Tese Mestrado - Notas Relativas às Invalidades Procedimentais no Âmbito da Contratação Pública - André Paula Santos

UNIVERSIDADE CATÓLICA PORTUGUESA

FACULDADE DE DIREITO

ESCOLA DE LISBOA

MESTRADO EM DIREITO ADMINISTRATIVO E

CONTRATAÇÃO PÚBLICA

Trabalho Final

ALGUMAS NOTAS RELATIVAS ÀS

INVALIDADES PROCEDIMENTAIS NO ÂMBITO

DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA:

ANÁLISE CRÍTICA AO ACÓRDÃO DO SUPREMO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, DE 06/03/2008,

REFERENTE AO PROCESSO N.º 050/08

Aluno n.º 142707089 – André Salgado Paula Santos Orientadora: Professora Doutora Maria João Estorninho Data de conclusão do trabalho: 30/04/2009

MESTRADO EM DIREITO ADMINISTRATIVO E CONTRATAÇÃO PÚBLICA

ALGUMAS NOTAS RELATIVAS ÀS INVALIDADES PROCEDIMENTAIS NA CONTRATAÇÃO PÚBLICA

André Salgado Paula Santos

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PRINCIPAIS ABREVIATURAS UTILIZADAS

CC – Código Civil;

CCP – Código dos Contratos Públicos;

CPA – Código do Procedimento Administrativo;

CPC – Código do Processo Civil;

CPTA – Código do Processo nos Tribunais Administrativos;

CRP – Constituição da República Portuguesa;

ETAF – Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais;

STA – Supremo Tribunal Administrativo;

TAF – Tribunal Administrativo e Fiscal.




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ÍNDICE

I. INTRODUÇÃO............................................................................................................................4

II. FICHA DO ACÓRDÃO..............................................................................................................5

1. ENQUADRAMENTO DA SITUAÇÃO A ANALISAR NESTE ACÓRDÃO .................................................... 5

2. SITUAÇÃO DE FACTO QUE MOTIVOU A DECISÃO JUDICIAL EM APREÇO............................................ 5

3. RESUMO DAS ALEGAÇÕES DAS PARTES – PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ....... 7

3.1. ARGUMENTAÇÃO DA EMPRESA X (ORA RECORRENTE).............................................................. 7

3.2. ARGUMENTAÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL, (ORA RECORRIDA) ................................................. 9

III. APRECIAÇÃO FEITA PELO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

RELATIVAMENTE ÀS QUESTÕES ALEGADAS PELAS PARTES: ..............................11

1. DO PRETENSO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI: ................................................................................... 11

2. DO PRETENSO VÍCIO DA PRETERIÇÃO DO DEVER DE AUDIÊNCIA DO INTERESSADO........................ 13

IV. DAS QUESTÕES RELEVANTES E A APRECIAR .............................................................14

A. DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA A DAR AO ACTO ADMINISTRATIVO AQUI EM CAUSA......................... 15

B. DO REGIME REGULADOR DA REVOGAÇÃO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS .................... 16

C. DA ANÁLISE DO REGIME JURÍDICO RESPEITANTE À REVOGAÇÃO ANULATÓRIA DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS...................................................................................................... 21

D. DOS ACTOS IMPUGNÁVEIS, POR PARTE DOS PARTICULARES, NO ÂMBITO DE UM PROCEDIMENTO PRÉ-

CONTRATUAL................................................................................................................................ 33

E. DO REGIME JURÍDICO RESPEITANTE À INVALIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO................... 39

F. DOS PRINCIPIOS ADMINISTRATIVOS APLICÁVEIS EM PARTICULAR ÀS INVALIDADES PROCEDIMENTAIS

..................................................................................................................................................... 43

G. DA RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO ........................................ 45

V. CONCLUSÃO............................................................................................................................49

VI. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA...........................................................................................51




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I. INTRODUÇÃO

Chegada ao fim a parte lectiva relativa ao Mestrado em Direito Administrativo e

Contratação Pública, realizado na Faculdade de Direito de Lisboa da Universidade

Católica Portuguesa, foi altura de proceder à elaboração de um trabalho final atinente a

um assunto inserido na temática do mestrado.

Na procura do tema adequado, e confinado a uma dissertação que não deveria ser

excessivamente longa e de cariz académico, mas sim virada para a análise prática das

problemáticas subjacentes à contratação pública, optámos por analisar diversas questões

atinentes às invalidades procedimentais no âmbito da contratação pública, tendo como

base a análise de uma decisão jurisprudencial. Em concreto o acórdão do STA, de

06/03/2008, referente ao Processo n.º 050/08.

Não querendo, com isto dizer, que nos cingimos à abordagem da problemática

constante do citado acórdão, mas apenas que partimos do nele constante para abordar um

conjunto de temas que considerámos pertinentes no campo da contratação pública.

O tema central em foco no supramencionado acórdão é a figura da revogação

anulatória de acto administrativo, com fundamento na sua invalidade. Assim, neste

trabalho, estudamos e criticamos alguns dos pontos concernentes ao regime jurídico da

revogação anulatória, articulando-o com as diversas disposições do CCP, relativamente

às diversas causa de anulação de um procedimento, assim como de invalidade de um

contrato administrativo.

Parece-nos preferível iniciar este trabalho através da elaboração da “ficha do

acórdão”, resumindo as questões de facto e de direito levantadas, as argumentações das

partes assim como as apreciações feitas pelos tribunais intervenientes.

Sendo que, em momento posterior, analisaremos individualmente as questões que,

em face do exposto, entendemos relevantes discutir, e outras com elas conexas.

Esperamos que este trabalho cumpra o seu objectivo essencial, que é o de aprofundar

a temática atinente às invalidades pré-contratuais e suas consequências, através da análise

de algumas questões que considerámos fundamentais.




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II. FICHA DO ACÓRDÃO

1. ENQUADRAMENTO DA SITUAÇÃO A ANALISAR NESTE ACÓRDÃO

A decisão judicial em apreço é o resultado de um recurso per saltum de uma decisão

do TAF de Leiria, que versava a análise de uma decisão de anulação de um concurso para

adjudicação de trabalhos de concepção (1), decisão essa levada a cabo pelo Presidente da

Câmara de Torres Novas, com fundamento de que, numa das normas consagradas no

programa do concurso, poderia verificar-se violação do n.º 3 do artigo 55.º do Decreto-

Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

Em concreto, a Empresa X intentou no TAF de Leiria uma acção administrativa de

contencioso pré-contratual, pedindo o prosseguimento do procedimento contratual em

causa, e a anulação da decisão do Presidente da Câmara Municipal de Torres Novas, de

24 de Julho de 2007, de anulação do concurso processo n.º 22/07, por padecer de vícios

de violação de lei – artigo 100.º e ss do CPA e 58.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de

Junho.

Sendo que a decisão do TAF foi no sentido de negar provimento ao pugnado pela

Empresa X.

Aquele juízo de improcedência assentou no entendimento de que não se verificaram

no acto impugnado (que anulou o já referido procedimento de concurso de concepção) os

vícios de preterição do dever de audiência dos interessados e de violação de lei, previsto

na alínea b), do n.º 1, do artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

2. SITUAÇÃO DE FACTO QUE MOTIVOU A DECISÃO JUDICIAL EM APREÇO

Através de anúncio, publicado em Diário da República II Série, n.º 77, de 19 de Abril

de 2007, foi aberto o concurso público já referido (v. nota de rodapé n.º 2).

No respectivo Programa de Concurso, constava como um dos factores a apreciar em

sede de critério de adjudicação a seguinte menção:

1 - Relativa ao Concurso Público de Trabalhos de Concepção para Elaboração dos Projectos Base para Quatro Centros Educativos a construir no Concelho de Torres Novas – Assentiz, Pedrógão, Santa Maria – Negréus e Olaia, tendo como entidade adjudicante a Câmara Municipal de Torres Novas.




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“d) Experiência anterior na execução dos trabalhos semelhantes e recurso humanos e

técnicos afectos à elaboração do trabalho”.

Sendo que a estipulação de tal critério levantou imediatamente questões relativas à

sua legalidade, na medida em que o n.º 3 do artigo 55.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8

de Junho, estipulava que não se poderia, “em qualquer circunstância, ter em

consideração directa ou indirectamente, factores relacionados com as habilitações

profissionais ou capacidade financeira ou técnica dos concorrentes.”

Contudo, apenas em momento posterior, mais concretamente em 18 de Julho de 2007,

em virtude de parecer dos serviços jurídicos da autarquia, o Presidente da Câmara

Municipal de Torres Novas emitiu Despacho no qual decidiu a anulação do concurso

supramencionado, fundamentando a anulação em causa com a necessidade de

salvaguardar os múltiplos interesses em jogo, em particular o interesse público (2),

invocando para isso o constante do n.º 1 do artigo 58.º do mencionado Decreto-Lei n.º

197/99, em particular a sua alínea b) (3).

Também entendida pelo Presidente da Câmara, foi a não necessidade de audiência

prévia dos interessados, na medida em que o concurso em causa se realizava sob o

princípio do anonimato.

Em consequência, a anulação em causa motivou a apresentação da já referida acção

judicial, por parte de um dos concorrentes, que entendeu que a decisão do Presidente da

Câmara Municipal de Torres Novas era desprovida de fundamento, devendo por isso ser

anulada e o procedimento concursal respectivo seguir a sua tramitação.

2 - Este conceito é bastante lato, mutável ao longo dos tempos e de difícil definição. Encontra-se plasmado no n.º 1 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 4.º do Código do Procedimento Administrativo. Nas palavras de MARCELO REBELO DE SOUSA, “O interesse público, que vincula sempre a Administração Pública, é, assim, um interesse colectivo concreto, definido por lei (ou secundário, para distinguir do interesse primário, estabelecido na Constituição), traçado amiúde com recurso a conceitos indeterminados.” (V. “Lições de Direito Administrativo”, Volume I, LEX, pág. 114). Quanto ao interesse público veja-se também MARIA JOÃO ESTORNINHO, “A Fuga Para o Direito Privado”, Colecção Teses Almedina, pág. 167 e ss, assim como JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, “Os Princípios Constitucionais da Administração Pública”, in “Estudos sobre a Constituição”, Livraria Petrony, Lisboa, Volume 3, págs. 661 e ss. 3 - Alínea que permitia a anulação do procedimento quando razões supervenientes e de manifesto interesse público o justificassem.




7

Sendo que, em virtude de, na primeira instância, o TAF de Leiria não ter acedido ao

pretendido pela Empresa X, a mesma interpôs o já referido recurso per saltum perante o

STA.

Deste modo, importará agora resumir as alegações apresentadas ao STA por ambas as

partes, de forma a obtermos uma visão completa da problemática que foi levantada no

caso sub judice (sem prejuízo de, na análise subsequente, discutirmos e levantarmos

outros problemas, apenas indirectamente relacionados com estes acórdão).

3. RESUMO DAS ALEGAÇÕES DAS PARTES – PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO

3.1.ARGUMENTAÇÃO DA EMPRESA X (ORA RECORRENTE)

a) A Empresa X alegou que a decisão do TAF fez errada interpretação e aplicação da lei,

especificamente dos artigos 103.º do CPA e 58.º e 164.º e ss do Decreto-Lei n.º

197/99, de 8 de Junho – afastando-se assim do imposto no n.º 2 do artigo 659.º do

artigo 664.º, ambos do CPC.

b) Assim foi pois, na acção em causa, a ora Recorrente pediu que fosse anulada a decisão

do Senhor Presidente da Câmara Municipal de Torres Novas de 18 de Junho de 2007,

ratificada pela Câmara Municipal em 24 de Julho de 2007, de anulação do concurso

processo n.º 22/07, por padecer de vícios de violação de lei (artigo 100.º e ss. do CPA

e 58.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho), ordenando-se de seguida o

prosseguimento do respectivo procedimento concursal.

c) Tal pedido é justificado, não só com o entendimento incorrecto do TAF de que a

audiência prévia era materialmente impossível de realizar por ser um concurso

público que corre os seus termos em anonimato, havendo por isso suporte legal para a

sua inexistência mas também com o motivo alegado para justificar a extrema urgência

invocada pelo Senhor Presidente da Câmara para tomar por si a decisão, sem aguardar

a realização da sessão de Câmara, órgão competente, nada ter tido a ver com o acto de

anulação em si e os seus efeitos, mas sim – como aflora a sentença – no facto de se




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encontrar aprazada a reabertura do acto público para o dia 20 de Julho, e onde se

ficaria a conhecer quem seria o concorrente sobre o qual recairia a adjudicação.

d) Quanto ao primeiro vício pelo qual a Recorrente intentou a referida acção: é

argumentado pela Recorrente que o CPA não daria suporte legal à falta de audiência

prévia que se verificou, por nele não ser subsumível a factualidade dada como

provada, na medida em que são previstas como razões para a inexistência da

audiência prévia:

i) Quando o número de interessados seja de tal forma elevado que a inviabilize,

sendo que neste caso teríamos um número de 25 interessados, bem comum em

concursos;

ii) Quando o próprio acto, a sua instalação na ordem jurídica e as suas

consequências sejam urgentes;

e) Acrescentando que, para o efeito que o Senhor Presidente da Câmara e o TAF

entenderam verificar-se urgência, teria sido obtido pela notificação para audiência

prévia (cfr. artigo 100.º n.º 3 CPA).

f) Ainda, o artigo 108.º, aplicável por força do artigo 168.º, ambos do Decreto-Lei n.º

197/99, de 8 de Junho, reduz as possibilidades de não realização da audiência prévia,

com factualidade que não esteve presente na fundamentação do acto em causa.

g) Quanto ao segundo vício para o qual a Recorrente pediu a atenção do TAF – falta de

suporte legal para anulação do concurso público – reflecte a sentença recorrida que o

entendimento tardio pelo Recorrido da ilegalidade da exigência contida no ponto 21

n.º 1 alínea d) do Programa do Concurso – que colocava na fase de apreciação da

proposta (no caso, análise e classificação dos projectos), requisitos de avaliação dos

concorrentes – configurou uma razão superveniente de interesse público justificativa

da anulação.

h) De facto, aquele ponto do Programa do Concurso violava o disposto no artigo 55.º n.º

3 do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.




