência de distribuir a justiça, admitindo que essa tarefa era função derivada da soberania do Estado, passando o processo a ser tido como “um instrumento de sentença e de paz indispensável”.

O processo na Idade Média

Com a queda do Império Romano, os bárbaros (germânicos) passaram a impor seus costumes e seu direito. Como suas noções jurídicas eram muito rudimentares, o direito processual europeu retrocedeu, podendo ser citadas as seguintes características do processo de então:

O povo, através das assembleias populares dos homens livres(Ding), presididas pelos Condes Feudais ou por delegados destes (causas de menor importância) é que era titular da jurisdição.

O processo era extremamente formal, seu procedimento era inteiramente oral e não havia uniformidade de critérios.

A função do juiz era dirigir os debates e a coleta das provas (apenas fiscalizar o desenvolvimento das solenidades e o resultado dos experimentos) e orientar a assembleia quanto à matéria de direito, sugerindo-lhe a sugestão final (a sentença era, na realidade, a decisão que provia sobre a prova).

O juiz não valorava a prova, pois o valor desta e a respectiva consequência para o resultado da lide eram determinados pelo Direito Positivo.

O fanatismo religioso levou à adoção de práticas absurdas, como os juízos de Deus, nos quais se incluíam os duelos judicias e as ordálias (experimentos cruéis, como a prova pelo fogo, pela água fervendo, do cadáver, da água fria e da serpente, com a crença de que Deus viria em socorro da parte que estivesse falando a verdade).

A decisão final não era baseada na verdade real ou material, mas na verdade formal, manifestada por meios artificiais e absurdos, alicerçados na crença de que havia intervenção divina nos julgamentos.

As sentenças eram irrecorríveis e a coisa julgada não existia.

A partir do século XI, com a criação das Universidades (a primeira, em Bolonha, na Itália, no ano de 1.088) e a atividade dos glosadores (Bulgaro, Piacentino, Giovanni Bassiano e outros, que ficaram conhecidos pelas glosas ou notas que faziam às margens ou entrelinhas dos textos comentando as instituições a que se referiam e pela adaptação do direito processual costumeiro, de fundo germânico, às fontes romanas), pós-glosadores (Baldo, Sassoferrato, Ferrari etc),canonistas (Atone, Tancredi, Graziano, Damaso, Di Benevento, Inocêncio IV, Hostiensis etc) epráticos (prática, rotina, uso habitual, forma de realizar o processo, sem preocupação com os estudos teóricos a seu respeito, o direito processual era mais uma arte do que uma ciência – Espanha, século XVI) surgiu o Direito Comum e, com ele, o Processo Comum, fruto da fusão das normas e institutos dos Direitos Romano, Germânico e Canônico, que vigorou até o século XVI, com as seguintes características:

Havia um procedimento ordinário, escrito, lento e muito complicado, no qual as partes não compareciam, depositando em Juízo os seus escritos.

Por influência do Direito Canônico, havia um procedimento sumário, também escrito, que eliminava alguns formalismos.

A grande preocupação era com a questão principal.

Mesmo abolidas as ordálias, e os juízos de Deus, preservou-se a tortura, como meio de descoberta da verdade.

Continuou a vigorar o sistema da tarifa legal das provas (valores e consequências eram dados pelo Direito Positivo).

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O procedimento se desenvolvia em várias fases, podendo haver intervenção de juízes diferentes, numa ou noutra.

Havia sentenças definitivas (que definia as questões principais) e interlocutórias (que definia as questões incidentes), ambas apeláveis e com possibilidade de transitar em julgado.

Por influência do Direito Germânico, a sentença valia erga omnes.

O processo português e brasileiro

O primeiro Código português, as Ordenações Afonsinas, foi dividido em cinco livros, dos quais o terceiro era dedicado ao Processo Civil e bebia nas fontes dos Direitos Romano e Canônico, tendo sido promulgado em 1.446, pelo Rei Afonso V.

Em 1.521, D. Manuel promulga as Ordenações Manuelinas, com pequenas modificações.

Com o domínio espanhol, o Rei Filipe III da Espanha e II de Portugal, promulga, aos 11/01/1. 603, as ORDENAÇÕES FILIPINAS (Ordenações do Reino), que vigoraram por muitos anos, inclusive no Brasil, dando as origens de nosso Direito Processual.

No sistema das Ordenações, a característica de nosso processo civil era esta:

Havia quatro fases, a pos tulatória (libelo, contrariedade, réplica e tréplica), a instrutória (coleta de provas, ouvindo-se, secretamente – sem a presença das partes – as testemunhas, como no Direito Canônico), a decisória e a executória.

havia três tipos de procedimentos, o ordinário, o sumário (rito menos solene, com prazos mais curtos) e os especiais (para ações possessórias, de despejo e cominatórias, por exemplo).

A iniciativa e movimentação processual era exclusiva das partes (a cada fase o processo era paralisado e só prosseguia se a parte o requeresse)

Só o que estava escrito nos autos era considerado pelo Juiz. Contra as decisões interlocutórias havia recurso com efeito

suspensivo

O Brasil, enquanto colônia de Portugal, obedecia as leis portuguesas e, assim, seu processo civil obedecia às Ordenações Filipinas. Mesmo após a

independência, as Ordenações Filipinas continuaram a ser obedecidas naquilo que não conflitasse com a soberania nacional e o novo regime.

