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Letícia Lopes das Neves
TERCEIRIZAÇÃO PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE
TRABALHISTA
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2017
Letícia Lopes das Neves
TERCEIRIZAÇÃO PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE
TRABALHISTA
Trabalho de conclusão de curso de Direito, apresentado
ao Centro Universitário Toledo, sob a orientação do
Profº Ms. Gustavo Henrique Stábile, para a obtenção do
título de Bacharel em Direito.
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2017
Letícia Lopes das Neves
TERCEIRIZAÇÃO PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE TRABALHISTA
Trabalho de Conclusão de Curso de Direito apresentado ao Centro Universitário Toledo para
a obtenção do título de Bacharel em Direito
Nota:_________
BANCA EXAMINADORA
__________________________________
Orientador: Profº Ms. Gustavo Henrique Stábile
______________________________________
Convidado:
_____________________________________
Convidado:
Araçatuba, ___ de _____________ de 2017.
Dedico
Este trabalho primeiramente à Deus, por ter
me concedido a oportunidade de ter concluído
mais esta etapa da minha vida, à minha família
e amigos, em especial: minha avó Celestina,
meus país Luciane e Ricardo, minhas tias
Lucimeire e Lucinéia, minha irmã Isabela,
minha prima Lara, minha amiga/irmã Patrícia,
e em memória do meu avô Jose Carlos, pelo
amor, força e apoio incondicional, pois sem
eles nada disso seria possível.
Agradeço
Primeiramente a Deus, pois sem a sua graça
nada se concretiza;
À toda minha família e amigos, pelo amor,
compreensão e incentivo de sempre;
À Débora Viana pela paciência;
Aos amigos especiais de trabalho pelo
incentivo e compreensão de sempre;
Ao professor Gustavo Stábile pelo apoio.
Aos funcionários, amigos e professores do
Centro Universitário Toledo, por todos esses
anos de apoio e dedicação.
Quando visito um país não procuro ver se ele
tem boas leis, mas se executam as que lá
existem. Pois boas leis se têm em toda parte.”
Montesquieu
RESUMO
O presente trabalho trata da Terceirização Pública e a Responsabilidade Trabalhista, dos
créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços. Para melhor
entendimento sobre a temática, no primeiro capitulo o trabalho abordou a evolução do direito
do trabalho no Brasil, os principais destaques ocorridos desde seu surgimento; conceitos de
contrato de trabalho, relações de emprego e trabalho, bem como empregador e empregado
abordando respectivamente algumas peculiaridades; estudo pormenorizado do enunciado 331
do TST. No segundo capítulo analisa-se a terceirização, sua evolução histórica no país,
conceito e características; conceitos de terceirização sobre atividade fim e atividade meio,
bem como responsabilidade solidaria e subsidiaria; breve comentário sobre alterações na
terceirização advindas da Lei n° 13.467/17; sucintas considerações sobre os projetos de lei n°
4330/2004 e n° 4.302/98 e as alterações de características da Lei 13.429/2017 que dispõe
sobre as novas regras de trabalho temporário e as demais prestadoras de serviços. E,
finalmente o capitulo dispõe sobre o conceito e aspectos da Administração Pública, sua forma
de contratação e do vinculo de emprego, trata também sobre a responsabilidade solidária e
subsidiária do ente público e breve comentário sobre Recurso Extraordinário n° 760931 que
discute da responsabilidade subsidiária das verbas trabalhistas da prestadora de serviços em
razão da culpa in vigilando.
Palavras chaves: terceirização; súmula 331; responsabilidade solidaria; responsabilidade
subsidiária; Administração Pública.
SUMMARY
This paper deals with the Public Outsourcing and Labor Responsibility, of the labor credits
defaulted by the company that provides services. For a better understanding of the subject, in
the first chapter the paper addressed the evolution of labor law in Brazil, the main highlights
that have occurred since its inception; concepts of employment contract, employment and
labor relations, as well as employer and employee addressing some peculiarities respectively;
detailed study of TST statement 331. In the second chapter we analyze the outsourcing, its
historical evolution in the country, concept and characteristics; concepts of outsourcing on
end activity and middle activity, as well as joint and several liability; a brief comment on
changes in outsourcing arising from Law 13467/17; succinct considerations on bills n °
4330/2004 and n ° 4,302 / 98 and the changes in characteristics of Law 13.429 / 2017 which
provides for the new temporary work rules and the other service providers. And, finally, the
chapter deals with the concept and aspects of Public Administration, its form of employment
and the employment relationship, it also deals with the joint and several liability of the public
entity and brief commentary on Extraordinary Appeal n ° 760931 which discusses subsidiary
liability of the labor costs of the service provider due to the fault in supervising.
Keywords: outsourcing; summary 331; joint liability; subsidiary liability; Public
Administration.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 10
I – DIREITO DO TRABALHO ............................................................................................ 12
1.1 Evolução Do Direito Do Trabalho No Brasil ..................................................................... 12
1.2 Contrato De Trabalho ......................................................................................................... 13
1.3 Relação De Trabalho .......................................................................................................... 15
1.4 Relação De Emprego .......................................................................................................... 16
1.5 Empregado .......................................................................................................................... 18
1.6 Empregador ........................................................................................................................ 21
1.7 Empregador Por Equiparação ............................................................................................. 23
1.8 Sucessão De Empregadores ................................................................................................ 24
II – TERCEIRIZAÇÃO ......................................................................................................... 27
2.1 Evolução Histórica No Brasil ............................................................................................. 27
2.2 Conceito .............................................................................................................................. 29
2.3 Características ..................................................................................................................... 31
2.4 Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho .................................................................. 32
2.5 Terceirização De Atividade-Meio ...................................................................................... 36
2.6 Terceirização De Atividade-Fim ........................................................................................ 38
2.7 Responsabilidade Subsidiária ............................................................................................. 39
2.8 Responsabilidade Solidária ................................................................................................ 40
2.9 Alterações De Características Da Lei Nº 13.467, De 13 De Julho De 2017 Com Relação À
Terceirização. ........................................................................................................................... 43
2.10 Projeto De Lei N° 4330 De 2004 ..................................................................................... 44
2.11 Alterações De Características Da Lei 13.429, De 31 De Março De 2017. ...................... 46
III – TERCEIRIZAÇÃO DO SETOR PÚBLICO .............................................................. 50
3.1 Conceito de Administração Pública ................................................................................... 50
3.2 Princípios Da Administração Pública ................................................................................. 51
3.2.1 Princípio da Legalidade ................................................................................................... 51
3.2.2 Princípio da Moralidade .................................................................................................. 52
3.2.3 Princípio da impessoalidade ............................................................................................ 53
32.4 Princípio da Publicidade ................................................................................................... 53
3.2.5 Princípio da Eficiência .................................................................................................... 54
3.3 Aspecto Gerais Da Terceirização Pública .......................................................................... 55
3.4 Forma De Contratação ........................................................................................................ 55
3.5 Do Vínculo De Emprego .................................................................................................... 59
3.6 Da Responsabilidade do Ente Público ................................................................................ 60
3.7 Responsabilidade Solidária ................................................................................................ 62
3.8 Responsabilidade Subsidiária ............................................................................................. 63
3.9 Do Recurso Extraordinário Número 760931 ...................................................................... 65
CONCLUSÃO ......................................................................................................................... 67
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 70
10
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como enfoque o estudo da Administração Pública e a
responsabilidade trabalhista advinda dos inadimplementos causados pelas empresas
prestadoras de serviços.
O da monografia dispõe sobre o direito do trabalho, que relata sobre a evolução
histórica, destacando as ocasiões ao decorrer dos anos em que as normas trabalhistas foram
ganhando espaço no ordenamento jurídico até os dias atuais. Discorre ainda sobre as
principais características do contrato de trabalho, relação de emprego e relação de trabalho.
Contudo conceitua-se ainda empregado e empregador, abordando todos os requisitos, além
concluir com breves considerações sobre empregador por equiparação e sucessão de
empregadores.
Abordamos no segundo capítulo a terceirização o surgimento do instituto no Brasil e a
sua evolução até os dias atuais, além de apresentar conceitos de diferentes entendimentos
doutrinários. Estudamos a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, do qual analisamos
pormenorizadamente todos os seus incisos, pois o referido enunciado é a única norma que
rege a terceirização atualmente. Discorremos sobre a terceirização das atividades meio e fim,
possibilidade e consequência de terceirizar cada uma das atividades, tratamos também em
conceituar a cerca das responsabilidades solidaria e subsidiarias demonstrando quais os
requisitos para caracterizar cada uma delas.
Ainda neste capítulo, mencionamos a Lei n° 13.467/17 em vacatio legis que permitira
a terceirização das atividades meio e fins, o que ocasionará alterações com relação ao disposto
sumular em questão, além de realizarmos um breve comentário sobre os dispostos dos
projetos de lei n° 4330/2004 e n° 4.302/98 que editou a Lei n°13.429/2017, do qual
analisamos todas as alterações de características com relação à Lei n° 6.019/1974.
No derradeiro capítulo três, estudamos sobre a terceirização no setor público, no qual
conceituamos a Administração Pública mediante vários entendimentos doutrinários,
sumariamente abordamos seus aspectos gerais. Discorremos sobre a forma de contratação dos
serviços a ser terceirizados, que por se tratar de ente estatal prescinde, para tanto, d
11
procedimento licitatório a fim de garantir princípios constitucionais que norteiam a
Administração Pública. Abordamos o vínculo de emprego, do qual não se forma com a
Administração Pública, se não, por meio de prévia aprovação em concurso público.
Estudamos a responsabilidade solidária e subsidiaria do ente público, os requisitos para
acarretar sua responsabilização como tomador de serviços perante os créditos trabalhistas;
sumariamente discorremos a cerca do recurso extraordinário n° 760931 que discute a
responsabilidade subsidiária.
12
I – DIREITO DO TRABALHO
1.1 Evolução Do Direito Do Trabalho No Brasil
No Brasil, conforme ensina Martins (2007), foi abolido as cooperações de ofícios pela
Constituição de 1824, trazendo, portanto, o liberalismo ao exercício de profissão e ofícios.
Sendo que a Constituição de 1897 reconheceu a liberdade de associação, considerando licita
qualquer tipo de associação e reunião.
Marco relevante para a história do direito do trabalho, embora sem caráter
justrabalhista, foi através da assinatura da Lei Aurea em 1888 que segundo Delgado (2015),
após a abolição da escravatura no país ocasionou o estimulo que revolucionou a utilização da
força do laboral: relação de emprego.
A fase conhecida como sistematização do direito trabalhista ocorrida em 1919 diante
da instituição da OIT (Organização Internacional do Trabalho) e após a primeira guerra
mundial, ocasião em que houve uma ação em massa dos trabalhadores reivindicando seus
direitos, o que levou o Estado ter um mais reconhecimento, por exemplo, a conformação
constitucional de direitos trabalhistas. (SILVA, 2015)
Em 1930, foi instituído o Ministério do Trabalho, Indústria e Comercio, em seguida
foi criado também o Departamento Nacional do Trabalho, atuando como órgão fiscalizador e
informativo. Além disso, foi criada uma estrutura sindical oficial, tendo instituído o sindicato
único compreendido como órgão colaborador do Estado. O sistema previdenciário
correspondente a esses sindicatos e as áreas profissionais, também foi estruturado na década
de 30. (DELGADO, 2015).
Pois bem, dada à existência de diversas normas regendo diversos assuntos do direito
do trabalho, fez-se necessário a criação das Consolidações das leis Trabalhistas, ocasião em
que foram reunidas todas as normas trabalhistas existentes na referida consolidação, sendo
13
aprovada pelo decreto-lei 5.452 em 1° de maio de 1943, a qual não se tratava de um código,
pois as novas não era um direito novo, a CLT tão somente reunião as normas já existente.
(MARTINS, 2007)
E com a Constituição Federal de 1888, foram incluídos o capítulo II, “Dos Direitos
Sociais e do Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, que tratam sobre os direitos
trabalhistas, bem como os artigos de 7 à 11 da referida Constituição. (MARTINS, 2007)
Em 13 de julho de 2017 foi promulgada a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017 que
altera a Consolidação das Leis do Trabalho, a fim de adequar a legislação às atuais relações de
trabalho.