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i) Mas, no entender do Recorrente, não justificava a anulação do acto em causa, na

medida em que, não só o Recorrido (a Câmara Municipal) foi diversas vezes alertado,

quer pela Ordem dos Arquitectos quer pelos concorrentes, desde 19 de Maio, altura

em que nem se encontravam entregues as propostas, não tendo dado atenção nem

provimento às reclamações, mas, apenas e só em 19 de Julho de 2007, já com o

procedimento na sua recta final – assim o entende o Recorrente – é que o mesmo

decidiu reconhecer a ilegalidade praticada, procedendo em conformidade.

j) Isto porque, no entender da Empresa X, o artigo 58.º n.º 1 alínea b) do Decreto-Lei n.º

197/99 não contempla como razões supervenientes lapsos ou erros das entidades

adjudicantes, sobretudo se já conhecidos e só são reconhecidos tardiamente. Tal é

justificado pela Recorrente com o facto de a ratio legis subjacente a esta norma ser, na

sua opinião, relativa a circunstâncias e factos antes imprevisíveis e, portanto,

desconhecidos das entidades adjudicantes e que, posteriormente, ponham em causa o

próprio interesse público que se persegue na contratação que um concurso público.

Não caindo a situação em concreto neste âmbito, na medida em que a Câmara

Municipal já deveria ter conhecimento da ilegalidade do sub-critério de adjudicação já

referido.

k) É dito, por conseguinte, que a sentença recorrida viola o artigo 58.º n.º 1 alínea b) e,

consequentemente, também os artigos 135.º e 136.º do CPA, ao não anular um acto

ferido de violação de lei. Assim, e pelo exposto, ao interpretar e aplicar a lei da forma

incorrecta como o fez, a sentença recorrida mostrou-se desconforme com o exigido no

n.º 2 do artigo 659.º e no artigo 664.º, ambos do CPC. Devendo por conseguinte ser

mantido o procedimento em causa.

Concluindo o Recorrente, pelos argumentos expostos, com o pedido de revogação da

sentença recorrida, decidindo-se pela procedência do pedido efectuado na primeira

instância, seguindo o respectivo procedimento pré-contratual os trâmites subsequentes.

3.2.ARGUMENTAÇÃO DA CÂMARA MUNICIPAL, (ORA RECORRIDA)




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Por contraponto, o Município de Torres Novas pugnou em juízo pela manutenção do

acto praticado pelo Presidente da Câmara, e mais tarde ratificado pela Câmara Municipal,

de anulação do concurso referido, apoiando-se na decisão proferida em sede de primeira

instância.

Em concreto, nada acrescentou à lide relativamente ao alegado perante o TAF de

Leiria, defendendo apenas a manutenção da decisão tomada em primeira instância, em

virtude de ser do interesse público a anulação do concurso em causa, na medida em que o

mesmo enfermava do vício de violação de lei, como já supra referido.




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III. APRECIAÇÃO FEITA PELO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO RELATIVAMENTE ÀS

QUESTÕES ALEGADAS PELAS PARTES:

1. DO PRETENSO VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI:

a) Relativamente ao, invocado pela Recorrente, vício de violação de lei, na medida em

que o acto administrativo em causa já não poderia ser anulado, por já não se verificar

a superveniência do motivo invocado pela Administração (4), nos termos da alínea b)

do n.º 1 do n.º 1 do artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, o STA

entendeu que o fundamento correcto do acto praticado para proceder à anulação do

concurso em causa não era o invocado, mas sim que o acto administrativo praticado

se deveria enquadrar no regime da revogabilidade dos actos inválidos, previsto e

regulado no artigo 141.º do CPA.

b) Assim, não colheu provimento a tese partilhada pela Administração e pela sentença

recorrida, que defendia a legitimidade do acto em causa com fundamento em razões

de manifesto interesse público, fundamentando a anulação do procedimento em causa

através da já referida alínea b) do n.º 1 do artigo 59.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8

de Junho.

c) Na verdade, o STA considerou que o acto do Presidente da Câmara, embora não

expressamente, suprimiu os efeitos do referido e anterior acto contido no programa do

concurso que iria permitir que, na ponderação das propostas, se pudesse ponderar

relativamente ao juízo atinente à capacidade financeira, económica e técnica dos

concorrentes. Assim, o STA considerou a actuação do Presidente da Câmara como

legitimada pela defesa do princípio da legalidade, impedindo a utilização de um sub-

critério de adjudicação ilegal, sanando a situação criada com o lançamento do

concurso em causa.

4 - O conceito de “Administração”, para efeitos deste trabalho, terá de ser entendido em sentido lato, abrangendo o universo das entidades adjudicantes para efeitos do regime jurídico da contratação pública.




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d) Por conseguinte, o STA reconduziu o acto praticado pelo Presidente da Câmara ao

regime constante do artigo 141.º do CPA, colocando a tónica do problema na análise

de uma questão de legalidade de uma conduta da Administração, que fez cessar os

efeitos de outra anterior por haver constatado que a mesma se desenvolvera de forma

ilegal. Entendeu estar em confronto com a questão de saber quando poderia ter lugar

uma revogação anulatória ou anulação administrativa com fundamento em invalidade

do acto revogado, limitando-se, desde logo, à análise meramente ratione tempore da

questão, dando como adquirida a invalidade do acto.

e) Esta conclusão levou a que o STA procurasse verificar se o acto do Presidente da

Câmara tinha ocorrido dentro do prazo previsto para o recurso contencioso ou até à

resposta da entidade recorrida (cf. artigo 141.º do CPA), não relevando a natureza

constitutiva (ou não constitutiva), do acto revogado (5).

f) Adiantando desde já a conclusão do STA, foi entendido que, da conjugação dos artigos

51.º n.º 3 e 100.º n.º 2, a Administração poderia, até ao decurso do prazo de

impugnação do acto final do concurso, proceder à revogação do mesmo, com

fundamento em invalidade de algum dos elementos conformadores do concurso,

previstos no artigo 100.º n.º 2 do CPTA.

g) Assim, o STA procedeu a uma harmonização do artigo 101.º do CPTA (que prevê o

prazo de um mês para a instauração de processos do contencioso pré-contratual) com

o já referido artigo 51.º n.º 3 do mesmo diploma.

h) Terminou o tribunal por dizer que o próprio princípio do interesse público exige que o

concurso se realize de forma legal, não fazendo assim sentido que se exija o seu

prosseguimento apesar da ilegalidade de que enferma, como pretende a recorrente,

pois, em virtude da mesma, tem uma grande probabilidade de vir a ser anulado.

5 - Questão relevante, e que o STA entendeu não ser de apreciar, pois deu como assente que o Programa de Concurso enfermava do vício de violação de lei, e por conseguinte seria legítima a sua anulação por parte da Administração.




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2. DO PRETENSO VÍCIO DA PRETERIÇÃO DO DEVER DE AUDIÊNCIA DO INTERESSADO

a) Quanto a este vício, também invocado pela Recorrente, o STA acolheu a tese exposta

pelo TAF (6), desvalorizando a argumentação da Recorrente.

b) Assim, concluiu que, dada a consagração do princípio do anonimato, e não se tendo

provado que à data do acto impugnado fosse conhecida a identidade dos autores dos

projectos ou planos, e porque o mesmo acto não era constitutivo de uma decisão final

(cfr. artigo 100.º n.º 1 do CPA e artigo 108.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de

Junho), não haveria que se proceder à audiência escrita dos concorrentes.

Por conseguinte, resumido o conteúdo e o enquadramento do acórdão em questão,

será agora momento de, apreciando o decidido pelo STA, procurar considerar os vários

problemas juridicamente relevantes, comparando o anterior regime constante do Decreto-

Lei n.º 197/99, de 8 de Junho e o actual, exposto no CCP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º

18/2008, de 29 de Janeiro.

6 - Quanto a este tema, marginal em face do problema a que nos dispomos a analisar, somos da opinião que o STA optou pela via mais fácil, contudo raramente a mais correcta. Assim, relativamente à questão de saber se foi legitima a não realização da audiência dos interessados quando em face de um acto de anulação do procedimento pré-contratual em causa, a argumentação do STA cingiu-se à mera impossibilidade de identificação dos interessados neste procedimento, o que, por si só, não é razão suficiente para impedir a realização da referida audiência, porventura possível através de edital ou anúncio nos locais adequados. O STA procedeu também à não caracterização do acto em causa como acto final, e por isso não sujeito à aplicação do artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho. Em nosso entender, tal argumentação enferma de algumas deficiências. Primeiro, mesmo que não se aplique o referido artigo 58.º, sempre se aplicaria o preceituado nos artigos 100.º e ss do CPA, em particular o artigo 103.º, que prevê os casos de inexistência e dispensa da audiência dos interessados. Deste modo, e na medida em que não se encontra nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 103.º do CPA nenhuma justificação para a inexistência da referida audiência, dado que o acto administrativo em causa apenas pode ser justificado com base na ilegalidade do acto anulado (vide artigo 141.º n.º 1 do CPA), somos da opinião que a referida audiência deveria ter-se verificado, através de edital ou anúncio nos locais adequados. Isto apesar de o artigo 101.º n.º 1 especificar a necessidade de notificar os interessados no procedimento em causa, parece-nos que, na medida em que o procedimento decorria sob anonimato, deveria ter sido aplicado o regime da audiência prévia, com as necessárias adaptações, notificando-se através de edital ou anúncio os potenciais interessados, como já referido. Caso assim não fosse, os concorrentes, apesar de à altura ainda sob a capa do anonimato, não se poderiam pronunciar sobre o acto administrativo em causa, frustrando-se assim o seu direito ao contraditório, frustrando-se também a aplicação do previsto no n.º 4 do artigo 268.º da CRP. Logo, parece-me que o STA não andou bem ao não dar razão ao Recorrente nesta matéria, pois deveria ter sido realizada audiência dos interessados em relação ao acto de anulação do procedimento em causa.




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IV. DAS QUESTÕES RELEVANTES E A APRECIAR

De forma a tratar as diversas questões em causa neste trabalho, entendemos ser

preferível identificar e analisar as mesmas individualmente e proceder à necessária

apreciação crítica quanto às eventuais consequências delas resultantes para o regime da

contratação pública.

Isto é, apesar de, regra geral, a contratação pública se encontrar expressamente

regulada em legislação especial, o direito administrativo, assume um papel central na sua

regulamentação, tanto a nível procedimental formal como a nível procedimental material,

e em particular quando nos encontramos em face de vícios procedimentais de qualquer

natureza. Nem outra poderia ser a opção do legislador, de forma a enquadrar e

harmonizar as diversas normas e regimes administrativos.

Em concreto, apesar de ser o CPA a regular as generalidade das relações materiais

entre a Administração e os particulares, é porventura em sede de contratação pública que

se verificam os maiores conflitos entre ambos, pois, e nos termos do artigo 278.º do CCP,

“na prossecução das suas atribuições ou dos seus fins, os contraentes públicos podem

celebrar quaisquer contratos administrativos, salvo se outra coisa resultar da lei ou da

natureza das relações a estabelecer”, tornando-se comum a utilização do contrato

administrativo para um conjunto variado de situações onde antes imperava o acto

administrativo.

Aliás, nos termos do n.º 1 do artigo 310.º do CCP, que regula os chamados “acordos

endocontratuais” (7), “…podem as parte no contrato celebrar entre si, sob forma

escrita, acordos pelos quais substituam a prática de actos administrativos pelo

contraente público em matéria de execução do contrato ou que tenham por objecto a

definição consensual de parte ou da totalidade do conteúdo de tais actos

administrativos.” Realçando do regime em causa a existência de uma maior liberdade de

actuação por parte da Administração, no sentido de prosseguir os seus fins e as suas

atribuições.

Assim e dado o supra exposto, analisaremos de seguida as diversas questões que

considerámos relevantes para os objectivos deste trabalho.

7 - Contratos sobre o exercício da actividade administrativa.




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A. DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA A DAR AO ACTO ADMINISTRATIVO AQUI EM CAUSA

Relativamente a esta questão, apenas marginal à face da temática deste trabalho, que,

apesar de fundado numa decisão jurisprudencial, se pretende de âmbito geral e abstracto,

suportamos o mesmo entendimento do STA, de que o acto do Presidente da Câmara não

encontrava previsão normativa no artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho,

mas sim no CPA. Assim, o STA, ao reconduzir o acto do Presidente da Câmara a um acto

revogatório de acto administrativo inválido, partiu dessa qualificação para problematizar

toda a questão, procurando aferir da legitimidade da actuação do Administração em

anular o procedimento.

