Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.(Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010 (LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL) A PRESUNÇÃO DO ARTIGO 3º

Artigo 3º. da LICC

Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que

não a conhece.

Assim, depois de publicada no órgão oficial, presume-se

que a norma, passou a ser de conhecimento de todas as pessoas, já que posta

à disposição em local de acesso à toda a coletividade, ou seja, já que

publicada no Diário Oficial, que pode ser lido por todos os que tiverem

interesse.

Desta feita, depois de publicada a lei passa a ser

obrigatória para toda a coletividade, e ninguém poderá furtar-se de seu

cumprimento mesmo sob a alegação de erro ou ignorância, ou seja, mesmo

sob a alegação de desconhecimento da lei.

A presunção do conhecimento da lei é totalmente errada,

o que na verdade ocorre é que a lei, por uma necessidade social, impõe-se a

todos no ato da sua publicação.

Esta regra é observada pelo princípio: Ignorantia juris

neminem excusat, ou seja, ninguém poderá alegar a ignorância da lei.

“Excpetio Ignoratiae Juris” – exceção da ignorância

da lei

Não há exceções quanto à ignorância da lei, uma vez que

admitir exceções seria o mesmo que derrogar alguns aspectos, algumas

determinações da lei, o que não é possível no nosso ordenamento jurídico.

Assim, e para alguns juristas, é um erro considerar que todos conhecem a lei.

Possibilidade da escusabilidade do “error juris”

Além da ignorância da lei, o artigo 3º. Da LICC, abrange,

também, a falsa interpretação, chamado, então de erro de direito, que nada

mais é do que um falso juízo sobre aquilo que a lei dispõe.

Apesar de ninguém poder escapar da observância da lei,

alegando sua ignorância, também não é possível que se deixe fazer valer um

negócio jurídico que apresente erro de direito, pelo fato dos contratantes não

terem conhecimento da lei, ou pelo fato de tê-la interpretado de maneira

errada.

LACUNA DA LEI

Para LUIZ REGIS PRADO, a lacuna caracteriza-se

quando a lei é omissa ou falha em relação a determinado caso. Em uma

palavra, há uma incompleição do sistema normativo.

Constatada uma lacuna, cabe ao magistrado utilizar-se

dos meios de integração para supri-la, em virtude da proibição do non liquet,

princípio que veda a abstenção de uma decisão pelo juiz diante de um caso

colocado sob sua apreciação.

CPC - Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando

lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as

normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos

princípios gerais de direito. (ANGHER, 2006, p. 339)

Artigo 4º. Da LICC

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso

de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Analogia

EXEMPLO: LEI MARIA DA PENHA AO HOMEM

A analogia é o primeiro instrumento de integração ao qual o juiz recorre diante de uma lacuna.

Consiste-se então a analogia em “aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado” (DINIZ, 2003, p.448).

Conceitualmente, conforme exposto por Ferraz Jr. (2003), não há consenso entre juristas e lógicos sobre uma definição precisa de analogia, afirmando também que este problema conceitual reside-se no fato da imprecisão da determinação das relações essenciais ou de semelhança entre os supostos fáticos.

Costumes

O costume é, conforme entendimento de Ferraz Jr. (2003), “uma forma típica de fonte do direito nos quadros da chamada dominação tradicional no sentido de Weber. Baseia-se, nesses termos na crença e na tradição, sob a qual está o argumento de algo deve ser feito, e deve sê-lo porque sempre o foi.” (FERRAZ JR. 2003, p. 241). Para Bobbio (1999), costume é uma das formas assumidas pela heterointegração, recorrendo-se a ele como fonte subsidiária da lei. Para Diniz (2003), costume “é outra fonte supletiva, seja ele decorrente da prática dos interessados, dos tribunais e dos jurisconsultos, seja secundum legem, praeter legem, contra legem” (DINIZ, 2003, p. 457). Entretanto, somente poderá se recorrer a ele quando esgotadas as hipóteses legais de preenchimento de lacunas.

Parece mais adequada a definição de Diniz (1997), que entende por costume “uma norma que deriva da longa prática uniforme ou da geral e constante repetição de dado comportamento sob a convicção de que sua obrigatoriedade corresponde a uma necessidade jurídica” (DINIZ, 1997, p. 96).

Extrai-se desse conceito dois elementos, como explicita Ferraz Jr. (2003), a saber, o uso continuado e a convicção de obrigatoriedade, e a presença dessas duas características que distingue o simples uso, do costume propriamente dito.

Costuma-se distinguir o costume em contra legem, praeter legem e secundum legem.

Costume contra legem é aquele que contraria leis expressas, ou seja, conforme Ferraz Jr. (2003), normas derivadas da norma-origem com força própria e efeitos revogatórios. A doutrina tende a rejeitar a possibilidade da utilização do costume contra legem, tendo em vista que, conforme o art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, uma lei somente poderá ser revogada por outra.

Costumes praeter legem são aqueles que “disciplinam matérias que a lei não conhece” (FERRAZ JR., 2003, p. 243). Esse é o costume utilizado na supressão das lacunas do direito.