1.2 Contrato De Trabalho
Uma evolução histórica, anteriormente não existia a denominação contrato de
trabalho, era apenas denominado como locação de serviço, ou seja, locava-se até os serviços
pessoais, porém isso era no código civil de 1916, onde não se tinha regramento próprio para
as leis trabalhistas, e tudo era regido pelo código civil. A denominação contrato de trabalho
foi surgir em 1935, com o advento da Lei nº 62 de 05.06.1935, que tratou da rescisão do pacto
laboral.
Contrato de trabalho é o gênero, e pode envolver qualquer espécie de trabalho, tais
como o do eventual, do autônomo, do empresário, do avulso, entre outros, que se encontram
no nosso dia a dia, nesse gênero também inclui a relação de emprego, ou seja, contrato de
trabalho seria o gênero e contrato de emprego seria espécie, conforme conceitua Martins
(2009, apud BRUM, 2012).
Sobre o contrato de trabalho, Robbortella apud Silva conceitua:
14
[...] O contrato de trabalho clássico, sem duração determinada, com ânimo de
permanência e perspectiva de estabilidade ou garantia de emprego, está a cada dia
mais ameaçado pelo aumento das facilidades na demissão individual ou coletiva,
bem como pelas formas atípicas de contratação, que se caracterizam pela
precariedade. (ROBORTELLA, 1994, p. 100 apud SILVA, 2011, não paginado)
Não obstante, Martins apud Silva entende que:
Contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de
trabalho poderia compreender qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual,
do avulso, do empresário, etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre
empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Daí porque se falar em
contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaria sendo
estudado, porque o contrato de trabalho seria gênero e o contrato de emprego, a
espécie. (MARTINS, 2013, p.94 apud SILVA, 2014, não paginado)
Cavalcanti apud Delgado conceitua contrato de trabalho como sendo:
A relação jurídica que se forma entre empregador e empregado (relação de
emprego), disciplinada pela CLT e normas trabalhistas (art. 453, CLT). É um
contrato cujo conteúdo mínimo é a lei. Possui como sujeitos, de um lado, o
empregado (pessoa natural) que presta serviços, e, de outro lado, o empregador
(pessoa jurídica), em função de quem os serviços são prestados de forma
subordinada, habitual e mediante salário. (CAVALCANTI; JORGE NETO, 2010,
não paginado apud DELGADO, 2013, não paginado)
A formalização desse negócio jurídico ocorre mediante acordo tácito ou expresso,
conforme o artigo 442 das Consolidações das Leis do Trabalho (CLT) preceitua: “contrato
individual de trabalho é o acorda tácito ou expresso, correspondente á relação de emprego”.
15
1.3 Relação De Trabalho
As relações de trabalho são consideradas de caráter genérico, pois abrange as relações
jurídicas que possuam como objeto o labor humano. E também alcança outras modalidades
tais como: a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso,
entre outras. (DELGADO, 2015)
Distinguimos o que é relação de trabalho de forma correta, quando algum dos
requisitos constantes no artigo 3º da CLT, não são preenchidos, pois todos preenchidos seria
relação de emprego, sendo assim, analisa-se o artigo de forma minuciosa, e se for suprimido
algum dos itens lá elencados, temos caracterizada a relação de emprego. (MAIDL, 2017)
Apenas algumas análises comuns do que encontramos em nosso ordenamento a título
de exemplo, vamos ter a relação de trabalho, caso o pagamento não seja realizado em forma
de salário, ou se a prestação de serviços não exigir a pessoalidade, ou ainda se prestação de tal
serviço não é sob dependência do empregador, então, conforme anteriormente já mencionado,
faltando qualquer item do artigo 3º da CLT, estaremos frente a uma relação de trabalho.
Em outras palavras a relação de trabalho consiste em uma obrigação de fazer algo, e
não apenas de cumprir os requisitos necessários, direitos e deveres são equiparados, e nenhum
tem preferência sopre a outra, não havendo aquele conceito de relação de hipossuficiência,
quando falamos de empregado e empregador, qual aborda a CLT.
Após o advento da Emenda Constitucional n° 45/2004, a qual trouxe alterações
importantes na legislação trabalhista e tornou competente a Justiça do Trabalho para processar
e julgar também as relações de trabalho e não mais apenas as ações oriundas das relações de
emprego. Senão vejamos, após a referida Emenda o artigo 114, I da Constituição Federal,
passou a estatuir:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
16
I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público
externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004)
Desse modo, também compete a justiça do trabalho para reger sobre a relação de
trabalho.
Não obstante Delgado apud Gonzaga define relações de trabalho, senão vejamos:
A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas
caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer
consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de
contratação de trabalho humano. A expressão relação de trabalho englobaria, desse
modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho
eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de
labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se
acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no
mundo jurídico atual. Evidentemente que a palavra trabalho, embora ampla, tem
uma inquestionável delimitação: refere-se a dispêndio de energia pelo ser humano,
objetivando resultado útil (e não dispêndio de energia por seres irracionais ou pessoa
jurídica). Trabalho é atividade inerente à pessoa humana, compondo o conteúdo
físico e psíquico dos integrantes da humanidade. É, em síntese, o conjunto de
atividades, produtivas ou criativas que o homem exerce para atingir determinado
fim. A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das
modalidades específicas da relação de trabalho juridicamente configuradas.
Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais
modalidades da relação de trabalho ora vigorantes. (DELGADO, 2008, p. 445 apud
GONZAGA, 2014, não paginado)
Em outras palavras extraímos que as relações de trabalho são consideradas todo e
qualquer vínculo que consiste na prestação de labor de um ser humano mediante uma
contraprestação do tomador do serviço, embora inexista qualquer vínculo empregatício.
1.4 Relação De Emprego
17
Anteriormente abordado a relação de trabalho, Posto dito anteriormente, a relação de
trabalho consistem em gênero, a relação de emprego por sua vez consiste em uma espécie de
relação de trabalho que por sua vez são protegidas pelas regras do Estatuto Consolidado
(CLT).
No Brasil, os artigos 3º e 2º da CLT contêm os elementos essenciais para as definições
para empregado e empregador. E de acordo com o art. 3º da CLT, considera-se empregado
toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário.
Nesse sentido, Delgado apud Argentim ensina que:
De fato, a relação empregatícia, enquanto fenômeno sócio-jurídico, resulta da síntese
de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos) reunidos em um dado
contexto social ou interpessoal. Desse modo, o fenômeno sócio-jurídico da relação
de emprego deriva da conjugação de certos elementos inarredáveis (elementos
fático-jurídicos), sem os quais não se configura a mencionada relação. (DELGADO,
2012, p. 283 apud ARGENTIM, 2015, não paginado)
Não obstante, Boulhosa bem explica a definição de relação de emprego, vejamos:
A relação de emprego, por sua vez, é aquela protegida pelas regras do Estatuto
Consolidado (CLT) quando presentes os seguintes requisitos: a) pessoa física, pois a
pessoa jurídica prestadora de serviços não pode ser considerada empregada; b) o
trabalho tem de ser prestado de forma contínua, pois trabalho eventual não consolida
uma relação de emprego a ser protegida pela CLT; c) trabalho subordinado, pois o
empregado, no exercício de seu mister, cumpre ordens de seu empregador; d)
existência de contraprestação, posto que o trabalho prestado de forma voluntária,
sem pagamento de salário, também descaracteriza a relação de emprego.
(BOULHOSA, 2012, não paginado)
18
Contudo, para que haja a configuração da relação de emprego, faz-se necessário a
presença de todos os elementos fáticos jurídicos, tais quais: Ser pessoa física, Pessoalidade,
Onerosidade, Não eventualidade, Subordinação. Os quais serão melhor explanados mais
adiante.
1.5 Empregado
Diante da previsão do artigo 3° da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
podemos extrair os requisitos constitutivos para caracterização de empregado. São eles: (I)
Ser pessoa física; (II) Ter pessoalidade; (III) Não ser eventual; (IV) Ter onerosidade, (V)
Subordinação.
O primeiro requisito para caracterização de determinada pessoa como empregado
necessariamente deva ser uma pessoa física, pois conforme ensina Delgado apud Santana:
A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela
pactuada por uma pessoa física (ou natural). Os bens jurídicos (e mesmo éticos)
tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer,
etc.) importam à pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas.
Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa natura. (DELGADO,
2009, p. 270 apud SANTANA, 2015, p. 10)
Evidenciamos, portanto, que dentre uns dos requisitos essenciais para caracterização
de empregado é o prestador do serviço deverá ser pessoa natural.
A pessoalidade é outro requisito, que por sua vez, está vinculado ao requisito
da pessoa física. A prestação dos serviços deverá ser realizada unicamente pelo mesmo
individuo, do qual o empregador firmou contrato com o empregador, ou seja, os serviços não
19
podem ser realizados por pessoa diversa daquela que pactuou com o empregador, isto é, o
empregado tem caráter intuitu personae.
Desde modo, Delgado apud Gonzaga nos ensina que:
É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela
pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador.
A relação jurídica pactuada – ou a efetivamente cumprida – deve ser, desse modo,
intuitu personae com respeito ao prestador de serviços, que não poderá, assim, fazer-
se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos
serviços pactuados. (DELGADO, 2008, p. 292 apud GONZAGA, 2014, não
paginado)
O terceiro requisito para ser empregado é a onerosidade. Pois a relação empregatícia,
possuí cunho econômico, tendo em vista a necessidade proveito pecuniário em razão da
contraprestação do empregador pelo trabalho dispendido pela pessoa física na relação de
emprego. Insto, pois o artigo 460 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) assegura que
o recebimento de pecuniário em face do empregado, mesmo se não houver nada estipulado.
Nesta linha, Nascimento apud Gonzaga diz que:
Conclua-se, portanto, que a onerosidade implica na reciprocidade de ônus a que
estão sujeitas as partes do contrato de trabalho, essenciais para a sua existência,
tanto assim que, se o salário não for pago pelo empregador nas condições legais e
contratuais e se o trabalhador não prestar a sua atividade nos termos em que deve
fazê-lo, pode ser rescindido o contrato, pela inexistência mesma de requisito
fundamental de seu desenvolvimento (NASCIMENTO, 2014, p. 621 apud
GONZAGA)
Diante das conclusões verificamos que a onerosidade é um requisito essencial para a
existência da relação de emprego, pois ambas as partes possuem ônus contratual, o empregado
em prestar as atividades e o empregador em pagar os salários ao empregador pelas atividades
20
prestadas. Sendo inerte em suas obrigações qualquer umas das partes o contrato poderá ser
rescindido.
O próximo requisito a ser estudado é da não eventualidade, que consiste na
necessidade de ser permanente e habitualidade da prestação do trabalho do empregado, dada a
necessidade do empregador da continuidade de seus serviços.
Nesse sentido, Barros apude Santana elucida que:
O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades
pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a
aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser
inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição
de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta
daí que empregado é sempre pessoa física. (BARROS, 2009, p. 264 apud
SANTANA, 2015, p. 11)
Para Martins apud Bartolone, a não eventualidade consiste:
Um dos requisitos do contrato de trabalho é a continuidade na prestação de serviços,
pois aquele pacto é um contrato de trato sucessivo, de duração, que não se exaure
numa única prestação, como ocorre na compra e venda, em que é pago o preço e
entregue a coisa. No contrato de trabalho, há a habitualidade na prestação dos
serviços, que na maioria das vezes é feita diariamente, mas poderia ser de outra
forma, por exemplo: bastaria o empregado trabalhar uma vez ou duas por semana,
toda vez no mesmo horário, para caracterizar a continuidade da prestação de
serviços. Muitas vezes, é o que ocorre com advogados que são contratados como
empregados para dar plantão em sindicatos ou em hospitais, duas ou três vezes por
semana, em certo horário, em que a pessoa é obrigada a estar naquele local nos
períodos determinados. A CLT não usa a expressão trabalho quotidiano, diário, mas
não eventual, contínuo, habitual. Assim, o trabalho não precisa ser feito todos os
dias, mas necessita ser habitual” (MARTINS, 2011, p. 17 apud BARTOLONE,
2014, não paginado)
21
A subordinação é o requisito fundamental que caracteriza o empregado na relação de
emprego, sendo que na visão de Martins (2011 apud Bartolone, 2014) consiste em estar
perante ordens de outros.
