CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

THIAGO HENRIQUE GAONA SCHMUKER

TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ NO INTERREGNO DE

2012 A 2017

CURITIBA 2018

THIAGO HENRIQUE GAONA SCHMUKER

TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA

DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ NO INTERREGNO DE

2012 A 2017

Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito, do Centro Universitário Curitiba. Orientadora: Luciana Pedroso Xavier

CURITIBA 2018

THIAGO HENRIQUE GAONA SCHMUKER

TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ NO INTERREGNO

DE 2012 A 2017

Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Faculdade de Direito de Curitiba, pela Banca Examinadora formada pelos

professores:

Orientador: ____________________________ Prof. Luciana Pedroso Xavier

____________________________ Prof. Membro da Banca

Curitiba, __ de _____________ de 2018.

AGRADECIMENTOS

O presente trabalho é o resultado do apoio e colaboração de várias pessoas, o

que permitiu a pesquisa e elaboração necessária para sua realização. Estas pessoas

merecem ser agradecidas sinceramente.

À Professora Doutora Luciana Pedroso Xavier, pela sábia orientação, que

possibilitou a elaboração e término deste trabalho.

Ao Professor Frederico Glitz, que ministrou disciplina eletiva em que me foi

apresentada a Teoria da Perda de Uma Chance, base para este trabalho.

Ao meu caríssimo amigo Bruno Henrique Olmo de Oliveira, pelo exemplo de

dedicação, disciplina e por sempre auxiliar na vida acadêmica, inclusive na escolha

do tema deste trabalho, e pessoal.

À Daniela Amaral pela amizade e apoio na vida acadêmica.

À Marcia Gaona Marim Schmuker, minha mãe por sempre acreditar em mim e

incentivar neste e em tantos outros trabalhos, não apenas acadêmicos, com palavras

e atitudes.

Aos meus vários colegas e familiares que apoiaram na confecção deste estudo.

Ao Professor Cláudio de Fraga pelas dicas e incentivos.

RESUMO

A responsabilidade civil evoluiu com o decorrer do tempo, bem como com o desenvolvimento do Direito e das relações sociais, de modo que novas formas de reparação de danos foram possíveis, dentre essas a inovadora Teoria da Perda de Uma Chance. Esta, por sua vez, teve origem na jurisprudência francesa, no final do século XIX, sendo que visa indenizar a chance que se perdeu de pleitear algo, ou de evitar um dano. Em relação a referida teoria, a doutrina brasileira por vezes é divergente em relação à sua conceituação e aplicação, o que reflete no modo como ela é utilizada nos tribunais. Todavia, tal teoria é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro e é aceita pelo entendimento majoritário dos tribunais. Em relação à jurisprudência pátria, ao analisar como tem entendido tal teoria na área de concursos, pode-se perceber que a falta da comprovação da seriedade e alta probabilidade da chance tem gerado a negativa no dever de indenizar. Palavras-chave: responsabilidade civil, teoria da perda de uma chance,

jurisprudência e concursos.

ABSTRACT

Civil liability has evolved over time, as well as with the development of law and social relations, so new forms of redress have been possible, among them the groundbreaking Theory of the Loss of a Chance. This, in turn, originated in French jurisprudence, at the end of the nineteenth century, and seeks to indemnify the chance that was lost to plead something, or to avoid harm. In relation to this theory, the Brazilian doctrine is sometimes divergent in relation to its conceptualization and application, which reflects in the way it is used in the courts. However, such a theory is compatible with the Brazilian legal system and is accepted by the majority understanding of the courts. In relation to the jurisprudence of the country, when analyzing how it has understood such a theory in the area of competitions, it can be seen that the lack of proof of the seriousness and high probability of the chance has generated the refusal to pay. Keywords: civil liability, theory of the loss of a chance, jurisprudence and contests.

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

AC - Ação Civil

AgRg - Agravo Regimental

Art - Artigo

CC/02 - Código Civil brasileiro de 2002

CDC - Código de Defesa do Consumidor

CELG - Centrais Elétricas de Energia

CF - Constituição Federal

CPC/15 - Código de Processo Civil de 2015

CPC/73 - Código de Processo Civil de 1973

MEC - Ministério da Educação e Cultura

Min. - Ministro

PMPR - Polícia Militar do Paraná

Rel. - Relator

REsp - Recurso Especial

RJ - Rio de Janeiro

RS - Rio Grande do Sul

SBT - Sistema Brasileiro de Televisão

STF - Supremo Tribunal de Justiça

STJ - Superior Tribunal de Justiça

TJPR - Tribunal de Justiça do Estado do Paraná

TJRS - Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

UEPG - Universidade Estadual de Ponta Grossa

UFPR - Universidade Federal do Paraná

SUMÁRIO

RESUMO..................................................................................................................... 4

ABSTRACT ................................................................................................................. 5

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS ..................................................................... 6

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 8

2 ORIGEM DA PERDA DE UMA CHANCE .............................................................. 10

2.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................. 10

2.1.1 Separação entre Pena e Dever de Indenizar .............................................................. 10

2.1.2 A indenização da Vítima como Fator Mais Importante ................................................ 11

2.2 HISTÓRICO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE (PERTE D’UNE CHANCE)... 13

2.2.1 A Discordância Quanto à Origem da Teoria ................................................................ 13

2.2.2 Questão do Dano e da Culpa ...................................................................................... 16

2.2.2.2 A confusão comum com os lucros cessantes ........................................................... 19

3 ACEITAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO ............................................................................................................ 21

3.1 ACEITAÇÃO PELOS TRIBUNAIS ................................................................................. 21

3.1.1 Aceitação pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro ......................................................... 24

4 CONCEITUAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE .......................... 28

4.1 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NA DOUTRINA ........................................... 28

4.1.1 Quantificação da Chance Perdida ............................................................................... 34

4.1.2 Caso “Show do Milhão” como Modelo na Utilização da Estatística ............................. 36

4.1.3 Porcentagens Variáveis de Probabilidade ................................................................... 39

4.1.4 Corrente Majoritária da Teoria no Brasil ...................................................................... 41

5 ANÁLISE DO MODUS DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ .................. 44

5.1 DELIMITAÇÃO DA ÁREA ESCOLHIDA ......................................................................... 44

5.1.1 Teoria da Perda de Uma Chance Aplicável em Concursos ......................................... 45

5.1.1.1 Análise de casos de perda de uma chance em concursos no TJPR ........................ 47

5.1.1.1.1 Análise da pesquisa realizada ............................................................................... 69

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 71

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 72

8

1 INTRODUÇÃO

Em meados da década passada houve o julgamento do caso conhecido como

“caso Show do Milhão”, em que o seu deslinde se deu com a aplicação da Teoria da

Perda de Uma Chance, que é uma teoria de origem francesa, advinda da

jurisprudência.

No referido caso um programa televisivo de perguntas e respostas conduzido

pelo famoso apresentador Silvio Santos, uma candidata que estava na iminência de

responder à questão que poderia conferir-lhe o prêmio de um milhão de reais

constatou que não havia entre as respostas ofertadas uma correta para a pergunta

feita.

A candidata optou por não responder. Posteriormente ingressou com ação

requerendo indenização pois a pergunta e as respostas foram mal formuladas.

A solução do caso se deu com ganho de causa para a autora, por ter

efetivamente perdido a chance de pleitear ao prêmio máximo.

Este caso é paradigmático por ter recebido solução acertada, mediante

aplicação perfeita da teoria em estudo e além disso contribuiu para a disseminação

da mesma em território nacional.

Dessa difusão houve um “boom” de sua utilização na justiça brasileira e, com

isso é patente observar o modo de sua aplicação pelos tribunais brasileiros. Este é

escopo deste trabalho acadêmico, analisar a aplicação da Teoria da Perda de Uma

Chance, no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no período compreendido entre

2012 e 2017, ou seja, meia década. É sabido que é uma teoria que pode ser aplicada

em várias áreas, então neste trabalho foi escolhida a seara dos concursos, assim

como a do caso paradigma supracitado.

Há uma discussão doutrinária acerca da teoria, o que reflete diretamente no

modo como é utilizada no âmbito dos tribunais, por isso pretende-se neste estudo

vislumbrar qual a corrente doutrinária mais adequada. Disto, à importância na análise

feita neste trabalho, principalmente por influenciar na vida das pessoas, já que nas

decisões judiciais em que é utilizada a teoria, pode ou não haver indenização.

9

Num primeiro momento, neste estudo, analisa-se o desenvolvimento da

responsabilidade civil até se chegar a essas formas de reparação mais modernas,

como a teoria do risco e a Teoria da Perda de Uma Chance.

Depois o objeto deste estudo passa a ser a conceituação da teoria em comento,

dentro da doutrina que se considera a mais acertada.

Para posteriormente analisar a jurisprudência da referida corte de justiça

paranaense na aplicação da teoria em casos de concurso no período de cinco anos.

Para isto, foi feita investigação pelo sítio eletrônico do Tribunal. Colacionando excertos

de ementas e acórdão dos casos estudados.

10

2 ORIGEM DA PERDA DE UMA CHANCE

2.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1.1 Separação entre Pena e Dever de Indenizar

A responsabilidade sempre foi um dos focos das regras de convívio dos povos

desde os tempos mais longínquos. Porém inicialmente a responsabilidade civil e a

responsabilidade penal eram unificadas. Basicamente haviam penas, e não existiam

indenizações, aquelas eram inicialmente impessoais e todo o grupo respondia pelo

ato de um integrante.1 É cabível destacar que nessa fase, segundo Wald, a própria

Bíblia sagrada, foi um avanço ao determinar a responsabilidade pessoal, isto fica

exposto em seu livro ao citar o versículo bíblico Deuteronômio 24:16: “Não morrerão

os pais pelos filhos, nem os filhos pelos pais. Cada uma morrerá pelo seu próprio

pecado.”2

Apenas com o passar do tempo e o desenvolvimento dos ordenamentos

jurídicos houve a separação das responsabilidades sendo a sanção correlata à civil a

indenização e, à penal a pena. Contudo, o caminho para tal desvinculação das

responsabilidades foi longo durante os séculos, pois dependeu da evolução das

sociedades e das normas jurídicas. Como a lei ou princípio de Talião, ou lex talionis,

que permeou todo o Código de Hamurabi, datado de aproximadamente 1772 a.c.3, e

tinha a ideia de igualdade nas penas, o que se revela uma evolução se comparado

com a desproporcionalidade das sanções de outrora. Para Caio Mário Pereira da

Silva, no referido código, por haver a possibilidade de uma pena, na esfera privada

não ser aplicada e ser substituída por uma indenização se tem um início de separação

das responsabilidades. Como fica exposto nas próprias palavras do alhures citado

doutrinador:

1 WALD, Arnoldo; GIANCOLI, Brunno Pandori. Direito Civil Responsabilidade Civil, v. 7. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.37. 2 WALD; GIANCOLI, loc. cit. 3 SANTIAGO, Emerson. Código de Hamurabi. Info Escola. Disponível em: <https://www.infoescola.com/historia/codigo-de-hamurabi/>. Acesso em: 23 ago. 2017.

11

Quando cogita do que é concedido ao particular ofendido, não vê propriamente uma reparação, porém uma pena, em dinheiro, destinada à vítima. À medida, entretanto, que a pena privada perde o caráter de punição, toma corpo a ideia correlata de reparação. A partir de quando a autoridade pública assegura a punição do culpado, “o aspecto civil se dissocia do penal.”4

Após, houve a Lex Aquilia, do direito romano, a qual começou a prever uma

separação menos tênue das responsabilidades civil e penal. Nela os atos ilícitos que

não eram crimes tiveram uma única sanção correspondente, que ainda era uma

punição, mas em dinheiro. Como expõe Carlos Roberto Gonçalves, ao tratar do

assunto: “A Lex Aquilia começou a fazer uma leve distinção: embora a

responsabilidade continuasse sendo penal, a indenização pecuniária passou a ser a

única forma de sanção nos casos de atos lesivos não criminosos.”5

2.1.2 A indenização da Vítima como Fator Mais Importante

Ainda nessa longa jornada de transformação da responsabilidade, no século

XVII, com a Escola do Direito Natural a Lei Aquilia, foi ampliada, e os juristas da época

passaram a vislumbrar que a responsabilidade civil tinha como epicentro a

indenização de um desequilíbrio patrimonial causado por um dano do qual há um

responsável que tem culpa. Nas palavras de Silvio de Salvo Venosa:

Nesse sentido, transferiu-se o enfoque da culpa, como fenômeno centralizador da indenização, para a noção de dano. O direito francês aperfeiçoou as ideias romanas, estabelecendo princípios gerais de responsabilidade civil.6

Posteriormente os elementos essenciais da responsabilidade civil, quais eram,

a culpa e o nexo de causalidade deixaram de ser os mais importantes para que uma

vítima requeresse indenização, pois o dano passou a receber maior atenção. Essa

4 PEREIRA, Caio Mário Silva. Responsabilidade Civil, 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 5. 5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. v. 4. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 41. Disponível em: <https://online.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788502636767/cfi/0>. Acesso em: 27 out. 2017. 6 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil Responsabilidade Civil. v. IV. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 19.

12

mudança se deu porque indenizar a vítima passou a ser mais importante e, isto não

deve ocorrer apenas quando ela consegue demonstrar o nexo causal entre a ação do

agente e o dano.

Surgiu então a responsabilidade civil objetiva, para certos casos apenas. Esta

não extinguiu a responsabilidade civil subjetiva, ambas convivem juntas até hoje, pois

depende do caso concreto para saber qual será aplicada. Exemplo atual da

responsabilidade civil objetiva são os artigos 932 e 933 da Lei 10.406, de janeiro de

20027, o Código Civil brasileiro vigente, que classifica a responsabilidade dos pais

pelos filhos, entre outros casos objetivos de responsabilidade civil.

Mas para que se chegasse a avanços como a maior consideração do dano –

para privilegiar a vítima, facilitando sua indenização –, bem como começar a

vislumbrar danos indenizáveis que não os clássicos é preciso entender o contexto

social e econômico do pós Revolução Francesa e das Revoluções Industriais, pois

estas refletiram na responsabilidade civil – e no Direito como um todo, já que foram

criadas novas situações que careciam de respostas jurídicas inéditas.

O lema da Revolução Francesa, de 1789, foi o ideal: Liberté, Egalité, Fraternité.

Disto, em verdade havia grande interesse da ascendente burguesia nessa liberdade,

para alavancar sua atividade mercantil.

Além disso, posteriormente à esse marco histórico, foi realizado o Código Civil

francês de 1804, o Código Napoleônico, o qual vige até hoje, apesar de ter sido

largamente modificado, sendo atualizado para estar em conformidade com a época

vigente. Mas, o mais importante deste código para a responsabilidade civil é que

estabeleceu, segundo Wald8, “um princípio geral da responsabilidade civil fundado na

culpa”. E para esse mesmo estudioso jurídico isso, localizado nos artigos 1.382 e 1383

do código civil francês, serviu como base para as legislações civis da América Latina

no século XX – fato que adquire importância para o estudo da Teoria da Perda de

Uma Chance em local na América Latina, o que é o caso do presente trabalho.

Posto isso, pode-se inferir que o processo histórico da evolução da

responsabilidade civil está sempre guiado pela necessidade de adequação para tentar

acompanhar as mudanças sociais e com isso atingir seu escopo que é ter serventia

7 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 22 set. 2017. 8 WALD; GIANCOLI, 2011, p. 41.

13

prática, motivo pelo qual deve ser repudiado o estado inerte de institutos jurídicos, não

apenas o da responsabilidade civil, mas de todo o Direito.

Contudo, relativo à responsabilidade civil, Venosa afirma que:

A história da responsabilidade civil na cultura ocidental é exemplo marcante dessa situação absolutamente dinâmica, desde a clássica ideia de culpa ao risco, das modalidades clássicas de indenização para as novas formas como a perda de uma chance e criação de fundos especiais para determinadas espécies de dano, como os danos ecológicos. Todas as novas conquistas jurídicas refletem um desejo permanente de adequação social.9 (grifo nosso)

Dessa constante necessidade de evolução/adequação da responsabilidade

civil para acompanhar a sociedade, há novas vertentes e a perda de uma chance é

mais uma delas, ao lado de lucros cessantes, danos emergentes e ecológicos, dano

estético, dano em ricochete entre outros. Ainda se fala na dimensão preventiva do

dano e em se aplicar o princípio da precaução10, dentro disso os contratos de seguro

e fundos de garantia e a função das agências reguladoras – estas consideradas por

Anderson Schreiber.11

2.2 HISTÓRICO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE (PERTE D’UNE

CHANCE)

2.2.1 A Discordância Quanto à Origem da Teoria

A Teoria da Perda de Uma Chance teve seu primeiro relato na França, na data

de 17/07/1889, na ocasião a Corte de Cassação utilizou a teoria e concedeu vitória a

um litigante que teve suas chances solapadas por um funcionário ministerial

(huissier).12

9 VENOSA, 2016, p. 20. 10 WALD; GIANCOLI, 2011, p. 47. 11 WALD; GIANCOLI, loc. cit. 12 SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 11.

14

Houveram outros casos emblemáticos no Direito estrangeiro como o caso

Chaplin v. Hicks, na Inglaterra, no qual uma participante de um concurso de beleza

teve sua chance perdida, como expõe Peteffi em seu livro tratando da teoria:

No sistema da common law, a primeira aparição da Teoria da Perda de Uma Chance ocorreu em 1911, com o caso inglês Chaplin v. Hicks, cuja autora era uma das 50 finalistas de um concurso de beleza conduzido pelo réu, o qual impediu a autora de participar da fase final do concurso que consistia em uma apresentação perante um júri. As 50 finalistas estavam concorrendo a 12 prêmios distintos. Um dos juízes de apelação argumentou que, diante da “doutrina das probabilidades”, a autora teria vinte e cinco por cento (25%) de chances de ganhar um dos prêmios.13

São identificadas duas correntes doutrinárias quanto à origem da Teoria da

Perda de Uma Chance. Há o entendimento de Rafael Peteffi, que afirma ser o caso

de 17/07/1889, em França, o primeiro caso em que foi aplicada a teoria da

responsabilidade civil pela perda de uma chance, e ainda acrescentam que foi por

construção do tribunal que chances começaram a ser indenizadas. Nas palavras do

próprio autor: “Este é o exemplo mais antigo de utilização do conceito de dano pela

perda de uma chance encontrado na jurisprudência francesa.”14

No mesmo sentido que Peteffi, estão os estudiosos franceses Yves Chartier e

Jacques Boré e Geneviève Viney.15

Já Flávio da Costa Higa e Daniel Amaral Carnaúba entendem de forma diversa

em relação à citada data (17/07/1889), para estes atribuir o pioneirismo no uso da

teoria, ao caso citado, é um equívoco que tem sido disseminado erroneamente, pois

entendem que na verdade se trata do julgamento – do caso da referida data, que de

fato ocorreu – de um caso em que poderia ter sido utilizada a perda de uma chance

para se obter uma solução mais acertada da lide, isto de acordo com o entendimento

dos irmãos Mazeaud.

13 SILVA, 2013, p. 11. 14 SILVA, loc. cit. 15 ‘’Ce mouvement, commencé à la fin du sìecle dernier, n'a cessé de s'amplifier. L'exemple le plus ancient est fourni par un arrêt du 17 Julliet 1889 qui a accepté d'indemniser la perte, provoquée par la faute d'un officier ministériel, de la possibilité de poursuivre mune procédure et, par conséquent de gagner un procés. Or, depuis cet arrêt , la Cour de cassation a eu fréquentment l'occasion d'appreouver ces condamnations pronoscées sur ce fondement , notamment contre des auxiliaires de justice (avocats ou avoués).’’ (VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. Les conditions de la responsabilité. 3. ed. Paris: L.G.D.J, 2006. p. 91).

