TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil2

8/6/2019 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil2

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Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

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NORMAS CONSTITUCIONAIS E DIREITO CIVIL*

Gustavo Tepedino**

Qual o objetivo do Direito? O que seriade ns se no fssemos obcecadospela pessoa humana? Se notivssemos uma preocupaoconstante, todos os dias de nossasvidas, pelo homem, por sua felicidade,pela sua dignidade, pela satisfao desuas necessidades, pela superaodos obstculos de direito e de fato queimpedem o pleno desenvolvimento dapessoa humana? O que seria de ns,

juristas? Haveramos perdido nossarazo de ser, a razo de nossaexistncia! (Jorge Mosset Iturraspe1).

Desde os anos oitenta que se sustenta, no direitobrasileiro, a imprescindibilidade da aplicao direta dasnormas constitucionais nas relaes jurdicas de direito

privado. Entretanto, no incio dos anos noventa, com apromulgao da Constituio brasileira de 1988,2 surgiu,contra tal corrente, uma forte resistncia dos civilistas

*Texto escrito em homenagem ao Prof. JORGE MOSSET ITURRASPE, que tantotem influenciado as diversas geraes de estudiosos brasileiros do direito civilcontemporneo.** Doutor pela Universit degli studi di Camerino, Itlia. Professor do Programa dePs-Graduao/Mestrado da Faculdade de Direito de Campos.1 ITURRASPE, Jorge Mosset. Conferncia de encerramento da I Jornada deDireito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal no Auditrio do SuperiorTribunal de Justia em 12 e 13 de setembro de 2002, Braslia.2 ITURRASPE, Jorge Mosset. Op. cit., nota 1, p. 44-45. O Prof. Iturraspe definiu aConstituio Brasileira de 1988 como moderna e progressista, pois produziuo que hoje se chama a constitucionalizao do Direito Civil. Incorporou carta

fundamental direitos da personalidade, direitos humanos, direitos do homem oudo cidado, avanando no processo de dignificao da pessoa humana .(Conferncia de encerramento da I Jornada de Direito Civil, Op. cit., p. 44-45).


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mais tradicionais, ao argumento de que a chamadaconstitucionalizao do direito civil representaria, emrealidade, uma diminuio do papel da dogmtica prpriado direito privado no mbito da Teoria Geral.

Na esteira do debate doutrinrio ento travado,afirmou-se de maneira deliberadamente provocatria epolmica:

J o terceiro aniversrio daConstituio da Repblica e os civilistaspermanecem com o dever inadivel decompatibilizar o Cdigo Civil e alegislao especial ao textoconstitucional. Embora proclame-se demaneira quase unnime a supremaciaconstitucional na atividadehermenutica, o certo que o direitocivil brasileiro no soube aindaincorporar o texto maior sua prxis.Basta conferir os tmidos resultadosalcanados pela jurisprudncia aps 5de outubro de 1988 ao menos no queconcerne s decises que pudessemser consideradas diretamenteinformadas pela Carta constitucional

ou o estado contemplativo de parte denossos civilistas, cujas contribuiesvm sendo editadas e reeditadas, apsa Constituio, sem reviso profunda,limitando-se s indicaes dedispositivos constitucionais pertinentes,uma ou outra maquiagem, algunsretoques aqui ou acol. Parece, aorevs, imprescindvel e urgente umareleitura do Cdigo Civil e das leisespeciais luz da Constituio.3

3 Seja consentida a referncia aula inaugural do ano acadmico de 1992,por mim proferida na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Riode Janeiro, contida no texto intitulado Premissas Metodolgicas para aConstitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. 3 ed. Rio deJaneiro: Renovar, 2004. p. 1.


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Mais de uma dcada depois, diante do Cdigo Civilde 2002, impe-se uma reflexo acerca dos paradigmasaxiolgicos que devem nortear o intrprete na reconstruodos institutos de direito privado.