Neste patamar, Calnon explana:
A subordinação do empregado consiste em obedecer às determinações do
empregador. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do
empregador com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas
funções haverá configurada relação empregatícia. (CALMON, 2010, não paginado)
Pelo exposto concluímos que a subordinação é o requisito que limita a sua autonomia
na relação de emprego, pois sua prestação de serviços esta condicionada a ordens
estabelecidas por se empregador. Desta forma, encerramos o estudo de cada um dos requisitos
legais para a caracterização de emprego.
1.6 Empregador
O empregador pode ser tanto uma pessoa física, como uma pessoa jurídica ou um ente
despersonificado, porém, tem que contratar pessoa física para a prestação de serviço com os
cinco requisitos essenciais, ou seja, pessoalidade onerosidade, não eventualidade e
subordinação.
A definição celetista do empregador encontra-se no artigo 2º da CLT:
22
Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige s prestação pessoal de
serviço.
Ficando claro que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará
direito dos seus empregados, ou seja, a partir do momento que se contrata um empregado, ela
assume o risco da atividade econômica e este não pode ser transferido ao empregado, pois o
risco da atividade será sempre destinada ao empregador.
Daremos o seguinte exemplo, mudando ou não a estrutura jurídica, ou a propriedade
da empresa, estes atos não afetara os contratos de trabalho pelos respectivos empregados, isto
rege a CLT em seu artigo 448.
Há doutrinadores que entendem que a eleição do termo empresa pela CLT, para
designar a figura do empregador revela apenas a influência institucionalista da relação de
trabalho.
O doutrinador Delgado leciona:
Efetuadas tais críticas à técnica falha do caput do art. 2º da CLT, há que se aduzir,
entretanto, outra vertente de observações acerca desse mesmo dispositivo celetista. É
que a falha técnica celetista (ou viés doutrinário) evidenciou, no correr da
experiência justrabalhista, um aspecto algo positivo, consubstanciado em sua
funcionalidade. De fato, a eleição do termo empresa tem o sentido funcional,
prático, de acentuar a importância do fenônemo da personalização da figura do
empregador. Ao enfatizar a empresa como empregador, a lei já indica que a
alteração do titular da empresa não terá grande relevância na continuidade do
contrato, dado que à ordem justrabalhista interessaria mais a continuidade da
situação objetiva da prestação de trabalho empregatício ao empreendimento
enfocado, independentemente da alteração de seu titular. É o que resultará
preceituado nos arts. 10 e 448 da mesma CLT. (DELGADO, 2002, p. 379-380)
Considerando também, que esses são os preceitos dos artigos 10 e 448 da CLT,
quando citamos a sucessão de empregadores por exemplo. Com divergências devido a
nomenclatura empresa, para o empregador, e de acordo com os artigos regidos pela CLT, não
23
há, portanto, qualidade especial deferida por lei a pessoas físicas ou jurídicas para emergirem
como empregador. Basta que, de fato, se utilizem da força de trabalho empregatícia
contratada.
1.7 Empregador Por Equiparação
Conforme o artigo 2º da CLT que doutrina o que é o empregador, o seu §1°do mesmo
dispositivo completa, o que é empregador por equiparação:
Artigo 2º, § 1º: Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação
de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas, ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores
como empregados.
Essas instituições sem fins lucrativos e organizações, podem sim, ter voluntários,
porém a partir do momento que se tem os cinco requisitos da relação de emprego, tornam-se
empregados e empregadores.
Assim, para que seja considerado empregador, por equiparação ou não, tem que
assumir os riscos da atividade econômica, assalariar e dirigir a prestação pessoal de serviço,
independentemente de ser pessoa física ou jurídica.
Alei 5.889/1973, norma regulamentadora do trabalhador rural, nos traz que:
Artigo 4º: Equipara-se ao empregador rural, pessoa física ou jurídica que,
habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de
natureza agraria, mediante utilização de trabalho de outrem.
24
Podemos observar que, para ser empregador por equiparação basta apenas assumir o
risco da atividade, bem como ter empregados com os requisitos essenciais para a relação de
emprego, independentemente do tipo de empresa.
São basicamente duas características, tanto do empregador, ou do empregador por
equiparação, de um lado sua despersonalização, para fins justrabalhistas; de outro lado, sua
assunção dos riscos do empreendimento e do próprio trabalho contratado.
1.8 Sucessão De Empregadores
A caracterização trabalhista como já vimos rapidamente está normatizada por dois
artigos da CLT o 10 e o 448.
O artigo 10 dispõe que: “Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não
afetará os direitos adquiridos pelos seus empregados”. E o artigo 448 dispõe que: A mudança
da propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos
respectivos empregados.
Tratando os dois artigos das alterações jurídicas que podem ocorrer ao longo da vida
jurídica de uma empresa, ou seja, a estrutura jurídica do titular da empresa, isto é, a pessoa
física, ou até mesmo jurídica, que detém o controle do estabelecimento. Porém, o essencial
para a CLT, é que as modificações intra ou interempresariais não afetam os contratos de
trabalho dos respectivos empregados.
Ocorrendo alteração na estrutura jurídica da empresa e na transformação de uma
empresa individua para sociedade ou vice-versa ou qualquer outra alteração, tais alterações
25
não poderiam evidentemente prejudicar o empregado. Por esse motivo temos expressa
ressalva na lei, quando se trata de direitos adquiridos ou o próprio contrato de trabalho.
Sucessão vem a ser a modificação do sujeito em uma relação jurídica, porém há a
necessidade de que exista a mesma relação jurídica, porém sujeitos diversos, que se sucedem.
Não podendo ser confundido com a transformação, que se encaixa no rol de alterações de uma
empresa, na transformação não existe a sucessão, pois o empregador continua sendo o
mesmo, ocorrendo apenas transformação na estrutura.
Haverá sucessão quando ocorrer à transferência total ou parcial da empresa ou
estabelecimento, havendo assim a continuidade do empreendimento e havendo continuidade
da prestação de serviço, podendo ela ser licita, quando se observa o direito dos trabalhadores,
pois este para a sucessão ser legitima, nada pode alterar nos contratos de trabalho vigente, e
pode ser ilícita, quando ocorre apenas para tentar burlar os direitos dos trabalhadores para
prejudicar a relação de trabalho, ou simplesmente não paga-los.
Ficando claro que a venda de um estabelecimento não implicaria na sucessão de
empresa, mas sim, de empregadores, não podendo falar em sucessão de empregadores na
hipótese de, por exemplo, de uma empresa ter vários estabelecimentos e transferir um deles
para terceiro, sem que houvesse a solução de continuidade na prestação de serviços, ou seja,
transferiu uma parte, não havendo simplesmente sucessão, pois o empreendimento principal
ainda é existente pelos mesmos proprietários, no caso da transferência, os empregados do
estabelecimento transferido teria novo empregador.
Porém, o empregado não poderá recusar-se a prestar serviços ao sucessor, o tempo de
serviço continua o mesmo para todos os fins trabalhistas, sendo desnecessário fazer qualquer
anotação na carteira de trabalho do empregado, exceto se houver alteração na razão social da
empresa.
Martins leciona:
A empresa sucessora assume as obrigações trabalhistas da empresa sucedida e a sua
posição no processo. Podem os bens da sucessora ser penhorados no processo, pois
26
o empregador é a empresa, independentemente da mudança de sua estrutura ou na
sua propriedade (MARTINS, 2013, p. 224)
Evaristo de Morais Filho (1978), fala que não se trata de sucessão de empresa, mas
sucessão de empregadores, pois o empregador nem sempre é a empresa, mas pode ser pessoa
física.
Sendo assim, fica claro que o contrato de trabalho segue o estabelecimento, mesmo
que este seja vendido à outra pessoa e não a empresa toda, o sucessor sempre fica responsável
pelas obrigações do sucedido, mudando apenas o sujeito da relação.
A empresa pública e a sociedade de economia mista podem ser sucessoras de outra
empresa. O fato de os anteriores empregados, por exemplo, realizado concurso público não
tornam nulos seus contratos de trabalho, pois na época não se exigia tal concurso e é inerente
à sucessão a absorção dos empregados da sucedida.
Na sucessão não importa a atividade do sucessor seja a mesma do sucedido, podendo
ela ser diferente, apenas o sucessor fica responsável pela regularização dos direitos
trabalhistas dos empregados.
27
II – TERCEIRIZAÇÃO
2.1 Evolução Histórica No Brasil
Embora a CLT de 1948 já fizesse menção de pelo menos dois modelos de
subcontratação de mão de obra, tais como: a empreitada e subempreitada (art. 455) e a
pequena empreitada (artigo 652, “a”, III, CLT), não havia qualquer outra legislação ou
jurisprudência que expendesse à terceirização por si só. Motivo pelo qual, o modelo trilateral
não ganhou significância socioeconômica aos meados das décadas de 1930/40 no auge da
industrialização no país. Da mesma forma em 1959, também não conquistou espaço no
redirecionamento internacionalizante, mantendo-se o comum vinculo bilateral. (DELGADO,
2015)
Segundo Martins (2012 apud Cancelier, 2014) a terceirização começa a surgir em
meio a Segunda Guerra Mundial quando as empresas de armas passaram a obter grande
demanda de produção, diante da situação delegaram os serviços a terceiros contratados a fim
de suporte para o aumento da produção.
No final de década de 1960, a terceirização ganhou uma maior relevância na esfera
jurídica, mas as legislações só respaldavam a aplicação no mercado de trabalho do setor
Público, segundo Delgado (2002 apud SILVA, 2011).
Silva ainda explica que:
O cenário começou a mudar quando o próprio Estado adotou a terceirização, como
parte da descentralização administrativa. A partir do Decreto-Lei 200/67, as tarefas
executivas passaram a ser executadas indiretamente, via contrato de intermediação
de mão-de-obra.
Diante da necessidade de especificar quais serviços públicos poderiam ser
terceirizados, foi publicada a Lei 5.645/70, que previa que "as atividades
relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza
28
e outras assemelhadas" seriam objeto de execução mediante contrato, conforme
determinado pelo Decreto-Lei 200/67. (SILVA, 2011, não paginado)
Somente em 1974 a terceirização foi regulamentada especificadamente através da Lei
do Trabalho Temporário (Lei n. 6.019/74), em seguida em 1983, o instituto ganhou
abrangência com o advento da Lei 7.102/83, assegura a terceirização do trabalho de vigilância
bancaria em caráter permanente e não temporário como no diploma de 1974. (DELGADO,
2015)
No entanto, a relação trilateral foi ocupando o espaço do clássico modelo bilateral de
contratação no segmento privado, do modo que a pratica da terceirização se estendeu as
demais forças de trabalho que não possuíam amparo legal, conforme Delgado afirma:
Tão importante quanto essa evolução legislativa para o estudo e compreensão do
fenômeno seria o fato de que o segmento privado da economia ao longo dos últimos
30 anos do século XX, passou a incorporar, crescentemente, praticas de terceirização
da força de trabalho, independentemente da existência de texto legal autorizativo da
exceção ao modelo empregatício clássico. É o que se percebia, por exemplo, com o
trabalho de conservação e limpeza, submetido a práticas terceirizantes cada vez mais
genéricas no desenrolar das últimas décadas. (DELGADO, 2015, p. 475)
Diante da frequente pratica da terceirização no mercado de trabalho nos anos de 1980
e 90, a temática foi ganhando significância e conjuntamente vieram as controvertias
jurisprudenciais, dado o fato da inexistência de um entendimento pacificado sobre o assunto,
gerando, assim distintas interpretações em decisões emanadas do judiciário. Mas diante da
jurisprudência uniforme foram editadas as súmulas de números 331 e 256, sendo que Súmula
331 editada em dezembro de 1993 produziu uma revisão ao anterior enunciado n. 256.