15

Higa citou, em seu livro sobre a perda de uma chance, outros autores, quais

sejam Planiol, Ripert e Esmein, que assim como os Mazeaud tinham se utilizado de

casos reais para sugerir soluções mais corretas. O que fica claro nas palavras do

próprio autor:

Em suma, o que os juristas fizeram em suas respectivas obras foi a mencionar que os casos poderiam ter sido solucionados de uma maneira mais justa, caso tivessem sido reparadas as chances perdidas.16

Ocorre que para Higa, os citados estudiosos franceses e Rafael Peteffi,

entenderam ter sido utilizada a teoria no caso de 1889, porém isso não apenas não

ocorreu, como não seria possível, pois a repartição da corte de cassação francesa

responsável pelo recurso não tinha competência para dar provimento à demanda. Nas

palavras de Higa:

Portanto, a Chambre de Requêtes não poderia ter determinado o pagamento de indenização pela perda de uma chance, diante da restrição de sua competência. Poderia, entretanto, ter rejeitado um recurso contra uma decisão que concedera indenização em tais moldes, por entendê-lo carecedor de fundamento, como deveras o fez em diversas oportunidades.17

Higa, entende que a própria justiça francesa da época do julgado de 1889 não

só não era adepta da Teoria da Perda de Uma Chance como exigia que o dano fosse

demonstrado pela vítima para pleitear indenização. O que fica mais claro nas palavras

do referido autor:

[...] a França do final do século XIX era totalmente refratária à reparação das chances perdidas, já que aplicava, sempre, as regras mais estritas de reparação da responsabilidade civil, exigindo, invariavelmente, a prova da certeza do dano (resultado final favorável frustrado), o que, por obvio, redundava na rejeição dos pleitos dessa estirpe.18

16 HIGA, Flávio da Costa. Responsabilidade civil: a perda de uma chance no direito do trabalho. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.19. 17 Ibid., p.18. 18 Ibid., p.15.

16

Posto isso, nota-se que não há unanimidade quanto à origem da teoria da

responsabilidade civil pela perda de uma chance, em relação ao caso da Chambre de

Requêtes, de 1889, mas há maior concordância em relação ao entendimento da teoria

ter sido fruto da atividade da jurisprudência francesa.

Contudo, há ainda outros autores que entendem o caso Chaplin v. Hicks, de

1911, o primeiro julgado da teoria. É a posição de Naara Tarradt Rocha Wanderley,

em artigo publicado em 2012.19

Segundo esta autora, a teoria chegou ao Brasil no ano de 1990, numa palestra

ministrada por François Chabas.20

Há ainda quem diga ter sido estudada primeiro pela doutrina italiana na década

de 1940, por Giovanni Pacchioni, como é a posição de Thiago Chaves de Melo e de

Priscilla Amaral, em artigo publicado no sítio eletrônico de conteúdo jurídico Conjur.21

Quanto à essa questão Savi, é contrário, pois apesar de reconhecer os estudos

doutrinários do referido autor italiano na década de 1940, assevera que teve doutrina

francesa anterior.22

2.2.2 Questão do Dano e da Culpa

Para que se chegasse ao nível de sofisticação na responsabilidade civil para

que fosse possível a indenização de chances perdidas, foi um longo e custoso

19 WANDERLEY, Naara Tarradt Rocha. A perda de uma chance como uma nova espécie de dano indenizável. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 107, dez 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12303&revista_caderno=7>. Acesso em 10 out 2017. 20 “No nosso país a teoria da perda de chance chegou em 1990, através de uma Conferência no Rio Grande do Sul, do professor François Chabas, que é um grande estudioso Francês deste instituto.” (WANDERLEY, loc. cit.). 21 “Doutrinariamente, a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance foi estudada pela vez primeira, na década de 40, na Itália, quando Giovani Pacchioni tratou do assunto na obra Diritto Civile Italiano, reportando-se aos casos trazidos pela doutrina francesa.” (MELO, Thiago Chaves de; AMARAL, Priscilla. Perda de uma chance ganha espaço nos tribunais. Consultor Jurídico. São Paulo, mar. 2014. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-mar-24/responsabilidade-perda-chance-ganha-espaco-tribunais>. Acesso em: 07 nov. 2017). 22 “A problemática da responsabilidade civil por perda de uma chance foi objeto de estudo, na Itália em 1940, por Giovanni Pacchioni, professor da Università di Milano, em sua clássica obra intitulada Diritto civile italiano. Ao tratar no capítulo 7 das formas do ressarcimento dos danos, Pacchionni, partindo de alguns exemplos clássicos de responsabilidade civil por perda de uma chance citados pela doutrina francesa, indagava o que ocorrería nos casos em que alguém, mediante conduta culposa, fizesse com que outra pessoa ficasse privada de possibilidade de lucro.’’ (SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2009. p.7).

17

caminho, pois foi necessário superar o paradigma da culpa como pedra de toque da

responsabilidade civil e junto à ela o nexo de causalidade, estes dois elementos

compondo um binômio que, para muitos estudiosos mais antigos da responsabilidade

civil e alguns atuais, seria extremamente necessário para ser possível que uma vítima

de um ilícito civil pleiteasse indenização civil.

A demonstração da culpa e do nexo de causalidade que eram segundo

Anderson Schreiber filtros tradicionais da reparação e, que estão em erosão

atualmente. Nas palavras do referido autor:

[...] o estágio atual da responsabilidade civil pode justamente ser descrito como um momento de erosão dos filtros tradicionais da reparação, isto é, de relativa perda de importância da prova da culpa e da prova do nexo causal como obstáculos ao ressarcimento dos danos na dinâmica das ações de ressarcimento.23

A culpa como elemento central da responsabilidade civil se deu por

interferência do Direito canônico que incutiu na noção de culpa a ideia de moral, sendo

assim a culpa era um excesso de liberdade, era a noção subjetiva, e até psicológica

da culpa. Isto, segundo Schreiber, influenciou o conceito de culpa dos juristas

modernos. Porém atualmente a culpa se reveste de um caráter mais objetivo. E

segundo Schreiber, a culpa no seu modo clássico era um empecilho à concretização

da indenização, nas palavras deste jurista:

A associação da conotação psicológica da culpa com uma rigorosa exigência de sua demonstração conduziu, gradativamente, à modelagem jurisprudencial e doutrinária de um obstáculo verdadeiramente sólido para a reparação dos danos.24

Desta dificuldade, tanto para juízes quanto para vítimas, em provar a culpa

rendeu ser chamada a situação de prova diabólica, pois era um imbróglio. O que ficou

ainda mais complicado com o advento de novas tecnologias e a expansão da

industrialização, pois disto resultava acidentes de trabalho com maquinários e

23 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: Da Erosão dos Filtros da Reparação à Diluição dos Danos. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p.11-12. 24 Ibid., p.16.

18

automobilísticos. E provar a culpa era tarefa quase impossível, por isso a culpa foi

retirada do pedestal, para que algumas técnicas jurídicas fossem utilizadas para tentar

solucionar esta celeuma. Nas palavras de Alvino Lima, citado no livro de Schreiber:

Vários foram os processos técnicos postos em jogo para atender à praticabilidade da responsabilidade: admissão fácil da existência da culpa pela aplicação da teoria do abuso do direito e da culpa negativa; o reconhecimento de presunções de culpa; a aceitação da teoria do risco; a transformação da responsabilidade aquiliana em contratual.25 (grifo nosso)

De acordo com Anderson Schreiber, a teoria do risco foi a mais revolucionária

daquelas técnicas citadas. Pois concedeu resposta bastante para o problema em voga

da exigência exacerbada da comprovação da culpa. A teoria do risco, que teve início

na doutrina francesa de Saleilles e Josserand, tinha como escopo atribuir à atividade

o risco e disso a responsabilidade objetiva de quem exerce a atividade em caso de

haver alguma vítima de um dano provocado em razão da atividade. E assim se

resolveu, a priori, o problema. Sobre a teoria do risco é cabível visitar a obra de Nelson

Rosenvald sobre as funções da responsabilidade civil:

Somente ao fim do século XIX surge uma reação jurídica aos riscos concretos da sociedade industrial. A imediatez da miséria é confrontada pela teoria do risco, desenvolvida em França por SALEILLES e JOSSERAND, concretizando um clamor por igualdade material e solidariedade – como mitigação de carências – que propicia em certos casos uma libertação da responsabilidade civil do fundamento moral da culpa, deferindo-lhe um significado ético de compromisso do Estado com a proteção de vítimas pela simples afirmação de uma relação de causalidade entre o risco inerente a uma atividade e os danos por ela desferidos. Chancela-se a liberdade de atuação, mas lhe imputa-se objetivamente a obrigação de indenizar pelos eventos lesivos.26

25 SCHREIBER, 2015, p.18. 26 ROSENVALD, Nelson. As Funções da Responsabilidade Civil: A Reparação e a Pena Civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p.9.

19

2.2.2.1 Teoria do risco como exemplo de evolução análoga à teoria da perda de uma chance

No Brasil a teoria do risco foi aceita, embora de forma tímida pelo Código Civil

de 1916, porém teve maior aceitabilidade em leis especiais, como a Lei de Estradas

de Ferro (Decreto nº 2.681/12) – que foi a primeira – e o Código Brasileiro de

Aeronáutica (Lei nº 7.565/86), segundo Schreiber27, entre outros dispositivos legais.

Houve aceitação ainda maior na Constituição vigente e o Código de Defesa do

Consumidor e principalmente no Código Civil de 2002, este que abarcou largamente

a teoria do risco, inclusive instituindo uma cláusula geral, no artigo 92728, do risco

como regra em detrimento da culpa.

Toda essa evolução histórico-jurídica adquire importância em relação à teoria

da responsabilidade civil da perda de uma chance por esta ser considerada ainda hoje

como um instituto recente e sofisticado da responsabilidade civil e, justamente por isso

necessita ser melhor trabalhada no âmbito dos tribunais. Quanto a doutrina que trata

da temática, embora não seja extremamente vasta em terras tupiniquins, há boas

obras sobre a teoria. O importante é compreender que os avanços na Teoria da Perda

de Uma Chance, são paulatinos, assim como para foi para a teoria do risco e para a

mudança no entendimento sobre a culpa.

2.2.2.2 A confusão comum com os lucros cessantes

Em relação ao trabalho da doutrina brasileira acerca da Teoria da Perda de

Uma Chance, tem se mostrado um norte para a aplicação do instituto. Porém a

jurisprudência pátria, assim como a própria doutrina, não é unânime quanto à

reparação por chances perdidas.

Há decisões e entendimentos doutrinários conflitantes, que não admitem o uso

desta modalidade de dano indenizável ou ainda que embora admitam, o fazem de

27 SCHREIBER, 2015, p.20. 28 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 22 set. 2017.

20

modo a confundi-la com outros institutos da responsabilidade civil, dado este fato é

cabível delinear melhor o conceito da Teoria da Perda de Uma Chance comparando-

a com estes institutos para facilitar a sua diferenciação.

A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance é autônoma em

relação à outros institutos da responsabilidade civil, como por exemplo, se difere dos

lucros cessantes por este serem aferidos com base no que já acontecia no passado

para quantificar o prejuízo e, portanto, o montante a ser fixado a título de indenização,

o exemplo corriqueiro na jurisprudência29 é no caso da colisão entre um veículo e um

táxi, este sendo vítima pode requerer reparação por lucros cessantes usando como

base a média do que percebia pelas corridas que realizava, levando em consideração

o tempo em que a viatura estará em conserto e, portanto inutilizável. Já na perda da

chance o que se perde é a chance de pleitear algo – chamado por alguns de bem final

– e o que é indenizável é a frustração da possibilidade de alcançar determinado fim,

este último não é indenizado, pois não se sabe se teria de fato obtido êxito.

29 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (8. Câmara Cível). Apelação cível. Ação indenizatória. Acidente de trânsito. Responsabilidade civil da ré. Configurada. Autor. Motorista de taxi. Atividade profissional paralisada durante o período de conserto do veículo. Comprovado. Lucros cessantes. Devidos. Remuneração diária comprovada através de declaração do sindicato. Ausência de provas em contrário. Indenização que deve considerar o valor líquido dos rendimentos diários e a totalidade dos dias em que o veículo ficou parado para reparo. Danos morais. Interrupção dos rendimentos que levou a inadimplência do taxista perante várias empresas. Inscrição de seu nome em cadastros restritivos ao crédito. Ocorrência. Existência de nexo de causalidade entre o acidente e a interrupção de renda em razão da paralisação da atividade profissional. Verificado. Abalo moral. Demonstrado. Indenização fixada. Quantum. Critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Observados. Responsabilidade da seguradora ré. Limitada ao valor do capital segurado. Ônus sucumbenciais. Redistribuídos. Sentença reformada. Apelo parcialmente provido. Apelação Cível nº 0019393-38.2016.8.16.0030. Relator: Vicente Del Prete Misurelli. Lex: jurisprudência do TJPR, Foz do Iguaçu, nov. 2017.

21

3 ACEITAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 ACEITAÇÃO PELOS TRIBUNAIS

Como acima explanado, a Teoria da Perda de Uma Chance se desenvolveu

primeiramente no ambiente francês nas últimas décadas do século XIX, e com maior

exploração de sua utilidade prática por volta dos anos 1960, com os casos envolvendo

questões médicas ou de possibilidade de cura. Diante da sua importância, passou a

ser utilizada em outros países, como na Itália e Estados Unidos da América, como já

exposto. E o Brasil não ficou de fora da utilização da Teoria da Perda de Uma Chance,

apesar de ter colocado em prática tardiamente.

Nesse sentido, a primeira decisão de que se tem notícia em nosso país data de

19/06/1990, e foi proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, corte que é

conhecida no meio jurídico pátrio por suas inovações, como foi ao ser pioneira em

utilizar tal teoria, que até aquele momento não tinha sido explorada por outros tribunais

brasileiros.

Este caso tratava de erro médico, em que foi reconhecida a culpa de um

cirurgião que ao errar em procedimento oftalmológico causou danos ao seu paciente

e a Teoria da Perda de Uma Chance foi utilizada. Como pode ser observado ao visitar

a ementa do julgado, abaixo exposta:

RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CIRURGIA SELETIVA PARA CORREÇÃO DE MIOPIA, RESULTANDO NÉVOA NO OLHO OPERADO E HIPERMETROPIA. RESPONSABILIDADE RECONHECIDA, APESAR DE NAO SE TRATAR, NO CASO, DE OBRIGACAO DE RESULTADO E DE INDENIZACAO POR PERDA DE UMA CHANCE.30

Logo após, da mesma corte sobreveio a segunda decisão, datada em

29/08/1991. O caso versava sobre a responsabilidade civil de um advogado que havia

agido com negligência por não ter informado sua cliente do extravio dos autos do

30 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (5. Câmara Cível). Apelação Cível nº 589069996. Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Lex: jurisprudência do TJRS, Rio Grande do Sul, jun. 1990.

22

processo, nem tentou restaurar esses autos, e que, portanto, foi condenado a

indenizá-la pela perda da oportunidade. É o que se pode inferir ao ler a ementa do

caso, abaixo exposta:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. Age com negligência o mandatário que sabe do extravio dos autos do processo judicial e não comunica o fato à sua cliente nem trata de restaurá-los, devendo indenizar à mandante pela perda da chance.31

Mais tarde a Teoria da Perda de Uma Chance começou, silenciosamente e

vagarosamente, a ganhar destaque por ser aplicada nos tribunais, porém ainda era

pouquíssimo debatida pela doutrina pátria. Como pode-se inferir ao ler as palavras de

Gondim:

A doutrina permaneceu dissociada da evolução jurisprudencial neste tema e pouco se preocupou com a matéria, existindo parcas linhas nos manuais de responsabilidade civil sobre o assunto; foram nos últimos quatro anos que surgiram livros específicos sobre o tema.32

Levando em consideração que a obra acima citada foi escrita em 2010, e que

nos quatro anos antes de que fala a autora se encontrava no ano de 2006. Esta

pontuação temporal é relevante, pois segundo a própria autora nesta mesma obra

citada, ela escolheu trabalhar com casos julgados em sua maioria a partir de 2006,

pois no Brasil foi com o caso do “Show do Milhão”– que mais a frente, neste trabalho

será melhor explanado –, de 2005, que a teoria recebeu mais visibilidade e

aplicabilidade, em todo o país, mas principalmente pelos Tribunais do Rio Grande do

Sul, do Rio de Janeiro e do Paraná.33 Isto pode ser facilmente confirmado ao se visitar

os sítios eletrônicos desses tribunais buscando pela jurisprudência relativa à perda de

oportunidade e, observando as datas dos julgamentos.

31 BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (5. Câmara Cível). Apelação Cível nº 591064837. Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Lex: jurisprudência do TJRS, Rio Grande do Sul, ago. 1991. 32 GONDIM, Glenda Gonçalves. A reparação na Teoria da Perda de Uma Chance. 188 f. Tese (Mestrado em Direito), Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2010. p. 52-53. 33 “Com o caso conhecido como “Show do Milhão”, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n.º 788.459/BA, em caso que se discutia o equivocado questionamento elaborado em programa de perguntas e respostas (Show do Milhão), a teoria ganhou notoriedade. E, por isso esse estudo trabalha em sua maioria com julgados a partir do ano de 2006, dos Tribunais de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Estado do Paraná e Estado do Rio de Janeiro.” (GONDIM, loc. cit.).

23

No Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o primeiro caso foi de 1990, como

já dito anteriormente, mas até o ano de 2007, houvera apenas outros sete julgamentos

envolvendo o caso. A partir de 2007, houve um aumento vertiginoso, somando nesta

corte 245 julgados envolvendo a Teoria da Perda de Uma Chance apenas no referido

ano.

Já no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a situação é similar ao TJRS,

pois o volume de processos envolvendo a perda de chance teve aumento da mesma

forma em data próxima, o boom volumétrico ocorreu a partir de 2005, e ainda no ano

de 2017, um pouco mais de uma década após o grande aumento de volume há vários

julgados versando sobre a teoria. Sendo que o primeiro caso julgado no TJPR, ocorreu

em 1996, com o caso da ementa abaixo acostada:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E APELAÇÕES INTERPOSTAS FORA DO PRAZO LEGAL - DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE DILIGÊNCIA - PERDA DE PRAZOS - NÃO CONHECIMENTOS DOS RECURSOS - DANO - EXISTÊNCIA - FORMA DE LIQUIDAÇÃO - AÇÃO PROCEDENTE. O advogado tem o dever de manifestar recurso ordinário "oportuno tempore", respondendo por sua interposição intempestiva. A perda de prazo, como ensina Jose Aguiar Dias, "constitui erro grave, a respeito do qual não e possível escusa, uma vez que os prazos são de direito expresso e nao se tolera que o advogado o ignore" ("Da Responsabilidade Civil", vol. 1, p. 348, Forense - 1987 - 8a. edição". O prejuízo da parte consiste na perda da possibilidade de ver apreciado o mérito da causa na instância superior. Não se configurando qualquer causa de exclusão de responsabilidade civil do advogado, impõe-se a procedência do pedido indenizatório, com fixação da indenização através de arbitramento em liquidação de sentença, levando-se em conta que o dano corresponde apenas a perda de uma chance.34

Já no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, há segundo consulta em seu site

oitenta e seis casos envolvendo a perda de uma chance nos anos de 2016 e 2017.35

Atualmente, a teoria está sendo amplamente aplicada, o que possibilita

encontrar decisões sobre o tema em todos os tribunais de justiça do Brasil.