Em acrescento, e resolvendo de imediato a questão material com que se deparava,

deu como adquirida a invalidade da norma concursal em análise, apenas procedendo à

análise atinente ao próprio acto administrativo de anulação do concurso em causa,

procurando verificar se o mesmo estaria “em tempo”, e se respeitaria o legalmente

admitido nesta matéria.

Não haverá pois dúvidas em qualificar o acto administrativo em causa como uma

revogação anulatória, em que a Administração faz uso da sua função de controlo para

eliminar da ordem jurídica uma ilegalidade por si cometida.

Nessa medida, determinada a natureza e o fundamento do acto administrativo em

causa, será necessário analisar o regime jurídico respeitante à revogação de actos

administrativos inválidos, articulando-o com o regime concernente à actividade pré-

contratual administrativa, ou contratação pública, de forma a verificarmos, e criticarmos

se necessário, a decisão tomada pelo STA, assim como o regime jurídico-administrativo

aplicável à problemática que ora se analisa, em particular em sede do CPA.




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B. DO REGIME REGULADOR DA REVOGAÇÃO DE ACTOS ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS

A faculdade concedida à Administração de revogar actos administrativos por ela

praticados é concedida legalmente, nos termos dos artigos 138.º e ss do CPA.

Os actos administrativos válidos são livremente revogáveis, nos termos do proémio

do artigo 140.º do CPA. Esta regra, que decorre da subordinação da Administração ao

princípio constitucional da prossecução do interesse público (8), assume importância

fundamental no direito administrativo.

Na medida em que este trabalho diz respeito a invalidades procedimentais, não nos

deteremos na análise do regime da revogabilidade dos actos válidos, mas sim partiremos

de imediato para a análise atinente à revogação de actos administrativos inválidos.

A revogação de um acto administrativo inválido é um instrumento ao serviço da

Administração, fundando-se num dos mais antigos princípios da generalidade das ordens

jurídicas: o Princípio da Legalidade. Este princípio, nas palavras de ROBIN DE

ANDRADE, terá como “...fundamento (...) não tanto na necessidade de um constante

ajustamento da acção administrativa às variações do interesse público, mas sobretudo

no próprio princípio da legalidade administrativa e na posição que a Administração

desempenha em relação à tutela da própria legalidade” (9).

Assim, é entendido que, e seguindo o mesmo autor, “Nada impede, porém, que a

própria Administração activa tome a iniciativa, e sancione, ela própria, as suas

ilegalidades, revogando os actos viciados” (10).

Este princípio encontra-se plasmado no já referido artigo 141.º do CPA, regulador do

regime atinente a esta forma revogatória de actos administrativos.

Na vigência do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho (11), não se encontrava prevista

(nem se encontra actualmente no CCP), em sede de legislação respeitante à contratação

pública, a faculdade da Administração, com fundamento na mera ilegalidade de um acto

administrativo pré-contratual, proceder à sua anulação, ou à eventual anulação do

8 - V. PAULO OTERO, “Acto Administrativo”, pág. 498, citado por FREITAS DO AMARAL em “Curso de Direito Administrativo”, Almedina, pág. 438. 9 - V. JOSÉ ROBIN DE ANDRADE, “A Revogação dos Actos Administrativos”, Biblioteca Jurídica Atlântica, 1969, pág. 214. 10 - Idem… 11 - Diploma que estabelecia o regime da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e de serviços.




17

contrato celebrado em sequência. Aliás, nem o teria de fazer, pois o CPA seria sempre

aplicável, nomeadamente à imputação de vícios à decisão de contratar.

De facto, nesta matéria, o regime legalmente aplicável é o constante do CPA, artigos

141.º e ss.

Apenas se previa, no Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, através do seu artigo

58.º, a possibilidade de anulação do procedimento quando, por circunstância

imprevisível, fosse necessário proceder à alteração dos elementos fundamentais dos

documentos que servissem de base ao procedimento (12), ou em virtude de outras razões

supervenientes e de manifesto interesse público que o justificassem. Existindo, no citado

diploma, a marcada distinção entre anulação da adjudicação (artigo 56.º), causas de não

adjudicação (artigo 57.º) e anulação do procedimento (artigo 58.º).

No novo regime constante do CCP, quanto às causas de anulação de adjudicação, as

mesmas passaram a estar previstas pelo conceito de caducidade da adjudicação (13):

artigo 86.º, quando em causa esteja a não apresentação dos documentos de habilitação por

parte do adjudicatário; artigo 91.º, quando em causa esteja a não prestação de caução;

artigo 93.º, quando não sejam confirmados os compromissos previstos no artigo 92.º, se

existentes; e artigo 105.º, se o adjudicatário não comparecer no dia, hora e local fixados

para a outorga do contrato ou se o adjudicatário for um agrupamento e os seus membros

não se tenham associado nos termos previstos no n.º 4 do artigo 54.º.

Em relação às causas de não adjudicação que, no artigo 57.º do Decreto-Lei n.º

197/99, diziam respeito às situações onde todas as propostas apresentadas fossem

consideradas inaceitáveis pela entidade competente para autorizar a despesa ou quando

houvesse forte presunção de conluio entre os concorrentes, no CCP estas situações foram

introduzidas em sede de exclusão das propostas, no n.º 2 do artigo 70.º. Sendo que só não

haverá adjudicação quando todas as propostas tenham sido excluídas, nos termos da

alínea b) do n.º 1 do artigo 79.º do CCP.

Deste modo, no âmbito do CCP, encontram-se actualmente elencadas nas diversas

alíneas do n.º 1 do artigo 79.º as razões legitimadoras de “não adjudicação”, de entre as

12 - Sendo obrigatório, neste caso, que a administração inicie um novo procedimento do mesmo tipo, no prazo de seis meses a contar do despacho de anulação (cfr. n.º 2 do artigo 58.º do mesmo diploma). 13 - Levando, em caso de efectiva caducidade da adjudicação inicial, à adjudicação da proposta ordenada em lugar subsequente, nos termos do n.º 3 do artigo 86.º, do n.º 2 do artigo 91.º, do n.º 2 do artigo 93.º e parte final do n.º 2 do artigo 105.º, todos do CCP.




18

quais mantendo-se a possibilidade de, em face de circunstâncias imprevisíveis, ser

necessário alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento após o termos do

prazo fixado para a apresentação das propostas (14).

Contudo, e como novidade, surge agora plasmada, em sede de legislação da

contratação pública, a obrigatoriedade de indemnizar os concorrentes, embora apenas

pelos encargos que comprovadamente tenham tido com a elaboração das respectivas

propostas (15). Questão a abordar posteriormente neste trabalho.

Assim, do supra referido, resulta claro que o legislador não previu, nem quis prever,

em sede de legislação atinente à contratação pública, a possibilidade da Administração

anular determinado procedimento, ou parte dele, com fundamento na ilegalidade de

algum dos seus elementos constitutivos.

O que não quer dizer que tal possibilidade não exista, nos termos gerais do direito

administrativo.

Por conseguinte, o STA, ao entender que, ao ser prevista a possibilidade de os co-

contratantes privados (potenciais adjudicatários) poderem proceder à impugnação de toda

uma panóplia de documentos respeitantes ao procedimento pré-contratual (matéria a

desenvolver infra neste trabalho), logicamente o contraente público (ou entidade

adjudicante) deveria poder proceder à revogação anulatória desses mesmos actos, quando

inválidos, nos termos do artigo 141.º do CPTA, mais não fez, e bem, no nosso entender,

do que aplicar ao caso concreto o direito administrativo geral plasmado no CPA, como

alias deverá suceder sempre que se mostre adequado.

Entenderam os Exmos. Juízes Conselheiros que só assim se compreenderia a lógica

do sistema, pois o controlo da legalidade surge como dever, imposto à Administração

pela própria CRP (16). Nestes termos, incumbe à Administração a obrigação de evitar a

manutenção na ordem jurídica de normas que padeçam do vício de ilegalidade, como era

a do caso em análise. Será necessariamente esta a lógica do n.º 1 do artigo 141.º do CPA,

ao prever o fundamento da anulação de actos inválidos com base na invalidade do próprio

acto.

Também por isso o legislador plasmou na lei administrativa, através do artigo 3.º n.º

do CPA, o seguinte: “Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência 14 - Mantendo-se também a obrigatoriedade da administração iniciar um novo procedimento do mesmo tipo, no prazo de seis meses a contar do despacho de anulação. 15 - Ou seja, apenas por danos emergentes, e não por lucros cessantes. 16 - Artigos 3.º, 199.º, alínea f) e 266.º n.º 2 da CRP.




19

à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em

conformidade com os finas para que os mesmo poderes lhes foram conferidos.”

Daí a aceitação da fundamentação invocada para a referida anulação, pois, e nas

palavras de ROBIN DE ANDRADE, “...deve entender-se que a revogação de actos

ilegais é um acto administrativo com autonomia substancial, irredutível à revogação de

actos discricionários na medida em que envolve um juízo sobre o acto e sua ilegalidade e

não um juízo sobre os seus efeitos e sua conveniência” (17).

Em concreto, o fundamento para a revogação de actos administrativos válidos é,

tipicamente, a “inconveniência actual” para o interesse público, tal como a entidade

adjudicante o configura, da manutenção dos efeitos do acto que é revogado, enquanto na

fundamentação da revogação anulatória é a própria ilegalidade do acto que,

objectivamente, impede a sua manutenção na ordem jurídica (18).

Apesar de, obviamente, também ser prejudicial para o interesse público a

subsistência na ordem jurídica de um acto ilegal, o fundamento para a sua anulação é

meramente objectivo, fundando-se num estrito juízo de legalidade (ou mera fiscalização),

e não discricionário.

Na medida em que o motivo em causa é baseado num juízo de mérito a emitir por

parte da Administração, há que, forçosamente, distinguir entre os actos administrativos

nulos e os actos administrativos anuláveis.

Isto é, de acordo com o regime do CPA, apenas poderão ser alvo de revogação

anulatória os actos anuláveis, na medida em que os actos nulos podem ver a sua nulidade

declarada a todo o tempo, nos termos infra a desenvolver.

Feita esta destrinça, e em momento prévio a enveredarmos nas diversas críticas a

fazer ao regime jurídico aqui em análise, cumpre chamar a atenção para o seguinte.

Ainda em momento anterior à entrada em vigor do CPA era defendida por ROBIN

DE ANDRADE (19) a possibilidade de um qualquer acto administrativo inválido poder

ser constitutivo de direitos. Assim, a invalidade do acto, na medida em que gera a sua

anulabilidade, não afecta a eficácia jurídica do mesmo, em consequência não impedindo a

produção de efeitos.

17 - V. JOSÉ ROBIN DE ANDRADE, “A Revogação…”, pág. 216. 18 - V. VIEIRA DE ANDRADE, “Revogação do acto administrativo”, in Separata Direito e Justiça. VI 1992, pág. 56. 19 V. JOSÉ ROBIN DE ANDRADE, “A Revogação…, pág. 220.




20

Dito isto, e na medida em que o regime relativo à revogação anulatória, previsto em

sede de CPA, é entendido pelo STA como de carácter geral, aplicando-se à actividade

administrativa no seu todo, importará referir que o instituto da revogação anulatória não

acautela a defesa desses mesmos direitos, constituídos à luz de acto administrativo

inválido.

Por conseguinte, e não obstante a interpretação feita pelo STA se encontrar, no nosso

entender, correcta, importará neste momento fazer um conjunto de críticas quanto ao

regime jurídico em causa.




21

C. DA ANÁLISE DO REGIME JURÍDICO RESPEITANTE À REVOGAÇÃO ANULATÓRIA DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS

É unânime na doutrina o entendimento de que o fundamento último da revogação

anulatória é o de evitar a manutenção na ordem jurídica de um acto administrativo ilegal,

exercendo a administração desta forma a sua função de controlo e de garante da

legalidade.

Disto isto, somos da opinião de que o regime legalmente consagrado nesta matéria

terá forçosamente de ser alvo de várias críticas, da mais variada espécie.

Crítica central a este regime é a vertida por VIEIRA DE ANDRADE (20), ao chamar

a atenção para o facto de o n.º 1 do artigo 141.º poder ser interpretado no sentido de se

entender que um acto inválido não pode ser revogado nos termos gerais, mas apenas

anulado pela Administração, dentro do prazo estipulado no artigo em causa (21).

Outra crítica pertinente diz respeito à sistematização encontrada pelo legislador para

regular este regime. Isto é, em vez de separar a revogação propriamente dita (respeitante

a actos administrativos válidos), e a revogação anulatória (quando em causa estejam actos

administrativos inválidos, revogáveis com esse fundamento), o legislador, no nosso

entender erradamente, tratou ambas estas figuras conjuntamente. Este tratamento

uniforme poderá levar a indesejáveis confusões e perturbações na aplicação de ambas as

figuras, que se pretenderão certamente diferentes, assumindo, cada uma, o espaço que

lhes está reservado na ordem jurídica.

Quanto à revogação propriamente dita, a mesma fundar-se-á num juízo da

Administração em cessar os efeitos de determinado acto administrativo, por razões de

conveniência relacionadas com o interesse público, sendo que, em relação à revogação

anulatória, a mesma verifica-se quando se pretende, através de um acto administrativo,

destruir os efeitos de um acto administrativo anterior, que enfermava de uma qualquer

invalidade susceptível de levar à anulabilidade do acto administrativo em causa.