(DELGADO, 2015) Delgado 475
Não obstante, Miraglia apud Rabelo e Zapata, contempla o entendimento e afirma que
a Súmula 331 do TST sanou todas as divergências ocasionadas pelos enunciados anteriores:
29
Paralelamente as estas leis esparsas o Tribunal Superior do Trabalho editou algumas
súmulas a fim de dirimir as divergências jurisprudenciais acerca do tema. A
primeira, Súmula 239 de 1985, tinha como objetivo prevenir a fraude bancária. Em
1986 editou-se a Súmula 256 a qual tinha um rol taxativo sobre quais áreas
poderiam ser terceirizadas. Entretanto, sua edição causou um choque para o setor
privado e foi em meio a esse impacto que o Tribunal Superior do Trabalho
reexaminou a Súmula 256 e em 1993 editou a Súmula 331 a qual preenche a lacuna
existente a respeito deste tema (MIRAGLIA, 2008, p.143 apud RABELO e
ZAPATA, 2014, não paginado).
2.2 Conceito
Segundo entendimento Delgado (2015) a expressão terceirização não se refere
terceiro, juridicamente falando, mas sim de um intermediário ou interveniente a ela. Afirma
que tal neologismo foi constituído no âmbito empresarial a fim de descentralizar as atividades
de uma empresa transferindo-as à um terceiro de outra empresa.
Ilustra Martins:
Vários nomes são utilizados para denominar a contratação de terceiros pela empresa
para prestação de serviços ligados a sua atividade-meio. Fala-se em terceirização,
subcontratação, terciariarização, filialização, reconcentração, desverticalização,
exteriorização do empregado, focalização, parceira, etc. [...] Consiste a terceirização
na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não
constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode compreender tanto
a produção de bens, como de serviços, como ocorre na necessidade de contratação
de empresa de limpeza, de vigilância ou até para serviços temporários. (MARTINS,
2007, p. 171)
Contudo, sucintamente Carrion (2009, p. 307 apud VIANA, 2011, não paginado)
define que: “terceirização é o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a
outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que
esta a realize habitualmente com empregados desta”.
30
Na opinião de Nascimento apud Duarte, o mestre elucida que:
Terceirizar é transferir a terceiros uma obrigação e um direito que originariamente
seriam exercitáveis no âmbito do contrato-originário, mas que passam, pela
subcontratação, a gravitar no âmbito do contrato-derivado. Este é uma figura jurídica
que corresponde ao significado econômico do vocábulo que é usado, na linguagem
trabalhista, para designar a transferência de atividade econômica de quem
originariamente a exercitaria para o exercício de outra pessoa física ou jurídica, o
que não é vedado pela lei mas pode ter implicações trabalhistas que também
ocorrem na sucessão de empresas e em outras alterações que podem afetar direitos
dos empregados, nas quais o contratante originário mantém a responsabilidade pelos
direitos dos trabalhadores. (NASCIMENTO, 2011, 632 apud DUARTE, não datado,
não paginado)
Além disso, Delgado apud COSTA traz outra ótica sobre o conceito de terceirizar,
dizendo que:
Para o Direito do Trabalho, terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a
relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente.
Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de
serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam
fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação
trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o
obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais
junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este
obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa
tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição
clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO, 2005, p. 429
apud COSTA, 2016, não paginado)
Insto posto, conforme elucidado por Delgado (2005, apud COSTA, 2016) a
terceirização consiste também na transferência dos laços trabalhistas, ou seja, deve haver a
inexistência de relação de emprego do trabalhador terceirizado e o tomador de serviços.
Desde modo que, além de executar os serviços que lhe foi transferido, caberá à esta empresa
interposta o dever de impor e garantir os deveres e direitos advindos da relação de emprego
em face dos empregados fornecedores da mão de obra.
31
Para Barros apud Rachello e Munhoz o objetivo de terceirização consiste:
Teoricamente, o objetivo da terceirização é diminuir os custos e melhorar a
qualidade do produto ou do serviço. Alguns especialistas denominam esse processo
de “especialização flexível”, ou seja, aparecem empresas, com acentuado grau de
especialização em determinado tipo de produção, mas com capacidade para atender
a mudanças de pedidos de seus clientes. (BARROS, 2006, p.427 apud RACHELLO;
MUNHOZ, não datado, p. 115)
Martins (2001 apud GIMENES; BUZZO; SANTOS; SILVA, s. d.) afirma que não se
dever ter uma ideia que terceirizar resulta somente em vantagem na diminuição de custos.
Pois há grandes riscos de contratação de empresas inadequadas e incompetentes para a
prestação dos serviços que poderão acarretar problemas principalmente na esfera trabalhista.
Desse modo, se a prática de terceirizar que visa redução de custo não atingir o referido
objetivo, acarretará o desprestigio do processo.
2.3 Características
A terceirização caracteriza-se pela existência de uma relação trilateral envolvendo três
sujeitos, quais sejam: tomador de serviços, o prestador de serviços e seus empregados, sendo
regidas, simultaneamente, por dois distintos contratos de natureza distintos.
Neste seguimento Delgado bem elucida:
Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a
relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente.
Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de
serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam
fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação
32
trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o
obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais
junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este
obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; e a empresa
tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição
clássica de empregadora desse trabalhador envolvido (DELGADO, 2015, p. 473).
Assim percebemos que se configura a terceirização, na ocorrência, da relação entre a
empresa tomadora de serviços e a prestadora de serviços, que consiste no fornecimento de
serviços ou certas atividades. A relação entre a empresa prestadora de serviços e seus
empregados que consiste na relação empregatícia. E a relação entre o obreiro com o tomador
dos serviços, que recebe o labor, porém não assume a posição de empregado.
2.4 Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho
O enunciado 331 do TST, aprovado através da Resolução Administrativa n° 23/93, em
17 de dezembro de 1993, em conformidade com a orientação do órgão especial do Tribunal
Superior do Trabalho. Publicada no Diário da Justiça da União de 21 de dezembro de 1993.
Com fundamento no Decreto-Lei n° 200/67, artigo 10 parágrafo 7°, Lei 5.645/70, artigo 3°,
parágrafo único; Leis n° 6.019/74 e 7.102/83; e finalmente a Constituição Federal de 1088,
artigo 37, inciso II. Com nova redação dos Itens IV e inserção dos itens V e VI ao texto, por
meio da Resolução Administrativa n° 174/2011, divulgado em 27, 30 e 31 de maio de 2011.
Após a decisão do STF, que julgou procedente a Ação Direta de Constitucionalidade
n° 16 procedente, que declarou Constitucional o artigo 71 parágrafo primeiro da Lei de
Licitações 8.666/93, o TST alterou o inciso VI da referida Súmula 331 e acrescentou os
incisos V e VI. (VELLOSO, 2015)
33
Insta novamente destacar que, o Tribunal Superior do Trabalho, no ano de 1986, havia
editado a Súmula 256 que realizava a interpretação dos dispositivos previstos nas Leis
7.102/83 e 6.019/74, que regulamentavam a terceirização dos serviços de vigilância bancaria e
trabalho temporário. Preceitos, dos quais, foram mantidos na Súmula 331 nos incisos I e III.
Dessa forma, passando o texto sumulado 331 do Tribunal Superior do Trabalho
atualmente dispor o seguinte:
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do
título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de
mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Segundo Silva o enunciado 331 do TST:
[...] buscou esclarecer o contraponto entre terceirização lícita e ilícita e dispôs sobre
os quatro casos, excepcionais, em que é possível terceirizar o serviço, quais sejam, o
34
trabalho temporário para atender necessidade transitória de substituição de pessoal
regular e permanente da empresa tomadora ou necessidade resultante de acréscimo
extraordinário de serviços dessa empresa, ou seja, a terceirização na atividade-fim da
empresa é ilegal, sendo excepcionalmente permitida no caso do trabalho temporário;
serviços de vigilância; serviços de conservação e limpeza; e serviços especializados,
ligados a atividade-meio do tomador do serviço. (SILVA, 2011, não paginado)
No entendimento de Alves, cumpre contextuar:
No inciso I da Súmula 331 do TST, tem-se a regra geral sobre a terceirização, na
qual, a contratação de trabalhador mediante empresa interposta é ilegal. Todavia,
essa regra não harmoniza-se com o mundo atual. Isso porque somente seria ilegal a
terceirização fraudulenta, ocasionando a infringência aos direitos do trabalhador.
Neste ponto, não se pode proibir uma intermediação se essa for lícita e de boa fé.
Em suma, mesmo essas intermediações de boa fé, na qual buscam apenas tornar a
empresa mais eficiente, através da especialização de serviços e a redução dos custos
trabalhistas, não seriam consideradas lícitas e, consequentemente, o vínculo se
formaria diretamente com o tomador de serviços. (ALVES, 2015, não paginado)
O TST ao elaborar o inciso II da referida Súmula o legislador, ao vedar com os órgãos
da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, a fim de assegurar a norma
constitucional, bem artigo 37 inciso II da Constituição Federal, a seguir:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
No entanto, a Súmula 363 editada pelo Tribunal Superior do Trabalho testifica que na
hipótese de o trabalhador ser contratado irregularmente pela administração pública, por esta
35
será garantido o pagamento da contraprestação pactuada de acordo com a quantidade de horas
laboradas, respeitando o salário mínimo, tal como o depósito do Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço – FGTS.
Senão vejamos a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:
CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a
CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo
art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação
pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do
salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
O inciso III do referido enunciado, segundo Delgado (2015), o referido entendimento
sumular trouxe a preocupação em esclarecer que o ato de terceirizar não pode ser utilizado de
modo fraudulento. Aduz ainda que na presença das características de subordinação direta e de
pessoalidade entre os trabalhadores que executam os serviços terceirizados em face das
empresas tomadoras de serviços, ou seja, dada a configuração de relação empregatícia direta
com a tomadora de serviços e não com a prestadora de serviços, constitui-se, portanto, a
ilicitude da terceirização.
Antes de abordar o inciso IV, se faz necessário uma análise no texto anterior à
alteração sofrida por meio da Resolução 174, de 24 de maio de 2011, o qual dispunha o
seguinte:
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas
obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das
fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista,
desde que hajam participado da relação processual e constem também do título
executivo judicial (art. 71 da Lei n° 8.666/93)
36
Queiros (2012) explica que com fulcro no antigo entendimento supra mencionado, a
Administração Pública, a época, passou a ser demandada pelos empregados das empresas
terceirizadas diante do inadimplemento ao pagamento das verbas trabalhistas, tendo em vista
a responsabilidade subsidiária irrestrita e ampla imposta pelo entendimento sumular.
Insta novamente ressaltar que diante da situação controvérsia entre o entendimento
sumular e a Lei 8.666/93, o Distrito Federal ajuizou a mencionada Ação Direta de
Constitucionalidade n° 16. E depois de declarada sua Constitucionalidade em 24 de novembro
de 2010 o TST alterou a redação do mencionado inciso e, como dito, incluindo mais dois
incisos. (VELLOSO, 2015)
Com fulcro referidas alterações e inclusões de incisos no enunciado em estudo, o
inciso IV manteve-se a responsabilidade subsidiaria das empresas tomadora de serviços. O
inciso V também disciplinou sobre a responsabilidade subsidiaria da administração pública,
direta e indireta, dispondo que deve ser constatar conduta culposa do ente público em relação
à fiscalização da empresa prestadora de serviço nos cumprimentos de suas obrigações
trabalhistas, bem como na escolha da empresa terceirizada.
E por fim o inciso VI do enunciado em estudo assegura a responsabilidade do tomador
de serviços por todas as verbas trabalhistas, correspondente a prestação de serviços.
2.5 Terceirização De Atividade-Meio
Consistem em atividades meio àquelas que não se enquadram na atividade principal da
empresa, são considerados meio os serviços ou atividades que servem de suporte à tomadora
de serviços. Dessa forma, Garcia (2012, p. 309 apud Filadelfo, 2011, não paginado) conceitua
que: “Atividade-meio é aquela de mero suporte, não integra o núcleo, ou seja, a essência, das
atividades empresarias do tomador [...]”.
37
Neste mesmo conceito, o mestre Delgado apud Arcie nos ensina que:
[...] Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e
laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos
serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição
de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São,
portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos
serviços. (DELGADO, 2011, p. 438 apud ARCIE, 2016, p. 18)
Martins (2009 apud PESSOA, 2014) define que atividade meio consiste em atividades
aleatórias aos fins principais da empresa, ou seja, atividades secundarias que não englobam o
objetivo central, com o intuito de apoiar ou complementar as demais atividades da empresa.