Costume secundum legem é aquele que coincide com a lei.

Costume jurídico passa a ser obrigatório a partir do momento da sua efetividade, ou seja, é quando o hábito mostra-se útil, passando, conseqüentemente, a ser imitado. Esta certeza da obrigatoriedade é o elemento psicológico do Costume.

EXEMPLO:

Um cheque pode ser passado com data posterior de compensação? De acordo com a chamada Lei do Cheque (7.357/85), a definição técnica desse título é de “ordem de pagamento à vista”. Entretanto, a sociedade em constante mutação criou diferenciação, a qual, pelo rigor da lei, não poderia conter a denominação de cheque na acepção jurídica do termo.

A figura do chamado cheque pré-datado ou pós-datado, pelo rigor exacerbado da lei, não existiria, mas o Direito não pode desamparar àqueles que buscam a solução de seus conflitos junto ao Poder Judiciário.

A omissão na solução de conflitos suscitados pelas partes não é possível. Da mesma forma, o Código Civil e o Código de Processo Civil impõem que, omissa a lei, o magistrado se socorrerá da analogia, dos usos e costumes para solucionar o problema, não podendo deixar de apreciar a questão sub judice.

Os cheques pós-datados começaram a ser questionados na justiça, em virtude da ausência de previsão legal. Tais títulos devem ser respeitados, pois, por meio do costume são utilizados em grande escala pelo comércio.

Cediço que as leis são rígidas, pois, caso contrário, haveria instabilidade social, mas não podem permanecer imutáveis ante a evolução da realidade social. Essa peculiaridade se operou com a Lei do Cheque.

A expressão “Bom Para”, inserida no cheque, visa exprimir a estipulação de comum acordo entre as partes (emitente e credor) para cumprimento da obrigação em data diferente da sua efetiva emissão para apresentação e deve ser respeitada. A data a posteriori há de prevalecer, sob pena de o credor ao descumpri-la estar sujeito a ressarcir o emitente pelos danos a ele causados.

Outro ponto fundamental está no fato de a apresentação do cheque pós-datado ocorrer antes da data pactuada entre as partes envolvidas. Nessa hipótese haverá o dever de indenizar o emitente por danos morais e/ou materiais, desde que comprovados esses últimos.

Patente no caso de cheques pós-datados o dever de ser respeitada a data pactuada entre as partes para que se tenha início o prazo de apresentação do título, 30 dias para mesma praça de pagamento e 60 dias com praças distintas. Assim, o cômputo será a partir do término do prazo para apresentação, sendo a base à data posterior inserida — “Bom Para” — e não a de sua efetiva emissão.

Desse modo, o mais prudente é, não somente levar em consideração a aplicação da lei de modo sistemático, mas também confrontar o caso concreto com a realidade da sociedade, com o intuito de a decisão judicial não se tornar inócua, afastando-se de seu fim maior, qual seja, a busca pela Paz Social. (FREITAS, 2005).

Princípios gerais de direito

Os princípios gerais de direito são “cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente ao ordenamento jurídico” (DINIZ, 2003, p. 458).

Como ensina Jeanneau, os princípios não existem por si só, manifestando-se apenas no ato de aplicação do Direito ao caso concreto. Isto significa que, muitas das vezes, os princípios gerais de direito estão implícitos no ordenamento jurídico, e ao se deparar com uma lacuna no direito o magistrado utiliza-o como instrumento de colmatação, dando-lhe, dessa forma, concretude.

Ferraz Jr. (2003) afirma que os princípios gerais do direito são reminiscência do direito natural como fonte. Segundo ele, “há autores que os identificam com este, outros que os fazem repousar na equidade, enquanto sentimento do justo concreto.[...] De qualquer modo,, ainda que se entenda que possam ser aplicados diretamente na solução de conflitos, trata-se não de normas, mas de princípios” (FERRAZ JR. 2003, p. 247)

Conceitualmente, princípio pode ser definido como “diretriz para a integração de lacunas estabelecida pelo próprio legislador, mas é vago em sua expressão, reveste-se de caráter impreciso, uma vez que o elaborador da norma não diz o que se deve entender por princípio” (DINIZ, 2003, p. 459).

Não obstante muitas vezes encontrarem-se implícitos na ordem jurídica, por vezes é encontrado também de forma expressa. Como exemplo disso, encontra-se o princípio da legalidade, consubstanciado no art. 5º da Constituição da República de 1988, dizendo que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”.

Sua função como meio de integração do Direito vem estabelecida no art. 4º da LICC, e será utilizada quando o uso da analogia e dos costumes não se mostrar a forma mais adequada para a colmatação da lacuna.

A equidade é o corretivo do justo legal. É a exigência de

justiça quando a lei por si só não atende a esse imperativo, ou quando a

aplicação legal se mostra indesejável aos anseios de justiça.

A título exemplificativo, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO indica, como princípios gerais do direito: a) ninguém pode transferir mais direitos do que tem; b) ninguém deve ser condenado sem ser ouvido; c) ninguém pode invocar a própria malícia; d) quem exercita o próprio direito não prejudica a ninguém; e) pacta sunt servanda;