34 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (5. Câmara Cível). Apelação Cível nº 45988-1. Relator: Carlos Hoffmann. Lex: jurisprudência do TJPR, Peabiru, mar. 1996. 35 Informação extraída do sítio do Tribunal do Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www4.tjrj.jus.br/EJURIS/ProcessarConsJuris.aspx?PageSeq=1&Version=1.0.3.50>. Acesso em: 06 nov. 2017.

24

3.1.1 Aceitação pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro

Quanto à legislação pátria, não há dispositivo legal que verse diretamente

sobre a aceitação da Teoria da Perda de Uma Chance. Porém como a própria teoria

é fruto da atividade dos tribunais ao julgar, ou seja, da jurisprudência– estrangeira

neste caso–, é comum que sua inserção na legislação demore. Mas apesar da

omissão legal em ralação à teoria em apreço, há ampla aceitação jurisprudencial

nacional, e também há compatibilidade da Teoria da Perda de Uma Chance com as

leis brasileiras. Isto pode ser averiguado ao se observar alguns artigos do Código Civil

vigente que versam sobre responsabilidade civil de uma forma mais geral, como é o

caso dos artigos 186, 402, 927 (tido como cláusula geral de reparação por ilícito civil),

e artigos 948 e 94936, todos do mesmo codex.37 Há ainda o Enunciado nº 444, da V

Jornada de Direito Civil, de redação:

A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.38

O enunciado em apreço, tem coincidentemente como coordenador-geral o

mesmo ministro que atuou como relator na primeira lide na Teoria da Perda de Uma

Chance no Brasil, o Desembargador Ruy Rosado de Aguiar, do Tribunal de Justiça do

Rio Grande do Sul.

36 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 22 set. 2017. 37 BASTOS, Marina Candini, A responsabilidade civil decorrente da perda de uma chance: um estudo comparativo entre o direito português e o brasileiro. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 107, dez 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12301>. Acesso em: 06 nov. 2017. 38 BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 444. V Jornada de Direito Civil. Lex: enunciado da JF.

25

O Enunciado nº 44439, teve como referência legislativa o, acima citado, art. 927

da Lei 10.406/2002 - Código Civil40.

Como já dito anteriormente o art. 927 CC/0241, é considerado cláusula geral de

reparação civil, e são tanto seu caput quanto seu parágrafo único integralmente

compatíveis com a teoria em estudo. Isto pode ser observado ao se visitar as palavras

de Higa:

Portanto, a cláusula geral de ato ilícito (CC, art. 186), com a sua consequente repercussão na obrigação de indenizar (CC, art. 927), constitui fundamento suficiente ao acolhimento da teoria da indenização pelas chances perdidas. Corroborando tal entendimento, assevera Dallegrave que “não há como negar que a indenização pela perda de uma chance decorre da aplicação pura dos elementos da responsabilidade civil, quais sejam, o dano, o ato culposo e o nexo causal. Logo, os fundamentos legais são aqueles oriundos dos arts. 186 e 927 do Código Civil”.42

Para reforçar a aceitação doutrinária acerca da reparação por perda de

chances e o Código Civil vigente, Savi entende ser totalmente compatível com os arts.

948 e 94943:

Conforme se verifica da redação dos dispositivos acima transcritos, não há ao nosso sentir, no Código Civil Brasileiro em vigor, qualquer entrave à indenização das chances perdidas. Pelo contrário, uma interpretação sistemática das regras sobre responsabilidade civil traçadas pelo legislador pátrio nos leva a acreditar que as chances perdidas, desde que sérias, deverão ser sempre indenizadas quando restar provado o nexo de causal entre a atitude do ofensor a perda da chance.44

39 BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 444. V Jornada de Direito Civil. Lex: enunciado da JF. 40 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 22 set. 2017. 41 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 22 set. 2017. 42 HIGA, 2012, p.113. 43 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 22 set. 2017. 44 SAVI, 2009, p.96.

26

Ademais, o art. 944 do CC/02, parece estar totalmente em concordância com

a Teoria da Perda de Uma Chance, pois a redação de seu caput - “Art. 944. A

indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva

desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir,

equitativamente, a indenização.”45 - pode-se relacionar ao requisito da teoria, de a

indenização devida, ser pela chance perdida e não pela integralidade do dano, o que

coaduna perfeitamente com a modalidade clássica. E em relação ao parágrafo único,

parece se amoldar perfeitamente à modalidade da causalidade parcial na teoria.

Ainda no assunto da aceitação da responsabilidade civil por perda de

oportunidade46, o STJ tem onze informativos tratando dessa possibilidade de

reparação civil.47 Sendo o informativo nº 549 o último realizado e data de 2014. O

informativo nº 549 tem a seguinte redação:

DIREITO CIVIL. APLICABILIDADE DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO CASO DE DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. Tem direito a ser indenizada, com base na Teoria da Perda de Uma Chance, a criança que, em razão da ausência do preposto da empresa contratada por seus pais para coletar o material no momento do parto, não teve recolhidas as células-tronco embrionárias. No caso, a criança teve frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se eventualmente fosse preciso, fazer uso delas em tratamento de saúde. Não se está diante de situação de dano hipotético - o que não renderia ensejo a indenização - mas de caso claro de aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance, desenvolvida na França (la perte d'une chance) e denominada na Inglaterra de loss-of-a-chance. No caso, a responsabilidade é por perda de uma chance por serem as células-tronco, cuja retirada do cordão umbilical deve ocorrer no momento do parto, o grande trunfo da medicina moderna para o tratamento de inúmeras patologias consideradas incuráveis. É possível que o dano final nunca venha a se implementar, bastando que a pessoa recém-nascida seja plenamente saudável, nunca desenvolvendo qualquer doença tratável com a utilização das células-tronco retiradas do seu cordão umbilical. O certo, porém, é que perdeu, definitivamente, a chance de prevenir o tratamento dessas patologias. Essa chance perdida é, portanto, o objeto da indenização.48

45 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 07 nov. 2017. 46 “O termo chance utilizado pelos franceses significa, em sentido jurídico, a probabilidade de obter um lucro ou de evitar uma perda. No vernáculo, a melhor tradução para o termo chance seria, em nosso sentir, oportunidade. Contudo por estar consagrada tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, utilizaremos, ao longo do livro, a expressão perda de uma chance, não obstante entendermos mais técnico e condizente com o idioma a expressão perda de uma oportunidade.” (SAVI, 2009, p.3). 47 Informação extraída do sítio do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/jurisprudencia/externo/informativo/?aplicacao=informativo.ea&acao=pesquisar&livre=perda+de+uma+chance&refinar=S.DISP.&&b=INFJ&p=true&t=&l=10&i=10>. Acesso em: 07 nov. 2017. 48 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.291.247. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Lex: informativo nº 549 do STJ, Rio de Janeiro, ago. 2014.

27

Ainda no tocante à aceitabilidade da Teoria da Perte d’une chance, o XXIII

Exame da Ordem do Advogados do Brasil na sua segunda fase, aplicado na data de

17/09/2017, no caderno relativo à matéria de Direito Civil, mais precisamente na prova

prático-profissional trouxe questão em que a teoria compunha parte da solução

utilizada pelo juízo a quo sentenciar um caso.49 E perguntava-se qual era o recurso

cabível para a referida sentença. No gabarito, a resposta em que o participante da

prova deveria fazer era um recurso de apelação e, no tocante à perda de uma chance,

deveria argumentar alegando que o juízo a quo havia aplicado a Teoria da Perda de

Uma Chance erroneamente, pois faltavam alguns requisitos para caracterizar a perda

da chance e a decisão estava em desacordo com a jurisprudência e a doutrina.50

49 “Inconformado, Ricardo ingressa com ação indenizatória em face de Luiz menos de um mês após o ocorrido, pretendendo perdas e danos pelo inadimplemento do contrato de transporte e indenização pela perda de uma chance de participar do concurso.” (XXIII Exame De Ordem Unificado, Prova Prático-Profissional de Direito Civil, set. 2017. Disponível em: <https://dpmzos25m8ivg.cloudfront.net/626/687236_XXIII%20Exame%20Civil%20-%20SEGUNDA%20FASE.pdf>. Acesso em 10 nov. 2017). 50 “[...] iii) Nos moldes de seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, a figura da perda de uma chance exige, para a sua configuração, que exista a probabilidade séria e real de obtenção de um benefício, o que não restou demonstrado no presente caso, tendo em vista que não havia certeza mínima sequer quanto à participação de Ricardo do concurso televisivo.” (XXIII Exame De Ordem Unificado, Gabarito da Prova Prático-Profissional de Direito Civil. Disponível em: <https://dpmzos25m8ivg.cloudfront.net/626/148022_GABARITO%20COMPLETO%20-%20DIREITO%20CIVIL.pdf>. Acesso em 10 nov. 2017.

28

4 CONCEITUAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

4.1 A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NA DOUTRINA

A maioria da doutrina entende ser a perda de uma chance a extinção da

possibilidade da vítima de auferir a vantagem final desejada por uma ação ou omissão

de alguém que interrompe o processo aleatório no qual a vítima se encontrava. Há

sempre a marca da incerteza de saber se a vítima conseguiria obter o bem final que

pretendia, pois além da conduta do agente que culminou na perda de sua chance

poderia haver interferência de outra causa que a fizesse perder a chance de pleitear

a vantagem final, interrompendo também o referido processo em que se encontrava.

Para Sérgio Savi, a chance é uma incógnita:

[...] a chance implica necessariamente em uma incógnita – um determinado evento poderia se produzir (as vitórias na corrida de cavalos e na ação judicial, por exemplo), mas a sua ocorrência não é passível de demonstração. Um determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos que poderiam dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo que não é mais possível descobrir se o resultado útil esperado teria ou não se realizado [...].51

Outra característica da Teoria da Perda de Uma Chance é que a perda é da

chance e não da vantagem final pretendida, nas palavras de Rafael Peteffi da Silva,

“dano final”, por isto ser indenizável apenas o valor da chance que se perdeu. Nas

palavras de referido autor ao citar Yves Chartier:

A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma probabilidade de um evento favorável. Esta probabilidade pode ser estatisticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza.52

51 SAVI, 2009, p. 101. 52 SILVA, 2013, p.14.

29

Há ainda a característica da teoria, de a chance necessariamente ser séria e

real, não podendo ser apenas mera imaginação ou a possibilidade de obter êxito ser

infrutífera ou nula.

Necessita-se que o dano/prejuízo causado extinga as possibilidades de

obtenção do bem final, não podendo ser o chamado dano hipotético, este que não é

indenizável.

Segundo Higa53, no Brasil há duas linhas de pensamento da Teoria da Perda

de Uma Chance, a de Fernando de Noronha e a de Rafael Peteffi da Silva. Na

classificação deste último há dois modos de entender a perda de uma chance, uma

delas é pela teoria clássica da perda de uma chance, na qual há o caráter autônomo

das chances, como pode-se verificar na citação abaixo:

[...] observou-se que a teoria clássica desse instituto confere um caráter autônomo às chances perdidas. Essa referida autonomia serviria para separar definitivamente o dano representado pela paralisação do processo aleatório no qual se encontra a vítima (chance perdida) do prejuízo representado pela perda da vantagem esperada, que também se denominou dano final. A vantagem esperada seria o benefício que a vítima poderia auferir se o processo aleatório fosse até o seu final e resultasse em algo positivo. Desse modo, a paralisação do processo aleatório seria suficiente para respaldar a ação de indenização, pois as chances que a vítima detinha nesse momento poderiam ter aferição pecuniária,54

Essa dupla linha de pensamento dita por Higa fica ratificada na obra de Rafael

Peteffi da Silva:

Diante do exposto, continua-se a esposar a posição aqui apresentada sobre a sistematização da Teoria da Perda de Uma Chance no sentido de existirem duas modalidades: a primeira utilizando um tipo de dano autônomo, representado pelas chances perdidas, e a segunda embasada na causalidade parcial que a conduta do réu apresenta em relação ao dano final.55

Tal posição é aceita também por Sérgio Savi56, na segunda edição do seu livro

tratando da teoria, no qual preferiu abordar apenas da teoria clássica, pois entende

53 HIGA, 2012, p. 166. 54 SILVA, 2013, p.19-20. 55 Ibid., p.110. 56 SAVI, 2009, p. 5.

30

ser a segunda modalidade da perda de uma chance, a da causalidade parcial,

aplicável a casos de responsabilidade civil médica, de cura e de sobrevivência.

A modalidade da causalidade parcial é defendida pela autora francesa

Geneviève Viney, como relata Silva:

A utilização dessa presunção causal é defendida por Geneviève Viney em casos de responsabilidade pela perda de uma chance na área médica, fazendo com que os requisitos da causalidade clássica sejam amenizados e permitam, dessa maneira, a própria reparação do dano final.57

E como pode ser visto ao visitar a obra de Viney58, que diz ter começado a ser

aceita pelos tribunais nos anos de 1960, devido à responsabilidade dos médicos e,

que há nesta, a questão da dificuldade de se provar a causalidade em casos médicos

e então os tribunais recorrem à essa modalidade de causalidade parcial, o que

possibilita conceder compensação, mesmo que parcial, à vítima, que para esta é de

grande utilidade. Diz, ainda, que essa modalidade apesar de ser alvo de críticas é

comumente aplicada pelas vias judicial e administrativa.

Tratando da aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance na seara médica, e

utilizando a causalidade parcial, a autora Grácia Cristina Moreira do Rosário59 diz “No

campo médico, a perda da chance de cura abala a causalidade. Esse nexo causal

mitigado gera indenização diminuta, ligado à percentagem da chance perdida.”

E segundo Da Silva, parte da jurisprudência norte americana, como Bryson B. Moore, utilizou-se do “fator substancial” para que fosse possível a reparação do dano final por perda de uma chance na seara médica. E

57 SILVA, 2013, p. 20. 58 ‘’Cependant l'hypothèse qui a donné lieu aux applications les plus nombreuses est incontestablement celle de la (perte d'une chance de guérison ou de survie) qui a été admise à partir du milieu des années 1960 principalement à propos de la responsabilité des médecins et des établissements de soins. Cette jurisprudence sera examinée plus complètement à propos de l'étude de la causalité car généralement c'est afin de pallier les difficultés de la preuve de la causalité - particulièrement graves en matière de responsabilité médicale - que le tribunaux ont eu recours à cette notion de ( perte d'une chance) qui permet d'octroyer une indemnisation, certe partielle, mais tout de même fort utile à la victime. En effet la faute médicale, même s'il n'est pas certain qu'elle est la cause unique de l'état actuel du patient, a, à tout le moins, compromis chances d'amélioration de cet état. Pourtant cette jurisprudence a fait l'objet de vives critiques et on a pu croire un moment qu'elle allait être abandonnée, mais finalement elle est maintenue et elle aujourd'hui très couramment appliquée non seulement par les juridictions judiciaires, mais aussi par les juridictions administratives.’’ (VINEY; JOURDAIN, 2006, p.94). 59 ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira do. A Perda de Uma Chance na Responsabilidade Civil Médica. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. p. 148.

31

vislumbra outra corrente de utilização da perda de uma chance que não aceita a modalidade de dano autônomo, mas admite apenas a possibilidade da causalidade parcial.60

Essa última corrente, segundo Rafael Peteffi da Silva61, não reconhece a perda

da chance como um dano autônomo e afirma somente ser possível indenizar por

chance perdida utilizando a causalidade parcial. Esta corrente é capitaneada por

Jacques Boré e John Makdisi.

Higa diz, em excelente explicação, que segundo Peteffi o traço contrastivo

entre a teoria clássica e a da modalidade causalidade parcial nas perdas de chances:

[...] “perda de uma chance clássica”, o processo aleatório em que se encontra a vítima é interrompido pelo réu, usurpando as chances de ela obter um benefício ou evitar um prejuízo e fazendo com que a perda de uma chance se isole como propriedade anterior do lesado, incluída em seu patrimônio e totalmente independente do dano final, o que caracterizaria a sua propalada “autonomia”. Já na segunda, a cadeia causal deixa de ser interrompida, acarretando uma diminuição das chances de obter o ganho. Em tais casos, o processo aleatório em que está a vítima percorre o iter até os seus ulteriores termos, com a consumação do dano (resultado final), e a noção de “oportunidades perdidas” é utilizada para delimitar em que medida o comportamento ilícito do réu contribuiu para a sua causação. Trata-se de hipótese de utilização do recurso à causalidade parcial, quando não se pode determinar se foi outra causa ou uma conjunção de várias que determinou o resultado final.62

Com relação à dita autonomia do dano em relação ao resultado final, tanto para

Higa quanto para Rafael Peteffi da Silva ela não existe, pois o que há de fato um é

dano distinto do resultado final, e não autônomo a ele. Com isso o dano resultante da

perda da chance está relacionado ao dano final, porém com ele não se confunde. Higa

cita o artigo 1346, do anteprojeto de reforma do Direito da Obrigações e da Prescrição

na França, elaborado por Genevìeve Viney, que diz ser a perda de uma chance uma

perda reparável distinta da vantagem que a chance teria dado se tivesse ocorrido.63

Há ainda a classificação proposta por Noronha, na qual se encontra três

modalidades da perda de uma chance: a perda de uma chance clássica, na qual a

60 SILVA, 2013, p. 21. 61 SILVA, loc. cit. 62 HIGA, 2012, p.165. 63 VINEY, Geneviève. De la responsabilité civile. Avant-projet de reforme du droit des obli- gaciones (articles 1101 à 1386 du Code Civil) et du droit de la prescription (articles 2234 a 2281 du Code Civil). Disponível em: <http://www.lexisnexis.fr/pdf/DO/RAPPORTCATALA.pdf>. Acesso em: 23 out. 2017.

32

vítima perde a chance de obter uma vantagem no futuro; a perda de uma chance de

se evitar um prejuízo que já ocorreu, nesta última há duas subcategorias, quais sejam

a de causalidade concorrente e de causalidade alternativa; e ainda a terceira

modalidade que é a perda de uma chance de pela falta de informação.64

Para Higa, na primeira e segunda modalidades da classificação de Fernando

Noronha, há semelhança à classificação de Rafael Peteffi, porém com uma distinção

apenas: “[...] é que Fernando Noronha sustenta pesar sobre o réu uma presunção de

causação nas hipóteses de perda da oportunidade de evitar um prejuízo

consumado.”65 Sobre o réu há este encargo de ilidir o alegado pelo autor da lide com

provas cabais, assim se exonerando do dever de indenizar.

Contudo, neste ponto, diverge Rafael Peteffi da Silva de Noronha, quando

diz que:

Nesse sentido, e também divergindo do supracitado autor, coloca-se a se- guinte assertiva: se existir uma presunção de causalidade contra o réu, acre- dita-se que a única solução viável é a proposta por Geneviève Viney, ou seja, a reparação integral do dano final. Do contrário, não há como encontrar os fundamentos para a existência de causalidade em relação ao dano final (engendrada por meio de uma presunção ou de causalidade concorrente) e a necessidade de se indenizar um “prejuízo distinto”.66

E ainda sobre as primeiras modalidades presentes na visão de Noronha, Rafael

Peteffi da Silva diverge, pois entende que o referido autor vai em desencontro também

em relação à doutrina majoritária francesa, em relação à causalidade parcial para

casos médicos e outros que poderia ter se evitado um dano. Como a citação, abaixo

inserida, pode comprovar:

A divergência que se coloca reside unicamente na natureza jurídica dos ca- sos de perda de uma chance em que o processo aleatório chegou até o seu ponto derradeiro. Nesse ponto, o pensamento de Fernando Noronha se distancia da posição aqui defendida, bem como da doutrina francesa majoritária, tendo em vista que acredita não ser necessário o conceito de causalidade parcial. O autor concorda com a teoria que defende que as chances perdidas sejam consideradas, em qualquer tipo de espécie da Teoria da Perda de Uma Chance, como danos autônomos e distintos dos “eventuais benefícios que eram esperados”.