Conforme dispõe o inciso III do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho são
as atividades meio passiveis de terceirização. No entanto, para que exista terceirização lícita,
não ocorre pela mera transferência das atividades meio para outra empresa executa-las, para
tanto, o referido inciso determina o impreterível cumprimento dos requisitos de inexistência
de subordinação e pessoalidade direta entre a empresa tomadora de serviços com os
trabalhadores que laboram para a execução das atividades meio transferidas à empresa
prestadora de serviços.
Nesse sentido, bem explica Martins apud Filadelfo:
Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem
existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do terceirizado,
principalmente o elemento de subordinação. O terceirizante não poderá ser
considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de
horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado
por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou
seja, independência, inclusive quanto a seus empregados. Na verdade, a
terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção
de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da
empresa terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirização,
nem poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo de
emprego. Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a técnica, pois a
subordinação jurídica se dá ordens e a técnica pode ficar evidenciada com o
tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado,
38
principalmente quando nas dependências do tomador. Os prestadores de serviços da
empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois, são especialistas no
que irão fazer. Se o serviço do trabalhador é essencial à atividade da empresa, pode a
terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e pessoalidade como o tomador
dos serviços. (MARTINS, 2003, p. 153 apud FILADELFO, 2011, não paginado)
Contudo, entende-se que somente as atividades meio são legalmente passiveis de
terceirização, mas como explanado, para serem consideradas licitas se faz necessário o
cumprimento dos requisitos provenientes da norma sumulada 331 do Tribunal Superior do
Trabalho. Tendo em vista que na terceirização o tomador tão somente contrata os serviços,
cabendo à prestadora de serviços a relação empregatícia direta com os fornecedores de mão
de obra.
2.6 Terceirização De Atividade-Fim
Nos moldes do artigo 581 paragrafo 2° da Consolidação das Leis do Trabalho,
entende-se por atividade-fim, aquela atividade essencial, preponderante ou principal
desempenhada pela empresa, fazendo com todas as demais atividades desempenhadas se
concentrem nesta atividade principal.
Neste contexto, minunciosamente Delgado apud Filadelfo explica que:
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e
laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços,
compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de
seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São,
portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do
tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas
empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do
tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a
definição de seu posicionamento no contexto empresarial econômico mais amplo.
São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador
39
dos serviços. (DELGADO, 2008, p. 442-443 apud FILADELFO, 2011, não
paginado)
Contudo, se constatada a ilicitude da terceirização mediante a transferência das
atividades fins para a empresa terceirizada é reconhecido o vínculo empregatício do
empregado diretamente com o tomador de serviços, salvo quando o tomador de serviços, se
tratar da Administração Pública.
Conforme já demonstrado o conceito de atividade-fim, na legislação em vigor,
inexiste dispositivo disciplinando a terceirização das atividades-fim nas empresas.
2.7 Responsabilidade Subsidiária
Na ideia de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pampona Filho (2009, apud DUQUE,
2009), a responsabilidade subsidiária se dá na hipótese de um sujeito ter efetiva obrigação
pela quitação de uma divida e um terceiro sujeito também deter a responsabilidade sobre
divida, desde que envolvido na mesma relação obrigacional. Podendo o credor executar o
terceiro responsável somente na hipótese de o devedor efetivo inadimplir com sua obrigação e
não for possível executá-lo. (2009, p. 78).
No âmbito da terceirização, cumpre novamente destacar o inciso VI da Súmula 331 do
TST, o qual trata da responsabilidade subsidiária. Vejamos:
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na
responsabilidade subsidiária quanto àquelas obrigações, desde que este tenha
participado da relação jurídica processual e conste também do título executivo
judicial.
40
Para Delgado (2015), a jurisprudência eliminou todas as incertezas sobre a
responsabilização no âmbito da terceirização após o advento da Súmula 331 do TST. O
enunciado consolidou a interpretação sobre a assunto, pois além de demonstrar à quem
pertence a responsabilidade em adimplir os débitos advindos da relação de trabalho,
claramente, ampliou essa responsabilidade tornando responsável o tomador de serviço por
toda e qualquer parcelas oriundas do contrato de trabalho.
Com base nos entretenimentos doutrinários e da norma sumular, a responsabilidade
subsidiária na terceirização, recai na hipótese do prestador de serviços, o qual possuir a
obrigação principal em arcar com os débitos trabalhistas em face de seus empregados não
cumprir com o compromisso contratual advindo da relação de emprego entre eles, restando à
tomadora de serviços a responsabilidade em arcar com todas as verbas advindas do contrato
da referida relação de emprego.
2.8 Responsabilidade Solidária
Ao que tange o respaldo legal sobre responsabilidade solidária, tal matéria está
disciplinada em alguns dispositivos do Código Civil, além da CLT também fazer referencia
ao assunto. Senão vejamos:
Artigos 242 e 942 do Código Civil:
Art. 264 – Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um
credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
41
Art. 942 – Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem
ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor,
todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as
pessoas designadas no art. 932.
E o artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas
obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos
empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo
inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.
Com base nos dispositivos, na responsabilidade solidária, se da quando houver mais
que um responsável pelo cumprimento de uma mesma obrigação o credor poderá exigir o
adimplemento da obrigação a qualquer um dos responsáveis, o seu cumprimento total ou
parcial. Cabendo o devedor que adimplir a obrigação, o direito de regresso contra os demais
devedores solidários. (OLIVEIRA, 2010)
No mais, ensina Delgado (2015) que a responsabilidade solidária foi criada pela lei
6.019/74, a qual previa a responsabilização solidaria tão somente a empresa fornecedora da
força de trabalho, desde que esta esteja em estado de falência, além disso, a responsabilidade
incidia restritamente sobre as verbas de contribuição previdenciária, remuneração e
indenização (art. 16). Segundo o autor, tais limitações responsabilizatótias impostas pela lei,
foram sempre debatidas pelos os operadores jurídicos com intuito de encontrar uma fórmula
de responsabilidade mais se adequada com a realidade socioeconômica e normativa
trabalhista, em consequência disso à jurisprudência pautava-se em incorporar as regras
previstas no referido diploma de 1974 conjuntamente os demais institutos do Direito cabível
de aplicação.
No que se refere ao direito do trabalho, a solidariedade de cunho responsório existe na
figura do grupo econômico, ou seja, a responsabilidade dos créditos oriundos da relação de
42
emprego recai sobre todas as entidades pertencentes ao grupo do de forma solidaria, mesmo
que o empregado tenha firmado contrato exclusivamente com uma única empresa do grupo.
Conforme o entendimento de Delgado:
[...] as entidades do grupo econômico respondem pelos créditos laborais oriundos de
certo contrato de emprego, ainda que firmado este exclusivamente com uma única
dessas entidades. Tal solidariedade passiva está claramente insculpida na lei n.
5.889/73, ao estatuir que as empresas integrantes do grupo “(...) serão responsáveis
solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego. (DELGADO,
2004, p 402)
Portanto, a lei não limita a solidariedade para as empresas em que o empregado tenha
atuado, a lei estabelece que todas as empresas pertencentes ao grupo econômico são
responsáveis solidariamente por todos os créditos trabalhistas.
No mais, vale mencionar, que, conforme os dispostos legais, no direito do trabalho a
responsabilidade solidária também recaí em alguns casos específicos, com já dito, nas
empresas do mesmo grupo econômico (art. 2º, §2º, da CLT); fraude na sucessão empresarial
(artigos 9, 11 e 448 da CLT e art. 942 do CC); falência da empresa de trabalho temporário
(art. 16 da Lei nº. 6.019/1974).
Ao que tange a responsabilidade do tomador de serviços entendimento no texto da
Súmula 331 do TST, como já vimos, prevê expressamente, somente a responsabilização
subsidiária dos créditos trabalhistas oriundos na terceirização, fixando que a responsabilidade
do tomador de serviços seria subsidiaria a empresa fornecedora da mão de obra.
Mas quando se constata terceirização ilícita ou irregular, como já estudado, a
responsabilidade quanto aos créditos trabalhistas é solidaria, a solidariedade se da entre o
tomador e prestador de serviços.
43
Concluímos, portanto, que constatada a ilicitude da terceirização, além de
caracterizar vínculo de emprego diretamente com a empresa prestadora de serviços, acarretará
também sua responsabilidade direta pelos débitos trabalhistas, sendo inclusive, responsável
solidário a empresa prestadora de serviços, conforme dispõe o artigo 942 do Código Civil,
com a interpretação de que o ato prejudicial pelos débitos trabalhistas foi ocasionado, neste
caso, por mais de um autor, corroborando pela solidariedade de responsáveis para reparação
aos créditos trabalhistas. (PINTO, 2014)
2.9 Alterações De Características Da Lei Nº 13.467, De 13 De Julho De 2017 Com
Relação À Terceirização.
A Lei 13.467, sancionada em 13 de julho de 2017, altera Consolidações das Leis do
Trabalho CLT de 1° de maio de 1943, a fim de se adequar a legislação às novas relações de
trabalho.
Com o advento da nova lei, que ainda se encontra em vacatio legis, a qual muda a
visão sobre a terceirização de atividades fins, pois uma das alterações trazidas pela nova
legislação foi a regularização da transferência de quaisquer atividades da tomadora de
serviços, pois consta expresso em seu artigo 4°-A que “inclusive a atividade principal” do
contratante poderá ser transferida à prestadora de serviços.
Senão vejamos o artigo 4°-A e 4°-C da lei 13.467/17:
“Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela
contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade
principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua
capacidade econômica compatível com a sua execução.
...........................................................................” (NR)
44
“Art. 4o-C. São asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços a
que se refere o art. 4o-A desta Lei, quando e enquanto os serviços, que podem ser de
qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da
tomadora, as mesmas condições:
I - relativas a:
a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em
refeitórios;
b) direito de utilizar os serviços de transporte;
c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou
local por ela designado;
d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir.
II - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de
instalações adequadas à prestação do serviço.
§ 1o Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os
empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da
contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo.
§ 2o Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em
número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante,
esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação
e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de
atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes.”
Desde modo, com o início da vigência da referida legislação, a terceirização das
atividades finalísticas passarão a ser regulamentadas, assim como a transferência de
atividades meio é atualmente, possibilitando ao tomador de serviços a transferência de
qualquer de suas atividades para a empresa prestadora de serviços.
2.10 Projeto De Lei N° 4330 De 2004
45
O referido projeto de Lei n° 4330 de 2004, foi aprovado em 2015 pela Câmara dos
Deputados. Sua redação disciplina sobre os contratos de terceiros, bem como as relações de
trabalho advindas dele, no âmbito privado e público, abrangendo as empresas públicas de
economia mista, suas subsidiarias e controladas pela União, nos Estados, nos municípios e
Distrito Federal. Conforme Portal da Câmara dos Deputados, Distrito Federal, 08 de abri.
2017. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-
PREVIDENCIA/485428-CAMARA-APROVA-TEXTO-BASE-DO-PROJETO-QUE-
REGULAMENTA-TERCEIRIZACAO.html> Acesso em: 29 de ago 2017
O texto prevê a permissão de terceirização da tanto das atividades meio quanto
atividades fins das empresas. Dispõe ainda sobre a obrigatoriedade de recolhimento
antecipado dos parte dos tributos por parte da empresa contratante que seriam devidos á
contratada. Conforme Portal da Câmara dos Deputados, Distrito Federal, 08 de abri. 2017.
Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-
PREVIDENCIA/485428-CAMARA-APROVA-TEXTO-BASE-DO-PROJETO-QUE-
REGULAMENTA-TERCEIRIZACAO.html> Acesso em: 29 de ago 2017
O projeto ainda dispõe que nas hipóteses em que o contrato de terceirização ocorrer
entres empresas pertencentes a mesma categoria econômica, serão representados pelo mesmo
sindicato os empregados fornecedores da mão de obra do objeto contratual. Conforme Portal
da Câmara dos Deputados, Distrito Federal, 08 de abri. 2017. Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-
PREVIDENCIA/485428-CAMARA-APROVA-TEXTO-BASE-DO-PROJETO-QUE-
REGULAMENTA-TERCEIRIZACAO.html> Acesso em: 29 de ago 2017
A redação ainda veda a possibilidade das empresas terceirizadas ter como sócio,
administrador ou equiparado, ou qualquer relação de pessoalidade, subordinação e
habitualidade com a empresa contratante. Conforme Portal da Câmara dos Deputados, Distrito
Federal, 08 de abri. 2017. Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-
PREVIDENCIA/485428-CAMARA-APROVA-TEXTO-BASE-DO-PROJETO-QUE-
REGULAMENTA-TERCEIRIZACAO.html> Acesso em: 29 de ago 2017
46
Ao que tange a responsabilidade, o projeto disciplina a responsabilidade subsidiária da
contratante com relação as verbas trabalhistas devidas pela empresa contratadas, e, quando da
hipótese em que a tomadora de serviços faltar com o dever de fiscalizar o cumprimento das
obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços, sua responsabilidade será solidária.
Conforme Portal da Câmara dos Deputados, Distrito Federal, 08 de abri. 2017. Disponível
em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-
PREVIDENCIA/485428-CAMARA-APROVA-TEXTO-BASE-DO-PROJETO-QUE-
REGULAMENTA-TERCEIRIZACAO.html> Acesso em: 29 de ago 2017
O projeto do relator Artur Maia, ainda assegura que a empresa fornecedora de mão de
obra pode realizar subcontratações quando se tratar de serviços técnicos especializados, a
responsabilização recairá a contratante e empresa que subcontratou os serviços. (CÂMARA,
2017)
2.11 Alterações De Características Da Lei 13.429, De 31 De Março De 2017.
A Lei 13.429, sancionada no dia 31 de março de 2017, a qual altera os artigos 1°, 2°,
4°, 5°, 6°, 9° e 10° e inclui os artigos 4° - A, 4° - B, 5° - B, 19 – A e 19 – C da Lei 6.019/74
revoga as alíneas de “a’ à “f”, além de revogar o parágrafos único de seu artigo 6°. (MARCO,
2017)
A nova lei dispõe sobre o trabalho temporário, já regulado pela antiga lei, e estende
sua regularização às demais empresas de prestação de serviço e tomadoras de serviços. Tal
inovação fica demonstrada no preambulo da referida legislação e também no artigo 1° da
legislação atual. (MARCO, 2017)
O artigo 2° trouxe uma novação para trabalho temporário, que determina a
necessidade de uma intermediação para a contratação de serviços de mão de obra, o
47
dispositivo ainda adequou a nomenclatura da empresa que contrata os serviços “tomadora de
serviços”, pois na antiga lei fazia menção de “acréscimo extraordinário de serviços” por
“demanda complementar de serviços”. Ainda são inclusos pela atual Lei, o parágrafo 1° no
referido artigo, que proíbe a contratação de temporários para substituir trabalhadores em
greve, e o parágrafo 2° determina que são consideradas demanda complementar aqueles
serviços advindos de fatores imprevisíveis ou previsíveis, desde que tenha natureza
intermitente, periódica ou sazonal. (MARCO, 2017)
A alteração obtida no artigo 4° impõe que a empresa de trabalho temporário, somente
poder ser pessoa jurídica, excluindo, portanto, a pessoa física regulamentada pela legislação
anterior, inclusive, o empresário individual. A referida lei ainda incluiu o artigo 4° - A, o qual
determina que os serviços prestado pela empresa serão “determinados” e “específicos”, e o
parágrafo 1° deste artigo, impõe à prestadora de serviços a responsabilidade trabalhista
perante os funcionários fornecedor da mão de obra, além disso, possibilita a contratação de
uma terceira empresa para realizar a “administração de pessoal”, sendo esta a fornecedora da
mão de obra, verificada, portanto, a prática da conhecida “quarteirização”. No mais, o
parágrafo 2° desse mesmo artigo, assegura o não conhecimento de vinculo empregatício com
dos empregados com a empresa tomadora de serviços. Por sua vez, o artigo 4° - B, define os
requisitos necessários para o funcionamento da empresa fornecedora de mão de obra, do qual
retira a obrigatoriedade do prévio registro no ministério do trabalho. (MARCO, 2017)
No artigo 5° da nova legislação altera totalmente o texto do referido artigo da lei
anterior, ao expandir a ideia de empresa tomadora dos serviços temporários declarando que
pode ser qualquer pessoa jurídica ou equiparadas, sendo que a antiga lei dispunha da
necessidade da empresa de trabalho temporário obter registro no Departamento Nacional de
Mão de Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social. (MARCO, 2017)
A nova lei acrescentado ainda o artigo 5° - A que especifica que o contratante é a
pessoa física ou jurídica que celebra contrato de prestação de serviços e ainda dispõe nos
parágrafos sobre a vedação em utilizar os trabalhadores para o labor de atividade diversa do
objeto contratual (§ 1°), além de dispor sobre a liberalidade de acordo entre as partes para
execução do labor em outra localidade (§ 2°), impõe a responsabilidade da contratante em
garantir a segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores no local de trabalho(§ 3°) ,
48
permite a extensão aos trabalhadores da prestação de serviços a disponibilização de
atendimento médico, ambulatorial e refeições, como fornecidos aos empregados da
contratante (§ 5°). Quanto a responsabilidade das obrigações trabalhista, mantém a
responsabilidade subsidiária em face contratante e quanto o recolhimento das contribuições
previdenciárias será em conformidade com o artigo 31 da Lei 8.212/91. Além disso, incluiu
também o artigo 5°-B que dispõe sobre os esclarecimentos que obrigatoriamente deve constar
no contrato, por exemplo, a indicação do local da prestação de serviços, jornadas e, caso
houver, benefícios a ser estendidos aos trabalhadores. (MARCO, 2017)
O artigo 6° também foi alterado, o qual elimina a necessidade de disponibilização ao
Ministério do Trabalho a relação dos trabalhadores, conforme determina o artigo 360 da CLT.
Além disso, desobriga as empresas de comprovar o recolhimento de contribuição sindical.
(MARCO, 2017)
O destaque está contido no parágrafo 3° do artigo 9°, o qual dispõe que no contrato
temporário tanto as atividades meio como as atividades fins podem ser executadas na empresa
tomadora de serviços. No entanto, tal possibilidade não se refere aos contratos de
terceirização, vez que a lei é clara ao especificar somente os trabalhos temporários.
O artigo 10° assegura a não relação de emprego dos trabalhadores com o tomadora
dos serviços temporário, dispondo de algumas alterações em seus parágrafos, tais quais: o
aumento de três meses para cento e oitenta dias consecutivos ou não o prazo do contrato
temporário (§ 1°) , tal prazo anda poderá ser prorrogado, além do prazo estabelecido em até
noventa dias consecutivos ou não, desde que comprovada a manutenção das condições
ensejadoras da prorrogação (§ 2°), ainda dispensa a aplicação do contrato de experiência do
trabalhador temporário (§ 4°), dispõe sobre o prazo de noventa dias para realizar nova
contratação do trabalhador temporário após o termino do contrato e cumprido o prazo de
cento e oitenta dias mais a prorrogação de noventa dias (§ 5°), garante a ainda que o não
cumprimento dos noventa dias para nova contratação após o termino do contrato caracterizará
o vinculo de emprego com a empresa tomadora de serviços (§ 6°). (MARCO, 2017)
Também acrescentado pela nova lei o artigo 19 – A assegurando o pagamento de
multa para as empresas que descumprirem está legislação. O artigo 19 – B dispõe sobre a
49
inaplicabilidade desta leis às empresas de vigilância e transporte de valores. E por fim o artigo
19 – C permite, ao que diz respeito aos contratos já vigentes, a adequação a nova lei.
(MARCO, 2017)
50
III – TERCEIRIZAÇÃO DO SETOR PÚBLICO
3.1 Conceito de Administração Pública
Em sua obra, Alexandrino e Paulo (2015), explicam, em sentido amplo, que a
administração Pública, engloba os órgãos do governo que exercem as funções políticas, assim
como os órgãos e pessoas jurídicas que exercem as funções administrativas. As funções
políticas consistem na elaboração de diretrizes e programas de ação governamental ou planos
de governo e a determinação das politicas públicas. E mesmo no sentido amplo todas as
atuações são subordinadas a lei. Ao que tange funções meramente administrativas consistem
na própria execução das referidas atividades políticas. Por outro lado, a administração em
sentido estrito, abrange os órgãos e pessoas jurídicas executores dos programas do governo,
que exercem tão somente as funções administrativas.
Não obstante, Da Silva apud Soares, define que a:
Administração Pública é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e
humanos preordenados à execução das decisões políticas. Essa é uma noção simples
de Administração Pública que destaca, em primeiro lugar, que é subordinada ao
Poder Político; em segundo lugar, que é meio e, portanto, algo de que se serve para
atingir fins definidos e, em terceiro lugar, denota os seus dois aspectos: um conjunto
de órgãos a serviço do Poder Político e as operações, as atividades administrativas.
(DA SILVA, 2002, p. 635 apud SOARES, 2005, não paginado)
No mais, insta salientar a importante distinção jurídica existente no que compete ao
Governo e a Administração Pública, como bem compara Meirelles apud Gregorius:
51
Comparativamente, podemos dizer que Governo é atividade política e discricionária;
a Administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica.
Governo é conduta independente; Administração é conduta hierarquizada. O
Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem
responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem
responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e
legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para
pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a
Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas
atribuições e nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e
decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência e
oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a
matéria. (MEIRELLES, 2010, p. 66 apud GREGORIUS, 2015, não paginado)
3.2 Princípios Da Administração Pública
O principio da administração pública estão elencados no artigo constitucional 37, do
qual dispõe que a Administração Pública direta e indireta, seja dos Poderes da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios obedeceram aos princípios de: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência.
3.2.1 Princípio da Legalidade
Para Meirelles (2005 apud JUNIOR, não datado), o principio da legalidade significa
que todo administrador público esta sob o mandamento das leis, bem como às exigências do
bem comum na prática de suas atividades funcional, caso contrario os atos praticados não
52
serão considerados válidos, e responderá por responsabilidade disciplinar, civil e criminal, de
acordo com cada caso.
Mello apud Alexandrino e Paulo, explica que o principio da legalidade:
[...] representa a consagração da ideia de que a administração pública só pode ser
exercida conforme a lei, sendo a atividade administrativa, por conseguinte, sublegal
ou infralegal, devendo restringir-se à expedição de comandos que assegurem a
execução da lei. Como a lei consubstancia, por meio de comandos gerais e abstratos,
a vontade geral, manifestada pelo poder que possui representatividade para tanto – o
Legislativo -, o principio da legalidade possui escopo de garantir que a atuação do
Poder Executivo nada mais seja senão a concretização dessa vontade geral.
(MELLO, apud ALEXANDRINO E PAULO, 2015, p. 210)
O principio da Legalidade encontra-se respaldo no artigo 37 e contido também no
artigo 5° inciso II da Constituição Federal.
3.2.2 Princípio da Moralidade
Já o principio da Moralidade, no entendimento de Alexandrino e Paulo (2015)
compreendem que a moral administrativa constitui em requisito para validade do ato
administrativo, o qual está sujeito a uma análise de legitimidade, ou seja, um ato
administrativo contrário a moral administrativa é considerado nulo e não inoportuno ou
inconveniente.
Isto, posto, concluímos que para a existência de legitimidade dos atos da
administração pública, deve ser também observado os princípios da moralidade, como
pressupostos para validade, caso contrario será considerado nulo.
53
3.2.3 Princípio da impessoalidade
O principio da impessoalidade na ideia de Alexandrino e Paulo (2015. P. 214), é
embasado no conceito de que administração pública deve ter ser direcionada a satisfação do
interesse público, ou seja, a impessoalidade impede que a administração atue em objetivando
interesses do agente ou terceiros, impedindo: “perseguições ou favorecimentos,
discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados”. Sendo considerado nulo
qualquer ato praticado com para sanar qualquer outra finalidade se não o interesse público.