Desde já se reforça aqui a necessária distinção, imperativa, entre actos

administrativos nulos e actos administrativos anuláveis. Isto é, a nulidade dos actos

administrativos é invocável a todo o tempo, nos termos do n.º 2 do artigo 134.º do CPA, 20 - V. VIEIRA DE ANDRADE, “Revogação…”, pág. 57. 21 - Embora concluindo imediatamente pela interpretação contrária, que, numa lógica sistémica, terá necessariamente de ser feita, sob pena de o legislador “tirar com uma mão”, o que acabara de “dar com a outra”.




22

não lhes sendo por isso aplicável a imposição do prazo previsto no n.º 1 do artigo 141.º

do CPA, para a Administração poder proceder à sua revogação anulatória (22).

Por conseguinte, e dado que o CPA, através do n.º 2 do artigo 134.º, estipula que a

nulidade relativa a acto administrativo nulo é invocável pelos particulares a todo o tempo,

e também sendo declarado nulo pela Administração a todo tempo, mantêm-se a paridade

de instrumentos de actuação entre a Administração e os particulares (ver infra).

Pelo contrário, não sendo um acto administrativo nulo, terá de ser impugnado no

prazo de um mês em todos os casos.

Assim, e nas palavras de MARIA JOÃO ESTORNINHO (23), “em nome da certeza e

segurança jurídicas justifica-se o prazo único de um mês, o qual condiciona, não apenas

a susceptibilidade de impugnação, mas também a revogação anulatória.”

Em acrescento, e a este propósito, PEDRO GONÇALVES (24) defende que “a

interpretação segundo a qual os actos administrativos referidos no artigo 100.º, n.º 1, se

tornam inimpugnáveis e irrevogáveis (com fundamento em ilegalidade) após o prazo

(curto) de um mês, permite a realização efectiva do interesse público em obter uma

estabilização rápida e definitiva dos procedimentos pré-contratuais. Ora, o objectivo da

realização desse interesse marca claramente a legislação comunitária que está na

génese do processo urgente de contenciosos pré-contratual.”

Quanto ao supra sustentado por PEDRO GONÇALVES, para além da necessária

restrição da aplicação do artigo em causa apenas aos actos administrativos anuláveis,

parece-nos bastante redutor o entendimento que a única faceta do interesse público aqui

em presença seja a de obter uma estabilização rápida e definitiva dos procedimentos pré-

contratuais.

Até porque é perfeitamente plausível que, apesar de decorrido o referido prazo de um

mês, seja do interesse público proceder à revogação anulatória do acto administrativo em

22 - Em consonância com o aqui exposto, acolhemos o sustentado por MARIA JOÃO ESTORNINHO (V. “Direito Europeu dos Contratos Públicos”, Almedina, 2006, pág. 405) ao defender que “…o esgotamento do prazo indicado no artigo 101.º do CPTA não pode ter como consequência a inimpugnabilidade do acto administrativo nulo. Passado um mês, deve admitir-se a possibilidade de impugnação por via da acção administrativa especial.” Neste sentido também PEDRO GONÇALVES, “O Contrato Administrativo, Uma Instituição do Direito Administrativo do Nosso Tempo”, Almedina, 2003, pág. 7, e MARIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, “Comentário ao Código do Procedimento nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, págs. 512 e 513. 23 - V. “Direito Europeu…”, pág. 405. 24 - “O Contrato Administrativo…”, pág. 7 e 8, nota 12 e v. também o Parecer do Conselho Consultivo da PGR n.º 95/2002.




23

causa, por variadíssimas razões. Em momento posterior, iremos abordar situações onde

entendemos dever ser admissível a actuação administrativa, de forma a eliminar da ordem

jurídica eventuais actos administrativos inválidos.

Outra questão, e que será de conclusão única e necessária, em face da lógica inerente

ao regime em causa, é relativa ao facto de, não obstante determinado acto administrativo

ser inválido, essa invalidade não poder implicar que o acto em causa seja insusceptível de

ser revogado nos termos gerais (fazendo uso do disposto no artigo 140.º do CPA), isto é,

de ser afastado com fundamento no juízo administrativo que conclua pela sua

inconveniência ou inoportunidade para o interesse público.

Assim, mesmo aos actos inválidos insusceptíveis de revogação anulatória com

fundamento na sua invalidade (por ter decorrido o prazo do respectivo recurso

contencioso ou a entidade recorrida já ter respondido), será aplicável o regime constante

do artigo 140.º do CPA (25), levando a Administração a fundamentar a revogação do acto

nos termos do supramencionado artigo.

Isto é, do ponto de vista prático, o acto administrativo inválido, ainda que mantendo a

sua invalidade, consolidou-se na ordem jurídica, sendo por conseguinte tratado como se

de um acto válido se tratasse, nessa medida susceptível de revogação nos termos

previstos para os actos administrativos válidos (26).

Outra questão aqui relevante é a necessária ponderação de interesses que deveria ser

admitida, de forma a assegurar um equilíbrio entre os diversos interesses, direitos e

princípios aqui em presença. Assim, e nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE (27), na

revogação anulatória “…os interesses conflituantes são, de um lado, o interesse da

restauração da legalidade, sempre implicado na anulação, e, porventura, o interesse

público substancial que o acto visa prosseguir, e, do outro lado, a estabilidade das

situações jurídicas e a protecção da confiança associada aos direitos adquiridos e, em

geral, às expectativas dos particulares interessados.”

Sendo que, na opinião do supramencionado autor, o artigo 141.º do CPA não procede

a uma adequada ponderação dos valores em jogo, pois opta por uma solução meramente

temporal, admitindo-se em qualquer caso a revogação anulatória dos actos inválidos

25 - V. VIEIRA DE ANDRADE, “Revogação…”, pág. 58. 26 - Cfr. Artigo 140.º do CPA. 27 - V. VIEIRA DE ANDRADE, “Revogação…”, pág. 58.




24

dentro do prazo para o recurso contencioso (28) ou até a resposta da entidade recorrida, e

deixando-se pura e simplesmente de admitir a mesma possibilidade após o decurso deste

prazo (29).

Ora, tal solução resulta em algumas situações bastante complexas. Enquanto que no

regime da revogabilidade de actos válidos se procede a uma ponderação entre os diversos

valores jurídicos em presença, estipulando que os actos constitutivos de direitos ou

interesse legalmente protegidos não poderão ser objecto de livre revogação (30), do

regime do artigo 141.º não consta a mesma preocupação.

Partilhamos da opinião do supramencionado autor (31), ao defender que deveria ter

sido considerada, nesta matéria, a diferença entre actos administrativos constitutivos de

direitos e actos administrativos não constitutivos de direitos, estendendo porventura o

prazo para a revogação anulatória quando em causa estivesse um acto administrativo

desprovido da constituição de direitos a um ou mais particulares, e impedindo a

revogação quando dela resultasse a lesão de direitos ou expectativas legítimas por parte

de particulares, ainda que dentro do prazo que a tornaria admissível.

Assim, quando em causa estivesse um acto administrativo favorável ou constitutivo

de direitos, e se o particular estivesse de boa fé e confiante na manutenção na ordem

jurídica do acto em causa, deveria ser restringida a possibilidade da administração

revogar o acto em causa, ainda que, em razão do não decurso do prazo (constante da parte

final do n.º 1 do artigo 141.º), a Administração se encontrasse legitimada para o fazer.

Deste modo, o legislador tratou por igual todas as situações, negligenciando

diferenças essenciais na valoração casuística do caso concreto, tais como legítimas

expectativas dos particulares ou, em contraponto, fundado interesse público em proceder

28 - Sendo que nos casos relativos ao contencioso pré-contratual, o prazo para a intentar a respectiva acção administrativa é de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto (cf. artigo 101.º do CPTA). 29 - V. VIEIRA DE ANDRADE, “Revogação…”, págs. 58 e 59. 30 - Ainda que a inserção da palavra “livremente” pareça algo estranha aqui, na medida em que se poderá entender esta revogação como não necessitando de fundamentação adequada (exigível em regra relativamente a todos os actos administrativos). Em contraponto, a colocação desta palavra neste preceito pode-se interpretar no sentido de traduzir a possibilidade da Administração revogar actos administrativos constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos, embora nestes casos sendo necessária, e mesmo essencial, a competente fundamentação, e também inevitavelmente a constituição de eventuais obrigações indemnizatórias por parte da Administração, como forma de compensar o particular lesado no seu direito em virtude da revogação em causa. 31 - V. VIEIRA DE ANDRADE, “Revogação…”, pág. 59.




25

à revogação anulatória de determinado acto administrativo, ainda que já tendo decorrido

o prazo para a interposição da respectiva acção administrativa.

Quanto a esta questão teremos também de proceder à distinção entre actos

administrativos que enfermem de vícios materiais e actos administrativos que padeçam

de vícios formais, procurando perceber se existirá diferenças quando estejamos em face

de uns ou de outros. Contudo, por razões de organização deste trabalho, não nos

alargaremos excessivamente nesta matéria, apesar de, em momento posterior, a ela

voltarmos.

Em acrescento, e expondo outra crítica pertinente, VIEIRA DE ANDRADE (32)

chama inclusivamente a atenção para a possibilidade do órgão competente para a

revogação anulatória não ser necessariamente a autoridade recorrida (que respondeu e por

essa via impossibilitou a respectiva revogação anulatória), acrescendo que o órgão autor

do acto, para além dos casos em que possa mudar de opinião (como sucede

inclusivamente no caso sub judice), pode inclusivamente mudar de titular, pelas mais

variadíssimas razões.

Nessa medida, importaria também perceber quais foram os interesses fundamentais

(se existiram alguns) que justificaram que o legislador excluísse a possibilidade da

Administração de, no caso de ter havido o recurso à via contenciosa por parte de um

particular, procedesse à revogação anulatória do acto em causa, para além da resposta da

entidade recorrida (33). É ainda mais pertinente a crítica levantada, dado ser normal e

comum a situação dos processos judiciais demorarem, por razões variadas, meses, e até

anos, em alguns casos, tornando-se excessivamente oneroso e mesmo despropositado

obrigar a Administração a “prosseguir no seu erro”, quando já foi interposto recurso

contencioso e a situação em causa ficaria facilmente resolvida revogando-se o acto em

causa, com fundamento na sua invalidade.

Assim, não se percebe porque não poderá a Administração “reconhecer o seu erro”,

procedendo em conformidade, revogando o acto administrativo que padece de um

qualquer vício.

32 - V. VIEIRA DE ANDRADE, “Revogação…”, pág. 60. Quanto a esta solução, é também defendida por PAULO OTERO (V. ”Legalidade e Administração Pública: o Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade”, Almedina 2003.) 33 - Ou seja, dando margem à Administração para, com fundamento na invalidade do acto em causa, eliminar o mesmo da ordem jurídica, ainda que porventura constitutivo de direitos e interesses protegidos.




26

Tal reconhecimento da ilegalidade cometida, ainda que tardio, surgiria como forma

de garantia da prossecução do interesse público (aqui sim unicamente respeitante à defesa

da legalidade), ainda que necessariamente limitado também pela defesa dos direitos dos

particulares, assim como das expectativas legítimas dos mesmos, procurando adequar e

limitar ambos os princípios, em vez de pura e simplesmente proteger o princípio da

legalidade em detrimento da defesa dos interesses dos particulares, até ao termo de certo

prazo, e após o termo desse prazo proteger na totalidade os interesses dos particulares em

detrimento do interesse público.

Contudo, a argumentação supra exposta terá de ser percebida à luz do entendimento

por nós advogado, não unânime na doutrina (34), e porventura contrário à corrente

dominante na jurisprudência portuguesa, de que o decurso do prazo referido na parte final

do n.º 1 do artigo 141.º não implica a validação do acto administrativo inválido, mas

apenas impede a impugnação jurisdicional do acto anulável, não podendo, contudo,

transformá-lo num acto válido, mas apenas inimpugnável (35).

Aliás, no nosso entender, o decurso do prazo em causa apenas impede a

Administração de agir no sentido de revogar o acto em causa com fundamento na sua

invalidade (não querendo com isto dizer que o vício em causa desapareceu, apenas se

tornou insusceptível de arguição). E, contudo, abrindo desta forma a porta à possibilidade

de revogar o mesmo acto já com fundamento no artigo 140.º do CPA, nos termos supra

expostos, não se entendendo como razoáveis as limitações constantes das alíneas do n.º 1

do artigo 140.º. Deste modo, não se percebe como é que os limites citados não poderão

ser eles mesmos limitados, em virtude de ponderosas razões de interesse público,

passíveis de invocação pela Administração.

Até porque, no caso concreto, poder-se-á dar o caso de determinado acto ser

constitutivo de direitos ou de interesses legalmente protegidos e, mesmo assim, em

virtude do imperativo de interesse público, a Administração pretender revogar o acto em

causa.

34 - Em sentido contrário dispõem DIOGO FREITAS DO AMARA, JOÃO COUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, entre outros, no “Código do Procedimento Administrativo Anotado”, Almedina 2005, ao dizerem que “…o decurso do prazo para interposição do recurso contenciosos sem que haja verificado a impugnação do acto tem por consequência a sanação dos vícios que determinam a ilegalidade do mesmo, que deixam de poder ser juridicamente apreciados.” 35 - V. VIEIRA DE ANDRADE, “Revogação…”, pág. 60.