64 HIGA, 2012, p.168. 65 HIGA, loc. cit. 66 SILVA, 2013, p.109.

33

Assim se manifesta o autor em relação aos casos de perda de uma chance na seara médica e outros possíveis casos que possam ser incluídos na modalidade de perda da chance de evitar um prejuízo efetivamente ocorrido: Nestes casos, mesmo que não se saiba qual foi a causa do dano, ele só pode ter acontecido em uma de duas situações: ou foi devido simultaneamente ao ato terapêutico inadequado e à evolução endógena da doença, ou resultou somente de um destes fatores, sem se saber qual. No primeiro caso teremos uma situação típica de causalidade concorrente, no segundo uma de causalidade alternativa.67

Já a terceira modalidade na classificação de Noronha, perda de uma chance

por falta de informação, ocorre quando alguém tem o dever de informar outrem e por

não o fazer corretamente, este incorre numa escolha que não é a melhor, o que não

aconteceria caso aquele tivesse assessorado informando das possibilidades e do

melhor caminho a ser seguido em determinado assunto.

Mas a questão que reside nesta modalidade é saber se a vítima caso tivesse

sido assessorada corretamente com a informação correta tomaria a escolha que tal

informação direcionava ou se mesmo informada optaria por outra escolha menos

vantajosa que causa o dano sofrido. E se o dano seria totalmente extinto, se a vítima

estivesse informada, deve o ofensor ser responsável integralmente pelo dano. Então

deve existir margem razoável de dúvida na opção que a vítima teria tomado se

estivesse devidamente informada para se poder utilizar a teoria da perda de chances

nesta modalidade da (des)informação. 68

Para Higa, o requinte que fez com que Noronha separasse esta modalidade

das demais está no fato de nesta a vítima ter um papel ativo na tomada da decisão

que resulta em dano.69 Pois, apesar de outrem ter a obrigação de informar das

possibilidades e indicar qual é a melhor, é de fato a própria vítima que faz a escolha.

67 SILVA, 2013, p.108. 68 HIGA, 2012, p.169. 69 HIGA, loc. cit.

34

4.1.1 Quantificação da Chance Perdida

Para a quantificação na Teoria da Perda de Uma Chance utiliza-se algum

método, normalmente matemático, para aferir o valor da possibilidade frustrada e que

deverá ser indenizada.70

Como é sabido, a chance tem de ser séria, real e precisa ser uma possibilidade

fática de obter uma vantagem que foi perdida por ato culposo/ilícito de outrem, não

podendo configurar dano hipotético ou ser possível apenas no pensamento da

suposta vítima. Com relação à isto, cabe trazer à baila o termo cunhado por Gondim,

“zona gris”, que seria uma zona intermediária e que fica muito bem explicado nas

palavras da própria autora:

Por se apresentar dentro de uma zona gris entre o que pode ser reparável e o que deve ser rejeitado, predominou durante muito tempo a idéia do “tudo ou nada”, isto é, ou existia o nexo causal entre a conduta culposa ou prevista legalmente e o dano como resultado final para ensejar a reparação ou nada seria reparado. Nesta perspectiva, rejeita-se a Teoria da Perda de Uma Chance, que propõe a existência de um dano reparável dentro de uma “zona intermediária”, localizada entre o dano certo inteiramente reparável e o dano eventual. 71

Para se saber o valor dessa possibilidade real é comumente utilizado o critério

matemático da estatística. Gondim, assevera que:

A probabilidade é verificada pela estatística de como os fatos se desencadeiam em situações específicas ou até mesmo análogas, o que pode ser averiguado por apurações matemáticas, que permitem prever o resultado de eventos incertos e seus comportamentos, bem como os prováveis resultados que adviriam desse desencadeamento de eventos.72

70 “A chance deve ser resultante de um evento aparentemente plausível, ou seja, possivelmente o ofendido viria a alcançar um benefício diante da sucessão de eventos. Contudo, a probabilidade, de ser concretizada essa vantagem se perdeu, pela conduta de outrem.” (GONDIM, Glenda Gonçalves. A reparação civil na Teoria da Perda de Uma Chance. São Paulo: Clássica, 2013, p.75). 71 Id., 2010, p. 50-51. 72 Id., 2013, p.75.

35

Rafael da Silva Peteffi, em relação à estatística como instrumento para

quantificação da chance perdida entende ser possível devido, seu uso pela nova

maneira de considerar as probabilidades.73 E principalmente devido ao

desenvolvimento da tecnologia e da ciência que estuda a estatística, que ao se

modernizarem possibilitam seu uso para quantificação de possibilidades. Como pode

ser visto ao se visitar a obra do referido autor:

O principal fator de aceitação da Teoria da Perda de Uma Chance está caracterizado na nova maneira de considerar as probabilidades. Com efeito, o progresso tecnológico e a ciência estatística acabaram por desmistificar o acaso e as situações aleatórias. Atualmente, uma simples chance possui valor pecuniário, assim como a perda desta mesma chance pode acarretar prejuízo extrapatrimonial. Nesse sentido, o avançar da tecnologia possibilitou um refinamento crescente nos métodos de avaliação e quantificação de evidências estatísticas.74

Apesar do recurso da estatística, tal como se tem atualmente, possibilitar a

apreciação da chance, ele não é absoluto, visto não estar, o magistrado que decidirá

o caso, adstrito ao laudo pericial - pois deve analisar todo o conjunto probatório75. O

que não significa que haja “livre apreciação” da prova pelo magistrado - como havia

no antigo codex processual civil de 1973 -, mas sim indicar “na decisão as razões da

formação de seu convencimento.” - redação do art. 371, CPC/1576. Inclusive em

relação à motivação da prova, o referido artigo deve ser interpretado combinado com

o art. 489, §1º77, do mesmo diploma legal, que versa sobre a motivação da sentença.78

73 SILVA, 2013, p. 238. 74 SILVA, loc. cit. 75 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e convicção: de acordo com o CPC de 2015. 3. ed. São Paulo: RT, 2015. p. 880. 76 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 17 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 18 fev. 2018. 77 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 17 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 18 fev. 2018. 78 “É importante notar, sobre o ponto, que o dispositivo legal que prevê a motivação da sentença (art. 489, § 1º) deve, necessariamente, ser interpretado conjuntamente com o presente, a fim de que se considere, também, elemento fundamental da sentença (sem o qual essa não poderá ser considerada motivada), a motivação sobre o que restou provado e por quê.” (RAMOS, Vitor de Paula. Motivação sobre a prova. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério et al. (Org.). Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: AASP, 2015).

36

Sendo assim, a estatística é um recurso importante para o convencimento do

juiz, mas não é a matemática o que decide o caso, o que seria usurpação da função

de julgar.

Para Gondim a probabilidade tem natureza incerta e a matemática apresenta

resultado exato apenas à primeira vista.79

4.1.2 Caso “Show do Milhão” como Modelo na Utilização da Estatística

Relativo à quantificação da chance perdida, no Brasil houve em 2005 um caso

paradigmático, que recebeu solução muito bem acertada com a utilização da

estatística. Trata-se do julgado popularmente conhecido como caso “Show do Milhão”,

que era um famoso programa televisivo da rede aberta de televisão, do canal SBT, de

grande audiência e boa recepção popular.

O programa consistia num jogo em que o apresentador, Silvio Santos, fazia

perguntas de conhecimentos gerais ao participante e este tinha o número de quatro

possíveis respostas para escolher e, caso obtivesse êxito na sua escolha, optando

pela resposta correta receberia o prêmio. E a cada resposta correta prosseguia, o

participante, no “quiz”, tendo a possibilidade de alcançar a almejada pergunta de

importância de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), pagos em barras de ouro.

No entanto antes de responder essa esperada pergunta, que poderia deixá-lo

milionário, teria de escolher se prosseguiria respondendo, e caso errasse perderia

tudo o que já havia conquistado, ou se não responderia e ficaria com este valor, o qual

tinha a importância de quinhentos mil reais.

A jogadora Ana Lúcia Serbeto de Freitas, optou por não continuar no jogo e

garantir a quantia que já teria direito, mas antes de tomar essa escolha teve acesso à

questão milionária e às quatro respostas ofertadas. Nesse caso a questão tinha sido

mal formulada, A questão era a seguinte: “A Constituição reconhece direitos aos índios

de quanto do território brasileiro?”. De acordo com os advogados da participante, a

79 “Apesar de à primeira vista parecer que a apuração matemática apresentaria um resultado certo e exato, deve-se partir da premissa de que a probabilidade tem natureza incerta, podendo ser tendenciosa, pois se de um lado é possível entender que o evento ocorreria, por outro não viria a ocorrer. Ao magistrado cabe analisar os fatos reais e os eventos passados para realizar um raciocínio probabilístico não tendencioso.” (GONDIM, 2013, p. 75).

37

“pergunta do milhão” foi extraída da Enciclopédia Barsa, e não da Constituição

Federal, como afirmava o programa televisivo.80

De acordo com a ementa de inteiro teor deste caso:

Resposta: 1 - 22% 2 - 02% 3 - 04% 4 - 10% (resposta correta). Ora, como bem afirma a ilustre Juíza a quo na sentença recorrida "A pergunta, é óbvio, não deixa a menor dúvida de que refere-se a um percentual de terras que seria reconhecido pela Constituição Federal como de direito pertencente aos índios." Assim sendo, não tem cabimento a irresignação da recorrente quanto a ter a a quo concluído no sentido de ser a pergunta "irrespondível", afirmando tratar-se de pergunta complexa que demanda raciocínio veloz do candidato, porque na Constituição Federal não há consignação de percentual relativo a percentagem de terras reservadas aos índios [...] Como bem salienta a Magistrada na decisão: “[...] a pergunta foi mal formulada, deixando a entender que a resposta correta estaria na Constituição Federal, quando em verdade fora retirada da Enciclopédia Barsa. E isso não se trata de uma " pegadinha", mas de uma atitude de má-fé, quiçá, para como diz a própria acionada, manter a" emoção do programa onde ninguém até hoje ganhou o prêmio máximo."81

A participante ingressou com ação, contra a BF Utilidades Domésticas,

requerendo danos materiais, pelo valor que deixou de ganhar e, morais pela frustração

de sonho acalentado por longo tempo82, atribuindo à causa o valor de R$ 500.000,00.

Em primeira instância a autora obteve vitória, a empresa ré BF Utilidades domésticas,

apelou no Tribunal de Justiça da Bahia, mas teve recurso negado. Como demonstra

a ementa abaixo:

APELAÇAO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA SOB ARGUMENTO DE COMPORTAR RESPOSTA A ÚLTIMA PERGUNTA FORMULADA À APELADA NO PROGRAMA DE TELEVISÃO DO SBT - " SHOW DO MILHÃO ". ARGÜIÇAO DE POSSIBILIDADE VERSUS PROBABILIDADE DO ACERTO DA QUESTÃO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA APELANTE NO PAGAMENTO DO VALOR COMPLEMENTAR AO PRÊMIO (R$ 500.000,00), À TÍTULO DE LUCROS CESSANTES, COM BASE NO "CRITÉRIO DA PROBABILIDADE "DO ACERTO. ARGÜIÇAO DE CARÊNCIA DE PRÊMIO PORQUE NAO VERIFICADA A CONDIÇAO SUSPENSIVA COM ARRIMO NO ART. 118, DO

80 CONSULTOR JURÍDICO. Pergunta mal formulada no Show do Milhão garante indenização. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2005-nov-10/pergunta_mal_feita_show_milhao_indenizacao>. Acesso em: 04/11/2017. 81 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788459. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Lex: jurisprudência do STJ, Bahia, nov. 2005. 82 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788459. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Lex: jurisprudência do STJ, Bahia, nov. 2005.

38

CÓDIGO CIVIL/1916. MATÉRIA NAO VENTILADA NO PRIMEIRO GRAU. NAO CONHECIMENTO. CONSTATADA A IMPROPRIEDADE DA PERGUNTA EM RAZAO DE APONTAR COMO FONTE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONSIGNAÇAO NA CARTA MAGNA DE PERCENTUAL RELATIVO A DIREITO DOS ÍNDIOS SOBRE O TERRITÓRIO BRASILEIRO. EVIDENCIADA A MÁ FÉ DA APELANTE. CONDENAÇAO EM REPARAÇAO DE DANOS COM BASE NO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇAO. IMPROVIMENTO DO RECURSO. Reza o art. 231, caput, da Constituição Federal: "São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens."83 [grifos nossos]

O caso chegou a STJ, em recurso especial interposto pela ré, que alegou que

não teria de indenizar a participante por esta ter deixado de responder a pergunta e

que por isso não deveria ter de reparar dano, já que este não existiu. E alegou que

caso a autora tivesse respondido, esta teria apenas possibilidade de acertar a questão

e, que por isto a ação deveria ser julgada improcedente ou o quantum da indenização

ser minorado ao valor correspondente à R$125.000,0084, isto é 25%, que

corresponderia à um quarto do montante que deixou de ganhar, ou seja, seria este o

valor da oportunidade perdida.

O ministro Fernando Gonçalves, acolheu parcialmente o recurso especial,

condenando a apelante a pagar a quantia sugerida. Utilizou o relator do seguinte

argumento:

Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza - ou a probabilidade objetiva - do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante.85

Por todo o exposto, em relação ao caso em tela, é cabível acostar sua ementa:

83 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788459. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Lex: jurisprudência do STJ, Bahia, nov. 2005. 84 CONSULTOR JURÍDICO. Pergunta mal formulada no Show do Milhão garante indenização. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2005-nov-10/pergunta_mal_feita_show_milhao_indenizacao>. Acesso em: 04/11/2017. 85 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788459. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Lex: jurisprudência do STJ, Bahia, nov. 2005.

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RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.86 [grifos nossos]

Ao analisar a ementa, pode-se extrair a confirmação da condenação pela perda

da oportunidade.

4.1.3 Porcentagens Variáveis de Probabilidade

Ainda em relação à quantificação do dano na Teoria da Perda de Uma

Chance, o já citado enunciado nº 444, da V Jornada de Direito Civil87, expressa que a

perda da chance pode ter natureza tanto patrimonial quanto extrapatrimonial. E como

diz Sérgio Savi, que acertadamente o STJ, havia julgado em 2009, caso em que

reconhecia esta natureza da perda da chance como podendo ser patrimonial ou

extrapatrimonial88. E o referido enunciado, que data de 2015, apenas confirma este

entendimento, servindo ainda para ratificação da teoria em apreço como válida no

Direito brasileiro.

Este Enunciado nº 44489, tem suma importância para rechaçar o

entendimento doutrinário italiano acerca da aplicação da Teoria da Perda de Uma

Chance, pois sua parte final que assevera não estar adstrita a percentuais

86 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788459. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Lex: jurisprudência do STJ, Bahia, nov. 2005. 87 BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 444. V Jornada de Direito Civil. Lex: enunciado da JF. 88 “Em recentíssimo acórdão, publicado em 04/08/2009, o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de, mais uma vez enfrentar um caso em que se discutia a responsabilidade civil por perda de uma chance. Apesar de a Terceira Turma ter decidido, acertadamente que no caso o autor não teria sofrido danos materiais, o acórdão reconheceu, expressamente, uma importante característica da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, qual seja, a possibilidade de a perda de uma chance dar origem a danos de naturezas distintas -extrapatrimoniais e patrimoniais, dependendo do caso concreto.” (SAVI, 2009, p. 81). 89 BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 444. V Jornada de Direito Civil. Lex: enunciado da JF.

40

apriorísticos. Concordando com a posição do enunciado, Rafael Peteffi da Silva diz

que:

A limitação delineada em Itália nunca obteve respaldo jurisprudencial no Brasil e, recentemente, a doutrina pátria também se mostrou refratária à tese, de maneira muito eloquente. Destarte, na recente V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, tivemos a oportunidade de propor enunciado sobre o tema, aprovado por unanimidade.90

A doutrina italiana ao contrário do que assevera o referido enunciado brasileiro,

estabelecia que era necessário fixar um percentual para que chances fossem

reparadas. Os italianos estabeleceram que o percentual de 50% de chances de lograr

êxito na obtenção da vantagem final. Este ponto fica melhor explicado nas palavras

de Rafael Peteffi da Silva:

Paradoxalmente, a Corte de Cassação italiana, em alguns julgados, parece adotar postura diametralmente oposta, considerando que o requisito de seriedade e certeza das chances perdidas somente seria alcançado se a vítima provasse que possuía, pelo menos, 50% de probabilidade de alcançar a vantagem esperada, isto é, que a ação do agente aniquilou 50% das chances da vítima alcançar seu desiderato. Parece-nos bastante compreensível que o direito italiano tenha ficado isolado nesse entendimento, já que existem inúmeros casos em que se pode identificar, com razoável grau de certeza, que a vítima tenha perdido, por exemplo, 20%, 30% ou 40% das chances de alcançar determinado objetivo. Nessas hipóteses, não teríamos nenhum argumento sólido para negar o provimento destas ações de indenização. Se a tendência encontrada no direito italiano fosse apoiada, casos que tratam da perda da chance de obter aprovação em determinado concurso ou licitação pública, comuns nos ordenamentos francês e norte-americano, somente poderiam ser admitidos se restassem apenas dois concorrentes, pois somente dessa maneira a vítima poderia obter mais de 50% de chances de lograr êxito no certame público. Caso a última fase de um concurso público contasse com quatro candidatos, aquele que fora eliminado injustificadamente nunca poderia ajuizar uma ação de indenização, pois contaria, dependendo do caso concreto, com algo em torno de 25% de chances de obter sucesso.91

Higa entende que a fixação desse percentual de 50%, como fazem os

italianos (Maurizio Bocchiola), e são acompanhados por autores brasileiros, como

90 SILVA, 2013, p. 142. 91 SILVA, loc. cit.

41

Sérgio Savi e Sérgio Cavalieri Filho, não é correta92, pois de tal modo, no caso

concreto, que tem chances em percentuais menores, que foram perdidas não teria

direito à indenização. Na opinião de Higa fica indubitavelmente expressa nessa

passagem:

Ora, afirmar que, para uma chance ter probabilidade maior de se concretizar do que de não se concretizar, é necessário que ela seja maior do que 50% (cinquenta por cento) soa tão frívolo quanto explicar a diferença entre zero e um. No entanto, confundir essa maior probabilidade com seriedade é um atentado lexicológico dantesco.93

Os autores americanos também utilizaram a percentuais para delimitar a

indenização por chances perdidas, porém o fizeram de modo oposto aos italianos,

pois estabeleceram que a chance deveria ao invés de ser maior que a metade, ser

menor que 50%. Isto, principalmente em relação à casos médicos, nos quais os norte

americanos utilizam o padrão chamado “more likely than not.”94

No Brasil, essa questão de percentuais foi resolvida pelo já citado enunciado nº

44495, o qual assevera não haver percentual a ser fixado.

4.1.4 Corrente Majoritária da Teoria no Brasil

Por todo exposto, entende-se como a corrente doutrinária mais correta, a

majoritária, qual seja a defendida por Rafael Peteffi da Silva, Glenda Gonçalves

Gondim, Anderson Schreiber e, em partes, Higa, Carnaúba e Savi. Sendo que estes

92 HIGA, 2012, p.86. 93 Ibid., p.87. 94 “Interessante recordar as particularidades do sistema causal norte-americano, que, principalmente nos casos de responsabilidade pela perda de uma chance na seara médica, aplicam o padrão “more likely than not”. Pela aplicação do referido padrão de causalidade, caso um procedimento médico retire 51% das chances de um paciente sobreviver, estaria identificada a existência do nexo de causalidade entre a ação do agente e o dano final (perda da vantagem esperada) sofrido pela vítima, tornando inaplicável, portanto, a utilização da Teoria da Perda de Uma Chance.76 Assim, somente são verificadas ações julgadas de acordo com o modelo da Teoria da Perda de Uma Chance quando o ato do agente retira menos de 50% das chances da vítima auferir a vantagem esperada.” (SILVA, 2013, p.141). 95 BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 444. V Jornada de Direito Civil. Lex: enunciado da JF.