Nesse escopo, Silva afirma:
[...] No princípio da impessoalidade os atos e provimentos administrativos são
imputáveis ao órgão ou entidade e não ao funcionário que praticou tal ato
administrativo. Exige que os atos administrativos sejam praticados sempre com a
finalidade pública, não podendo o administrador criar outro objetivo ou praticá-los
no interesse próprio ou de terceiros. (SILVA, 2006, não paginado)
3.2.4 Princípio da Publicidade
Na concepção de Meirelles apud Rosa assim explica e exemplifica sobre a publicidade
como principio:
54
A publicidade, como princípio de administração pública (CF, art. 37, caput, abrange
toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como,
também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa
publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em
andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos
intermediários e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos com
quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de
contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto é papel ou documento público
que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado, e dele pode obter
certidão ou fotocópia autenticada para os fins constitucionais. (MEIRELLES, 1996,
não paginado apud ROSA, 2001, não paginado).
Ao que tange ao principio da publicidade, Alexandrino e Paulo (2015) afirma existir
dois entendimentos no texto constitucional, isto, pois a constituição exige a publicação oficial,
dos atos da administração pública como requisito de eficácia para a produção de seus efeitos,
tal como dos atos que possam ocasionar ônus ao patrimônio público. Sendo a segunda
interpretação constitucional consiste na exigência da transparência da atuação da
administração pública.
3.2.5 Princípio da Eficiência
O principio da eficiência introduzido pela Emenda Constitucional 19/1998, surgiu
segundo Alexandrino e Paulo (2015) da implantação do modelo de administração pública
chamado “administração gerencial”, cujo objetivo desse modelo foi suprimir, mesmo que em
parte, a tradicional “administração burocrática”. A fim de aproximar a gestão pública,
ineficiente, a administração das empresas privadas, pois a administração gerencial consiste em
um modelo de administração pública que visa resultados, através da maior autonomia de seus
entes e redução dos controle de atividades-meios.
De modo o referido princípio visa garantir que a prestação dos serviços públicos seja
adequada às necessidades da sociedade que os custeia. Tal princípio se aproxima ao principio
55
da economicidade, pois busca a boa prestação, de forma mais simples, rápida e econômica.
Devendo o administrador solucionar de forma que atenda o interesse público, com análise de
custos e benefícios que melhor aproveitando os recursos.
3.3 Aspecto Gerais Da Terceirização Pública
Delgado (2015) explica, que em meio à reforma administrativa das entidades estatais
da União, ocasionada na década de 1960, por meio do Decreto-lei n° 200, de 1967 em seu
artigo 10 e na Lei 5.645/70, originou-se a pratica da chamada descentralização
administrativa, da qual consistia na contratação de serviços unicamente executivos ou
operacionais nas empresas privadas. Que segundo o mestre tal prática, foi uma indução legal
para a administração pública terceirizar suas atividades meramente executivas, operacionais.
Da mesma forma, Soares Filho, compreende que a terceirização no âmbito da
administração pública, consiste na descentralização dos serviços considerados atividade-meio,
ou acessórios para uma empresa privada, com a finalidade de diminuir gastos de verbas
públicas e melhoria dos serviços, almejando mais qualidade e eficiência, com menor
participação do Estado. (SOARES FILHO, 2014, p. 132 apud CORTEZ, 2015, p. 80)
3.4 Forma De Contratação
A contratação administrativa não é necessariamente para satisfazer as necessidades
imediatas da Administração Pública, Filho (2009) tais contratações também é um significante
56
implemento nas políticas públicas econômica e social. Isto, pois, os recursos financeiros
públicos desembolsados são, também, diga-se de passagem, um ”fator essencial para a
promoção do desenvolvimento econômico e social” e considerando o vultoso montante
pecuniário gasto pelo Estado relativo às contratações administrativas, portanto se faz
necessário disciplinar os contratos administrativos, e a incorporação de regras direcionadas a
garantira realização de fins políticos altamente relevantes, assim como também são feitos em
outros países.
Dada essa importância as contratações administrativas, razão que se necessário um
critério rigoroso de escolha da contratada, a fim de pactuar com o particular que traga mais
vantagens a Administração Pública, desse modo Bénoit apud Filho bem explicar que:
A contratação com particulares deve ser orientada pelo interesse geral, objetivando
contratar “particular melhor qualificado, em melhores condições e para obter o
melhor resultado possível”. Essa reflexão reflete o enfoque tradicional e clássico a
licitação. Segundo esse enfoque, a licitação é um procedimento formal caracterizado
pela ampla competição entre todos os interessados que preencham os requisitos
indispensáveis, para selecionar a proposta mais vantajosa. (BÉNOIT,1968, não
paginado, apud FILHO 2009, p. 13)
Diante disso, a forma de contratação para com Administração Pública é realizada
através de um procedimento formal chamado licitação, que no conceito Bandeira de Mello
apud De Paula:
Licitação - em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem
promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar
determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais
vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada
isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom
cumprimento das obrigações que propõem assumir. (BANDEIRA DE MELLO,
2007, p. 509 apud DE PAULA, 2014, p. 20)
57
A Constituição Federal dispõe sobre a obrigatoriedade de procedimento licitatório para
toda a prestação de serviços público, em seu artigo 37, inciso XXI e artigo 175, conforme se
verifica:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.” (BRASIL, 1988, art.175).
Em 21 de julho de 1993 foi promulgada pela União a Lei n°8.666, não obstante aos
preceitos Constitucionais, disciplina acerca dos procedimentos licitações e contratos da
Administração Pública direta ou indireta, disciplinando sobre todos os entes federativos,
conforme disciplina o paragrafo único de seu artigo 1°:
Art. 1° Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos
pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e
locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Portanto, ao que tange a prestação de serviços à Administração Pública, dos quais
encontram disposto expressamente o inciso II do artigo 6° da referida Lei, acerca da das
especificações dos serviços, conforme definição: “Serviço - toda atividade destinada a obter
determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto,
instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção,
58
transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais”, se faz
necessário e obrigatório o procedimento licitatório como forma de contratação.
Para Meirelles:
Serviços próprios do Estado são aqueles que se relacionam intimamente com as
atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde pública etc.) e para
a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os
administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades
públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade,
geralmente são gratuitos”. (MEIRELLES, 1993 apud AVILA).
Sendo que tal processo licitatório que antecede a contratação com a administração
pública, prescinde do cumprimento de etapas, conforme explica Filho (2009), são conhecidas
como interna e outra externa. Sendo praticados na etapa interna, atos que não serão
exteriorizados, tais como: a verificação de necessidade e conveniência para contratação de
terceiro; observar a existência os pressupostos legais para a contratação, assim como a
disponibilidade de recursos orçamentários; determinar a prática de atos que antecedem ao
processo licitatório; determinar o objeto e as condições de contratação; observar os
pressupostos da licitação, verificar qual modalidade e elaborar o ato convocatório.
Cumprida essa etapa interna, inicia-se a etapa externa, que consiste na: fase de
divulgação para cientificar os interessados a participar ou em fiscalizar a licitação existente;
fase de proposição, destinada aos licitantes participantes para a formulação da proposta; fase
de habilitação, que consiste em verificar se os interessados possuem condições para o
cumprimento das obrigações a serem pactuadas; a fase de julgamento para selecionar a
proposta mais vantajosa; encerrando essa etapa externa com a fase de deliberação, destinada
para a revisão dos atos praticados e análise da legalidade e conveniência do resultado. (Filho,
2009)
Nesse sentido, Mello apud Sartório explica suscintamente todos as etapas existente em
um processo licitatório:
59
Sinteticamente, pode-se classificar o processo licitatório em 5 fases: a) edital (ato
convocando os interessados em licitar com a Administração, desde que preenchidos
os requisitos nele estabelecidos); b) hablitação (existência da pessoa física e/ou
jurídica, bem como quitação com o Fisco, etc. – arts. 27 a 32); c) julgamento com a
classificação (ordenando as melhores propostas); d) homologação (verificação da
regularidade das habilitações e julgamento das propostas); e) adjudicação
(declarando o vencedor do certame). (MELLO, 2006, p. 543 apud SARTÓRIO,
2006, não paginado).
Entretanto, existem hipóteses em que é impossível licitar, conforme previsão nos
artigos 24 e 25 da Lei n° 8.666/93. Respectivamente, nas situações de emergência não
advindas de omissão do ente público, e, dado o fato de se tratar de compra de produtos
exclusivos, serviços técnicos de natureza singular e contratação de profissionais consagrados,
entre outros, por decorrência de valore especificamente. Ocasiões em que de acordo com tais
dispositivos o procedimento licitatório é dispensado.
3.5 Do Vínculo De Emprego
Em sua obra, Delgado (2015) explana que somente nas situações em que se configura
a ilicitude da terceirização, desfeito se torna os laços empregatícios formados entre a entidade
terceirizante com os obreiros, os quais passam a obter vínculo de emprego diretamente com o
tomador de serviços. Sendo que depois de reconhecido esse vínculo, incidirão aos contratos
do obreiro todas as normas pertencentes à sua categoria, devendo ser corrigida as defasagens
ocorridas por consequência da terceirização.
Por outro lado, quando a administração pública esta na posição de tomadora de
serviços, o Delgado (2015) explica que diante da necessidade do cumprimento do requisito
Constitucional (artigo 37, II e § 2°, CF/88) de prévia aprovação em concurso público ou
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provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, obstou, portanto,
reconhecimento do vínculo de emprego com os entes das administração pública na hipótese
de terceirização ilícita, e ainda, considerando nulo toda admissão sem a observância do
requisito formal mencionado.
Isto, posto, Delgado (2015) bem observa, que a referida vedação constitucional foi
recepcionada pela Súmula 331, II do TST, in verbis:
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
3.6 Da Responsabilidade do Ente Público
Delgado (2015) afirma que, embora a Lei de licitações n. 8.666/93 em seu parágrafo
1° do artigo 71 presumivelmente pretendeu eximir a Administração Pública da
reponsabilidade por verbas trabalhistas ou de outra natureza quando da inadimplência da
empresa contratada, a jurisprudência unanime, por outro lado, não acolheu o referido
entendimento legal.
Conforme explica Delgado, (2015) a Súmula 331 observa vedação constitucional em
não estabelecer vínculo empregatício do trabalhador da empresa contratada com a
Administração Pública, dada obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público para a
validade de relação de emprego com o Estado.
Para melhor esclarecer, Schimidt apud Cavalcante e Jorge Neto expõe:
61
Finalmente, é preciso realçar que a responsabilidade da Administração Pública é de
natureza contratual subsidiária, derivada do contrato de prestação de serviços.
Diversamente, o § 6º do art. 37 da Carta Magna cuida do caso de responsabilidade
extracontratual do ente público ou do prestador de serviço público. (SCHIMIDT,
1997, p. 51 apud CAVALCANTE; JORGE NETO, 2011, não paginado)
Para Delgado (2015), a entendimento de Estado irresponsável constitui-se em uma
percepção antiga e ultrapassada com a nova realidade social, politica e cultural, isto, pois, até
mesmo a Constituição de 1988, em referido artigo 37 § 6° fez menção sobre a
responsabilização objetiva do Estado e pessoas jurídicas de direito privado que prestam
serviços público.
Destarte, nas palavras do Mestre Delgado:
[...] a Constituição da República, quando se reportou a noção de responsabilidade do
Estado, o fez para acentuá-la – e não para reduzi-la –, como se passa em seu art. 37,
§ 6°, que entendeu a responsabilidade objetiva estatal até mesmo às pessoas
jurídicas de direito privado prestadora de serviços públicos. (DELGADO, 2015,
507)
Insta transcrever o artigo constitucional 37 § 6°. Vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
Deste modo, além da Constituição e do Estado democrático de direito acentuar a
responsabilização estatal, Delgado (2015. P. 508) ainda assegura que embora, via de regra, a
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responsabilidade do Estado seja objetiva, incontroverso é o fato da existência da
responsabilização subjetiva sobre os entes Estatais terceirizante, ou seja, a “ [...]
(responsabilidade própria à qualquer pessoa jurídica e que não foi excluída do Estado pela
Constituição)”. (DELGADO, 2015)
3.7 Responsabilidade Solidária
Com fulcro no art. 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT)[2], a responsabilidade solidária trabalhista possui amparo jurídico no art. 265 do
Código Civil (CC), o qual dispõe que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da
vontade das partes” (BRASIL, 2002, não paginado).