Após a promulgação do Código Comercial, em 1.850, surgiu o Regulamento nº 737, de 25/11/1.850, que passou a disciplinar, apenas, os processos relativos às causas comerciais (as causas cíveis continuaram a ser reguladas pelas Ordenações do Reino).

Elaborado por uma comissão presidida pelo Ministro Eusébio de Queiróz, esse Regulamento, de linguagem clara e precisa, prazos processuais curtos, atos processuais simplificados e recursos bem estabelecidos, debalde ter mantido as linhas mestras do Direito Filipino, significou uma evolução de nosso Direito Processual.

Pela Resolução Imperial de 28/12/1. 876, instituiu-se a Consolidação das Leis do Processo Civil (organização do Conselheiro Antônio Joaquim Ribas), para complementar as Ordenações Filipinas. Com a promulgação da República, editou-se o Decreto n. 763, de 19/09/1. 890, que determinou a aplicação do Regulamento 737 às causas cíveis, excetuados vários processos especiais e os de jurisdição voluntária, que continuaram a ser regulados pelas Ordenações do Reino.

A Constituição Federal de 24/02/1. 891, estabeleceu a forma federativa, criando as justiças da União e dos Estados, que ficaram autorizados a organizá-las e a legislar sobre processo. A organização da Justiça Federal continuou disciplinada pelo Decreto n. 848, de 11/10/1. 890, que criara o Supremo Tribunal Federal e seu processo foi regulado pelo Decreto n. 3.084, de 05/11/1. 898 (Consolidação das leis referentes à Justiça Federal, elaborada por José Higino Duarte Pereira).

Os Estados começaram a organizar suas justiças e, num primeiro momento, disciplinaram seus processos pelo Regulamento n. 737 e pela Consolidação de Ribas.

Surgiram os Códigos de Processo Civil Estaduais (Bahia, 1.915, Minas Gerais, 1.916, São Paulo, 1.930), baseados, a sua maioria, no Regulamento n. 737 e nas Ordenações Filipinas, havendo alguns, como o da Bahia, com inspiração no pensamento inovador do processo alemão.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1.934, restabeleceu-se o sistema unitário de Justiça, retornando à competência da União e, supletivamente, dos Estados, a elaboração das leis processuais civis e penais.

Surge o Código de Processo Civil de 1.939, elaborado por Pedro Batista Martins, com várias virtudes (doutrinas modernistas, princípios norteadores excelentes, como os da oralidade, concentração de atos processuais, imediação do juiz com as partes e meios de prova, identidade física do juiz no curso da lide, dispositivo combinado com juiz ativo) e defeitos (processos especiais, recursos e execução), que, infelizmente, retardaram os processos, desencadeando alterações por leis esparsas e que desembocaram no Código de Processo Civil de 1.973, cujo anteprojeto é de Alfredo Buzaid.

O DIREITO PROCESSUAL COMO CIÊNCIAO lançamento, em 1.868, pelo alemão Oskar Von Bülow, do livro

intitulado TEORIA DAS EXCEÇÕES E DOS PRESSUPOSTOS

PROCESSUAIS, marca o nascimento do direito processual como ramo autônomo da Ciência do Direito.

Na verdade, o Direito Processual teve uma evolução histórica que vem, desde Roma e passa por Bolonha, Direito Comum e recepção (fenômeno da propagação e acolhida do Direito Comum e do regime dos juízos nas principais nações da Europa, nos séculos XIII a XV), Revolução Francesa e Código de Napoleão, até chegar a Bülow. A Doutrina Processual, por sua vez, segundo afirma Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, citado por J. E. Carreira Alvim, teve cinco etapas:

Período PrimitivoVai da antiguidade até o século XI d.C., quando havia apenas obras com

dados e ideias sobre a justiça e seu funcionamento.

Escola JudicialistaNasceu em Bolonha, na Itália, com exposições especialmente dedicadas

ao estudo do Direito Processual (Direito Comum e sua recepção, com bases romano-canônica, medieval italiana e ítalo-canônica.

PraxismoSurge na Espanha, no início do século XVI, persistindo até o início do

século XIX. O Direito Processual foi considerado como um conjunto de recomendações práticas sobre como proceder em Juízo, ou seja, como realizar o processo sem ocupar-se de sua teoria.

ProcedimentalismoSurge na França, tanto em virtude da Revolução Francesa, como em

virtude do Código de Napoleão, que fez separação entre o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal. Ao invés de procurar na prática, dos praxistas, encontrou na lei a regulamentação do processo. Persiste até a metade do século XIX.

Processualismo CientíficoSurge, como dito, com Bulow, em 1.868. Busca conhecer o processo

mediante o estudo de sua natureza jurídica, entendendo-o como uma relação jurídica de direitos e obrigações entre as partes e o juiz, diferente do procedimento.

Discussão que ocupou os doutrinadores, foi a relativa à unidade ou dualidade do Direito Processual.