42

últimos têm posicionamento que em alguns pontos não há compatibilidade com o que

mais tem se entendido na jurisprudência e até em dispositivos do Direito pátrio, como

enunciados de jornada de Direito Civil, informativo de corte superior e até se

analisando as regras gerais de responsabilidade civil do Código Civil vigente. Como é

a questão da quantificação do dano, que Sérgio Savi se guia pela doutrina italiana,

utilizando uma porcentagem de referência, e no Brasil, pelo Enunciado nº 444, isto

não é o mais correto, já que este enunciado expressamente repele a possibilidade de

fixar porcentagem apriorísticas.

Já os autores citados, e neste trabalho entendidos como doutrina majoritária

bebem na fonte da melhor doutrina estrangeira, e principalmente nas francesas, como

Geneviève Viney, François Chabas, Yves Chartier e os casos mais importantes e

emblemáticos para formar suas linhas de raciocínio sobre a Teoria da Perda de Uma

Chance.

A posição defendida por Peteffi, parece ser a mais correta dividindo a teoria em

apreço e duas modalidades, são elas a modalidade clássica da reparação por perda

de chances e a modalidade da causalidade parcial - esta que se encaixa mais em

casos médicos.

Entende-se ser a definição de Peteffi, acerca da chance muito acertada e, que

por isso merece ser colacionada abaixo:

A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que se pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma probabilidade de um evento favorável. Esta probabilidade pode ser estaticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido um caráter de certeza.96

Essa passagem sintética, do referido autor, acerca do que é a chance perdida,

pode ser problematizada para buscar outras questões com o fim de entender a Teoria

da Perda de Uma Chance. São questões como: porque dano final ou ganho final?

Esta tem como resposta, ser possível perder a chance de receber um benefício, como

um prêmio - exemplo disso é o caso paradigmático no Brasil do “Show do Milhão” -,

sendo nesse tipo de perda utilizada a referida modalidade clássica da teoria. E na

96 SILVA, 2013, p.14.

43

situação do dano final, é perder a possibilidade de evitar o dano final, como perder a

chance de se curar devido ao diagnóstico equivocado do médico - nesta aplica-se a

segunda modalidade da teoria, qual seja a causalidade parcial.

Ainda do mesmo excerto, infere-se que a chance é obrigatoriamente hipotética,

pois não é possível se afirmar ou verificar que o resultado final desejado aconteceria,

caso não houvesse a interrupção do processo aleatório em que se encontrava a

vítima. Mas dessa interrupção que solapa a chance da vítima nasce o direito de

requerer indenização do agente causador do dano.

Há ainda a possibilidade de verificação da seriedade da chance, pela utilização

do recurso da estatística. Pois, caso não se verifique essa realidade de possibilidade

ao analisar os fatos corre-se grande risco de recair em dano hipotético, o qual não

enseja indenização por ser mera imaginação.

44

5 ANÁLISE DO MODUS DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ

5.1 DELIMITAÇÃO DA ÁREA ESCOLHIDA

Diante de todo o exposto em relação à Teoria da Perda de Uma Chance, há a

questão central deste trabalho, que é analisar a aplicação da teoria pela jurisprudência

pátria, mais precisamente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Pois como já

demonstrado a Perte d’une Chance é fruto da atividade dos tribunais, porém advinda

do estrangeiro, por isso é relevante averiguar como o referido Tribunal está atuando

em relação à reparação por chances perdidas. Principalmente pelo fato de haver

divergência na aplicação deste instituto da responsabilidade civil, em todos os locais

em que há aceitação da teoria. Há ainda a questão de, apesar de ter sido criada no

século XIX, ter apenas recentemente aplicada no Brasil, e consequências disto é que

pode-se incorrer em utilização equivocada, por confusão com outro instituto da

responsabilidade civil, ou por não observar requisitos da própria teoria em apreço.

Analisar o modus de aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance pelo TJPR,

no interregno de 2012 a 2017, é o que se pretende doravante. Inicialmente, é cabível

explanar, a pretensão ab ovo era realizar a referida análise fazendo uso do método

de recorte temporal, qual seja, 2012 a 2017, isto é, os últimos cinco anos pretéritos ao

presente estudo, e separando por temas de aplicação da Teoria da Perda de Uma

Chance. Contudo, no decorrer deste trabalho de conclusão de curso, foi percebido

que ante a vasta quantidade de julgados envolvendo a Perte d’une chance no Tribunal

de Justiça paranaense, sendo no total centenas de julgados, a apreciação de todos

os casos, contemplando todas as áreas, mesmo que seccionando em temas, seria

inviável.

Feita tal constatação, foi necessário redirecionar o método aqui utilizado. Foi

escolhida apenas uma das várias áreas de aplicação da reparação por chances

perdidas para realizar análise, mantendo o recorte temporal proposto (2012-2017, ou

seja, cinco anos). A área escolhida, entre as várias possíveis, foi concursos.

45

5.1.1 Teoria da Perda de Uma Chance Aplicável em Concursos

A teoria em comento pode ser aplicada em diversas searas, como já visto

anteriormente neste estudo, como na de responsabilidade de advogado, em casos

médicos, contratuais, entre outros. Mas relativo à sua aplicação em casos de

concurso, sejam eles públicos ou não, é cabível destacar, que por motivo de haver

várias formas de entendimento de como a reparação por chances perdidas deve se

dar dependendo da doutrina seguida, neste trabalho serão utilizados os ensinamentos

da chamada, neste trabalho, doutrina majoritária, sobretudo Rafael Peteffi Da Silva,

Glenda Gonçalves Gondim e Fernando Noronha.

Noronha fez sua classificação da teoria em apreço a partir da chance, podendo

esta ser a frustração de obter uma vantagem esperada ou a frustração de evitar a

ocorrência de um dano.97 A chance no caso do concurso se adequa à primeira

hipótese.

Para Rafael Peteffi da Silva, em relação à indenização por chances perdidas

quando se está diante de um caso de concurso deve ser utilizada a dita “teoria

clássica”98, na qual a chance, desvinculada do bem final, corresponde à interrupção

de um processo aleatório que comprovadamente teria grande probabilidade de

resultar na obtenção de um bem final almejado, que poderia ser um prêmio, quando

numa competição, a nomeação para um cargo, um título, a adjudicação, quando num

processo licitatório, entre outros possíveis casos imagináveis.

Contudo, a chance em relação à concurso tem que ser séria e provável, assim

como na interpretação clássica da teoria. Portanto, o autor de uma demanda judicial

que requer indenização pela perda da chance em caso de concurso tem que formar

um conjunto probatório que tenha capacidade de convencer o julgador de que havia

probabilidade concreta de obtenção do bem final.

Para Glenda Gonçalves Gondim deve-se utilizar o “método discricionário”99,

que consiste no magistrado utilizar não apenas o percentual de proporcionalidade

para decidir, mas também fazer uso de outros elementos do caso concreto.

97 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. v.1. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 669-692. 98 SILVA, 2013, p.86. 99 “Desta forma, é mais adequada a avaliação do quantum da reparação por chances pelo método discricionário, utilizando o percentual da probabilidade como parâmetro, juntamente com outros critérios.” (GONDIM, 2010, p. 137).

46

A aceitação dessa vertente doutrinária acerca da perda da chance pode ser

verificada, em casos de concurso, em julgados de cortes superiores.

Há dois informativos do Superior Tribunal de Justiça tratando especificamente

da perda da chance em caso de concurso. O informativo nº 528100, trata da frustração

da chance de responder corretamente em um concurso televisivo por motivo de a

bibliografia utilizada para formular as perguntas e respostas conter em um de seus

livros parte fantasiosa que resultou em uma pergunta em que a resposta compatível

também era errada, o que fez com que o participante errasse ao responder uma

alternativa mais acertada com a realidade. Neste caso em específico, o que chama

atenção é a sua peculiaridade, de o próprio organizador do concurso ter formulado

erroneamente as questões, e por conseguinte as respostas, ou seja, o ato que retirou

a chance não foi de um terceiro - havendo neste ponto similaridade com o que se

passou no emblemático caso do “Show do Milhão”. Da ementa, abaixo juntada, é o

que se extrai:

DIREITO CIVIL. APLICABILIDADE DA TEORIA DA PERDA DA CHANCE. A emissora responsável pela veiculação de programa televisivo de perguntas e respostas deve indenizar, pela perda de uma chance, o participante do programa que, apesar de responder corretamente a pergunta sobre determinado time de futebol, tenha sido indevidamente desclassificado, ao ter sua resposta considerada errada por estar em desacordo com parte fantasiosa de livro adotado como bibliografia básica para as perguntas formuladas. De fato, nos contratos de promessa de recompensa por concurso, vale a regra geral de que os concorrentes, ao participarem do concurso, sabem de suas condições e a elas se submetem. Dentre essas condições, está a de se submeter ao pronunciamento dos julgadores do concurso. Entretanto, em casos excepcionalíssimos, é possível que se reconheça a nulidade desse julgamento. Na situação em análise, houve erro no julgamento, o qual foi efetuado em discordância com a verdade dos fatos - fundando-se apenas na parte fictícia delivro adotado contratualmente como bibliografia básica -, configurando-se, assim, hipótese excepcionalíssima apta a afastar a incidência da regra da infalibilidade do julgador. Ademais, o concurso era sobre determinado clube defutebol - e não sobre o livro adotado como bibliografia -, razão pela qual inadmissível exigir que o participante respondesse erradamente, afastando-se da realidade dos fatos atinentes ao clube. Nesse contexto, deve ser aplicada a regra da boa-fé objetiva em prol do participante e em detrimento da organizadora do certame, ao mesmo tempo em que há de ser aplicada a regra segundo a qual o contrato será interpretado em detrimento do estipulante.101 [grifos nossos]

100 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.383.437. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Lex: informativo nº 529 do STJ, São Paulo, ago. 2013. 101 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.383.437. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Lex: informativo nº 529 do STJ, São Paulo, ago. 2013.

47

No outro Informativo, nº 466, proferido pela segunda turma da mesma corte

superior, a teoria em estudo não foi aplicada o caso por motivo de não ser possível de

estimar a probabilidade da chance, visto que o autor havia passado na primeira fase

do concurso público, porém teria reprovado no exame psicotécnico. Como se pode

verificar na ementa abaixo colacionada:

TEORIA. PERDA. CHANCE. CONCURSO. EXCLUSÃO. A Turma decidiu não ser aplicável a Teoria da Perda de Uma Chance ao candidato que pleiteia indenização por ter sido excluído do concurso público após reprovação no exame psicotécnico. De acordo com o Min. Relator, tal teoria exige que o ato ilícito implique perda da oportunidade de o lesado obter situação futura melhor, desde que a chance seja real, séria e lhe proporcione efetiva condição pessoal de concorrer a essa situação. No entanto, salientou que, in casu, o candidato recorrente foi aprovado apenas na primeira fase da primeira etapa do certame, não sendo possível estimar sua probabilidade em ser, além de aprovado ao final do processo, também classificado dentro da quantidade de vagas estabelecidas no edital.102 [grifos nossos]

Ante a clarividente aceitação e aplicabilidade da Teoria da Perda de Uma

Chance no ordenamento pátrio, como já demonstrado anteriormente, e sobretudo, em

casos de concursos, nos quais se aplica a modalidade clássica, qual seja a perda da

chance de obter um ganho final, passa-se a analisar no próximo capítulo a

jurisprudência da corte estadual - Tribunal de Justiça do Estado do Paraná - em

relação à esta seara.

5.1.1.1 Análise de casos de perda de uma chance em concursos no TJPR

Sobre a aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance na seara de concursos,

o Tribunal de Justiça do Paraná, aplicou-a em trinta e cinco julgamentos até o começo

de 2018, de acordo com o site do TJPR, sendo que o primeiro deles foi no ano de

2008.

Em 2012 não houve julgamentos desta corte aplicando a teoria em apreço

neste assunto. Sendo que no ano seguinte houve o processo de número 996886-9,

102 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.220.911. Relator: Ministro Castro Meira. Lex: informativo nº 466 do STJ, Rio Grande do Sul, mar. 2011.

48

processado perante a 1ª Câmara Cível, em 29/01/2013, figurando como Relator o Juiz

Substituto de 2º Grau Fernando César Zeni. A ementa do caso segue abaixo:

DECISÃO MONOCRÁTICA (ART. 557, DO CPC). APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. INDENIZAÇÃO PELO TEMPO EM QUE SE AGUARDOU SOLUÇÃO JUDICIAL DEFINITIVA SOBRE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.103

Neste caso concreto versa-se também na responsabilidade civil do Estado, já

que figurava como polo passivo neste processo em que o demandante buscava ser

indenizado por ter sido nomeado tardiamente em concurso público.

O demandante utilizou a Teoria da Perda de Uma Chance como argumentação

para obter reparação do Estado e se embasou em jurisprudência do Superior Tribunal

de Justiça, que entendia que:

Nas suas razões (f. 472/492), defende que a sentença partiu de uma premissa equivocada, visto que não se pede o pagamento dos vencimentos retroativos, mas indenização material e moral pelo fato de ter sido preterido indevidamente em sua nomeação, por ato ilegal da Administração. Sustenta a existência do dano moral, em síntese, na perda de uma expectativa de nomeação do concurso que foi reprovado por um teste físico inconstitucional e vexatório. Afirma estar provado o fato e o dano, sendo desnecessária a prova do prejuízo e rediscute a questão da responsabilidade do Estado. Ao final, pede o provimento do recurso. As contrarrazões foram apresentadas às f. 497/508. 2. Nego seguimento ao recurso, porquanto a matéria já foi amplamente decidida pelos Tribunais Superiores, no sentido de que é indevida a indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público. [...] 2. No STJ, a Corte Especial, ao julgar os EResp 825.037, Min. Eliana Calmon (DJe de 22.02.2011), também assentou entendimento de que, em casos tais, não assiste ao concursado o direito de receber, pura e simplesmente, o valor dos vencimentos que poderia ter auferido até o advento da nomeação determinada judicialmente; reconheceu-se, todavia, o direito a indenização por perda de chance, que, naquele caso concreto, seria a diferença entre os vencimentos do cargo e valor que, no período da demora, o concursado havia recebido no desempenho de atividade contratual.104 [grifos nossos]

103 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (1. Câmara Cível). Apelação Cível nº 996886-9. Relator: Fernando César Zeni. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jan. 2013. 104 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (1. Câmara Cível). Apelação Cível nº 996886-9. Relator: Fernando César Zeni. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jan. 2013.

49

Porém embora o STJ, como pode ser visto nos excertos acima, tivesse tese no

sentido de prover indenização por perda da chance neste caso, o Tribunal de Justiça

do Estado do Paraná, entendeu ser a responsabilidade do Estado de ordem

constitucional, e acolheu entendimento do STF.

Inobstante esse precedente, é de se considerar que a responsabilidade civil do Estado é matéria que tem sede constitucional (CF, art. 37, § 6º), razão pela qual ganha relevância e supremacia a jurisprudência do STF a respeito, cuja adoção se impõe no caso concreto.105

Então, na decisão monocrática deste caso foi decidido por não conceder

indenização ao demandante, pois o STJ teria alinhado seu entendimento com o do

Supremo Tribunal Federal. Como pode ser visto ao visitar outra parte do mesmo

julgado, abaixo colacionada:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça abarcava a tese – agora superada - de que a omissão da Administração Pública em nomear o candidato ensejava a reparação. 3. A Corte Especial, na assentada de 21.9.2011, acordou não ser devida a indenização ao candidato cuja nomeação tardia decorre de decisão judicial (EREsp 1.117.974/RS, Corte Especial, Ministra Eliana Calmon, Rel. para o acórdão Min. Teori Zavascki). Desta forma, o STJ alinhou-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que identifica não ser devida indenização em tais casos. Precedentes: AgRg no RE 593.373, Rel. Min. Joaquim Barbosa, publicado no DJe em DJe 18.4.2011, Ementário vol. 2505- 01, p. 121; AgRg no AI 794.192, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, publicado no DJe em 16.11.2010, Ementário vol. 2431-03, p. 598; e AgRg no RE 602.254, Rel. Min. Eros Grau, publicado no DJe em 21.5.2010, Ementário vol. 2402-07, p. 1456. Agravo regimental improvido (AgAgRMS 34.792/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 23.11.11).106

Com isso foi negado o provimento no recurso interposto. E houve o

entendimento de que a demora na nomeação de candidato aprovado em concurso

público não acarreta dever de indenizar por parte do Estado, rechaçando tese

anteriormente firmada no sentido de que havia sido perdida a chance.

105 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (1. Câmara Cível). Apelação Cível nº 996886-9. Relator: Fernando César Zeni. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jan. 2013. 106 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (1. Câmara Cível). Apelação Cível nº 996886-9. Relator: Fernando César Zeni. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jan. 2013.

50

A próxima decisão com utilização da perda de uma chance ocorreu no mesmo

ano, foi no acórdão nº1001946-6, que decidiu de apelações. No caso a Teoria da

Perda de Uma Chance não foi acolhida. Se tratava de atraso de voo que criou óbice

à realização de prova de concurso público em outro estado. Tanto a ré, companhia

aérea quanto o autor apelaram da decisão de primeiro grau que acolheu parcialmente

o pedido do autor condenando a empresa em danos morais e materiais, estes últimos

relativos ao valor gasto com a inscrição no concurso a às milhas. O autor recorreu

requerendo majoração do quantum indenizatório por ter o ato danoso atrasado sua

independência financeira com a perda da chance de realizar o concurso.

O apelo da ré foi indeferido, já o do autor foi parcialmente deferido para

majoração dos danos morais apenas, já em relação à perda da chance, esta não foi

acolhida pois entenderam, os julgadores, que o fato de o autor ser pessoa culta e com

boa formação não é suficiente para provar a seriedade da chance, inclusive porque o

concurso tinha três etapas. Como pode ser visto em parte do acórdão:

Ocorre que, como afirmado pelo próprio postulante às fls. 09 e 124 e de acordo com consulta realizada no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Minas Gerais,2 o certame para o qual o autor estava inscrito foi composto de mais de uma etapa, de modo que os fatos de ter excelente formação, de ser pessoa dedicada aos estudos, de existirem diversas serventias a serem providas, e de ter sido relativamente baixa a nota de corte da fase inicial, são genéricos e não significam que ele teria obtido o desempenho necessário que certamente o levaria à almejada aprovação, que envolve, como bem pontuou o Julgador, "além de memorização, outras considerações psicológicas e subjetivas, tais como o controle emocional e a concentração" (fl.103/verso). Destarte, o que ocorreu no caso foi a frustração de uma mera probabilidade de um direito, o qual não dependia, para ter se concretizado, exclusivamente do comparecimento do requerente à prova, razão pela qual a indenização postulada em relação à perda de uma chance não procede.107

De fato, neste caso, não havia chave séria e real capaz de ensejar indenização

o ato, atuando corretamente o TJPR ao indeferir tal requerimento autoral, do mesmo

modo foi correta a decisão em relação ao dano moral.

A próxima decisão veio por meio de acórdão resultante da apelação nº

1107521-5, e trata-se de ação interposta devido a impossibilidade de realizar prova

107 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (10. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1001946-6. Relator: Luiz Lopes. Lex: jurisprudência do TJPR, Londrina, abr. 2013.