Na lição de Martins apud LIMA (2012), ao explicar acerca existência da
responsabilidade solidária, afirma que:
Há solidariedade quando, existindo multiplicidade de credores ou de devedores na
obrigação, ou de uns e outros, cada credor tem direito à totalidade da prestação,
como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo,
como se fosse o único devedor. (MARTINS, 2012, p. 135 apud LIMA, 2013, p. 46)
Todavia, a responsabilidade solidaria somente poderá ser atribuída à Administração
Pública nas situações em que a terceirização for ilícita ou ilegal, vez que fere a norma
constitucional de que os serviços públicos prescindem de ser exercidos por servidores
públicos aprovados em concursos públicos.
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Como já estudado neste trabalho, ressalta-se que a responsabilidade solidaria do
tomador de serviços ocorre quando constatada que a terceirização foi ilícita.
No entanto, no paragrafo 2° do artigo 71 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações), prevê
a responsabilidade solidaria do ente público somente em relação aos encargos previdenciários.
Senão vejamos:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,
fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos
encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31
da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
3.8 Responsabilidade Subsidiária
Como já sabemos a Súmula n° 331 do TST sofreu alterações e implementações em seu
texto, em razão da decisão proferida pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade n° 6, a
qual declarou a Constitucional o § 1° do artigo 71 da Lei 8.666/93. (DELGADO, 2015)
Cumpre mencionar o referido artigo 71, § 1° da Lei 8.666/93:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,
fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste
artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento,
64
nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das
obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Ainda, Delgado (2015) acredita que a interpretação a luz da Constituição do referido
artigo 71 § 1° da Lei 8.666/93, não pretendeu excluir a responsabilidade subsidiaria da
Administração Pública como tomadora de serviço, mas visou a garantia da responsabilidade
original do terceirizante empregador, respaldando o tomador dos serviços estatal do direito de
regresso.
Nesse sentido, vale mencionar o conceito de Martins apud LIMA:
A palavra subsidiária vem do latim subsidiarius, que significa secundário. A
responsabilidade subsidiária é a que vem em reforço de ou em substituição de. É
uma espécie de benefício de ordem. Não pagando o devedor principal (empresa
prestadora de serviços), paga o devedor secundário (a empresa tomadora de
serviços). (MARTINS, 2012, p. 137 apud LIMA, 2013, p. 47)
Mas como Garcia apud Avila bem explica :
[...] prevalece o entendimento de que a disposição da Lei n. 8.666/93, sobre
licitação, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública,
quando terceiriza atividades. O máximo que se poderia admitir é a exclusão de
transferência da responsabilidade principal, ou seja solidária” (GARCIA, 2009, p.
345 apud AVILA, 2013)
Entretanto, não é só o mero inadimplemento da empresa terceirizada que incidirá a
responsabilidade subsidiária da administração pública. De modo que a responsabilização do
ente público só pode ser reconhecida, desde que o este cometa culpa in elegendo, ou seja,
mesmo que a empresa a terceirizada seja escolhida por meio de processo licitatório, mas
venha a descumprir com as obrigações trabalhistas, a Administração pública se torna
responsável, pois realizou uma má escolha de prestadora dos serviços. Além disso, mesmo se
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não incidir a culpa in elegendo incidirá a culpa in vigilando, em face da administração pública
em razão da má fiscalização em face da empresa contratada ao que tange o cumprimento de
obrigações trabalhistas desta em prol aos seus empregados. (DELGADO, 2015)
Ademais, cumpre ressaltar que, a decisão do Recurso Extraordinário 760931 com
repercussão geral, o qual será tratado a seguir, reafirma que a administração pública
responderá pelos débitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços, nos casos em
comprovada for a omissão ou comissão em relação a fiscalização do cumprimento dos
contratos das empresas prestadora de serviços. Conforme vejamos no estudo do próximo
tópico.
3.9 Do Recurso Extraordinário Número 760931
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, iniciou no dia 03 de fevereiro de 2017 o
julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, que trata-se da
responsabilidade subsidiaria da administração pública pelo inadimplemento das verbas
trabalhistas pela empresa terceirizada. O qual foi concluído em 30 de março de 2017. Tal
recurso foi interposto pela União em contrariedade à um acórdão do Tribunal Superior do
Trabalho que reconheceu a responsabilidade subsidiária pelas verbas trabalhistas do
empregados da prestadora de serviços, em razão culpa in vigilando, ou seja, omissão em
fiscalizar o contrato de prestação de serviços. Conforme Portal Supremo Tribunal Federal.
Brasília-DP. 02 fev. 2017. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=335070> Acesso em:
02 set 2017.
Segundo entendimento da relatora, ministra Rosa Weber, que votou em favor ao
desprovimento do Recurso interposto pela união, vez que reafirmou o entendimento da
Constitucionalidade do artigo 71 paragrafo 1° da Lei 8666/1993 (Lei de Licitações), através
66
da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16. Defende a relatora que a imputação da
responsabilidade subsidiaria ao ente público, desde que provada sua culpa por não
acompanhar e fiscalizar o contrato de prestação de serviços, não fere os preceitos
Constitucionais. A ministra ainda compreende que o ônus probatório deve ter do ente público,
pois entende ser desfavorável a exigência do ônus probatório aos terceirizados. Contudo,
negando provimento ao RE com tese de repercussão geral a seguir: “Não fere o texto
constitucional a imputação, por parte da responsabilidade subsidiaria á administração publica
pelo inadimplemento, por parte da prestadora de serviços, das obrigações trabalhistas, em
caso de culpa comprovada, e relação aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do
contrato de prestação de serviços, observados os princípios disciplinares do ônus da prova”.
Conforme Portal Supremo Tribunal Federal. Brasília-DP. 02 fev. 2017. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=335070> Acesso em:
02 set 2017.
O ministro Alexandre de Moraes, sucessor do ministro Teori Zavascki, em seu voto,
manteve a divergência de Luiz Fux ao entender que o artigo 71 paragrafo 1° da Lei
8.666/1993 exonera a responsabilidade do ente público em relação as verbas trabalhista
inadimplidas pela empresa prestadora de serviços. Ainda destacou que poderia causar um
“desestímulo de colaboração da iniciativa privada com a administração publica” a
responsabilização do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, afirmando ainda ser uma
estrangeria fundamental para a moderação do Estado. Conforme Portal Supremo Tribunal
Federal. Brasília-DP. 02 fev. 2017. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=335070> Acesso em:
02 set 2017.
Sendo parcialmente provido o referido recurso, vedando a responsabilização
automática do entre público, salvo nas hipóteses em que comprovada a conduta comissiva ou
omissão da administração pública em relação a fiscalização dos contratos. Conforme Portal
Supremo Tribunal Federal. Brasília-DP. 02 fev. 2017. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=335070> Acesso em:
02 set 2017.
67
CONCLUSÃO
A presente monografia buscou esclarecer sobre o que é o instituto de terceirização,
relatando especialmente a cerca da prática da Administração Pública em contratar de empresa
terceirizada para execução dos serviços públicos com ênfase no seu ônus responsabilidade em
relação aos débitos jus trabalhistas ocasionados pela empresa prestadora de serviços, da qual
detém vínculo direto com os trabalhadores fornecedores da mão de obra, sendo a tomadora a
única beneficiada pela mão de obra laboral.
Pelo o estudo, constamos que, atualmente, somente a Súmula 331 do TST regulamente
o instituto de terceirização, da qual fizemos uma análise acurada de todos os seus incisos.
A principio, concluímos que a terceirização somente é considerada licita, quando as
atividades objeto do contrato de terceirização consistirem em serviços relacionados a
atividade meio da empresa tomadora de serviços. De modo, que se constatada a execução de
atividades fins nos serviços terceirizados, a terceirização é considerada ilícita, configurando,
portanto, a o vinculo empregatício direto entre o trabalhador e a tomadora de serviços.
A responsabilidade quanto aos créditos trabalhistas pelo inadimplemento da empresa
prestadora de serviços em desfavor aos empregados, acarretará empresa tomadora de serviços
envolvida na relação jurídica a responsabilidade subsidiária em relação à esses débitos,
quando a terceirização for licita. Em contrapartida na terceirização ilícita a empresa
prestadora e tomadora dos serviços responderão solidariamente, pois a jurisprudência entende
que ambas causaram prejuízos ao trabalhador.
No entanto, percebemos que a terceirização no âmbito da administração pública,
detém algumas peculiaridades, pois o ente estatal é norteado de princípios constitucionais dos
quais devem rigorosamente respeitar. A começar da contratação de serviços, da qual deve ser
realizada, mediante processo licitatório, salvo nos casos especiais previstos em lei. Ademais,
se constatada a terceirização ilícita com o poder público, é vedada o reconhecimento do
vinculo empregatício dos empregados terceirizados com a Administração, dada a norma
constitucional que determina a prévia aprovação em concurso público para tanto. Além disso,
68
o ente público somente será responsável subsidiário em relação aos créditos justrabalhistas
inadimplidos pela empresa prestadora de serviços, se constatada, principalmente a sua
conduta omissiva em relação a fiscalização (in vigilando) dos contratos firmados com
terceiro.
No entanto, tais preceitos relacionados a terceirização serão modificados com o
advento da Lei 13.467/17, que atualmente encontra-se em vacatio legis que altera as CLT. O
referido dispositivo legal passará a regulamentar também a terceirização das atividades
finalísticas da empresa tomadora de serviços.
No mais, defendemos a responsabilidade solidária da Administração Pública pelos
créditos justrabalhistas na terceirização de serviços públicos. Primeiramente pelo fato do
poder público realizar um processo licitatório dos quais as empresas a serem contratadas
devem previamente devem comprovar que cumprem todos requisitos de idoneidade e que sua
contratação é vantajosa para a administração pública.
De modo, mesmo que ocorrida a inadimplência com os trabalhadores, seus créditos
devem ser garantidos por meio da empresa que intermediou a mão de obra e o ente público
que beneficiou com ela. Sendo uma forma mais eficaz em menos morosa de liquidação das
verbas de natureza alimentar do empregado prejudicado.
Portanto, certos de que o poder público possui estrutura fiscalizatória e procedimento
eficaz para não realizar contratações lhe acarretem prejuízo. Entendemos que se a mora
ocorrer por parte da empresa prestadora de serviços, deve-se ser apurada a diante da relação
bilateral firmada pela Administração pública e a empresa prestadora de serviços. E os débitos
trabalhistas devem ser responsáveis solidariamente, restando ao empregado a opção de
executar qualquer das responsáveis.
Leva-se em consideração que muitas vezes a administração pública terceiriza as
próprias atribuições do Poder Público que consistem em serviços essenciais na saúde,
educação, etc. que são tidos como garantia constitucional da população e não podem ser
interrompidos, portanto, para garantir essa continuidade deve-se cumprir com as obrigações
trabalhistas dos empregados que dispendem o labor para garantir tais serviços públicos.
69
Contudo, ao que regulamentação da terceirização também das atividades fim,
entendemos que o trabalhador é um simples objeto utilizado pelo empresariado, embora a
legislação simplesmente camufle, dispondo sobre a contratação de serviços, mas a
terceirização, genericamente, consiste em uma relação jurídica entres empresas, cujo o objeto
contratual é a compra e venda do labor de um trabalhador, pois a redução dos custos
objetivada pelo tomador ao terceirizar, reflete na precarização dos direitos e benefícios dos
trabalhadores.
70
REFERÊNCIAS
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Descomplicado. 23ª ed. rev., Atual e Amp. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo, MÉTODO,
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(CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, e as Leis nos 6.019, de 3
de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de
adequar a legislação às novas relações de trabalho.. Disponível em
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BRASIL. Lei 13.429, de 31 de março de 2017. Altera dispositivos da Lei no 6.019, de 3 de
janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras
providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a
terceiros. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 29. ago. 2017.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 331. Contrato de prestação de serviços.
Legalidade (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa
interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não
forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº
7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados
ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação
direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
72
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que
haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os
entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento
das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas
pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da
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de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra
óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da
contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da
hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Disponível em
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