Pensam os unitaristas (Carnelutti, Giovane Leone – corrente dominante), que o Direito Processual é uma ciência com dois ramos distintos, o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal, já que não há distinção substancial entre ambos (até uma determinada altura, pertencem a um tronco único), que têm a mesma finalidade (atuação do Poder Jurisdicional condicionada ao exercício do direito de ação e com a participação do autor, réu e juiz). Já os dualistas (Vicenso Manzini e Eugênio Florian – corrente minoritária) entendem que o Direito Processual Civil é uma ciência e o Direito Processual Penal é outra ciência (enquanto o objeto essencial do Processo Penal é uma relação de Direito Público, o objeto essencial do Processo Civil é quase sempre uma relação de Direito Privado, civil ou comercial – enquanto o

Processo Penal é necessário para a aplicação da lei penal, o Processo Civil nem sempre é necessário para que as relações de Direito Privado se materializem – há diferenças do poder dispositivo, restrito para as partes e grande para o juiz no Processo Penal e grande para as partes e restrito para o juiz no Processo Civil – enquanto no Processo Civil a qualidade das pessoas não tem implicação, no Processo Penal julga-se o homem).

Sendo o Direito Processual uno, surgiu a necessidade de se elaborar uma TEORIA GERAL DO PROCESSO, ou seja, uma teoria que se aplicasse, tanto ao Processo Civil, como ao Processo Penal.

Segundo FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO ensina, nada obstaria que, no estudo da Teoria Geral do Processo, se aprendesse sobre lide, pretensão, formas compositivas do litígio, ação, jurisdição, processo, procedimentos, pressupostos processuais, sujeitos processuais, princípios constitucionais do direito processual, organização judiciária, atos processuais, seus vícios e teoria geral da prova.

Trata-se de fixar os pontos comuns dos dois ramos, sendo desnecessário, até, que se unifiquem as legislações, como querem os unitaristas, embora tal já tenha ocorrido, no Brasil, nos Códigos de Processo dos Estados da Bahia e Santa Catarina e na Suécia, a partir do Código de Processo de 1.942.

São pontos comuns, assim, ao DIREITO PROCESSUAL (sua base, alicerce e estrutura), conforme entendimento de J. E. Carreira Alvim, os conceitos de Jurisdição (dicção do direito – função do Estado, exercida por um de seus Poderes, de atuar o direito objetivo em relação a uma concreta pretensão), ação (direito autônomo e distinto do direito subjetivo material que visa a tutelar – direito público do jurisdicionado contra o Estado, devedor da prestação jurisdicional) e processo (instrumento de atuação do Estado no exercício da jurisdição), que RAMIRO PODETTI chamou de Trilogia estrutural da Ciência do Processo Civil, posto que um não tem como existir sem o outro (o direito de ação põe em movimento a jurisdição que se realiza através do processo). É por essa razão que CHIOVENDA observou: “assim, na ciência do direito processual, resultam três grandes divisões que se completam reciprocamente: a teoria da ação e das condições de tutela jurídica, a teoria dos pressupostos processuais (propriamente, da jurisdição) e a teoria do procedimento”.

CONCEITO, INTEGRAÇÃO E FONTESDO DIREITO PROCESSUAL

O Direito Processual, também denominado por alguns de Direito Judiciário é, atualmente, uma disciplina autônoma dentro da Ciência do Direito e nela se preconiza a autonomia do processo, que não é mais um contrato ou quase-contrato, com aspectos privados, como antes de Bulow, mas tem aspecto publicista, completamente desvinculado do Direito Material que visa realizar e a autonomia do direito de ação, que é o direito subjetivo, de caráter público, de invocar a tutela jurisdicional do Estado, conforme bem explicou o alemão Adolph Wach, professor universitário e magistrado do Tribunal Supremo, em sua obra MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL ALEMÃO, de 1.885.

Trata-se de um ramo do Direito Público, com princípios próprios decorrentes da própria função do processo, que é seu objeto específico.

Enquanto o Direito Material preocupa-se em disciplinar a relação jurídica entre as pessoas, sendo seus princípios, quase sempre, de ordem privada, o Direito Processual regulamenta uma função pública estatal, possuindo princípios ligados ao Direito Público.

Segundo MOACYR AMARAL SANTOS, Direito Processual é o sistema de princípios e leis que disciplinam o processo ou o sistema de princípios e normas legais regulamentadoras do exercício da função jurisdicional.

Para ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS, o Direito Processual é o ramo da ciência jurídica que cuida do conjunto das normas reguladoras do exercício jurisdicional.

Para SÉRGIO BERMUDES, o Direito Processual é o ramo da ciência jurídica que trata do complexo das normas reguladoras do exercício da jurisdição.

NELSON GODOY BASSIL DOWER define Direito Processual como sendo o ramo do Direito que disciplina o processo.

JOSÉ FREDERICO MARQUES diz que Direito Processual Civil é o conjunto sistematizado de princípios e normas sobre o processo civil, a organização dos tribunais e juízes que nele atuam e de seus respectivos auxiliares, bem como sobre os procedimentos de jurisdição voluntária e a convalidação estatal de medidas jurisdicionais.

NELSON GODOY BASSIL DOWER apresenta uma interessante classificação do Direito Processual:

Inicialmente divide o DIREITO em dois grandes ramos, o PÚBLICO e o PRIVADO.