27

Por exemplo, imaginemos um procedimento no qual o critério de adjudicação era

ilegal, não tendo sido contudo levantada nenhuma questão, tendo o procedimento seguido

os seus trâmites e sido adjudicado o contrato a determinada empresa. Em momento

subsequente, em virtude da ilegalidade em causa, a Comissão Europeia intenta uma acção

contra o Estado Português exigindo o pagamento de determinada multa, ou a anulação do

contrato em causa. Deverá o Estado Português cumprir até ao fim o contrato em causa,

apenas porque confere determinados direitos ao particular? Ou deverá poder ponderar os

diversos interesses em jogo, optando porventura pela anulação do contrato em causa, com

fundamento em razões de interesse público, em concreto porque o procedimento que

originou a sua celebração enfermava de uma norma ilegal?

Isto sem prejuízo de, necessariamente, indemnizar o particular lesado nos seus

direitos, procurando o equilíbrio entre os vários valores em jogo?

A situação inversa, ou seja, a manutenção na ordem jurídica de determinado contrato,

ainda que celebrado com base em acto administrativo ilegal, já se encontra prevista no n.º

4 do artigo 283.º do CCP, onde é admitida a respectiva ponderação entre os vários

direitos e deveres em presença, com a ressalva do facto de tal decisão ter de ser tomada

através de decisão judicial ou arbitral.

Assim, o regime da revogação anulatória poderia servir como “válvula de escape”,

ainda que limitada devidamente, tornando a acção da Administração, em face de actos

administrativos inválidos, mais flexível e consentânea com os desafios de uma

Administração que se quer actual e moderna, mas ao mesmo tempo garante dos direitos

dos particulares, e também do interesse público, que em última instância se reconduz ao

interesse de toda a comunidade.

Deste modo, no que a este ponto do nosso trabalho diz respeito, a maioria das críticas

levantadas em relação a este regime dizem respeito à não ponderação dos diversos

valores em presença, determinando que, apenas em função do decurso de um prazo, a

Administração possa ou não possa anular determinado acto administrativo.

Em acrescento, importará ainda, no que concerne a este tema, reflectir sobre a

competência para proceder à revogação de actos inválidos. Por conseguinte, importa

interrogarmo-nos: será que o artigo 142.º, relativo à competência para a revogação, é

aplicável também à revogação anulatória de actos administrativos inválido?




28

Parece-nos que assim terá de ser, até em virtude da eventual necessidade do superior

hierárquico revogar actos ilegais praticados pelo seu inferior, surgindo como garante da

legalidade.

Nesta questão, parece-nos pertinente analisar o regime atinente à revogação de acto

administrativo praticado por órgão incompetente.

Assim, quanto à eventual necessidade de revogar um acto praticado por um órgão

incompetente, e segundo FREITAS DO AMARAL (36), há quem entenda que, no caso de

acto praticado com o vício de incompetência, tanto o autor do acto como o órgão

competente para decidir sobre aquela matéria têm competência revogatória. Assim tanto

o autor do acto, porque a lei, ao abrigo do princípio do autocontrolo de legalidade, lhe dá

competência revogatória e não exclui os casos de incompetência, como o órgão

competente, por possuir competência dispositiva sobre a matéria, sendo o verdadeiro

dominus da competência (37). Contudo, o citado autor não partilha do mesmo

entendimento, ao defender que só o autor efectivo do acto tem competência para revogá-

lo (38), sustentando a sua posição no facto de, ao se aceitar a competência revogatória do

titular da competência dispositiva sobre os actos praticados por órgãos incompetentes

equivaleria a admitir um poder de superintendência que não existe, conferido a cada

órgão da Administração sobre os demais (39).

Apesar de jurisprudência do STA (40) sustentar o entendimento de FREITAS DO

AMARAL, somos de opinião contrária, pois não fará sentido que o órgão competente

possa ratificar um acto administrativo que padeça do vício de incompetência (de acordo

com o n.º 3 do artigo 137.º do CPA), e não possa por contraponto revogar o mesmo acto,

se essa for a sua opção.

Outra das questões que colocamos, quanto ao regime em causa, é a de saber porque é

que o legislador não permitiu, especificamente nos casos de revogação anulatória, com

fundamento em invalidade do acto administrativo, a capacidade do superior hierárquico,

mesmo quando não tenha competência para praticar determinado acto, para o anular, com

fundamento exclusivo na sua desconformidade com a ordem jurídica.

36 - “Curso de Direito Administrativo”, Almedina 2001, pág. 453. 37 - Neste sentido também ROBIN DE ANDRADE, “A Revogação…”, págs. 279 e 280; SÉRVULO CORREIA, “Noções de Direito Administrativo I”, pág. 484; VIEIRA DE ANDRADE, “A Revisão dos actos administrativos no Direito Português”, 1994, entre outros. 38 - FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, pág. 453. 39 - V. MARCELLO CAETANO, “Manual de Direito Administrativo, Volume I”, pág. 547. 40 - V. STA-1, de 24/11/1972, caso Sofinol, in AD, 128-129, pág. 1169.




29

Isto porque a função que o superior hierárquico estaria aqui a exercer seria

meramente fiscalizadora, de controlo de legalidade, logo de admitir numa administração

pública que se pretende auto-controlável, à luz do princípio da legalidade.

Faz-se aqui menção relativa ao artigo 147.º do CPA, que diz respeito às situações nas

quais seja necessário alterar ou substituir actos administrativos. Neste artigo é dito que,

“na falta de disposição especial, são aplicáveis à alteração e substituição dos actos

administrativos as normas reguladoras da revogação” (sublinhado nosso).

Em concreto, e relativamente à contratação pública, teremos de ponderar se, em que

termos, é que será possível proceder à alteração, designadamente de peças

procedimentais, quando estejamos em face de uma qualquer invalidade no procedimento,

tendo em atenção também que fase é que nos encontraremos.

O CCP abre a porta à possibilidade de rectificação das peças do procedimento, nos

termos do n.º 3 do artigo 50.º, ainda que apenas até ao termo do segundo terço do prazo.

Assim, se for o caso de, nas peças procedimentais constar algum erro ou omissão,

ainda que consubstancie uma ilegalidade, cremos que a mesma poderá ser sanada de

acordo com a disposição supra referida, não havendo necessidade de recorrer à

revogação anulatória prevista no artigo 141.º do CPA, pois existe disposição especial, no

âmbito da contratação pública, que regula esta matéria.

Contudo, coloca-se a questão de saber qual deverá ser a actuação da administração

se, após o termo do prazo em causa, verifica a existência de determinada ilegalidade (41).

Poder-se-ia ainda tentar enquadrar eventuais situações na previsão do artigo 148.º do

CPA, levando a Administração a defender a utilização do instrumento da rectificação dos

actos administrativos, como forma de evitar a revogação e já não podendo utilizar o

regime previsto no artigo 147.º. Contudo, tal argumentação seria bastante frágil, até por o

citado preceito apenas se aplica a erros de cálculo e a erros materiais por parte da

Administração, e apenas quando sejam manifestos. Sendo por conseguinte de aplicação

bastante restrita, e dificilmente admissível nesta matéria.

Ressalva-se aqui a possibilidade da Administração fazer uso da faculdade que lhe é

conferida através do artigo 137.º do CPA, ou seja, ratificando o acto administrativo

inválido. Exemplificando, se o acto administrativo decisão de contratar padecer de um

qualquer vício susceptível de inquinar todo o procedimento, a Administração poderá

41 - Terá sempre de reagir, se possível, atento o princípio da legalidade, que deverá imperar na actividade administrativa.




30

emitir (nova) decisão de contratar, com efeitos retroactivos e substitutivos da decisão

inicial e inválida, sanando o vício de que padecia o acto em causa.

Nestes termos, sustentamos o entendimento de que, na eventualidade da ocorrência

de uma situação como a descrita superiormente, em que a Administração apenas dá conta

da existência de uma invalidade no âmbito de um procedimento pré-contratual após o

segundo terço do prazo para a entrega das propostas, e caso a Administração pretenda

destruir os efeitos do acto administrativo em causa (por não querer ou não poder sanar o

vício em causa), poderá fazer mão da revogação anulatória do acto administrativo em

causa, nos termos do artigo 141.º do CPA.

Nesta sede, levantam-se diversas questões, as quais não trataremos aqui com

profundidade, na medida em que serão subsequentemente analisadas, ou já o foram em

momento anterior neste trabalho.

Exemplificando, quando em causa estiver a estipulação de um critério (ou

subcritério) de adjudicação ilegal, no âmbito de um qualquer procedimento contratual, a

Administração terá de proceder anulando o procedimento na sua totalidade, em virtude de

já lhe não ser possível corrigir a referida norma. Será lógico que assim suceda? Ou será

preferível procurar sanar a invalidade em causa, ”salvando” o procedimento?

Procurando assim prosseguir o princípio do aproveitamento dos actos

administrativos, essencial à eficiente actividade administrativa. Ou, quando em causa

esteja uma invalidade meramente formal (nomeadamente um vício de incompetência,

etc.), será lógico e adequado proceder à anulação do procedimento em causa, ou haverá

outras formas de proceder, tentando conjugar os diversos interesses em presença?

É de forma a tentar responder a estas e a outras questões, que se fará a subsequente

análise, em particular ao regime da invalidade do contrato, previsto no CCP, por

directamente ligado com eventuais invalidades na fase pré-contratual.

Contudo, de momento, procurámos efectuar a necessária crítica ao regime jurídico

atinente à revogação de actos administrativos inválidos, realçando as suas diversas

incongruências e imperfeições, nomeadamente a ausência de ponderação dos diversos

valores em jogo, como seria apropriado.

Assim, e de forma a completar a análise aqui realizada, teríamos que determinar

como se deveriam articular um conjunto de princípios respeitantes à actividade

administrativa, dos quais destacamos o princípio da legalidade, o princípio da

estabilidade das peças procedimentais, corolário necessário do princípio da legalidade, e




31

o principio do aproveitamento dos actos administrativos, que deve ser utilizado sempre

que possível, de forma a evitar actividade administrativa desnecessária.

Contudo, faz-se a ressalva do entendimento por nós sustentado, de que apenas no

caso concreto se poderá fazer uma correcta ponderação dos diversos princípios e direitos

em presença, servindo de pouco a análise abstracta aos mesmos. Deste modo, apenas em

face de um determinado acto administrativo pré-contratual que padeça de uma qualquer

invalidade, anulável, na medida em que uma nulidade pode ser invocada a todo o tempo,

é que poderemos efectuar a ponderação em causa.

Faz-se aqui uma pequena nota relativa aos actos administrativos nulos,

nomeadamente à possibilidade de arguição, a todo o tempo, da sua nulidade.

A jurisprudência, nomeadamente do STA, tem-se inclinado a considerar que o artigo

101.º consagra um regime especial, que não contempla qualquer excepção, e, como tal, o

prazo aí previsto se torna aplicável, que a actos meramente anuláveis, que a actos nulos

(acórdão do STA, de 13 de Outubro de 2006, Processo n.º 598/06; acórdão do TCA Sul

de 12 de Janeiro de 2006, Processo n.º 121/05 (42).

Nós, em contraponto ao STA, partilhamos o entendimento seguido por MÁRIO

AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA (43), de que

“os actos nulos, quando proferidos no procedimento pré-contratual, mantêm a sua

característica de inaptidão intrínseca para a produção de quaisquer efeitos jurídicos,

com as consequências que lhe são próprias, designadamente no plano da invocabilidade

a todo o tempo por qualquer interessado: cfr. artigo 134.º, n.º 2, do CPA.”

Sendo o entendimento do STA a única explicação para a parte final do n.º 1 do artigo

283.º do CCP (“ou possa ainda sê-lo”), o qual parece ter sido previsto na linha daquele

entendimento do STA sobre o artigo 101.º do CPTA, introduzindo no nosso entender uma

séria perturbação no sistema.

Feita esta nota, sustentamos que deveria ser adoptada uma solução legal que, em face

de um determinado acto administrativo pré-contratual que padeça de uma qualquer

invalidade, anulável, admitiria a possibilidade da Administração recorrer a uma

ponderação análoga à existente no referido n.º 4 do artigo 283.º do CCP.

42 - V. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, “Comentário ao Código…”, pág. 604). 43 - Idem…




32

Se assim fosse, a Administração poderia, ouvidas todas as partes e ponderados todos

os “prós e contras”, decidir em conformidade, sem prejuízo da correlativa

responsabilidade de indemnizar eventuais lesados com a revogação do acto

administrativo em causa.

Ressalvadas as pertinentes críticas ao regime da revogação de actos administrativos

com fundamento na sua invalidade, procederemos a um breve exame dos diferentes actos

administrativos susceptíveis de impugnação judicial por parte dos respectivos

interessados.

Assim se poderá determinar, em concreto, em que medida é que o regime atinente à

revogação anulatória poderá ser aplicável a actos administrativos procedimentais

inválidos, relacionando o regime em causa com o regime atinente à invalidade do

contrato, nos termos infra dispostos.




33

D. DOS ACTOS IMPUGNÁVEIS, POR PARTE DOS PARTICULARES, NO ÂMBITO DE UM

PROCEDIMENTO PRÉ-CONTRATUAL

Em momento anterior à celebração do contrato, mais concretamente durante o

decurso do chamado “procedimento pré-contratual”, há um conjunto de actos

administrativos susceptíveis de impugnação administrativa.

Contudo, verificava-se que a doutrina divergia quanto à teoria a adoptar,

relativamente a esta matéria.