Mesmo admitindo-se difusamente a fora normativada Constituio, a aplicao direta dos princpiosconstitucionais, cujo contedo normativo foi proclamadopelos civilistas h vinte anos, nas relaes de direitoprivado encontrou na doutrina e jurisprudncia crticas quepodem ser agrupadas em quatro objees centrais: (i) osprincpios constitucionais, mesmo tomados como

preceitos normativos, constituem-se em normas deorganizao poltica e social e, portanto, valer-se delespara a regulamentao das relaes jurdicasinterindividuais traduziria verdadeiro salto sobre o legisladorordinrio, ao qual dado disciplinar o direito privado; (ii) abaixa concretude dos princpios constitucionais, suscitariaexagerada e por vezes perigosa subjetividade dos juzes;(iii) as normas constitucionais sujeitam-se a reformas,compromissos e contingncias polticas, ao contrrio dasnormas do direito privado, muito mais afeitas estabilidade prpria da sua dogmtica, em grande parteherdada, quase de forma intacta, desde o direito romano;e (iv) o controle de merecimento de tutela imposto pelaaplicao automtica das normas constitucionais, paraalm do juzo de ilicitude dos atos em geral, representariauma ingerncia valorativa indevida nos espaos privados,reduzindo o campo das escolhas e liberdades individuais.

Todas as quatro crticas, embora respeitveis,relacionam-se com uma realidade inteiramente obsoleta,pressupondo o cenrio caracterstico da codificao doSculo XIX, quando delineava-se, ento, uma claradicotomia entre o direito pblico e o direito privado, estedestinado sublimao da autonomia privada. O Cdigo

Civil de 2002, embora desenhado sob a gide do paradigmapatrimonialista, imaginando ciosamente um mundo privadoque devesse se resguardar de ingerncias estatais,


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fazendo por isso mesmo concesses por meio derestries pontuais em clusulas gerais, desponta emcontexto axiolgico que altera radicalmente o sentidoemprestado para autonomia privada e para a aquisio eutilizao dos bens.

Com efeito, vive-se hoje cenrio bem distinto: adignidade da pessoa humana impe transformao radicalna dogmtica do direito civil, estabelecendo uma dicotomiaessencial entre as relaes jurdicas existenciais e asrelaes jurdicas patrimoniais. Torna-se obsoleta asumma divisioque estremava, no passado, direito pblico

e direito privado bem como ociosa a partio entre direitosreais e direitos obrigacionais, ou entre direito comercial edireito civil. Tal advertncia ganha importncia especial nomomento em que, com o Cdigo Civil de 2002, propaga-se a chamada unificao do direito privado. O relevante,ressalte-se, no consiste na topografia da disciplina daempresa na normativa codificada seno a distinoaxiolgica que deve presidir a dogmtica da pessoahumana e a da pessoa jurdica. Ou seja, a propostaunificante do direito privado, concebido em seu aspectoestrutural, s por si nada representa.

luz do princpio fundamental da dignidade humana

tm-se, de um lado, a tcnica das relaes jurdicasexistenciais, que informam diretamente os chamadosdireitos da personalidade e, mais amplamente, a tutela dapessoa nas comunidades intermedirias, nas entidadesfamiliares, na empresa, nas relaes de consumo e naatividade econmica privada, particularmente no momentoda preveno da leso, deflagrando, a partir da, umatransformao profunda na dogmtica da responsabilidadecivil. A dignidade da pessoa humana, como valor e princpio,compe-se dos princpios da liberdade privada, daintegridade psicofsica, da igualdade substancial (art. 3,III, CF) e da solidariedade social (art. 3, I, CF).4 Tais

4 V. Maria Celina Bodim de Moraes, para quem o substrato material da dignidadeassim entendida pode ser desdobrado em quatro postulados: i) o sujeito moral


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princpios conferem fundamento de legitimidade ao valorsocial da livre iniciativa (art. 1, IV, CF), moldam a atividadeeconmica privada (art. 170, CF) e, em ltima anlise, osprprios princpios fundamentais do regime contratualregulados pelo Cdigo Civil.