51

de concurso público por motivo de estar a foto do documento de identificação ilegível,

tendo como ementa:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO IMPEDIDO DE REALIZAR A PROVA SOB A JUSTIFICATIVA DE QUE O DOCUMENTO DE IDENTIDADE APRESENTADO NÃO POSSUÍA FOTOGRAFIA ATUALIZADA - NEGATIVA IRREGULAR - EDITAL DE PUBLICAÇÃO QUE NÃO INFORMOU DE FORMA CLARA E ESPECÍFICA AS REGRAS DE IDENTIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS - INFORMAÇÕES OBSCURAS E INCOMPREENSÍVEIS - NEGATIVA DE VERIFICAÇÃO DE OUTROS DOCUMENTOS - FATO NÃO CONTESTADO PELA REQUERIDA - AUSENCIA DE CUMPRIMENTO DO ART.333, II, DO CPC - ATO ILÍCITO CONFIGURADO - DEVER DE INDENIZAR - DANO MATERIAL - DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO PELA TAXA DE INSCRIÇÃO DO CONCURSO - DEMAIS DESPESAS NÃO COMPROVADAS - INDENIZAÇÃO PELA PERDA DA CHANCE - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DA TEORIA NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS - PEDIDO PAUTADO EM MERO JUÍZO DE POSSIBILIDADE - DANOS MORAIS - CONFIGURAÇÃO - INVERSÃO ÔNUS SUCUMBENCIAL - CONDENAÇÃO DA RÉ AO PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.108 [grifos nossos]

Em primeira instância foi negado o pedido do autor, com decisão de mérito a

respeito, já no julgamento do recurso foi dado razão ao autor/apelante, condenando,

corretamente, a ré em danos morais e materiais, estes apenas relativos ao valor da

taxa de inscrição. Contudo em relação à perda da chance invocada, esta não foi

acolhida, pois entenderam os doutos desembargadores ser mera possibilidade, o que

resulta novamente em decisão bem tomada, visto que não foi demonstrada pelo autor

que a chance de obter êxito no concurso era séria e real, o que não pode ser

presumido pela simples inscrição e a perda pela impossibilidade criada,

indevidamente, o que configura ato ilícito, pelo fiscal. Neste caso o fato de não poder

participar do concurso público não pode ser entendido como chance perdida, pois não

demonstrada probabilidade suficiente do autor em obter aprovação.

No próximo julgamento em que teve utilização a teoria em comento, foi no

julgamento do recurso de apelação nº 1076847-9, pela 3ª Câmara Cível, no ano de

2014. No caso um funcionário público da Universidade Estadual de Londrina ajuizou

ação de danos moral e material em face desta, por ter sido dispensado do serviço

108 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (9. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1107521-5. Relator: Luiz Osorio Moraes Panza. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, fev. 2014.

52

público indevidamente, segundo consta da inicial, após ter laborado treze anos na

instituição. O autor foi reintegrado no serviço público posteriormente por decisão

judicial de outro processo. Mas na demanda em análise em relação à Teoria da Perda

da Chance, requereu com base nesta, o autor, indenização por não ter podido

participar de concurso interno realizado neste ínterim, o que lhe impossibilitou de subir

de nível na carreira e consequentemente auferir maior rendimento por demora da

ré.109

A decisão a quo julgou improcedente o pedido autoral. Disto, o autor interpôs

recurso de apelação, o qual em relação ao pedido principal baseado na Teoria da

Perda de Uma Chance, recebeu indeferimento, pois entenderam os julgadores ser

inaplicável por não se tratar de chance do autor, em participar do processo seletivo,

suficiente para se afirmar que alcançaria a progressão na carreira. E entenderam que

o dano alegado pela demora não foi constatado, pois a instituição de ensino cumpriu

a decisão judicial de reintegrar o autor ligeiramente, visto que para realizar tal ato

precisava de sentença transitado em julgado. É o que pode-se inferir ao analisar o

acórdão sua ementa, está abaixo colacionada:

Ação de indenização por danos materiais e moral. 1. Nulidade da sentença na parte em que indeferiu o pedido de produção de provas, por ausência de fundamentação - Inexistência - Decisão que atende ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Cerceamento de defesa igualmente não configurado - Possibilidade, na situação dos autos, de julgamento antecipado do mérito - Prova documental que se mostra suficiente para o deslinde da controvérsia - CPC, art. 330 - Princípio do livre convencimento motivado do juiz. 2. Possibilidade jurídica do pedido de recebimento de indenização por danos materiais - Constatação - Pretensão de reparação por prejuízos em tese suportados em virtude de não ter o autor participado de processo seletivo para ascensão na carreira, e não de recebimento de vencimentos com base em legislação reconhecida inconstitucional - Análise, por conseguinte, do pedido quanto ao mérito - CPC, art. 515, §3.º. 3. Responsabilidade civil do Estado - Servidor público estadual que, em decorrência de alegada demora no cumprimento de decisão judicial determinando sua reintegração no serviço público, foi impedido de participar de concurso para ascensão na carreira - Ato omissivo - Aplicação do artigo 37, parágrafo 6.º, da Constituição Federal - Responsabilidade objetiva - Requisitos configuradores do dever de indenizar - Não preenchimento - Ausência de conduta antijurídica que enseje o dever de indenizar - Reintegração efetivada tempestivamente - Prazo para cumprimento da decisão que se iniciou após o despacho de "cumpra-se" proferido pelo juiz - Inaplicabilidade, outrossim, da teoria da

109 Cabível colacionar excerto do acórdão: “A questão central discutida nos autos refere-se à possibilidade da condenação da Universidade Estadual do Paraná ao pagamento de indenização por danos materiais e moral que o autor-apelante diz ter suportado em virtude da impossibilidade de participar de processo seletivo para ascensão na carreira (Edital PRORH n.º 192/2008), por conta de suposto atraso no cumprimento da decisão judicial que determinou sua reintegração no serviço público.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1076847-9. Relator: Rabello Filho. Lex: jurisprudência do TJPR, Londrina, jul. 2014).

53

responsabilização por perda de uma chance (perte d'une chance) - Inviabilidade de se assegurar que o autor teria sido aprovado no certame, se dele tivesse participado - Indenização indevida. 4. Recurso provido em parte para reconhecer a possibilidade jurídica do pedido de indenização por danos materiais, com julgamento, contudo, de sua improcedência (CPC, art. 515, §3.º).

Correta a decisão do colegiado, neste caso que optou pela inaplicabilidade da

Teoria da Perte D’une Chance, visto que o autor não comprovou a probabilidade

suficiente de sua chance, bem como a seriedade desta, com o amplo conjunto

probatório efetivado, o que acertadamente não lhe ensejou reparação pela referida

teoria.

O próximo caso em que foi utilizada a teoria em apreço pelo Tribunal de Justiça

paranaense foi no julgamento do recurso inominado nº 0024044-14.2014.8.16.0021,

em que houve erro bancário que impossibilitou o autor de participar de concurso

público, pois houve inocorrência de sua inscrição decorrente do problema com o

pagamento do boleto pela instituição financeira, Banco do Brasil.

O autor ajuizou ação de indenização por danos morais c/c perda de uma

chance. Ao decidir do recurso o referido Tribunal acolheu o pedido de danos morais

arbitrando o quantum de R$ 4.000,00.110 No entanto em relação ao pedido de

reparação pela perda da chance desproveu tal requerimento, motivando sua decisão

com a carência de probabilidade e seriedade da oportunidade do autor em lograr êxito

no certame.

A decisão foi bem acertada neste caso, pois não era possível vislumbrar altas

probabilidades de aprovação no exame ante a sua inscrição, que não fora efetivada,

por isso apesar inegavelmente de haver dano, este se encaixa perfeitamente como

moral devido ao seu dissabor em não poder participar da prova do concurso por falha

de pagamento.

110 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (2. Turma Recursal). Recurso Inominado. Ação de indenização por danos morais c/c perda de uma chance. Pagamento do boleto realizado através do Banco do Brasil. Inscrição em concurso público não efetivado. Documento informando problemas bancários. Ausência de impugnação específica por parte do réu. Falha na prestação do serviço. Responsabilidade objetiva. Dano moral - configurado. Quantum arbritado em r$ 4.000,00. Quantum indenizatório que não comporta redução. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Aplicação do art. 46 da lei 9.099/95. Recurso não provido. Diante do exposto, resolve esta turma recursal, por unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do ar. Recurso Inominado nº 0024044-14.2014.8.16.0021. Relator: Camila Henning Salmoria. Lex: jurisprudência do TJPR, Cascavel, maio 2015.

54

Caso semelhante ocorreu no Recurso Inominado n.º 71000905380111 julgado

pelo Tribunal do Rio Grande do Sul, citado no trabalho de Gondim, esta autora

considerou correta a decisão de inaplicabilidade da teoria112 em estudo pelo mesmo

motivo do caso em análise do TJPR, qual seja não haver comprovação da

probabilidade de obtenção do bem final.

Ainda em 2015, foi julgada outra demanda envolvendo a Teoria da Perte D’une

Chance, pelo Tribunal paranaense. O processo em questão chegou à segunda

instância por meio de um recurso inominado nº 003051-56.2014.8.16.0018.

Neste caso a durante a realização de exame de concurso público do Tribunal

de Justiça de Goiás, pausa no fornecimento de energia elétrica, o que gerou a

remarcação do exame. Autora baseou seu pedido na perda da chance por ter outra

prova de outro concurso já marcada que ocorrerá em outro local. Como fica bem

explicado em excerto do acórdão113:

A autora fundamenta a perda de uma chance no fato de estar inscrita em outro concurso público, em outra localidade, em uma data próxima. Veja-se, assim, que não restou caracterizada qualquer “perda de uma chance”, uma vez que a autora poderia, mesmo com a remarcação da prova, realizar todos os certames para o qual estava inscrita uma vez que a prova do Tribunal Regional Federal da 5ª Região foi realizado em 23/09/2012 e a prova do TJ/GO foi redesignada para 30/09/2012. Ademais, a autora não foi a única prejudicada no concurso do TJ/GO tendo em vista que a prova foi reaplicada para todos os inscritos (evento 1.12 do PROJUDI) e não há qualquer forma de precisar que esta conseguiria alcançar a nota mínima para a próxima fase do concurso, caso a primeira prova não tivesse sido cancelada (chance real e séria).

111 GONDIM, 2013, p.101. 112 “Em não existindo tal comprovação, o pedido de reparação deve ser rejeitado, como ocorreu na impossibilidade de participação em concurso, porque a agência bancária equivocadamente não certificou o pagamento do boleto bancário para a inscrição, por isso não existiu a comprovação da probabilidade em obter êxito na prova a ser realizada. (GONDIM, loc. cit). 113 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (1. Turma). Cível. Recurso Inominado. Ação de indenização por danos morais e materiais. CELG – centrais elétrica de Goiás. Autora que realizava prova de concurso público no momento da interrupção do fornecimento de energia elétrica em um dos locais de prova. Nulidade do certame declarada. Prova remarcada. Perda de uma chance não verificada. Ausência de legítima expectativa. Ademais, não demonstrou a autora a impossibilidade de realização da prova na data em que foi redesignada. Suposta inscrição em outro concurso no mesmo dia não comprovada. Provas com intervalo de uma semana de diferença. Dano moral não configurado. Sentença parcialmente reformada. Recurso conhecido e provido. Resolve esta Turma Recursal, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento, nos exatos termos do voto. Recurso Inominado nº 0003051-56.2014.8.16.0018. Relator: Leticia Guimarães. Lex: jurisprudência do TJPR, Maringá, ago. 2015.

55

Embora tivesse sido acolhida a pretensão da autora pelo juízo a quo,

condenando a ré - CELG - Centrais Elétricas de Energia - ao pagamento de seis

salários mínimos por danos morais baseados na perda da chance.114 Desta decisão a

ré interpôs recurso inominado, que foi acolhido parcialmente apenas excluindo a

condenação em danos morais.

Em relação à decisão de primeiro grau, é possível observar como a Teoria da

Perda de Uma Chance pode ser mal empregada na prática, pois como bem decidiu o

Tribunal “não há qualquer forma de precisar que esta conseguiria alcançar a nota

mínima para a próxima fase do concurso, caso a primeira prova não tivesse sido

cancelada (chance real e séria)”115. Portanto ficou claro no caso que não havia provas

da probabilidade concreta de que a concurseira lograria êxito no certame. Ademais, a

perda de chance, para ser quantificada, para efeitos de indenização, deve ser

calculada levando em consideração a probabilidade, podendo ser por percentagens,

e os outros elementos do conjunto probatório acostados nos autos.

Em 2015, houve outro julgamento proferido pelo TJPR em que a perda da

chance fez parte da solução do caso. Foi na decisão do recurso inominado nº

0030475-66.2014.8.16.0182, em que o autor requereu indenização por danos morais

c/c perda de uma chance.116 O autor fundou seu pedido em tal teoria por ter sido

aprovado em concurso na Copel Distribuição S.A. e abdicado da nomeação, já neste

ato requerendo certidão da aprovação para utilização em outro concurso, o que foi

atendido em prazo legal e culminou em escore menor do que o autor poderia obter.

Em primeiro grau sobreveio sentença desprovendo o pedido autoral, o argumento de

que o autor teria requerido a certidão em prazo exíguo.

Na acertada decisão do recurso, o Tribunal entendeu por conceder a reparação

por danos morais fixando valor de R$ 5.000,00. Porém em relação à perda da chance

114 “A r. sentença proferida do juízo a quo condenou a empresa ré ao pagamento do equivalente a 6 (seis) salários mínimos a título de danos morais, fundamentados na perda de uma chance da autora.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (1. Turma Recursal). Recurso Inominado nº 0003051-56.2014.8.16.0018. Relator: Leticia Guimarães. Lex: jurisprudência do TJPR, Maringá, ago. 2015). 115 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (1. Turma Recursal). Recurso Inominado nº 0003051-56.2014.8.16.0018. Relator: Leticia Guimarães. Lex: jurisprudência do TJPR, Maringá, ago. 2015. 116 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (1. Turma Recursal). Recurso Inominado – Ação de indenização pela perda de uma chance c/c indenização por danos morais – solicitação de emissão de certidão de aprovação em concurso – requerimento não atendimento dentro do prazo legal – falha na prestação do serviço – dano moral in re ipsa – dever de indenizar – quantum fixado em r$ 5.000,00 – atenção as peculiaridades do caso concreto – sentença reformada. Esta Turma Recursal resolve, por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso interposto, nos exatos termos deste voto. Recurso Inominado nº 0030475-66.2014.8.16.0182. Relator: Aldemar Sternadt. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, out. 2015.

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invocada, a corte não acolheu tal alegação, fundamentando corretamente sua decisão

de tal maneira:

De outra banda, não se aplica ao presente a Teoria da Perda de Uma Chance, já que esta teoria reflete a perda de uma oportunidade concreta razoável. No caso em mesa, o recorrente não perdeu a oportunidade, ao revés, foi aprovado no concurso público de procurador do Município de Fazenda Rio Grande. Assim, o recorrente não perdeu chance, oportunidade, enfim, não experimentou prejuízo financeiro decorrente da omissão da recorrida, razão pela qual, não há que se falar em indenização a este título.117

Como pode ser visto neste excerto, o autor de fato não teve sua chance perdida

pelo ato ilegal da companhia de energia, pois apesar da pontuação a menor do que

deveria ter auferido logrou êxito no outro concurso que pretendia, então o dano final

não foi concretizado e o bem final foi obtido. Sendo neste caso cabível apenas

indenização por danos morais, como realizado no caso em comento.

O próximo caso em que foi utilizada a Teoria da Perda de Uma Chance teve

julgamento em 03/12/2015. Foi no julgamento da Apelação nº 1.386.378-8, interposta

na ação de indenização por danos materiais e morais, que foi ajuizada devido a perda

da chance de ser aprovado em concurso público para soldado da Polícia Militar do

Estado do Paraná, pela falha no serviço do laboratório que realizou os exames que

deveriam ser apresentados à banca do certame. O laboratório, réu, contestou as

alegações autorais e o juízo a quo julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Inconformado o autor apelou alegando ter sido reprovado no concurso por não ter

entregado os exames exigidos, e que não o fez por ter os recebido apenas depois do

prazo final para entrega à banca. E ainda, por erro da ré em fornecer apenas fotocópia

do exame.

Ao decidir do recurso a corte paranaense constatou que a chance do autor

correspondia a probabilidades insuficientes de se poder afirmar que eram de alto grau

de seriedade capaz de ensejar reparação. Pois, o concurso da PMPR continha cinco

etapas, todas eliminatórias, e o autor tinha obtido aprovação apenas nas duas

primeiras, o que não comprova a certeza de sua nomeação para a função. Deste modo

acolheram parcialmente a apelação do autor, condenando a ré ao pagamento de

117 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (1. Turma Recursal). Recurso Inominado nº 0030475-66.2014.8.16.0182. Relator: Aldemar Sternadt. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, out. 2015.

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danos morais no importe de R$ 20.000,00, como pode ser visto, também, ao visitar a

ementa:118

APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - ELIMINAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR - INDEFERIMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO AMPARADO NA AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO EXAME DE ELETROCARDIOGRAMA - LABORATÓRIO QUE ENTREGOU APENAS O LAUDO - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONFIGURADO - INTERPRETAÇÃO DO EDITAL QUE NÃO COMPETE AO PRESTADOR DE SERVIÇOS -ÉDITO, ADEMAIS, QUE EXIGIA SIM A APRESENTAÇÃO DO EXAME E DO LAUDO DE ELETROCARDIOGRAMA - DEVER DE INDENIZAR - DANOS MATERIAIS - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - INAPLICABILIDADE IN CASU - DANOS MORAIS CONFIGURADOS.RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.1 - Considerando que o autor foi eliminado do concurso público em razão da ausência de exame de Eletrocardiograma, e que a ré não demonstra que efetivamente efetuou a entrega do mesmo, e até mesmo admite que passou as mãos do seu cliente apenas o laudo, imputando a desclassificação dele à exigência de requisito que supostamente não era exigido no edital, resta configurada o defeito do serviço prestado.Convém consignar que não compete ao laboratório interpretar o contido no edital, mas sim executar o serviço da forma contratada (entrega do laudo e do exame) e, ainda que assim não o fosse, efetuando a exegese do édito, possível inferir que os organizadores do certame efetivamente estavam a exigir a apresentação tanto do laudo, quanto do exame. ADiante disso, resta configurada a falha na prestação de serviço da ré, bem como o nexo causal com a eliminação do autor no concurso público, exsurgindo o dever de indenizar.2 - A Teoria da Perda de Uma Chance somente tem aplicabilidade quando a probabilidade de obter um proveito foi obstada única e exclusivamente pelo ato ilícito de terceiro.Considerando que o autor ainda seria submetido a outras fases de caráter eliminatório (Avaliação Psicológica e Pesquisa Social e Documental), era incerta a sua aprovação e nomeação, até mesmo porque é fato público e notório que nos concursos para a Polícia tais fases ganham alta relevância, e que a banca examinadora é assaz criteriosa e rigorosa na análise dos requisitos exigidos no edital, tanto que vários candidatos foram eliminados em tais etapas.3 - Os danos morais decorrem dos sentimentos de angústia e frustração, já que o autor ficou impedido de participar das demais fases do certame para o qual havia se preparado com antecedência, e no qual já havia passado em duas fases, prejudicando a sua expectativa de ser aprovado e, posteriormente, nomeado. [grifos nossos]

A decisão do TJPR, neste caso foi acertada, pois as probabilidades do

candidato em ser aprovado no certame eram baixas, visto que ainda teria de ser

aprovado em outras três etapas para obter aprovação. Em relação ao dano moral

118 “O autor foi aprovado nas duas primeiras - conhecimentos e exame de capacidade física - e, acaso fosse aprovado também nos exames médicos, seria submetido, ainda, a outras fases de caráter eliminatório (Avaliação Psicológica e Pesquisa Social e Documental), sendo incerta, pois, a sua nomeação.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (10. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1386378-8. Relator: Luiz Lopes. Lex: jurisprudência do TJPR, Ponta Grossa, dez. 2015.