Os defensores da teoria da incorporação (tradicionalmente prevalecente na doutrina)

sustentavam que os actos pré-contratuais não se distinguiam do contrato, tendo o

particular de aguardar e esperar pela celebração do mesmo, para então aí proceder à sua

impugnação.

Por contraponto, a teoria da destacabilidadade suportava o entendimento de que os

actos pré-contratuais são independentes, podendo ser autonomamente impugnados (44).

No regime jurídico vigente, à luz dos n.ºs 4 e 5 do artigo 268.º da CRP, do artigo 2.º

do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, na redacção da Lei n.º 4-A/2003, de 19 de

Fevereiro, do artigo 100.º do CPTA e do artigo 269.º do CCP, é indiscutível que os actos

pré-contratuais são, para todos os efeitos, actos destacáveis em relação ao contrato que

venha a ser celebrado, sendo impugnáveis per si (45).

Respondida a esta questão, será necessário, de seguida, identificar quais são os actos

administrativos pré-contratuais susceptíveis de impugnação contenciosa independente da

posterior impugnação do contrato..

Apenas uma breve nota para fazer referência de que, de acordo com o regime

previsto no Título VII da parte II do CCP, artigos 267.º e ss., sob a epígrafe “Garantias

administrativas”, ao particular assiste o direito de impugnar administrativamente

quaisquer decisões administrativas ou outras àquelas equiparadas no âmbito de um

44 - Dissertar excessivamente sobre esta querela doutrinal, resolvida posteriormente pelo legislador, desviar-nos-ia excessivamente do objectivo deste trabalho, até porque o legislador resolveu a mesma, estipulando, no n.º 1 artigo 51.º do CPTA, que “ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”. Assim, o legislador consagrou, na linha a já referida teoria dos actos destacáveis, a possibilidade de impugnação dos actos procedimentais, desde que produtores de efeitos externos (v. MARIA JOÃO ESTORNINHO, “Direito Europeu…”, pág. 379) 45 - V. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, in “Contratos Públicos, Direito Administrativo Geral – Tomo III”, Editora Dom Quixote, 2008, pág.119 ss.




34

procedimento de formação de um contrato público (46), n.º 1 do artigo 269.º do CCP,

incluindo nesse direito a impugnação das peças do procedimento (47).

Contudo, o regime referido é meramente facultativo, nos termos do artigo 268.º do

CCP, não afastando obviamente a possibilidade geral, constitucionalmente imposta (vide

n.ºs 4 e 5 do artigo 268.º CRP), do particular reagir contenciosamente, através do recurso

aos tribunais administrativos.

Na medida em que, no nosso trabalho, procedemos à análise relativa à impugnação

contenciosa de actos administrativos pré-contratuais, não nos deteremos na análise do

regime atinente às garantias administrativos, por se enquadrarem numa lógica ainda

administrativa, e não jurisdicional (48).

Assim, importará retermos a nossa exposição às diversas vicissitudes existentes na

fase pré-contratual, identificando os actos administrativos aí existentes, e procurando em

sequência a necessária caracterização dos mesmos.

No decurso do procedimento pré-contratual a Administração pratica um conjunto

alargado de actos administrativos unilaterais de natureza diversa, tais como: a decisão de

contratar; a autorização da despesa; a escolha do tipo de procedimento; os actos de

exclusão de propostas e de qualificação de candidatos; a aprovação da minuta do

contrato; a decisão de adjudicação; as diversas decisões de reclamações e recursos

hierárquicos (que consubstanciam actos administrativos); a aprovação do programa do

procedimento (qualificado através do artigo 41.º do CCP como um regulamento); os

anúncios da abertura do procedimento; os convites para apresentação de soluções e

propostas; a memória descritiva; o caderno de encargos (que é constituído pelas cláusulas

a incluir no contrato a celebrar, nos termos do n.º 1 do artigo 42.º do CCP); o acto de

46 - As garantias em causa podem ser uma “reclamação” ou um “recurso hierárquico”, e ambas as acções se inserem no âmbito da actividade administrativa, devendo ser apresentados no prazo de 5 dias a contar da notificação do acto impugnado (artigo 270.º CCP), sendo o prazo em causa de 3 dias quando em causa esteja a impugnação da lista dos concorrentes ou dos candidatos por concorrentes ou candidatos que delas não constem (artigos 138.º n.º 3 e 177.º n.º 3, ambos do CCP). 47 - Sendo que os efeitos da impugnação em causa não são suspensivos, exceptuando quando em causa estejam decisões de qualificação, o início da fase de negociação e decisões de adjudicação, nos termos do artigo 272.º do CCP. 48 - Fazemos apenas aqui referência ao n.º 1 do artigo 274.º, que trás de novo à ordem jurídica administrativa resquícios do instituto do indeferimento tácito, embora sem qualquer efeito prático, umas vez que a possibilidade de formulação de pedidos de condenação à prática do acto administrativo ilegalmente omitido é constitucionalmente imposta (v. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, in “Contratos Públicos...”, pág. 122).




35

aprovação da minuta na parte em que propor ajustamentos ao conteúdo do contrato;

assim como os demais actos que exprimam as condições administrativas de contratação;

bem como as contrapropostas de modificação das propostas dos interessados (que são

simples actuações administrativas, e portanto actos reais) (49).

Destaca-se de entre os actos administrativos pré-contratuais o acto de abertura do

concurso, através do qual a entidade adjudicante fica legalmente vinculada a levar o

procedimento até ao fim e a celebrar o contrato com aquele que oferecer a melhor

proposta. O que não quer dizer que o acto em causa confira ao concorrente o direito à

adjudicação, mas tão-somente meros direitos procedimentais e participação e de defesa

contenciosa. Criando-se deste modo expectativas juridicamente atendíveis, de tal modo

que a desistência só é admissível em casos muito restritos, como já fizemos notar neste

trabalho (acarretando o correspondente dever de indemnizar, nos termos a analisar

posteriormente) (50).

Nesta medida, e em face da multiplicidade de actos administrativos existentes em

sede de contratação pública, importará proceder à verificação de qual a previsão legal

nesta matéria.

Em concreto, e na medida em que, nos termos do n.º 1 do artigo 133.º do CPA, “são

nulos os actos a que falta qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei

comine expressamente essa forma de invalidade”, relativamente a todos os outros actos

inválidos o regime que se lhes é aplicável é o da anulabilidade, previsto no artigo 135.º

do CPA.

De forma a podermos determinar quais os actos administrativos pré-contratuais

passíveis de impugnação, teremos de recorrer ao n.º 2 do artigo 100.º do CPTA, que

estende a possibilidade de impugnação directa, no âmbito do contencioso pré-contratual

urgente, ao programa do procedimento, ao caderno de encargos ou a qualquer outro

documento conformador do procedimento de formação dos contratos mencionados no n.º

1 do mesmo preceito.

Através deste artigo, o contencioso pré-contratual urgente torna-se uma forma

adequada para realizar a impugnação directa de normas administrativas, designadamente

49 - V. MARCELO REBELO DE SOUSA E ANDRÉ SALGADO DE MATOS, in “Contratos Públicos…”, pág.119. 50 - V. MARIA JOÃO ESTORNINHO, “Direito Europeu…”, pág. 384.




36

com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras

que constem desses documentos (51).

Em acrescento, desde já se admite a possibilidade de se proceder à impugnação de

normas emitidas pela entidade adjudicante, no âmbito do procedimento pré-contratual,

fazendo referência ao sustentado por MARIA JOÃO ESTORNINHO (52), ao referir que

“no que diz respeito a tais normas emitidas no procedimento pré-contratual, se bem que

a respectiva invalidade seja muitas vezes objecto de impugnação acidental, a propósito

da acção de impugnação de um acto administrativo, com fundamento na invalidade

desde, a verdade é que pode haver impugnação a título principal, nos termos do artigo

72.º e ss do CPTA (pedido de declaração de ilegalidade da norma com força obrigatória

geral ou pedido de declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso

concreto).”

Por conseguinte, quanto ao programa do procedimento, desde já se conclui que o

mesmo poderá ser objecto de impugnação autónoma.

Em sequência, teremos de determinar, em face do direito administrativo vigente,

quais os restantes actos administrativos pré-contratuais susceptíveis de impugnação

contenciosa por parte dos particulares.

Mais uma vez, nas palavras de MARIA JOÃO ESTORNINHO (53), “são (…)

passíveis de impugnação aqueles actos que, embora inseridos num procedimento,

produzam, imediata e autonomamente, efeitos jurídicos externos, independentemente do

acto principal, porque terminam uma fase autónoma do procedimento ou porque

determinam a exclusão de um interessado. Mas são também impugnáveis actos

procedimentais que, não pondo termo a nenhuma fase decisória autónoma, sejam em si

mesmo lesivos, bem assim como impugnáveis são também as decisões que, não possuindo

eficácia externa, determinam definitivamente o conteúdo de um acto com eficácia

externa.” (54).

51 - V. MARIA JOÃO ESTORNINHO, “Direito Europeu…”, pág. 397. 52 - V. MARIA JOÃO ESTORNINHO, “Direito Europeu…”, pág. 386. 53 - V. MARIA JOÃO ESTORNINHO, “Direito Europeu…”, pág. 379. 54 - V. Acórdão do STA, de 08/01/2003 (P. 1796/02) que admite a impugnabilidade da deliberação do júri do concurso pela qual foi indeferida reclamação apresentada pela recorrente em relação à admissão de outros concorrentes, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, entendendo que a expressão todos os actos administrativos implica adopção de conceito amplo de recorribilidade contenciosa no âmbito dos concursos públicos, alargando o leque dos actos recorríveis a todas as deliberações (ainda que preparatórias ou intercalares) proferidas durante o procedimento concursal.




37

Efectivamente, nos termos do artigo 51.º n.º 1 do CPTA, “ainda que inseridos num

procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia

externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou

interesses legalmente protegidos.”

Assim, a solução legal exposta, plasmada no n.º 2 do artigo 100.º do CPTA, permite

que os particulares impugnem directamente, através da tramitação do procedimento pré-

contratual urgente, todos os actos administrativos relativos à formação dos contratos de

empreitada e concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens,

bem como dos actos equiparados de entidades privadas (55).

Sendo que a impugnação do próprio contrato encontra a sua previsão nos termos do

n.º 4 do artigo 102.º do CPTA, através da ampliação do objecto do processo à

impugnação do contrato que venha a ser celebrado na pendência da acção de impugnação

de um acto do procedimento de formação do mesmo contrato.

Procurando o legislador, desta forma, aproveitar o impulso processual levado a cabo

pelo particular em sede de contencioso pré-contratual, para assim proceder à análise da

validade do dito contrato, decidindo na mesma acção ambas as questões, sendo que, em

princípio, para tal ser possível será necessário que o contrato em causa tenha assentado a

sua celebração no acto procedimental inválido (de acordo com os números 1 e 2 do artigo

283.º do CCP, a analisar subsequentemente).

Teremos de concluir, por conseguinte, que ao particular assiste uma ampla margem

de impugnação relativamente aos actos administrativos pré-contratuais

Ressalva-se que o particular, para reagir contenciosamente, terá de se verificar um

conjunto de pressupostos necessários. Por conseguinte, parece-nos adequado fazer uma

sucinta referência aos diversos pressupostos necessários para o exercício do direito de

acção relativamente à validade, interpretação ou execução dos contratos administrativos.

De acordo com MARCELO REBELO DE SOUSA (56), os pressupostos do exercício do

direito de acção são: i) a competência do tribunal; ii) a ocorrência de contrato

administrativo; iii) a legitimidade das partes e iv) oportunidade daquele exercício.

Nestes termos, quando em causa estejam actos administrativos pré-contratuais,

teremos que verificar se, mutatis mutandis, os pressupostos necessários se encontrarão

55 - V. VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa”, pág. 253. 56 - “Lições de Direito Administrativo…”, pág. 479.




38

preenchidos, de forma a sabermos se será legítimo, àquele particular, recorrer

contenciosamente contra uma invalidade no âmbito da contratação pública.

Questão, a nosso ver, essencial nesta matéria é a atinente à legitimidade das partes,

na medida em que apenas um particular que seja interessado (ou contra-interessado) no

respectivo procedimento é que terá legitimidade para reagir contenciosamente contra uma

qualquer actuação ilegal da Administração.

Feita a nota supra referida, determinados quais os actos administrativos impugnáveis

por parte dos particulares, questão diferente será a de estabelecer, de entre esses actos,

quais os que determinarão a invalidade do procedimento e, caso já tenha sido celebrado o

contrato, a invalidade do subsequente contrato.

Isto porque, como já referido anteriormente, nem todos os actos pré-contratuais

inválidos legitimam necessariamente a invalidade do contrato a que dizem respeito.

Assim, e de forma a responder cabalmente à questão levantada, importará proceder à

análise do regime jurídico constante do Capítulo II da Parte III do CCP, sob a epígrafe

“Invalidade do contrato”.

Isto porque, apesar do nosso trabalho, primordialmente, dizer respeito à análise

relativa às invalidades pré-contratuais, de forma a termos uma ideia completa quanto às

mesmas será adequado, e até necessário, verificar que efeitos delas resultam no eventual

contrato a celebrar em resultado do respectivo procedimento.