A seguir, divide o Direito Público em EXTERNO, onde coloca o DIREITO INTERNACIONAL e, INTERNO, onde coloca o DIREITO CONSTITUCIONAL, o DIREITO ADMINISTRATIVO, o DIREITO TRIBUTÁRIO, o DIREITO PENAL e o DIREITO PROCESSUAL.

O Direito Processual ele divide em DE JURISDIÇÃO COMUM, onde coloca o DIREITO PROCESSUAL CIVIL e o DIREITO PROCESSUAL PENAL e de JURISDIÇÃO ESPECIAL, onde coloca o DIREITO PROCESSUAL TRABALHISTA, o DIREITO PROCESSUAL ELEITORAL e o DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR.

O Direito Privado ele divide em COMUM, onde coloca o DIREITO CIVIL e, ESPECIAL, onde coloca o DIREITO TRABALHISTA e o DIREITO COMERCIAL. Obs.: há entendimento, inclusive, predominante, no sentido de que o Direito Trabalhista, atualmente, integra o direito público.

O Direito Processual tem íntima ligação com o Direito Constitucional, que cria e regula os órgãos jurisdicionais, assegura as garantias da Magistratura, fixa os princípios políticos e éticos que garantem o acesso à Justiça e exige o devido processo legal.

Basta notar, no artigo 5º, da Constituição Federal de 1.988, a existência de vários postulados intimamente ligados ao Direito Processual, como por exemplo:

Isonomia entre as partes, no inciso I,

Abrangência da Justiça (toda e qualquer lesão ao direito individual pode ser levada à apreciação do Poder Judiciário), no inciso XXXV,

Respeito à coisa julgada, no inciso XXXVI, proibição da existência de Juízes e Tribunais de exceção, no inciso

XXXVII, instituição dos julgamentos dos crimes dolosos contra a vida pelo

Júri, com garantia da plenitude de defesa, sigilo das votações e soberania dos veredictos, no inciso XXXVIII,

Garantia de processo e julgamento por autoridade competente, no inciso LIII,

Repúdio à prisão ilegal, no inciso LIV, Garantia do contraditório e ampla defesa, no inciso LV, Inadmissão, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos, no

inciso LVI, Publicidade dos atos processuais, no inciso LX Proibição da prisão por dívida, multas ou custas, no inciso LXVII,

Há relação do Direito Processual com o Direito Administrativo, face à existência de vínculos, por este regulado, entre o Estado, os órgãos jurisdicionais e os órgãos auxiliares da Justiça.

Ao estabelecer os crimes contra a administração da justiça (artigos 338 a 359 do Código Penal), o Direito Penal também tem relação com o Direito Processual.

A ligação do Direito Processual com o Direito Civil, Direito Comercial e Direito Tributário, se dá em função das várias remissões que lhe fazem às leis processuais (capacidade processual, domicílio etc.) e pelo fato destes fornecerem as normas de Direito Material que solucionam as várias pendências jurídicas.

Para HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, as fontes do Direito Processual são imediatas (leis e costumes) e mediatas (doutrina e jurisprudência).

Já para PEDRO BARBOSA RIBEIRO, as fontes primeiras do Direito Processual Civil estão no Direito Constitucional, na legislação ordinária codificada e extravagante sobre processo, nas leis de organização judiciária, nas normas regimentais e na jurisprudência dos Tribunais.

Assevera, por sua vez, ARRUDA ALVIM que há fontes subsidiárias, como a analogia (aplicação de norma semelhante, análoga, na falta da específica), o costume (regras reiteradamente observadas pelo grupo social) e os princípios gerais do direito (verdades que informam um sistema jurídico), conforme artigo 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil e 126, do Código de Processo Civil.

Se a lei é a fonte primeira do direito processual, merece especial atenção a sua interpretação, que pode ser feita por vários métodos:

Gramatical (extrai do texto o seu sentido literal) Lógico (utiliza-se das regras de lógica comum e lógica jurídica –

pretende-se desvendar o sentido e o alcance da norma, estudando-a por meio de raciocínios lógicos, analisando os períodos da lei e combinando-os entre si)

Histórico (investigação das causas que deram origem à lei) Sistemático (integração da lei com o sistema jurídico de que ela faz

parte) Teleológico (leva em conta a finalidade da norma jurídica – artigo 5º,

da Lei de Introdução ao Código Civil)

Também, a classificação das leis, em substantivas e adjetivas, ou, como prefere a Doutrina atual, em substanciais ou materiais (definem e regulam as relações e criam direitos – a esta categoria pertencem as normas de Direito Constitucional, Administrativo, Penal, Civil e Comercial) e em formais ou instrumentais (existem para servir as leis substanciais, regulando a sua formação ou o seu desenvolvimento – umas regulam o processo de elaboração das leis, outras regulam os modos e as formas pelas quais o Estado faz valer as leis substanciais – a esta categoria pertencem as normas de Direito Processual).

As leis formais ou instrumentais podem ser assim classificadas: As que regulam a formação dos órgãos jurisdicionais (leis de

organização judiciária), ou, como diz HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, as regras de organização estática da jurisdição (normas de distribuição de atribuições dos órgãos judiciários, horários de funcionamento dos serviços forenses, competência de juízes e auxiliares etc.).

As que regulam a capacidade das partes quanto à realização dos atos processuais.