De outra parte, tm-se as relaes jurdicaspatrimoniais e a autonomia privada. A noo de autonomiada vontade, como concebida nas codificaes do Sc.XIX, d lugar autonomia privada, alteradasubstancialmente nos aspectos subjetivo, objetivo eformal. No que se refere ao aspecto subjetivo, observa-se

a passagem do sujeito abstrato pessoa concretamenteconsiderada. O ordenamento jurdico, que desde aRevoluo Francesa, graas ao princpio da igualdadeformal, pde assegurar a todos tratamento indistinto,passa a preocupar-se, no direito contemporneo, com asdiferenas que inferiorizam a pessoa, tornando-avulnervel. Para o hipossuficiente, com efeito, a igualdadeformal mostra-se insuficiente, sendo-lhe motivo desubmisso ao domnio da parte hegemonicamentepreponderante. Da voltar-se a ordem jurdica para ainvestigao das singularidades da pessoa humana. Oalvo de ateno do legislador no mais o sujeito de direitomas os consumidores, a mulher, as crianas eadolescentes e assim por diante. O homem em seuprprio contexto ir avocar e determinar a normativa maiscondizente com suas necessidades existenciais. Namesma esteira, a diferena entre pessoas jurdicas epessoas fsicas ganha singular importncia, impondo-selgica interpretativa e tcnica legislativa diferenciadas.

(tico) reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a ele, ii) merecedoresdo mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; iii) dotado de vontadelivre, de autodeterminao; iv) parte do grupo social, em relao ao qual tem agarantia de no vir a ser marginalizado. So corolrios desta elaborao os princpios

jurdicos da igualdade, da integridade fsica e moral psicofsica , da liberdade e dasolidariedade. (MORAES, Maria Celina Bodim de. Danos a pessoa humana:uma leitura civil-constitucional dosdanos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.p. 85.)


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Por outro lado, a mudana no aspecto objetivo daautonomia privada revela-se no sentido de que novosinteresses existenciais se sobrepem aos interessespatrimoniais que caracterizavam os bens jurdicos nopassado. As categorias do direito privado devem serreconstrudas, a partir do surgimento de situaes jurdicasinteiramente novas, advindas com a revoluo tecnolgicados ltimos cinqenta anos. Basta pensar na engenhariagentica, na procriao in vitro, na extraordinria massade informaes pessoais colhidas mediante o exame deDNA e na circulao de dados propiciados pelas redes de

informtica. Cabe doutrina do direito civil estabelecerparmetros para tutelar a pessoa humana diante dos novosbens jurdicos que se tornam objeto de situaesexistenciais suscitadas pelo avano da ciberntica e datecnologia.

Por fim, a forma dos atos jurdicos, que se voltavano passado exclusivamente para a segurana patrimonial,no sentido de proteger as transferncias patrimoniais intervivos e causa mortis, especialmente no que tange aosbens imveis, passa a exercer papel limitador da autonomiaprivada em favor de interesses socialmente relevantes edas pessoas em situaes de vulnerabilidade. Os

formulrios-padro e as clusulas gerais destinam-se aproteger o consumidor, o muturio, o aderente no contratode adeso e assim sucessivamente.

Exemplos no faltam dessa mudana qualitativa daautonomia privada e da insuficincia das categoriastradicionalmente consagradas na dogmtica do direito civilpara solucionar os novos conflitos de interesse. OProfessor Stefano Rodot, em uma das trs confernciasque ministrou no Rio de Janeiro,5 a convite da Universidadedo Estado do Rio de Janeiro e da Procuradoria doMunicpio da Cidade do Rio de Janeiro, invocou a notcia