39

E. DO REGIME JURÍDICO RESPEITANTE À INVALIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

O regime referido optou por distinguir dois tipos de invalidades do contrato: a

invalidade consequente de actos procedimentais inválidos (questão central neste trabalho,

pois diz respeito às diversas invalidades pré-contratuais e suas consequências no contrato

a celebrar), e a invalidade própria do contrato (não relacionada portanto com quaisquer

actos administrativos procedimentais, mas bastante relevante pois na sua determinação

teremos que considerar a ordem jurídica na sua totalidade, de forma a determinarmos se o

contrato em causa se encontra em violação de princípios ou normas injuntivas, nos

termos do n.º 1 do artigo 284.º do CCP).

De forma a procedermos a uma completa apreciação da temática aqui suscitada,

ainda que nos interesse primordialmente a parte respeitante à invalidade consequente de

actos procedimentais inválidos, faremos um resumo de todo o regime jurídico em causa.

De acordo com o n.º 1 do artigo 283.º do CCP, “os contratos são nulos se a nulidade

do acto procedimental em que tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente

declarada ou possa ainda sê-lo.”

Sendo que o n.º 1 do artigo 134.º do CPA dispõe que o acto nulo não produz

quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade. E, nos termos

da alínea i) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA, são nulos os actos consequentes de actos

administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-

interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente.

Por conseguinte, consta do citado n.º 1 do artigo 283.º do CCP a necessidade da

existência de um vício causal, ou seja, que a invalidade existente no respectivo acto

procedimental seja consequente, afectando directamente o contrato celebrado, para que o

mesmo seja considerado nulo.

Como já referido anteriormente, o alcance da parte final do artigo em causa é

desprovido de necessidade, em face do estabelecido legalmente, pois, e de acordo com o

n.º 2 do artigo 134.º do CPA, “a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer

interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão

administrativo ou por qualquer tribunal.”

Aliás, resulta da parte final do n.º 1 do artigo 283.º do CCP, uma clara intenção do

legislador em criar uma situação de caducidade da possibilidade de invocação da

nulidade, que, contudo, na nossa modesta opinião, não se compreende como poderá




40

ocorrer, na medida em que a nulidade será invocável a todo tempo, nos termos supra

referidos. Será certamente influência da tendência dominante na jurisprudência, já

referida, de considerar aplicável o prazo de um mês previsto no artigo 101.º do CPTA

também às situações de nulidade.

Sendo certo que o n.º 3 do mesmo artigo ressalva a possibilidade de atribuição de

certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do

simples decurso do tempo, em harmonia com os princípios gerais de direito.

Quanto ao n.º 2 do artigo 283.º do CCP, o mesmo mais não faz senão repetir o

disposto no número anterior, embora “mutatis mutandis”, dizendo agora respeito aos

actos administrativos anuláveis (57) determinando igualmente que os contratos são

anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que

tenha assentado a sua celebração.

Contudo, à luz do n.º 3 do artigo 283.º, deixar-se-á de aplicar o n.º 2 do mesmo

artigo, se o acto procedimental anulável em que tenha assentado a celebração do contrato

se consolide na ordem jurídica (nomeadamente decorrendo o respectivo prazo para

impugnação judicial), se convalide ou seja renovado, sem reincidência nas mesmas

causas de invalidade (designadamente quando em causa estejam situações de invalidade

formal, sanáveis através da repetição da prática do acto, agora legalmente correcto).

Em acrescento, e atendendo ao constante do n.º 4 do mesmo artigo, o efeito

anulatório previsto no seu n.º 2 poderá ser afastado por decisão judicial ou arbitral,

quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença (58) e a gravidade (59)

da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se

revele desproporcionada (60) ou contrária à boa fé (61) ou quando se demonstre

57 - Cfr. Artigo 135.º do CPA: “São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação a lei não preveja outra sanção.” 58 - Finalmente fazendo uma ponderação entre os diversos valores jurídicos em jogo, nos termos por nós já defendidos neste trabalho. 59 - Não se compreende em que termos é que poderá ser aferida esta “gravidade”, na medida em que no CPA temos apenas a distinção entre actos nulos e actos anuláveis, não existindo, no nosso entender, margem de discricionariedade para se determinar o que é um acto administrativo anulável de média gravidade e o que seja um acto administrativo anulável de muita gravidade. A introdução desde conceito indeterminado não veio trazer certeza aos particulares, mas sim uma maior insegurança, na medida em que uma coisa seria confrontar os interesses em jogo, tendo de um lado o interesse público e do outro o interesse dos particulares, outra coisa seria determinar o grau de invalidade de determinado acto administrativo. 60 - No nosso entendimento, correcta aplicação do principio da proporcionalidade, procurando fazer uma ponderação efectiva das consequências da anulação do contrato em causa,




41

inequivocamente (de forma clara, sólida e objectiva) que o vício não implicaria uma

modificação subjectiva (62) no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo

substancial (63).

Cumpre aqui referir de novo a alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF, que estipula

que, de forma a saber quais os actos prévios à celebração do contrato cuja invalidade gera

a invalidade do próprio contrato, será necessário demonstrar, no plano substantivo, que a

celebração do contrato se fundou no acto inválido. Ou seja, a invalidade do acto em causa

repercutir-se-ia negativamente na validade do contrato quando se pudesse concluir, com

certeza, que se não fosse a ilegalidade cometida no procedimento, o respectivo contrato

não teria sido celebrado com os mesmos sujeitos, ou nos mesmo termos.

Alias, como por nós adiantado, e de acordo com o exposto por MARIA JOÃO

ESTORNINHO (64), faz sentido que nem todas as invalidades procedimentais acarretem

necessariamente a invalidade do contrato (65). Sendo inclusivamente vantajoso

proporcionar ao juiz a forma e a ocasião adequada para ponderar os diversos aspectos em

jogo, articulando os vários princípios em presença.

Aliás, PEDRO GONÇALVES (66) estabelece uma “dupla restrição” para que a

invalidade em causa se verifique: em primeiro lugar, considera dever haver uma certa

relação ou conexão entre o acto prévio e o contrato, em termos de o primeiro poder

considerar-se causa e o segundo efeito; em segundo lugar, o acto prévio há-de ser

invalidado por causa de um vício de natureza material que impeça a Administração de

praticar um novo acto com o mesmo conteúdo (sem repetir o vício).

Ou seja, este autor conclui que se, no respeito pela eventual sentença, a

Administração pode praticar o acto com idêntico conteúdo, não há invalidade derivada.

61 - Tendo aqui em atenção não só a boa fé dos particulares, mas também a boa fé por parte da Administração, que deve presidir sempre à sua actuação, ainda que inserida num procedimento que se pode chamar negocial. 62 - Quer isto dizer que o adjudicatário escolhido, caso o vício não tivesse existido, seria o mesmo que resultou apesar da existência do referido vício. 63 - Em concreto, o conteúdo essencial do contrato manteve-se o mesmo, apesar do vício de que padecia o acto procedimental em causa. 64 - “Direito Europeu…”, pág. 423 e ss. 65 - Neste sentido, PEDRO GONÇALVES, in “O Contrato Administrativo…”, pág.141, onde defende que “não pode aceitar-se o princípio segundo o qual a invalidação de qualquer acto prévio a um contrato gera sempre e em qualquer caso a invalidade do próprio contrato.” 66 - “O Contrato Administrativo…”, pág.141.




42

MARIA JOÃO ESTORNINHO (67) tece várias críticas ao defendido por PEDRO

GONÇALVES nesta matéria, nomeadamente quando em causa estejam casos de vícios

formais que gerem a nulidade do acto procedimental. Isto é, fará sentido preservar intacta

a validade do contrato, quando em causa esteja um acto administrativo pré-contratual

nulo? Neste ponto subscrevemos as críticas feitas.

Quanto aos restantes casos relativos a anulabilidades, MARIA JOÃO

ESTORNINHO (68) defende que faria sentido atribuir à instância judicial a possibilidade

de ponderar de forma global os diversos aspectos em presença e decidir qual a solução a

prosseguir. Esta solução foi entretanto plasmada no CCP, e já for por nós analisada.

Assim, e após a análise às causas legitimadoras de anulação do procedimento, quer a

iniciativa parta do particular, através da via contenciosa, quer a iniciativa parta da

Administração, através dos diversos mecanismos que a mesma tem ao seu dispor,

importará, de seguida, no âmbito da problemática subjacente a este trabalho, proceder à

análise relativa aos diversos princípios jurídicos em jogo, nomeadamente fazendo a

necessária articulação entre o princípio da legalidade, o princípio da prossecução do

interesse público e a defesa dos direitos e legítimas expectativas adquiridas pelos

particulares em virtude da sua interacção com a Administração.

67 - “Direito Europeu…”, pág. 424 e ss. 68 - “Direito Europeu…”, pág. 425.




43

F. DOS PRINCIPIOS ADMINISTRATIVOS APLICÁVEIS EM PARTICULAR ÀS INVALIDADES

PROCEDIMENTAIS

Analisado o regime jurídico respeitante à revogação anulatória, respondida a questão

de saber quais os actos administrativos pré-contratuais passíveis de impugnação

contenciosa por parte dos particulares, assim como respondida a questão relativa às

consequências resultantes da invalidade desses mesmos actos no eventual contrato a

celebrar, creio ser necessário proceder ao confronto entre os diversos princípios em jogo,

de forma a determinar, dentro do possível, qual será a melhor maneira da Administração

agir, quando seja confrontada com a necessidade de sanar uma eventual invalidade

procedimental pré-contratual.

Nomeadamente, reflectindo sobre eventuais formas de, em face do superior interesse

público, procurar “salvar” o procedimento, particularmente quando em causa estejam

invalidades formais.

Relativamente a esta questão, será necessário reflectir sobre eventuais formas de, em

face do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, tentar encontrar eventuais

possibilidades da entidade adjudicante proceder a alterações das peças procedimentais

como forma de prosseguir o, também essencial, princípio da estabilidade das peças

procedimentais, corolário necessário do princípio da legalidade.

Em concreto, a ponderação aqui pretendida já foi aflorada pelo legislador, no já

citado n.º 4 do artigo 283.º do CCP, embora apenas com o fundamento de procurar

manter na ordem jurídica determinados contratos, ainda que materialmente ilegais,

quando tal se justificasse, ponderados os interesses e os deveres em presença.

Contudo, poder-se-ia ter ido mais longo. No nosso entender, deveria ser feita a

distinção entre invalidades materiais e invalidades formais.

Isto é, as invalidades formais, apesar de fazerem também parte dos motivos pelos

quais os particulares poderão impugnar um procedimento, assumem necessariamente um

papel secundário, até porque são facilmente sanáveis pela Administração.

Assim, apesar de na alínea e) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF constarem da

competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios

relativos a questões respeitantes à validade de actos pré-contratuais, resulta claro do

artigo 283.º do CCP que a anulação de procedimentos com fundamento em vícios formais

se revelará mais rara.




44

De facto, ao estipular o n.º 2 do artigo 283.º, do CCP, que apenas serão anuláveis

contratos se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que

tenha assentado a sua celebração, está-se implicitamente a consagrar um regime algo

restritivo.

Explicando melhor, apenas na medida em que o contrato celebrado, ou a celebrar,

tenha como base um acto administrativo pré-contratual inválido, é que o mesmo poderá

ser anulado com esse fundamento.

Ora, nestes termos facilmente se compreende então a dicotomia que procuramos

adoptar. Em acrescento, e de novo referindo o sustentado por PEDRO GONÇALVES,

que caminha no mesmo sentido, ao defender a impossibilidade de se aceitar que qualquer

invalidade de um acto prévio a um contrato gere sempre a invalidade do próprio contrato

(69).

Aliás, é este o regime que acaba por ser consagrado no CCP, um pouco em

concretização relativamente ao que já estava exposto na parte final da alínea b) do n.º 1

do artigo 4.º do ETAF, ao colocar na jurisdição administrativa a competência para a

verificação da invalidade de quaisquer contratos que directamente resultem da invalidade

do acto administrativo no qual se fundou a respectiva celebração.

Em acrescento, pense-se em exemplos de vícios formais e vícios materiais,

nomeadamente situações de incompetência para prática de determinado actos.

Quando à concretização de exemplos, nesta matéria já nos pronunciamos em

momento anterior neste trabalho.

De seguida, e como ponto final dste trabalho, procederemos à análise relativa à

responsabilidade civil pré-contratual da Administração, de forma a podermos determinar

em que situações, e em que medida, é que eventuais particulares lesados podem ser

legitimamente indemnizados.

Isto é, procuraremos sucintamente analisar de que forma é que, em face de um acto

administrativo pré-contratual inválido, que causou danos a um particular, esse mesmo

particular poderá ser compensado.

69 - “O Contrato Administrativo…”, pág.141.




45

G. DA RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO

Desde já fazemos notar ao leitor que o tema que nos ocupa neste ponto é bastante

vasto, complexo e denso, e por conseguinte manifestamente impossível de tratar nestas

parcas páginas. Não obstante, procuraremos, sucintamente, demonstrar em que termos é

que recairá sobre a Administração o dever de indemnizar um particular, em resultado de

incumprimento de deveres em sede pré-contratual.

Nos termos gerais de direito (70), sobre aquele que faz uma proposta contratual

impende a obrigação de se certificar de que se encontram preenchidos todos os

pressupostos de validade do contrato, comunicando à contraparte qualquer omissão, pelo

que a obrigação de indemnizar, efeito secundário derivado do contrato, constituir-se-á

necessariamente se uma das partes tiver procedido de modo culposo, sendo a diligência

exigível aquela que o seria no cumprimento do contrato (71). Mais assim terá de ser

quando a proposta em causa é feita (72) pela Administração, susceptível de

responsabilização nos termos do artigo 22.º da CRP, sob a epígrafe “Responsabilidade

das entidades públicas”, com a seguinte redacção: “O Estado e demais entidades

públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus

órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das

suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades

e garantias ou prejuízo para outrem.”