As que regulam as formas de atuação da lei, os direitos e deveres dos órgãos jurisdicionais e das partes no processo, a forma e os efeitos dos atos processuais.

A natureza jurídica das leis processuais é de ordem pública, pelas seguintes razões:

A função jurisdicional é do Estado e as leis processuais disciplinam tal exercício.

A finalidade do processo é fazer atuar a lei material pelos órgãos jurisdicionais.

As leis processuais são, no geral, inderrogáveis (cogentes, imperativas, absolutas) pela vontade das partes (exceção quando

trata de seu interesse individual, como os casos dos artigos 111 e 265, inciso II, do CPC).

A vigência da lei, no tempo e no espaço, é outra questão que interessa ao nosso estudo.

As leis processuais vigem até quando se tornam obsoletas e são substituídas por outras, mais eficazes.

Instituída a lei processual nova (ela é irretroativa, até por respeito ao artigo 5º, inciso XXXVI, da CF – direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada), vale, entre nós, o sistema do isolamento dos atos processuais, pelo qual, entendido o processo como uma série de atos processuais que se coordenam e se sucedem dentro do procedimento (da inicial à sentença), a lei nova deve, nos processos em andamento, regular os atos processuais que se praticarão na sua vigência (vide artigo 1.211, do CPC), aceitando-se como válidos todos aqueles praticados sob a vigência da lei velha (há, segundo MOACYR AMARAL SANTOS, dois outros sistemas, não adotados por nosso CPC, o da unidade processual – os atos processuais formam um todo orgânico, devendo ser regidos, até o fim, pela mesma lei e o das fases processuais – o processo é um conjunto de fases e a lei nova só pode regular a próxima, devendo a atual ser regida pela lei velha).

Relativamente aos processos findos, nenhuma influência tem sobre ele a lei nova. Quanto aos processos a serem iniciados (imagine que a lei velha me conferia ação executiva para certo direito que adquiri na sua vigência e a lei nova me assegura, apenas, o processo de conhecimento), vale a solução da doutrina publicista, contemporânea, que diz que, se a ação é o direito de provocar o exercício da jurisdição, da qual o processo é o instrumento, o direito de ação se condiciona à existência do processo e, assim sendo, devo exercê-lo de acordo com a lei processual vigente no momento em que o faço (MOACYR AMARAL SANTOS cita a corrente privatista do processo, que entende que a ação é simples manifestação do direito substancial e conclui que a ação poderia ser proposta com base na lei velha).

O campo de atuação da lei processual, obedece ao princípio da territorialidade (que obriga os estrangeiros – artigo 12, da Lei de Introdução ao Código Civil e 88 a 90, do Código de Processo Civil), ou seja, aplica-se a lei do lugar onde o Juiz, órgão do Estado, exerce a função jurisdicional (artigo 1º, do Código de Processo Civil), exceto no caso da prova de fatos ocorridos no exterior (artigo 13, da Lei de Introdução ao Código Civil).

PRINCÍPIOS PROCESSUAISHá verdades que são aceitas como válidas para o funcionamento de

qualquer sistema jurídico e tais verdades são consideradas princípios. J. E. CARREIRA ALVIM, citando MANZINI, afirma que há quatro

principais fundamentais que informam qualquer sistema processual. a)Lógico – O objetivo do legislador é estabelecer formas que

possibilitem a melhor apuração da verdade. b)Jurídico – Deve ser garantido às partes, no processo, igualdade de

oportunidades. c)Político – A finalidade do processo deve ser atingida com o sacrifício

mínimo da liberdade individual.

d)Econômico – O processo deve custar pouco e ser resolvido no menor espaço de tempo possível.

O mesmo autor relaciona uma série de princípios que podem existir em um ou em outro sistema processual, conforme a orientação política ou filosófica do legislador:

a) INICIATIVA DAS PARTES – A jurisdição só se movimenta por provocação do interessado (sofre restrições no regime socialista – no Brasil, o juiz age de ofício na execução de sentença trabalhista e no habeas corpus.

b) IMPULSO PROCESSUAL – Provocada a jurisdição, o processo caminha por impulso oficial ou da parte (no Brasil, o impulso é oficial, conforme artigo 262).

c) CONTRADITÓRIO (Audiência bilateral) – A outra parte é sempre ouvida pelo juiz antes da decisão (exceto quando se concede liminar ou antecipação de tutela, quando a parte contrária só e ouvida posteriormente, podendo o juiz rever sua decisão)

d) DISPOSITIVO – O juiz deve julgar segundo o alegado e pelas partes, sob pena de decidir extra, ultra ou citra petita – o que não existe nos autos, não existe no mundo – dá-me o fato que te darei o direito (o juiz brasileiro tem iniciativa suplementar de prova – artigo 130).

e) LEALDADE PROCESSUAL – as partes devem, em suas relações, entre si ou com o órgão jurisdicional, proceder com boa fé – verdade, moralidade e probidade devem nortear a sua conduta e a de seus advogados.

f) INQUISITÓRIO – nas causas em que prevalece o interesse geral ou do Estado(anulação de casamento, investigação de paternidade, tutela, curatela, emancipação) o juiz tem maior autonomia para buscar a verdade real.

g)PUBLICIDADE - os atos processuais, principalmente as audiências, devem ser públicos, exceto nas causas que correm em segredo de justiça (artigo 155 - casamento, filiação, separação, divórcio, alimentos, guarda de menores e outras causas em que assim exige o interesse público – por exemplo, Lei no. 9.278/96, artigo 9o )

h) PRECLUSÃO – decorrido o prazo para o prática do ato processual, a parte não mais pode praticá-los.