5 V. longa entrevista concedida pelo Prof. Rodot, publicada na RTDC n. 11,2002.


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publicada por um tablide sensacionalista ingls, que psem dvida a paternidade do prncipe William. Insinuou-seento que o herdeiro real poderia ser filho no de Charles,mas de um ex-professor de educao fsica da princesaDiana. O reprter, aproveitando-se de um descuido do

jovem prncipe, acometido de uma gripe, apropriou-se deum leno de papel por ele utilizado e jogado em uma latade lixo. Valendo-se tambm de uma amostra do sangue(ou tecido) do pretenso pai, realizou o confronto dascadeias de DNA, cujo resultado negativo estancou aexploso nas vendas dos jornais populares e a apreenso

geral relacionada sucesso do trono. O ProfessorRodot, analisando a questo, esclareceuapropriadamente que no se tratava apenas de um lenodescartado (res derelectae), mas de informaes quediziam respeito prpria essncia da personalidadedaqueles de quem foram apropriados. Por isso mesmo, acirculao e utilizao dos chamados dados sensveisdevem depender de manifestao expressa daqueles quetero aspectos de sua intimidade revelados.

No se pode, nestas hipteses, buscar soluo nascategorias clssicas da teoria contratual e do direito depropriedade. Tampouco parece suficiente a dogmtica dosdireitos da personalidade, no estado atual da doutrinabrasileira, ainda excessivamente voltada para a definioe tipificao dos direitos subjetivos. Ao contrrio, cabe ao

jurista compreender os desafios de seu tempo paraanalisar os fatos luz dos valores da sociedade em quevive e dos princpios fundantes do sistema.

Mostra-se inquietante que setores nostlgicos dovoluntarismo queiram aproveitar a chegada do NovoCdigo para considerar desnecessrio, a partir de agora,todo o esforo hermenutico de compatibilizao dasfontes normativas em torno da Constituio da Repblica.

Segundo tal raciocnio, a nova codificao restauraria aocivilista o seu estatuto orgnico das relaes patrimoniais,servindo o Cdigo como mediador entre as normas de


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direito pblico e a autonomia privada. A tese, contudo,mostra-se inteiramente descabida. Em primeiro lugar,porque a aplicao direta das normas constitucionais nose reduz a uma mera questo de localizao topogrficadas normas aplicveis s relaes privadas. Trata-se, demaneira muito mais ampla, da insero permanente econtnua da tbua axiolgica constitucional nas categoriasdo direito privado, processo que se intensifica com oadvento de novos diplomas legislativos, codificados ouextracodificados.

Por outro lado, as novas tecnologias, como se veio

de demonstrar, rompem com os compartimentos do direitopblico e do direito privado, invocando regulao a um stempo de natureza privada e de ordem pblica. A dignidadeda pessoa humana h de ser tutelada e promovida, emltima anlise, nos espaos pblicos e privados, daresultando a imprescindibilidade de um controle daatividade econmica segundo os valores constitucionais,processo hermenutico que, em definitivo, h de serintensificado e jamais arrefecido com a promulgaode leis infraconstitucionais.

O desafio do jurista de hoje consiste precisamentena harmonizao das fontes normativas, a partir dos

valores e princpios constitucionais. O novo Cdigo Civildeve contribuir para tal esforo hermenutico que emltima anlise significa a abertura do sistema , nodevendo o intrprete deixar-se levar por eventual seduode nele imaginar um microclima de conceitos e liberdadespatrimoniais descomprometidas com a legalidadeconstitucional. Portanto, o Cdigo Civil de 2002 deve serinterpretado luz da Constituio, seja em obedincia sescolhas poltico-jurdicas do constituinte, seja em favorda proteo da dignidade da pessoa humana, princpiofundante do ordenamento.


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Referncias:

ITURRASPE, Jorge Mosset. Conferncia de encerramentoda I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho daJustia Federal no Auditrio do Superior Tribunal de Justiaem 12 e 13 de setembro de 2002, Braslia.

MORAES, Maria Celina Bodim de. Danos a apessoahumana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para aconstitucionalizao do Direito Civil. In: Temas de DireitoCivil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.


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