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configurado e ao deferimento de sua correspondente indenização, resta correto, pois

houve a falha do laboratório.

No ano posterior, o primeiro caso que chegou ao Tribunal de Justiça do Estado

do Paraná, foi pela Apelação cível nº1482758-2, julgada em 05/04/2016. Aliás, por

esta data foi aplicado neste caso o então novo código de processo civil - Lei nº 13.105,

que passou a viger em 16/03/2015.119

No caso o autor havia sido aprovado em concurso público para técnico em

radiologia na Universidade Estadual de Ponta Grossa - UEPG, porém além das vagas

previsto no edital. E alegou ter perdido a chance de ser contratado com a contratação

de trabalhadores temporários em vez de contratar quem estava sua situação -

aprovado além das vagas previstas.120

Em primeira instância a pretensão autoral foi indeferida. Outrossim, em

segunda instância foi julgada improcedente o recurso do autor, sob o argumento de

que o autor não comprovou a ilicitude das contratações temporárias realizadas e que

disto resulta a falta de nexo causal entre o ato da administração pública e o dano

alegado, qual seja a perda da chance, por fim manteve a decisão a quo121.

No caso em análise, a decisão recursal, de manter a sentença da instância

inferior, foi correta, pois o fato da simples expectativa de ser contratado pela

administração pública por ter passado em certame com classificação além das vagas

já constantes, não gera perda da chance em caso de serem contratados temporários.

Não é configurada perda da expectativa séria e real, pois não há o dano alegado, por

conseguinte, não havendo nexo de causalidade.

119 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 22 set. 2017. 120 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (2. Câmara Cível). Apelação cível. Ação de indenização por perda de chance e por danos morais. Aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto em edital. Contratações temporárias no período de vigência do concurso que não evidenciam surgimento de vagas do no quadro efetivo do ente público. Procedimento seletivo simplificado realizado pela UEPG em período anterior à possibilidade de aproveitamento de certame feito pelo estado do paraná. Ausência de demonstração de ilegalidade na conduta da administração pública. Inexistência de nexo causal a amparar o pedido de indenização. Sentença mantida. Recurso desprovido. Apelação Cível nº 1482758-2. Relator: Silvio Dias. Lex: jurisprudência do TJPR, Ponta Grossa, abr. 2016. 121 “Assim, não havendo comprovação de qualquer ilegalidade na conduta da Administração Pública, estando ausente o nexo causal entre os fatos e o alegado dano, descabido o pleito de condenação do Estado ao pagamento de indenização em seu favor. Sendo assim, deve a sentença ser mantida como proferida, negando-se provimento ao recurso interposto.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (2. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1482758-2. Relator: Silvio Dias. Lex: jurisprudência do TJPR, Ponta Grossa, abr. 2016).

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Inclusive a carência de comprovação das ilegalidades alegadas impossibilita a

comprovação de dano, portanto faltantes os elementos necessários para caracterizar

situação de responsabilização civil.

Em meados de 2016, sobreveio o julgamento envolvendo perda de chance em

concurso. Foi novamente uma apelação, de nº 1477082-0, da qual resultou a ementa:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E PELA PERDA DE UMA CHANCE - CONCURSO PÚBLICO - EXCLUSÃO DO CANDIDATO - INCOMPATIBILIDADE ENTRE A DEFICIÊNCIA APRESENTADA E O CARGO - DIREITO A NOMEAÇÃO RECONHECIDO POR DECISÃO JUDICIAL TARDIA - FALECIMENTO DO AUTOR ANTERIORMENTE À POSSE - INDENIZAÇÃO INDEVIDA - PEDIDO DE MANUTENÇÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - DESNECESSIDADE - INEXISTÊNCIA DE NOTÍCIA ACERCA DA REVOGAÇÃO DA DECISÃO QUE OS CONCEDEU - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.122 [grifos nossos]

Como pode-se ver pela ementa, os pedidos iniciais eram de indenização por

danos morais, materiais e pela perda da chance, decorrente da impossibilidade em

tomar posse em cargo de médico devido a sua exclusão do certame por ter o

candidato, neste recurso de apelação representado por seu espólio, deficiência

considerada incompatível com as atividades laborais. O indivíduo em questão era

portador de mudez, ante a sua exclusão do concurso para o cargo de médico do

trabalho, então impetrou mandado de segurança que foi improvido. Depois do recurso,

foi novamente improvido, e por fim chegou ao STJ, o qual decidiu ser ilegal o

empecilho criado pelo réu, porém o autor faleceu antes de ser empossado no cargo.123

Nesta demanda o espólio apelante requereu indenização por perda da chance,

o qual foi negado acolhimento, pois o autor teve chance de provar a ilegalidade de

122 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1477082-0. Relator: Marcos Galliano Daros. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jun. 2016. 123 “Depreende-se dos autos que autor foi excluído do certame para o cargo de médico do trabalho, ante a declaração no exame admissional de incompatibilidade das atribuições do cargo e a deficiência apresentada (mudez). Diante disso, o requerente impetrou mandado de segurança, mas não obteve sucesso. Em sede recursal, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manteve a decisão, admitindo a possibilidade de avaliação, de plano, da incompatibilidade da deficiência para com o cargo. De outro modo, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso especial interposto pelo autor, afastou o óbice imposto pelo requerido. No entanto, o requerente veio a falecer em outubro de 2011, antes de tomar posse no cargo. Sendo assim, pugna o autor pela condenação do requerido ao pagamento de indenização pela perda de uma chance, bem como pelos danos materiais e morais sofridos pelo falecimento.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1477082-0. Relator: Marcos Galliano Daros. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jun. 2016).

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sua exclusão e só não pôde efetivamente laborar por ter falecido, ou seja, só por esse

motivo não fez uso da chance de provar que teria capacidade para realizar o trabalho,

mas a chance, segundo o Tribunal, não foi perdida.124

Neste caso, a referida corte julgadora atuou corretamente em relação à

alegação de perda da chance, pois foi conferido ao falecido, quando em vida a

possibilidade de laborar, o que só não aconteceu por motivo de sua morte precoce.

Porém em relação ao pedido de danos morais, entende-se ser cabível, pois a

administração pública excluiu o falecido indevidamente.125

Após vários casos de inaplicabilidade da teoria em estudo, na seara de

concurso no âmbito do Tribunal paranaense, a próxima decisão proferida pelo TJPR,

acerca da Teoria da Perda de Uma Chance, foi no julgamento da Apelação

nº1543441-6, em que esta é acolhida.

In casu, se trata de um concurso realizado pela ré, um shopping center, em que

o prêmio final era um veículo no valor de R$35.000,00, que seria entregue ao

ganhador da última fase da disputa, que era uma prova física, de resistência em que

os participantes teriam que ficar em pé com as mãos acima do veículo e, quem

perdurasse nesta posição por mais tempo ganharia. Ocorre que com doze horas de

prova, por motivos de saúde foi mudada a regra e passou-se a poder movimentar os

membros, desde que não retirassem a as mãos de cima do carro. Porém com 24 horas

de prova essa regra foi revogada e foram contornadas as mãos dos participantes com

caneta marca texto para averiguar se estes teriam as mexido.

O autor da ação foi um participante, desclassificado por ter movido as mãos.

Em primeira instância recebeu deferimento na demanda, sendo decidido que eram

cabíveis indenização por danos materiais no importe de R$ 3,500,00 e morais de R$

10.000,00. A ré apelou, mas a sentença foi mantida.

Interessante neste caso verificar o modo como foi arbitrado o valor da chance,

levando em consideração, além do valor do prêmio e a quantidade de participantes,

124 “Sendo assim, o candidato somente não chegou a usufruir de sua chance em razão de seu precoce falecimento, mas a oportunidade lhe foi garantida pelo Poder Judiciário, sendo indevida a indenização a este título. A respeito da indenização por danos materiais referentes aos vencimentos previstos no edital desde o momento que o autor deveria ter tomado posse (18/04/2011) até a publicação da decisão que reconheceu seu direito (28/10/2011), igualmente sem razão o recorrente.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1477082-0. Relator: Marcos Galliano Daros. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jun. 2016). 125 “Os inconvenientes sofridos pelo autor decorrentes da demora no reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo, caracterizam mero dissabor, não sendo suficiente para produzir um abalo psíquico ensejador de danos morais.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1477082-0. Relator: Marcos Galliano Daros. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jun. 2016).

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os outros elementos constantes dos autos, como o regulamento do concurso, o

despreparo no cumprimento da prova de resistência e para fixar o quantum uma

questão processual, qual seja a falta de impugnação do autor com o valor arbitrado

pelo juízo a quo, visto que foi utilizado o número de dez participantes para fazer a

conta, no entanto no momento da eliminação do autor da prova haviam quatro, porém

como não recorreu e se tratava de direito disponível, foi mantida a decisão.126

Por todo o exposto, sobre este caso, entende-se que a decisão do Tribunal em

manter a sentença foi correta em relação à oportunidade perdida e também em

relação ao dano moral, evidentemente, sofrido pelo autor.

No ano seguinte houve o julgamento da Apelação nº 1604222-5, em

22/10/2017, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. No caso, se tratou de ação

de indenização por atraso em voo, que em relação à Teoria da Perda de Uma Chance,

esta foi invocada pela autora, por motivo não poder realizar prova de concurso público

devido ao atraso no transporte aéreo que foi de oito horas e vinte e cinco minutos.127

In casu a teoria não foi aceita porque a autora fez alegação genérica, sem fazer

maior comprovação acerca da seriedade da chance. Como pode ser visto ao visitar a

ementa do julgado:

126 “No caso em apreço, o apelado, quando de sua eliminação, estava disputando o carro com mais 04 pessoas (informação dada pela própria apelante em suas razões recursais). Foi eliminado porque teria mexido um dos dedos da mão. Conforme visto acima, mexer uma das mãos não era requisito para eliminação da prova, tampouco mexer os pés ou as pernas, porquanto bastava que o participante mantivesse uma das mãos sobre o veículo para que continuasse na prova. Dessa maneira, o apelado tinha chances reais de sair vencedor da prova, até porque consta dos autos que quando restaram dois participantes eles concordaram em dividir o prêmio. Assim, é possível pressupor, no mínimo, que para o apelado ganhar ao menos uma parte do prêmio bastaria que ficasse na prova por mais algumas horas. Conforme se extrai do julgado acima colacionado, "há que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. A chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização". Dessa forma, a indenização por danos materiais no caso em apreço deveria ter como base de cálculo o valor de 1/5 do total do prêmio (R$ 35.000,00), pois essa era a probabilidade de o apelado conseguir vencer. No entanto, na sentença, considerou o magistrado que a probabilidade seria de 1/10, considerando que na inicial o apelado narrou que haviam 10 participantes na prova quando as regras foram alteradas pela segunda vez. Essa última solução foi mais favorável à apelante, não tendo o apelado recorrido da sentença. Tratando-se de direito disponível, deve ser mantida a solução adotada, até porque bastante razoável.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (8. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1543441-6. Relator: Gilberto Ferreira. Lex: jurisprudência do TJPR, Maringá, set. 2016). 127 Excerto do acórdão: “Não tendo a ré se desincumbido do ônus probatório (art. 333, II, do CPC/73 e art. 6º, VIII, do CDC), é incontroverso que o atraso da viagem decorre de falha na prestação de serviços pela companhia, que reconheceu em contestação a chegada da requerente ao seu destino final (Fortaleza) às 13h15 do dia 26/05/2013, ou seja, oito horas e vinte e cinco minutos depois do programado (04h50).” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (8. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1604222-5. Relator: Clayton de Albuquerque Maranhão. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, fev. 2017).

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APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRANSPORTE AÉREO DE PESSOAS. ATRASO DE VOO E NÃO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE NÃO COMPROVADAS.DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO PELA RÉ. ARTIGOS 333, II, DO CPC/73 E 6º, VIII, DO CDC.FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EVIDENCIADA. DIÁLOGO DAS FONTES. CÓDIGO CIVIL E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.ARTIGOS 737 DO CÓDIGO CIVIL E 14 DO CDC.ATRASOS SUPERIORES A OITO HORAS NO VOO DE IDA E DUAS NO DE RETORNO. DEVER DE FORNECER ALIMENTAÇÃO ADEQUADA AOS PASSAGEIROS. ART. 14 DA RESOLUÇÃO Nº 141/2010 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇAAPELAÇÃO CÍVEL Nº 1.604.222-5 DA ANAC. REPARAÇÃO DEVIDA. DANOS MATERIAIS. COMPROVAÇÃO PARCIAL. PERDA DE UMA CHANCE. AUSÊNCIA EM CONCURSO PÚBLICO.ALEGAÇÃO GENÉRICA. PREJUÍZOS CONCRETOS NÃO INDICADOS. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO IN RE IPSA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CRITÉRIO BIFÁSICO. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO.128 [grifos nossos]

A decisão de primeiro grau havia indeferido o pedido da autora, mas no juízo

ad quem a demanda foi parcialmente procedente, com procedência dos pedidos de

danos morais e materiais. O que é interessante no teor do acórdão é que para decidir

quanto a estas parcelas remuneratórias foram utilizadas duas outras teorias, quais

sejam o ‘critério bifásico” e a teoria do diálogo das fontes.129 Já em relação à Teoria

da Perda de Uma Chance o juízo de segundo grau decidiu com acerto ante a carência

de provas de sua alegada chance.

Ainda em 2017, houve o julgamento da Apelação Cível nº1599758-5130, que foi

interposta contra a decisão do juízo a quo que indeferiu os pedidos do autor. Em

síntese os alegou o autor ter perdido a chance de ser oficial da Polícia Militar do Estado

do Paraná e obter promoções devido a “punição aplicada em procedimento nulo”.

128 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (8. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1604222-5. Relator: Clayton de Albuquerque Maranhão. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, fev. 2017. 129 Excerto do acórdão: “Com efeito, muitas antinomias aparentes entre as legislações consumerista de 1990 e civil de 2002 foram superadas pela teoria pós-moderna do "diálogo das fontes", idealizada pelo professor alemão Erik Jayme, cujo método foi difundido nacionalmente pela professora Cláudia Lima Marques.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (8. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1604222-5. Relator: Clayton de Albuquerque Maranhão. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, fev. 2017). 130 “Em suas razões (mov. 31.1), ROGÉRIO KUK sustentou, em síntese, que: a) os danos se caracterizam de forma certa e evidente; b) o apelante preenchia todos os requisitos para o ingresso no curso de formação de Oficial da PMPR, bem como para as promoções dentro da carreira militar que está inserido; c) se não fosse a punição aplicada em procedimento nulo, certamente o apelante seria oficial da PMPR e seus rendimentos seriam diferentes dos que recebe hoje; d) também as promoções dentro da carreira militar seriam concedidas, mas a perda de pontos com a punição ilegalmente aplicada retardou a natural promoção; e) é cristalino que tanto o ingresso na carreira de Oficial quanto as promoções eram eventos certos.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (2. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1599758-5. Relator: Carlos Mauricio Ferreira. Lex: jurisprudência do TJPR, Ibaiti, abr. 2017).

63

Ocorre que havia regra que exigia não ter sido imposta punição grave na última meia

década, e de acordo com a referida punição não pode progredir profissionalmente.

Porém, ao julgar o recurso o Tribunal, corretamente analisou a seriedade da chance

do policial melhor de posição na carreira e constatou que o processo administrativo

disciplinar não obstou sou progressão, pois haviam outros requisitos que o autor não

preenchia.131

Então decidiu corretamente pelo não provimento do apelo, já que os requisitos

para haver a reparação pela chance perdida não foram comprovados pelo autor, não

havendo comprovação do nexo de causalidade, tão pouco do dano alegado ou culpa.

O próximo caso em que alguém recorreu ao TJPR para obter nova resposta em

relação à perda de oportunidade, se deu no Recurso Inominado nº0040842-

03.2016.8.16.0014, em que a autora alegou ter perdido a chance de obter descontos

em curso técnico ofertado em concurso com prova virtual ofertado por instituição de

ensino. A perda se deu por falha no sistema online em que os testes seriam realizados,

o que obstou a realização da prova pela candidata, esta tentou resolver a situação

contatando a instituição que foi omissa, embora constasse do regulamento do

concurso que falhas como a ocorrida acarretariam a remarcação do exame.132

131 “Ocorre que, in casu, não há prova de que houvesse uma "séria e real" "possibilidade de êxito". Vejamos, primeiro, a suposta perda de uma chance em relação às promoções dentro da carreira de praça, reguladas pela Lei Estadual nº 5.940/69. Existem quadros de acesso às graduações, cuja organização é da competência da denominada "Comissão de Promoções de Praças de Pré" (art. 4º, IV). Tais quadros são conceituados como sendo "relações de Sargentos em condições de serem promovidos à graduação imediata, pelos princípios de antiguidade ou merecimento, de conformidade com o disposto na presente Lei" (art. 24). E "o Sargento só poderá ser promovido, pelos princípios de antiguidade ou merecimento, se estiver incluído em quadro de acesso" (parágrafo único do art. 42). Ocorre que o art. 25 da Lei nº 5.940/69 estabelece uma série de requisitos para o ingresso nos quadros de acesso, cujo preenchimento não foi comprovado nos autos. Não há prova de que o autor estivesse "classificado na ordem de antigüidade relativa, entre os 50 (cinqüenta) primeiros concorrentes com condições legais de acesso, no Quadro de Combatente e, na primeira metade do efetivo previsto para a graduação no Quadro de Especialistas"(art. 25, I). Não há prova de que o autor possuía "o Curso de Formação de Sargentos ou equivalente, realizado na Corporação, para promoção a 2º Sargento" (art. 25, III), bem como de certidão negativa de que o autor não estivesse "`sub-judice' ou cumprindo pena criminal" (art.25, V). Igualmente, mão demonstrado que o autor possuísse "o interstício mínimo na graduação" como 3º Sargento, que era de seis anos até 09/09/2008 e, a partir de então, de quatro anos (art. 25, VIII, c). Tampouco há prova de que, não fossem esses 4 pontos negativos, o autor estaria entre aqueles que obtiveram promoção. No que toca, enfim, à impossibilidade de inscrição no Concurso para o Curso de Habilitação ao Quadro Especial de Oficiais da Polícia Militar, melhor sorte não merece o apelo.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (2. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1599758-5. Relator: Carlos Mauricio Ferreira. Lex: jurisprudência do TJPR, Ibaiti, abr. 2017). 132 “É curial que a conduta da reclamada, além de prejudicar a reclamante, olvidou da determinação sob o número 23 do Regulamento, que prevê: “Caso ocorra algum problema no servidor que hospeda o site Desafio UNIFIL TÉCNICOS durante a prova on line, a Comissão Organizadora reservar-se no direito de cancelá-la e agendar outra data. Ressalte-se, por oportuno, que a reclamante encetou iniciativas junto à reclamada para solucionar o impasse, mas seus apelos não foram ignorados pela instituição de ensino. Logo, resta devidamente demonstrado que a conduta omissa e negligente da reclamada contribuiu para que a candidata perdesse a oportunidade, como perdeu, de participar do

64

Como pode ser visto ao visitar a ementa do julgado, a ré foi revel, o que

acarretou presunção de veracidade sobre os fatos alegados pela autora:

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PERDA DE UMA CHANCE - INSTITUIÇÃO DE ENSINO PARTICULAR – REVELIA - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS QUE CONTRIBUIU PELA NÃO PARTICIPAÇÃO DA CANDIDATA AO CONCURSO QUE DAVA DESCONTOS NAS MENSALIDADES DE CURSO TÉCNICO – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA. Recurso conhecido e provido. Ante o exposto, esta 3ª Turma Recursal - DM92 resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de ANA PAULA CANDREVA HOLANDA, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Provimento nos exatos termos do voto.133 [grifos nossos]

Entendeu o Tribunal paranaense por condenar a ré por danos morais no valor

de R$ 6.000,00, levando em consideração a relação de consumo entre as partes, a

vulnerabilidade da autora e a prestação de serviço defeituosa prestado pela

instituição, acolhendo, portanto, a Teoria da Perda de Uma Chance no caso.