Há princípios, porém, que dizem respeito, apenas, ao procedimento que, no nosso caso, é oral, no sentido atual do termo, ou seja, predominância de atos escritos combinados com a palavra falada (de viva voz, na audiência, quando o juiz senta-se para ouvir).

Esses procedimentos, para J. E. CARREIRA ALVIM são: IMEDIATIDADE – o juiz que vai sentenciar a causa, em contato com

as partes e com as provas, sem intermediários. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – o mesmo juiz, do início ao fim da

lide (exceto promoção, remoção, aposentadoria, disponibilidade, carta precatória, no processo Civil e o processo Penal e do Trabalho).

CONCENTRAÇÃO – atividade probatória, discussão da causa e decisão, numa audiência (se partida, em datas próximas) para que tudo fique presente na memória do juiz (tribunal do Júri é exemplo – artigos 331 e 277 demonstram prestígio do princípio na atualidade).

IRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS – sofre restrições no Direito Brasileiro (exemplo é o agravo de instrumento, e o artigo 581 do CPP), devendo ser lembrado o artigo 893, § 1o, da CLT e a lei dos Juizados Especiais, que só admitem reapreciação quando tal se inclui no recurso da sentença.

composição da lide. Em virtude disso, o processo está no campo do Direito Público e deve ser eficaz, reto, prestigiado, útil ao seu desígnio elevado, o que só se consegue se as partes e o juiz agirem com lealdade e boa fé. O juiz pode reprimir a má-fé através dos artigos, 16 a 18 e 129.

f)VERDADE REAL – A apreciação da prova é livre pelo juiz que, porém, deve obedecer critérios lógicos e fundamentar a decisão. O artigo 131 exige que o juiz se baseie nos fatos e circunstâncias constantes nos Autos e declare os motivos de seu convencimento. Como princípios do procedimento ele relaciona: I. ORALIDADE – discussão oral da causa em audiência, com as seguintes características: • Identidade física do juiz – direção do processo por este do início ao fim do julgamento; • Concentração dos atos processuais e audiências próximas; • Irrecorribilidade das decisões interlocutórias para evitar a interrupção contínua do processo. II. PUBLICIDADE – a justiça não pode ser secreta, nem suas decisões arbitrárias, embora existam as restrições do artigo155. Tal publicidade pode se resumir nos seguintes direitos das partes: • Discussão das provas; • Obrigatoriedade de motivação da sentença; • Intervenção das partes e seus advogados em todas as fases do processo. III. ECONOMIA PROCESSUAL – a justiça deve ser barata (caminhar para a gratuidade total) e rápida – maior resultado com a menor atividade processual. São providências práticas para que isso ocorra: • Indeferimento da inicial nos casos legais; • Denegação de provas inúteis; • Coibição de incidentes irrelevantes para a causa; • Acumulação de pretensões conexas num só processo; • Tabelamento de custas pelo estado;

• Antecipação de julgamentos quando possível; • Saneamento do processo antes da instrução; IV. EVENTUALIDADE OU PRECLUSÃO – O processo deve ser dividido em fases ou momentos, de forma que, cumprido um deles, não mais se pode retornar. O processo caminha para a frente. A preclusão consiste, pois, na perda da faculdade de praticar um ato processual, ou porque já se exerceu o direito no momento adequado, ou porque se deixou passar esse momento sem que o direito fosse exercido. Atualmente, o processo civil está dividido em quatro fases: 1)Postulação : Pedido do autor e resposta do réu; 2)Saneamento : Solução de questões meramente processuais ou

formais para preparar o ingresso na fase de apreciação do mérito;

3)Instrução : Coleta dos elementos de prova;4)Julgamento : Solução do mérito da causa (sentença)Para JOSÉ MARIA ROSA TESCHEINER, extraem-se, da atual Constituição Federal, diversos princípios fundamentais do processo, a saber: a) INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO artigo 5o, inciso XXXV “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Trata-se de defender o indivíduo contra o Estado. É o Poder Judiciário fiscalizando e limitando o Poder Executivo. Na verdade é o Estado quem quer limitar o Poder Judiciário. Lembre- se, nesse sentido, a Lei nº 8.437, de 30/06/92, que proibiu a concessão de liminares contra o Poder Público. Por esse princípio, o autor acha que, atualmente, há exageros e contesta a onipresença do Judiciário: 1. Juízes substituindo professores na aprovação ou reprovação de alunos. 2. juízes se imiscuindo na vida das associações para manter ou excluir associados.

3. juízes interferindo em disputas esportivas para apontar o campeão (juíza de Rondônia concedeu habeas corpus para jogador suspenso por cinco partidas atuar em jogo decisivo, alegando resguardo de sua liberdade de ir e vir dentro de campo). b) JUIZ NATURAL artigo 5o, inciso LIII“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.”Artigo 5o., inciso XXXVII“não haverá juízo ou tribunal de exceção.”