Isto também porque, sobre a actividade administrativa, impende o dever de

subordinação à CRO e à lei, na prossecução do interesse público.

Em concreto, a Administração deve pautar, a todo o tempo, a sua actuação pelo

princípio da boa fé, concretizado através do princípio da tutela da confiança.

70 - V. Artigo 227.º do CC, que, sob a epígrafe “Culpa na formação dos contratos” estipula no seu n.º 1 que “quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.” 71 - Cfr. ANA PRATA, “Notas sobre responsabilidade pré-contratual”, Almedina, 2005, pág. 10. 72 - Englobando aqui uma multiplicidade de actuações administrativas, desde o mero convite a contratar até à abertura de um concurso público internacional. Em concreto, o comum entre todas estas actuações é a iniciativa da Administração em “negociar” com os particulares, chamando-os à sua esfera negocial, e com eles interagindo, em última análise na prossecução dos objectivos da “causa pública”.




46

Assim, o particular, após ter sido solicitado pela Administração para com ela

contratar, passa a ser titular de expectativas jurídicas (73) que, uma vez frustradas pela

Administração, darão necessariamente origem à correspondente indemnização.

De forma a podermos analisar em que termos é que a Administração deverá

compensar os particulares por danos decorrentes da sua actividade pré-contratual,

deveremos proceder à análise do princípio da tutela da confiança.

O conceito inerente ao princípio da tutela da confiança explica a maior parte das

situações jurídicas que, para certos autores, são contempladas pelo chamado princípio da

materialidade subjacente (74).

Em simultâneo, a tutela da confiança projecta-se, em termos abstractos, ligada ao já

citado princípio da boa fé, em situações que na doutrina foram sendo tratadas no âmbito

quer da “culpa in contrahendo”, quer do abuso de direito (75).

De acordo com MARCELO REBELO DE SOUSA (76), assumem as características

de pressupostos essenciais da protecção jurídica da confiança os seguintes pontos:

1.º Uma actuação da parte de um sujeito de Direito, público ou privado, no caso

vertente criando a confiança no possível celebração ulterior de um contrato;

2.º Uma situação de confiança justificada do destinatário da actuação de outrem no

desiderato último dessa actuação, constituindo na conclusão do contrato;

3.º A efectivação de um investimento de confiança, isto é, o desenvolvimento de actos

ou omissões na base da situação de confiança;

4.º O nexo de causalidade entre a actuação geradora de confiança e a situação de

confiança, por um lado;

5.º O nexo de causalidade entre a situação de confiança e o investimento de

confiança.

Deste modo, assumindo a Administração a prática de um acto administrativo ilegal,

enquadrado num procedimento pré-contratual, terá de ser responsabilizada em

73 - Poderão ser da mais variada espécie e intensidade, tendo nomeadamente em atenção a fase em que o procedimento se encontra, o número de concorrentes em causa e quais as efectivas expectativas que o particular terá, à luz da actuação concreta da Administração. 74 - Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA, “O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo”, Edições Jurídicas LEX, 1994, pág. 27. Quando a desenvolvimentos mais extensos no que a este princípio diz respeito, v. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, na sua obra “Teoria Geral do Direito Civil”, pág. 389. 75 - Idem…, pág. 27. 76 - Idem…, pág. 27.




47

consonância, compensando quaisquer particulares titulares de legítimos interesses ou

expectativas jurídicas. Questão diferente será a medida desse mesma compensação.

Aliás, a Administração terá de indemnizar, não só pela prática do acto em si, mas,

quando aplicável, pela posterior revogação anulatória do mesmo, quando através dela

causar danos na esfera jurídica dos particulares, nomeadamente em face de legítimas

expectativas criadas anteriormente (77).

Sendo que um acto administrativo pré-contratual inválido é da responsabilidade da

Administração, na medida em que foi ela que o emitiu, dando-lhe eficácia quando devia

ter zelado pela sua conformidade legal.

Também nesta matéria seguimos a opinião de MARIA JOÃO ESTORNINHO (78),

que sustenta o entendimento de que o processo de formação da vontade de contratar,

como um procedimento administrativo, recheado de deveres da Administração Pública,

não pode deixar de ter reflexos no regime jurídico da responsabilidade pré-contratual.

Decorrendo daí a necessidade de distinguir a questão da invalidade da questão da

responsabilidade, podendo ou não haver coincidência entre ambas, até pela necessária

verificação do nexo de causalidade entre o acto administrativo inválido e o

correspondente dano provocado.

Verificam-se na actividade administrativa pré-contratual um conjunto alargado de

situações passíveis de gerar danos susceptíveis de serem indemnizados.

Contudo, não é pretensão deste trabalho, nem podia ser, analisar exaustivamente cada

uma delas, mas sim dar uma ideia geral das consequências da sua ocorrência.

Mais uma vez, e de forma a enquadrarmos a temática aqui em análise, recorremos às

palavras de MARIA JOÃO ESTORNINHO (79), que nos diz que, “em alguns casos, a

responsabilidade emerge do facto de não se chegar a celebrar o contrato, noutros, de

comportamentos lesivos adoptados durante o procedimento pré-contratual, quer na fase

anterior à adjudicação quer entre a adjudicação e a celebração do contrato, noutros

ainda, no facto de se celebrar um contrato inválido.”

Assim, identificadas várias situações passíveis de gerar a referida responsabilidade

indemnizatória da Administração, teremos de proceder à análise concreta da situação em

causa, determinando, à luz dos supramencionados pressupostos essenciais da protecção 77 - Nomeadamente quando o particular tivesse legítimas expectativas de ser o escolhido para a celebração do contrato, de entre outras situações similares. 78 - V. MARIA JOÃO ESTORNINHO, “Direito Europeu…”, pág. 412. 79 - V. MARIA JOÃO ESTORNINHO, “Direito Europeu…”, pág. 413.




48

jurídica da confiança, se de facto o particular terá ou não legitimidade em ser

indemnizado.

Questão central a determinar é a necessária causalidade entre a ocorrência do vício,

ou da ilegalidade, e o prejuízo causado ao particular. Caso assim não seja, deixará de

fazer sentido compensar o particular pelo prejuízo sofrido, na medida em que o dano em

causa não resultou da actuação da Administração.

Em complemento, seguimos o defendido por MARCELO REBELO DE SOUSA (80),

que sustenta que os efeitos jurídicos da violação dos princípios norteadores do concurso

público (e necessariamente de toda a actividade pré-contratual administrativa) constituem

simultaneamente uma ilegalidade e um acto gerador de responsabilidade civil por parte

da Administração Pública.

Em acrescento, o mesmo autor (81) faz depender a qualificação dos efeitos jurídicos

em causa “…do vício concreto verificado e da ponderação dos interesses públicos em

presença.”

Determinando assim que a consequência jurídica respectiva seja determinada em

função do vício concreto.

Deste modo, na determinação da eventual compensação a conceder a um particular

lesado pela actividade administrativa pré-contratual terá de se atender ao vício verificado,

assim como à eficaz prossecução do interesse público em presença, fazendo uma

ponderação adequada de ambos os aspectos.

80 - MARCELO REBELO DE SOUSA, “O Concurso Público…”, pág. 81. 81 - Idem…, pág. 82.




49

V. CONCLUSÃO

Nestes termos, e em conclusão, cumpre tecer algumas considerações relativas às

diferentes matérias que foram objecto de tratamento neste trabalho.

Na medida em que foi um acórdão do STA que serviu como base para a realização

deste trabalho, optámos por iniciar o mesmo fazendo um resumo da decisão

jurisprudencial em causa, incluindo já alguma análise perfunctória relativamente a

algumas questões em foco no caso concreto.

Em sequência, ao longo de todo o trabalho efectuámos a necessária análise crítica

relativamente ao acórdão em causa, sem prejuízo de partirmos para um estudo geral e

abstracto dos problemas suscitados.

Considerámos o regime jurídico atinente à revogação anulatória de actos

administrativos inválidos, fazendo as críticas que considerámos pertinentes, articulando

com o exposto em sede de legislação respeitante à contratação pública, nomeadamente

em relação à invalidade do contrato administrativo.

Procedemos à necessária apreciação das diversas causas de anulação de

procedimentos pré-contratuais, articulando com o regime exposto em sede de lei do

processo administrativo, nomeadamente tendo em atenção os diferentes tipos de

invalidades procedimentais, distinguindo entre os vícios materiais e os vícios formais, e

diferenciando também as consequências que adviriam da anulabilidade do contrato

celebrado com fundamento em acto administrativo inválido, consoante a invalidade

levantada.

Analisámos e articulámos os diferentes princípios e expectativas jurídicas em

presença na actividade pré-contratual da Administração, procurando um equilíbrio entre o

princípio do interesse público e a defesa dos direitos dos particulares.

Por fim, procurámos sucintamente expor os fundamentos inerentes à

responsabilidade da Administração em indemnizar os particulares em virtude de

eventuais prejuízos sofridos em face de actos administrativos inválidos, desejando

verificar de que forma é que a “culpa in contrahendo” por parte da Administração deve

ser analisada, e qual a forma de os particulares serem devidamente compensados pelos

prejuízos que tiveram.

Procurámos, ao longo de todo este trabalho, relacionar as normas constantes do CCP

com a lei geral administrativa, pretendendo analisar e comparar o regime aí jurídico de




50

ambas, estudando as diversas invalidade procedimentais no âmbito da contratação

pública, os actos administrativos pré-contratuais susceptíveis de revogação anulatória,

com fundamento na sua própria ilegalidade, e em que termos é que os particulares

poderiam reagir contenciosamente perante um qualquer acto inválido emanado da

Administração.

Sem esquecer as eventuais responsabilidades de cariz indemnizatório que

impenderiam sobre a Administração.

Assim, e não obstante termos a noção de que, para analisar extensivamente todos os

problemas levantados, terminamos este trabalho esperando ter aprofundado a temática

atinente às invalidades pré-contratuais e suas consequências, contribuindo de alguma

forma para uma melhor compreensão das diversas questões referidas.




51

VI. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ANA GOUVEIA MARTINS, “A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo: Em Especial nos Procedimentos de Formação dos Contratos”, Coimbra Editora, 2005. ANA PRATA, “Notas sobre responsabilidade pré-contratual”, Almedina, 2005. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, “Teoria Geral do Direito Civil”, Almedina, 2003. CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, “Dicionário de Contencioso Administrativo”, Almedina, 2006. DIOGO FREITAS DO AMARA, JOÃO COUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, MARIA DA GLÓRIA DIAS GARCIA, PEDRO SIZA VIEIRA, VASCO PEREIRA DA SILVA, “Código do Procedimento Administrativo Anotado”, Almedina, 2005. DIOGO FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo, Volumes I e II”, Almedina, 2001. FERNANDO ALVES CORREIA, “Alguns conceitos de Direito Administrativo”, Almedina, 1998. JOÃO CAUPERS, “Introdução ao Direito Administrativo”, 8.ª ed., Lisboa, 2005. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, Almedina, 1991. JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, “Direito do Contencioso administrativo”, LEX, 2005. JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, “Noções de Direito Administrativo”, Danúbio, 1982. JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, “Os Princípios Constitucionais da Administração Pública”, in “Estudos sobre a Constituição”, Livraria Petrony. JOSÉ ROBIN DE ANDRADE, “A Revogação dos Actos Administrativos”, Biblioteca Jurídica Atlântica, 1969. MARCELLO CAETANO, “Manual de Direito Administrativo Volume I”, Lisboa. MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, “Contratos Públicos, Direito Administrativo Geral – Tomo III”, Editora Dom Quixote, 2008. MARCELO REBELO DE SOUSA, “Lições de Direito Administrativo”, Volume I, LEX, 1999.




52

MARCELO REBELO DE SOUSA, “O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo”, Edições Jurídicas LEX, 1994. MARIA JOÃO ESTORNINHO, “A Fuga Para o Direito Privado”, Colecção Teses Almedina, 1999. MARIA JOÃO ESTORNINHO, “Direito Europeu dos Contratos Públicos”, Um Olhar Português”, Almedina, 2006. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, “Comentário ao Código do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2007. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, “Concurso e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, Almedina, 2003. PAULO OTERO, “Direito Administrativo”, Lisboa, 1998. PAULO OTERO, ”Legalidade e Administração Pública: o Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade”, Almedina, 2003. PEDRO GONÇALVES, “O Contrato Administrativo, Uma Instituição do Direito Administrativo do Nosso Tempo”, Almedina, 2003. PEDRO MACHETE, “A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo”, Universidade Católica Editora, 1995. VASCO PEREIRA DA SILVA, “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, Coimbra, 1996. VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo”, Almedina, 2005. VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa”, 5.ª ed., Coimbra, 2004. VIEIRA DE ANDRADE, “A Revisão dos actos administrativos no Direito Português”, 1994. VIEIRA DE ANDRADE, “Revogação do acto administrativo”, in Separata Direito e Justiça. VI. 1992. VIEIRA DE ANDRADE, “O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, Coimbra, 1991.

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Tese Mestrado - Notas Relativas às Invalidades Procedimentais no Âmbito da Contratação Pública - André Paula Santos