Entende-se escorreita a decisão da referida corte de justiça, posto que apesar

da revelia configurada, a autora comprovou a falha na prestação de serviço e a sua

perda em poder obter os descontos no curso técnico, o que significa comprovação do

dano e o nexo de causalidade entre a conduta omissiva da ré e perda da chance da

autora. Outrossim, restou correto o quantum indenizatório fixado pelo Tribunal, visto

que analisou as condições de ambas as partes e o dano, arbitrando valor justo para

ambas as partes.

Ainda em 2017, houve o julgamento do recurso de Apelação e recurso adesivo

de nº1641861-2, em que foi utilizada a Teoria da Perda de Uma Chance em relação

à concurso, neste caso da Companhia Paranaense de Energia, em que o autor da

demanda foi desclassificado em razão da não apresentação de diploma com

desafio e conseguir descontos para estudar o Curso Técnico de Enfermagem ofertado pela reclamada. O fato elencado nos autos se enquadra na Teoria da Perda de Uma Chance. Nessa teoria, o agente causador do dano é responsabilizado não por ter causado um prejuízo direto e imediato à vítima, mas sim por ter privado a pessoa da obtenção da oportunidade de chance de obter a vantagem esperada. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Turma Recursal). Recurso Inominado nº 0040842-03.2016.8.16.0014. Relator: Marco Vinícius Schiebel. Lex: jurisprudência do TJPR, Londrina, maio 2017). 133 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Turma Recursal). Recurso Inominado nº 0040842-03.2016.8.16.0014. Relator: Marco Vinícius Schiebel. Lex: jurisprudência do TJPR, Londrina, maio 2017.

65

reconhecimento pelo MEC, devido à demora da instituição de ensino em fornecer o

documento.

Em primeira instância, o pedido do autor foi deferido e a ré condenada a pagar

a importância de R$15.000,00, porém ambas as partes interpuseram recurso. A ré

apelou da decisão a quo,134 e o autor interpôs recurso adesivo requerendo majoração

do quantum indenizatório fixado para R$ 50.000,00.

Ambos os recursos foram rejeitados e, ficou mantida a decisão de primeiro grau

em relação aos danos morais, inclusive seu valor, fundamentado no acórdão com o

critério bifásico.

Em relação à perda da chance neste caso, ficou demonstrado que o autor

claramente teve oportunidade frustrada em razão da falha na prestação de serviço da

ré. Com isso ficou caracterizado nexo causal135 e a seriedade da chance ficou

constatada pela posição do autor no concurso, sétimo lugar136. Com a manutenção da

134 "Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo a presente ação, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para o fim de: CONDENAR a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), em razão da desclassificação do autor no concurso da Copel, decorrente da morosidade na expedição de diploma devidamente reconhecido pelo MEC, cuja verba deverá ser corrigida pelo INPC/IGP-DI, a partir da presente sentença, aplicando-se juros de mora de 1% a contar da citação. CONDENAR a ré ao pagamento de indenização por danos materiais em valor correspondente ao pagamento da remuneração salarial (2.097,29) + reflexos (13º salários e férias), em que o autor auferiria na Copel entre o período da convocação (10/10/2005 - fl.21) até a data em que o autor retomou a trabalhar habitualmente, em 12/03/2007, junto à Sanepar, conforme documento de fl. 175, cuja verba deverá ser atualizada pelo INPC e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação. Do período indicado acima, deverá ser subtraído salário correspondente ao tempo em que o autor trabalhou de forma eventual na empresa PEOPLE DOMUS ACESSORIA EM RECURSOS HUMANOS LTDA., admissão em 07/12/2005 e rescisão em 31/12/2005, conforme cadastro nacional de informações sociais de fl. 175 (item 004). Em razão da sucumbência recíproca, condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios à razão de 70% (setenta por cento) e o autor na fração de 30% (trinta por cento), ressalvado o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50. Fixo os honorários em R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigíveis monetariamente a partir desta data pela média do INPC/IGP-DI com juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, com base no §4º, do art. 20, do Código de Processo Civil, levando em consideração o grau de zelo do profissional, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelos advogados. A verba honorária deverá ser compensada, conforme orientação do STJ." (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (8. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1641861-2. Relator: Clayton de Albuquerque Maranhão. Lex: jurisprudência do TJPR, Apucarana, maio 2017). 135 “No caso, para fins de extensão do dano, tem-se que o autor dependia do documento não emitido em tempo hábil pela instituição de ensino, fornecido apenas em 08/05/2006 (fls. 30/31), mais de um ano depois da colação de grau e 7 (sete) meses após a perda de oportunidade de assunção em emprego público para a qual o documento era imprescindível.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (8. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1641861-2. Relator: Clayton de Albuquerque Maranhão. Lex: jurisprudência do TJPR, Apucarana, maio 2017) 136 “Aprovado na posição de 7º (sétimo) colocado em lista de 10 (dez) classificados no certame, o autor foi convocado a apresentar a documentação até 15/10/2015. Contudo, a instituição de ensino lhe forneceu apenas Declaração de Conclusão de Curso (fl. 26), pois ainda tramitava o pedido de reconhecimento junto ao MEC.” [grifos nossos] (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (8. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1641861-2. Relator: Clayton de Albuquerque Maranhão. Lex: jurisprudência do TJPR, Apucarana, maio 2017).

66

decisão a quo, entende-se que houve dano à esfera extrapatrimonial do autor, sendo

correta a condenação por danos morais.

Em 2017, o TJPR, julgou o recurso inominado nº0003011-05.2015.8.16.0159,

em que novamente houve falha no pagamento de boleto de inscrição de concurso

público.137

O autor ajuizou ação de indenização por danos morais e morais pela perda de

uma chance, como pode ser visto na ementa do acórdão que decidiu do recurso, que

foi interposto pela instituição bancária, ré, em face da decisão de primeiro grau que

deferiu parcialmente os pedidos autorais138:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS PELA PERDA DE UMA CHANCE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA REQUERIDA. PAGAMENTO DO BOLETO QUE FORA REALIZADO NO BANCO BRADESCO. INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO NÃO EFETIVADA. DESACORDO ENTRE O CÓDIGO DE BARRAS NO COMPROVANTE DO PAGAMENTO E NO BOLETO DA INSCRIÇÃO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZATÓRIOQUANTUM ARBITRADO EM R$7.000,00 (SETE MIL REAIS). VALOR QUE ATENDE AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. APLICAÇÃO DO ART. 46 DA LEI 9.099/95. RECURSO DESPROVIDO. Ante o exposto, esta 2ª Turma Recursal - DM92 resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de BANCO BRADESCO S/A, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Não-Provimento nos exatos termos do voto. [grifos nossos]

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manteve a decisão a quo pelos

próprios fundamentos. E em relação à chance perdida esta serviu para fundamentar

a decisão de indenização por danos morais. Porém como já exposto, para que a

chance tenha valor indenizável precisa-se comprovar sua seriedade, o que, como já

decidido em outras decisões do mesmo Tribunal em casos análogos, caso não ocorra,

também não acarreta dever de indenizar. No caso, não ficou comprovado a perda da

chance de obter um bem final, como no caso de um concurso, que era a situação,

seria a aprovação.

137 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná. Recurso Inominado nº 0003011-05.2015.8.16.0159. Relator: Siderlei Ostrufka Cordeiro. Lex: jurisprudência do TJPR, São Miguel do Iguaçu, jun. 2017. 138 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná. Recurso Inominado nº 0003011-05.2015.8.16.0159. Relator: Siderlei Ostrufka Cordeiro. Lex: jurisprudência do TJPR, São Miguel do Iguaçu, jun. 2017.

67

A próxima decisão do TJPR, em relação à perda de chance em concurso

público se deu na Apelação nº1612568-1, em que uma candidata a integrar o quadro

de policiais militares foi reprovada em exame psicotécnico, este que posteriormente

foi declarado inválido e após novamente tentar o concurso não foi aprovada em exame

de vista.139 Vale saber que a candidata era policial anos antes de suas reprovações,

mas pediu afastamento e decidiu voltar. Ao julgar a Apelação da autora, o TJPR,

indeferiu os pedidos da autora, entendendo inaplicável a Teoria da Perda de Uma

Chance ao caso, por não entender ser de alta probabilidade a chance de aprovação

da autora no concurso público:

Da análise dos documentos juntados aos autos nota-se que após a etapa em que a autora, agora, foi considerada inapta, isto é, por não atingir a acuidade visual mínima, ainda haveriam outras etapas, inclusive de caráter eliminatório. Não há como afirmar que a requerente seria aprovada em tais etapas, até mesmo porque nos concursos públicos para o ingresso em carreiras policiais é sabido que de grande relevância os testes de suficiência física. Ausente, destarte, o grau de probabilidade de êxito necessário a ensejar a indenização pretendida.140

Em relação aos danos morais141 requeridos pela autora, estes não foram

comprovados, como pode-se ver na ementa:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO NÃO APROVADO NO EXAME PSICOTÉCNICO - ETAPA DECLARADA INVÁLIDA POR DECISÃO JUDICIAL - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE - INAPLICABILIDADE - DANO HIPOTÉTICO - CERTAME COMPOSTO DE VÁRIAS ETAPAS -

139 “Na hipótese dos autos, ainda que a autora tenha sido considerada inapta no exame psicotécnico, o qual posteriormente foi declarado inválido por decisão judicial, e impedida de prosseguir no concurso público à época de sua realização, não há falar-se em aplicação da Teoria da Perda de Uma Chance. É que apesar de não se tratar da perda de um resultado, a perda de uma chance é a retirada da oportunidade de resultado cuja probabilidade de sucesso seja extremamente alta.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1612568-1. Relator: Marcos S. Galliano Daros. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jun. 2017). 140 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1612568-1. Relator: Marcos S. Galliano Daros. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jun. 2017. 141 “Das provas produzidas pela requerente não é possível vislumbrar a ocorrência do dano em questão. Não restou demonstrada dor, vexame, sofrimento ou humilhação que acarretasse extremo mal-estar, interferindo no seu comportamento psicológico a ponto de ensejar a reparação do dano moral. No mais, há que se considerar que o exame psicotécnico estava previsto no edital, sendo que o posterior reconhecimento de sua invalidade não afasta a necessidade de provas quanto ao dano que ensejaria a indenização pretendida.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1612568-1. Relator: Marcos S. Galliano Daros. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jun. 2017).

68

AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE REAL - DANOS MORAIS NÃO COMPROVADOS - RECURSO NÃO PROVIDO. 142 [grifos nossos]

Em relação à perda da chance a decisão ad quem foi correta, visto que não

demonstrada a real probabilidade de ser aprovada no concurso se não fosse o exame

psicotécnico, posteriormente sentenciado inválido, em razão de haver outras etapas.

Em relação aos danos morais entende-se correta a decisão do Tribunal, pois não

houve constatação do prejuízo, já que a realização de exame inválido não foi a causa

da não aprovação da candidata, mas pela sua reprovação em outro exame, assim a

invalidade do exame não afetou seu psicológico. Ainda, o quantum indenizatório

requerido pela autora se mostra em desconformidade com o que é aplicado.

A última decisão do Tribunal de Justiça do Paraná em relação à Teoria da Perda

de Uma Chance na seara de concurso em 2017, foi a do recurso inominado

nº0009034-31.2017.8.16.0018143, interposto por uma em empresa de transporte aéreo

em face da decisão a quo que a condenou a indenizar o autor da ação de indenização

por danos morais e materiais na importância de R$8.000,00 e R$1.112,36

respectivamente.

In casu, o autor foi impedido de realizar prova de concurso público em razão de

cancelamento do seu voo e da companhia aérea não o ter fornecido outro voo que

chegasse a tempo ao local da prova. Como pode ser visto na ementa do acórdão:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TRANSPORTE AÉREO. CANCELAMENTO DE VOO. ALEGAÇÃO DE MANUTENÇÃO/REPARAÇÃO DA AERONAVE. RISCO PREVISÍVEL. PERDA DE UMA CHANCE. PROVA DE CONCURSO PÚBLICO. NÃO REALIZAÇÃO. EXPECTATIVA FRUSTRADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ENUNCIADO 4.1 DO TR/PR. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM R$8.000,00 (OITO MIL REAIS). VALOR QUE ATENDE AOS PARÂMETROS ADOTADOS POR ESTA TURMA. SENTENÇA MANTIDA. [...] Esta 2ª Turma Recursal - DM92 resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de AZUL LINHAS AEREAS BRASILEIRAS S/A, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Não-Provimento nos exatos termos do voto.144

142 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1612568-1. Relator: Marcos S. Galliano Daros. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jun. 2017. 143 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (2. Turma Recursal). Recurso Inominado nº 0009034-31.2017.8.16.0018. Relator: Renato Henriques Carvalho Soares. Lex: jurisprudência do TJPR, Maringá, set. 2017. 144 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (2. Turma Recursal). Recurso Inominado nº 0009034-31.2017.8.16.0018. Relator: Renato Henriques Carvalho Soares. Lex: jurisprudência do TJPR, Maringá, set. 2017.

69

Foi entendido na decisão colegiada que o autor comprovou sua chance perdida

em razão da falha na prestação de serviço da companhia aérea, ou seja, nexo de

causalidade, perda da possibilidade de fazer o teste, que é o dano e que essa

possibilidade era uma chance real, pois o autor acostou aos autos comprovante de

que se preparou para o concurso145. Assim, a teoria em comento foi aplicada e, como

pode ser visto na ementa, a decisão a quo, corretamente, mantida.

5.1.1.1.1 Análise da pesquisa realizada

Dessa análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,

acerca da aplicação da Teoria da Perte D’une Chance nos casos de concurso, sejam

eles públicos ou no âmbito privado, no interregno de cinco anos, isto é, de 2012 a

2017, percebeu-se que foram julgados 24 casos, pela pesquisa no site do TJPR,

porém nem todos se tratam de fato de concurso. Em virtude disso, a investigação

jurisprudencial realizada neste trabalho analisou apenas as demandas que, naquela

meia década, realmente se tratavam de perda de oportunidade em concurso,

totalizando 18 casos.

Dessas duas dezenas de casos encontrados constatou-se que houve

prosseguimento na aplicação da referida teoria em apenas quatro casos e, por

conseguinte, não foi aplicada em 14 casos.

Se percebe que a maioria dos casos são de indeferimento devido à não

comprovação da seriedade e realidade da chance alegada, e que quando a chance é

145 “Compulsando detidamente os autos, vislumbro que a parte autora trouxe acervo probatório capaz de constituir o seu direito, comprovando o cancelamento do voo mediante declaração da reclamada pelo motivo de falha mecânica (mov.1.13), bem assim comprovante de inscrição no concurso público (mov. 1.19), comprovante de licença para se preparar para o concurso (mov. 1.20), documentos esses que apontam a perda de uma chance. Não obstante, não houve assistência prestada por parte da companhia aérea, de modo a realocar o reclamante em outro voo no sentido de possibilitar a realização da prova.” (BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (2. Turma Recursal). Recurso Inominado nº 0009034-31.2017.8.16.0018. Relator: Renato Henriques Carvalho Soares. Lex: jurisprudência do TJPR, Maringá, set. 2017).

70

comprovada a indenização é fixada como danos morais pela oportunidade perdida,

nem sempre cominando parcela discriminada como indenização pela perda.

71

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho buscou explicar um pouco como os avanços da

responsabilidade civil possibilitaram a que surgissem inovações teóricas, como a

teoria do risco, mas com resultados práticos, já que por se tratar de regulamentar a

vida das pessoas, não apenas antes de ocorrer um dano, mas principalmente depois

de sua ocorrência, momento em que deve haver reparação.

Dentre essas inovações teóricas está a Teoria da Perda de Uma Chance, de

origem jurisprudencial francesa, e que possibilita indenizações para a chance que foi

perdida, desde que demonstrado o preenchimento dos requisitos da responsabilidade

civil, quais sejam, nexo de causalidade, culpa e dano. Como essa teoria tem origem

estrangeira e jurisprudencial sua aplicação por vezes nos tribunais pátrios pode ser

diferente do realmente ela se propõe, forma a ser confundida com outros institutos da

responsabilidade civil como os lucros cessantes.

Em relação a conceituação da teoria constatou-se que há várias posições na

doutrina e que às vezes são conflitantes, então neste trabalho foi utilizada o

entendimento de alguns doutrinadores, como Glenda Gonçalves Gondim, Rafael

Peteffi da Silva e outros.

Ao analisar como a Teoria da Perda de Uma Chance foi aplicada pelo Tribunal

de Justiça do Estado do Paraná no período de 2012 a 2017, especificamente na área

de concurso, seja público ou privado, foi constatado que muitas vezes há falta de

comprovação da seriedade da chance por quem alega tê-la perdido o que faz com

que a indenização desta verba seja indeferida.

Uma possibilidade para dar continuidade neste estudo seria concluir a

pretensão inicial, qual seja, realizar a análise da aplicação da Teoria da Perte D’une

Chance em outras áreas de aplicação, como a médica, responsabilidade do

advogado, contratual e outras possíveis.

O presente estudo tem relevância para academia e para quem possa interessar

para a vida profissional, pois contribui para saber como é tratada a referida teoria pelo

Tribunal paranaense, na área de concursos.

72

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (2. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1599758-5. Relator: Carlos Mauricio Ferreira. Lex: jurisprudência do TJPR, Ibaiti, abr. 2017.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (2. Turma Recursal). Recurso Inominado nº 0009034-31.2017.8.16.0018. Relator: Renato Henriques Carvalho Soares. Lex: jurisprudência do TJPR, Maringá, set. 2017.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (2. Turma Recursal). Recurso Inominado nº 0024044-14.2014.8.16.0021. Relator: Camila Henning Salmoria. Lex: jurisprudência do TJPR, Cascavel, maio 2015.

73

BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1477082-0. Relator: Marcos Galliano Daros. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, jun. 2016.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1076847-9. Relator: Rabello Filho. Lex: jurisprudência do TJPR, Londrina, jul. 2014.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (3. Turma Recursal). Recurso Inominado nº 0040842-03.2016.8.16.0014. Relator: Marco Vinícius Schiebel. Lex: jurisprudência do TJPR, Londrina, maio 2017.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (8. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1543441-6. Relator: Gilberto Ferreira. Lex: jurisprudência do TJPR, Maringá, set. 2016.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (8. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1604222-5. Relator: Clayton de Albuquerque Maranhão. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, fev. 2017.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (8. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1641861-2. Relator: Clayton de Albuquerque Maranhão. Lex: jurisprudência do TJPR, Apucarana, maio 2017.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (8. Câmara Cível). Apelação Cível nº 0019393-38.2016.8.16.0030. Relator: Vicente Del Prete Misurelli. Lex: jurisprudência do TJPR, Foz do Iguaçu, nov. 2017.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná (9. Câmara Cível). Apelação Cível nº 1107521-5. Relator: Luiz Osorio Moraes Panza. Lex: jurisprudência do TJPR, Curitiba, fev. 2014.

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74

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (5. Câmara Cível). Apelação Cível nº 591064837. Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Lex: jurisprudência do TJRS, Rio Grande do Sul, ago. 1991.

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