A autoridade competente é a detentora da jurisdição, ou seja, o Poder Judiciário (CPI, artigo 58, § 3o, não julga, remete conclusões ao M. P., para o ajuizamento de ações no Poder judiciário). No Poder Judiciário, a autoridade competente é aquela indicada pela lei e não determinado juiz, designado para determinado caso. Tribunal de exceção, segundo Pontes de Miranda, é o que se estabelece para determinado caso ou casos já ou ainda não ocorridos.

Em última análise, o princípio assegura a imparcialidade do órgão julgador, não devendo ser confundido com instituição de varas (Fazenda Pública) ou justiças especializadas (Trabalho, Militar, Eleitoral). c)IMPARCIALIDADE Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado; II – inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;

III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o que dispõem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, § 2º, I. Declaração dos direitos do Homem – artigo 10: “todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele. Esse princípio, levado às suas últimas conseqüências resultaria: 1) A jurisdição não pode ser protetiva de qualquer das partes, como nas relações de trabalho ou em outras em que o juiz depara com flagrante desigualdade. 2) A determinação de provas, de ofício, pelo juiz, auxiliaria uma das partes. Mas vai mais longe, quando a legislação ordinária cuida do juiz impedido e do juiz suspeito (vide artigos 134 e 135 do CPC e 252 e 254 do CPP).

Esse princípio garante, também, a imparcialidade daqueles que servem ao processo e, nesse sentido, o Estado cuidou de dar proteção quando, no Código Penal, definiu alguns atos que se praticam dentro da esfera processual, como crimes: • Desobediência (artigo 330). • Falso testemunho ou falsa perícia (artigo 342). • Corrupção de testemunha ou perito (artigo 343). • Coação no curso do processo contra o juiz, parte ou perito (artigo 344). • Fraude processual (artigo 347) • Patrocínio infiel, simultâneo ou tergiversação (artigo 355 e seu parágrafo único). • Sonegação de papel ou objeto de valor probatório (artigo 356). • Exploração de prestígio (artigo 357). • Violência ou fraude em arrematação judicial (artigo 358). •

Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito (artigo 359). d) ACÃO Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;Art. 5o , inciso LIV“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

A jurisdição é inerte, dependendo da ação do autor ou acusador (artigo 2o, CPC). Após a iniciativa, o impulso é oficial (artigo 262), devendo o juiz velar pela rápida solução do litígio (artigo 125, II), podendo extinguir o processo por negligência das partes (artigo 267, II).

Também a investigação limita esse princípio, porque essa pode se dirigir contra pessoas incertas e a ação se dirige contra pessoa certa. O inquérito visa descobrir fatos novos, enquanto na ação busca-se averiguar se os fatos afirmados na inicial são verdadeiros. e) CONTRADITÓRIO artigo 5o, inciso LV. “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” Processo penal estruturado sem direito de defesa (tal demorou a acontecer na esfera penal, onde, em certos momentos da história, a defesa só se exercia na medida em que o magistrado a permitia, já que a idéia de direitos contra o Estado demorou a se consolidar) é somente repressão

administrativa de crimes e delinqüentes.

a permitia, já que a idéia de direitos contra o Estado demorou a se consolidar) é somente repressão administrativa de crimes e delinqüentes.

O contraditório dá ao processo uma estrutura dialética, com igualdade de oportunidades às partes (revelia, na área cível, portanto, não é negação do princípio – na área penal, o contraditório é efetivo, com nomeação de defensor para o réu indefeso e valor relativo de sua confissão). O julgamento antecipado da lide, embora represente economia salutar, não pode redundar em cerceamento da defesa do réu e só pode ocorrer nos casos do artigo 330, I e II. Esse princípio transcende o processo e deve ser regra de conduta da sociedade.

A expressão “ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” não pode, é claro, levar a exageros, mas deve ser interpretada de acordo com as possibilidades colocadas à disposição das partes pela legislação ordinária.

Para VICENTE GRECO FILHO são meios inerentes à ampla defesa: • Que se tenha conhecimento claro da imputação. • Que se possa apresentar alegações contra a acusação. • Que se possa acompanhar a prova produzida e fazer a contraprova. • Que se tenha defesa técnica por advogado. • Que se possa recorrer de decisão desfavorável. f) PUBLICIDADE Artigo 93, inciso IX “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes”. Artigo 5º , inciso LX “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.”

Esse princípio vige no Brasil desde 1.818, quando se organizou o Supremo Tribunal de Justiça (antes, pelo Direito Português, vigia o princípio do segredo – hoje, conforme informa JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, na França, os órgãos colegiados deliberam em segredo e os juízes até juram manter o sigilo, não deixando transparecer a existência de votos discordantes – nos países anglo-saxões, informa o mesmo autor, as deliberações são secretas, mas se admite a publicação de dissenting opinions). A publicidade pode se referir ao ato presente (julgamento) ou ao ato passado (registros públicos, termos processuais). Constituem violação desse princípio, conforme HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: • Concessão de liminar em possessória, após justificação testemunhal para a qual não foi citado o réu. • Ordem de levantamento de penhora ou arresto sem audiência prévia do credor. • Realização de hasta pública sem regular publicação de edital ou em local, data e horário diferentes dos divulgados. • Autorização para que o inventariante venda bens do Espólio sem que se ouça os demais sucessores.Esse princípio não dá direito à transmissão obrigatória dos julgamentos pela televisão ou rádio, porque, nesse caso, a Autoridade Judiciária deverá levar em conta o interesse público ou social e a defesa da intimidade (vide artigo 792 do

CPP – o juiz pode determinar a realização de atos a portas fechadas, quando a publicidade puder acarretar escândalo, inconveniente

grave ou perigo de perturbação da ordem). O princípio fica limitado em relação às causas que correm em

segredo de justiça (artigo 155 - casamento, filiação, separação, divórcio, alimentos, guarda de menores e outras causas que assim exige o interesse público – por exemplo, Lei no. 9.278/96, artigo 9º. g) LICITUDE DAS PROVAS Artigo 5º , inciso LVI “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” Já existia no CPP, artigo 233 e no CPC, artigo 332. Não se busca a verdade a qualquer preço, pois, ao interesse do autor se sobrepõe a manutenção da integridade e privacidade da pessoa do réu.

O processo busca a verdade, mas, sendo esta inalcançável (por dificuldade ou inconveniência), contenta-se com a verdade formal (a lei ordinária já prevê mecanismos para obtenção coativa da prova, como a condução coercitiva de testemunhas, a exibição de documento ou coisa, a busca e apreensão). O juiz, ao decidir, passa a sua certeza, que pode não ser a verdade, mas, mesmo assim, o que vale e gera efeitos é a decisão. São limitações à busca da verdade real: • O não exercício do direito de ação. • A admissão somente de provas que tenham passado pelo crivo do contraditório. • Direito, do acusado, de ficar calado. • Direito, das partes, de não deporem contra si próprias. • Proibição do depoimento de certas pessoas (artigos 207 do CPP e 406 do CPC – segredo em função de ministério, ofício ou profissão, salvo se desobrigadas, pelo interessado, quiserem depor – depor de fatos que acarretem danos a si, ao cônjuge ou a parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o segundo grau). •

Inadmissão de cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios criminosos (o destinatário pode exibi-las – artigo 233 do CPP). • Inadmissão da busca e apreensão de documentos em poder de advogado (artigo 243, § 2º, do CPP e 7º, inciso I, da Lei no. 8.906/94). • Reconhecimento da procedência do pedido e confissão sobre direitos disponíveis no processo civil, que vinculam o juiz. • Revelia, no processo civil, quando resulta na admissão, como verdadeiros, dos fatos alegados pelo autor (artigo 319). • Inadmissão de prova exclusivamente testemunhal para contratos de valor superior a 10 salários mínimos vigentes na época da celebração (artigo 401). • Impossibilidade de provar, por outro meio, ato que exige, na sua substância, instrumento público (artigo 366). • Inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (estas só mediante ordem judicial, para investigação criminal ou instrução processual penal – artigo 5º, inciso XII, da CF).

O princípio tem seu aspecto positivo, quando impede atos ilícitos de autoridades policiais e de particulares e seu aspecto negativo, quando obriga o juiz a negar o que sabe certo e comprovado (a prova ilícita, no processo penal, só é admitida a favor do réu, conforme também pensa VICENTE GRECO FILHO). h) PERSUASÃO RACIONAL

Artigo 93, inciso IX “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes”.

Consiste na obrigatoriedade do julgador fundamentar a decisão, o que o afasta do princípio da livre ou íntima convicção, que existe nos julgamentos pelo Tribunal do Júri, onde as votações são sigilosas (artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “b” da CF). O juiz, no processo civil, em obediência ao artigo 131, deve atentar aos fatos e circunstâncias dos Autos e dar as razões do seu convencimento. Para ADA PELEGRINI GRINOVER, que se apóia na lição de TARUFFO, a fundamentação implica: •

Indicação do porque, dentre as normas aplicáveis, o juiz escolheu esta ou aquela. •

Indicação das conseqüências jurídicas da escolha. •

Nexo de implicação e coerência entre os enunciados. Tal princípio tem seu aspecto positivo, porém, pode redundar no retardamento dos processos, ante tantas citações que, hoje em dia, graças ao computador (copia/cola), se lança mão. O juiz deve fundamentar sua decisão, mas não precisa fazê-lo ao ponto extremo de convencer a parte vencida. i) DEVIDO PROCESSO LEGAL Artigo 5o, inciso LIV “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Segundo SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, esse princípio é a síntese de três outros: •

Do juiz natural. •

Do contraditório. •

Do procedimento regular. Assim, conforme explica VICENTE GRECO FILHO, o due process of law significa o processo adequado, ou seja, aquele que assegure: a) igualdade das partes, b) contraditório e

a comunidade ou de grupos ou classes de pessoas indeterminadas (Ação Popular, Ações Civis Públicas). 3)Mecanismos para tutela da própria ordem jurídica em caráter genérico e abstrato, ou seja, ações e instrumentos processuais de controle de constitucionalidade das normas

jurídicas e das omissões legislativas. ANTONIO CARLOS DE ARAUJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, falam das seguintes espécies de jurisdição:

Penal ou Civil.

Especial ou Comum.

Superior ou Inferior.

De Direito ou De Equidade (artigo 127 CPC).