APRESENTAÇÃO

Este presente trabalho tem o propósito de adentrar brevemente o estudo da História do

Direito Penal Geral, e o Direito Penal Brasileiro, englobando a História e evolução do Direito

frente aos processos históricos que marcadamente influenciaram os diversos Códigos Penais

que iremos trabalhar.

O conhecimento da História do Direito Penal é de suma importância para aqueles que

pretendem ter uma formação acadêmica em Direito, pois é na construção cognitiva desse

conteúdo, que poderemos perceber os avanços e retrocessos, mudanças e permanências dos

códigos penais em diversos contextos. Aprimorando dessa forma uma competência sintética e

analítica a cerca dos processos que envolvem a História do Direito Penal.

Em fim o presente estudo passeará por caminhos aonde poderemos visualizar os

primórdios do Direito Penal dos Egípcios, Hindus, hitittas, romanos, germanos, canônicos, as

escolas de Direito Penal, culminando com a História do Direito Penal Brasileiro.

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INTRODUÇÃO

A História do Direito Penal tem ampla bibliografia que procura estudar o Direito Penal

a partir da primaria necessidade da espécie humana se organizar em sociedade. No entanto,

dessa interação social decorre os conflitos sociais, onde o homem acaba revelando o seu lado

instintivo direcionado à agressividade. Dessa forma o Direito surge da necessidade social de

composição dos conflitos. Obviamente o Direito Penal, seria o mais robusto direcionado a ser

aplicado de forma a defender a coletividade e promover a paz social. Sendo assim o Direito

Penal segue a própria evolução humana, saindo de momentos primitivos até penetrar uma

sociedade organizada de uma forma mais humanitária.

Verifica-se a partir do estudo do Direito Penal uma tendência em dividir o DP em três

períodos: o período da Vingança; o Período Humanitário; e o Período Cientifico. O primeiro

é subdividido, por sua vez, em três fases: Vingança Privada, Vingança Divina e Vingança

Pública. Já o segundo, o Humanitário se encontra a Escola Clássica; e o terceiro Período, o

Científico são apresentadas outras três escolas, Escola Positiva, a Terceira Escola e a Escola

Moderna Alemã, e outras escolas.

No entanto, aqui neste trabalho vamos fazer um recorte que como anunciado na

apresentação passeará pelo Direito Penal Egípcio, Hindu, hititta, romano, germano, canônico,

as escolas de Direito Penal, culminando com a História do Direito Penal Brasileiro. Nesse

sentido poderemos perceber que o Direito acompanhará os diversos processos históricos que

contextualizaram a nossa História Geral e Brasileira.

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HISTÓRIA DO DIREITO PENAL

DIREITO PENAL EGÍPCIO

Como o direito de todo povo que ultrapassava a fase da vingança privada, reservando,

exclusivamente, ao estado o direito de punir, o direito penal egípcio comportou penas cruéis:

chicotadas, abandono dos delinqüentes aos crocodilos, trabalhos forçados, mutilações eram

castigos normalmente infligidos. Por outro lado, o não cumprimento de obrigações civis era

visto como ilícito penal.

LEI DOS LADRÕES

Não sendo possível eliminar o furto, os egípcios baixaram a curiosa “Lei dos

Ladrões”. Estes delinqüentes eram reunidos em espécie do sindicato. A vítima de um furto

dirigia-se ao chefe da corporação de ladrões, recuperando o objeto furtado mediante o

pagamento de um quarto de seu valor.

DIREITO PENAL HINDU

As leis, livro ou código de Manu é o texto penal mais elaborado da Índia, de idade

sumamente controvertida, sendo por alguns situado no século XIII a. C. e por outros no século

V a. C. Para esse código, a pena cumpria uma função eminentemente moral, porque

purificava aquele que a suportava. Esse texto dava adequada importância aos motivos e

distinguia, nitidamente, o dolo e a culpa e o caso fortuito.

A faculdade de punir era divina e era exercida pela autoridade terrena por delegação

de Brahma, sendo que o texto legal era o fundamento da sociedade hindu do brahmanismo,

marcada por forte estratificação. Daí que seu sistema de penas apresentasse uma característica

especial, freqüente nas legislações antigas; a multa aumentava em conformidade com a

hierarquia social da pessoa, ao mesmo tempo em que as pessoas de tal hierarquia eram

eximidas de certas penas corporais. O limite entre o crime e o pecado desaparece, a ponto do

homem de casta superior, ou seja, o brahmane, que conhecesse de memória o texto sagrado,

podia cometer impunemente qualquer fato.

DIREITO PENAL HITITA

Não é só pelo predomínio do caráter leigo que a compilação hitita revela espírito

jurídico mais evoluído quando comparada às outras legislações orientais. O direito penal hitita

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revela já certa finura na determinação das penas.

Triunfa o princípio da individualização da pena. Salvo dois casos: responsabilidade

familiar quando de rebelião contra o rei responsabilidade da cidade no território da qual foi

cometido o crime ou da povoação vizinha quando não se encontra o autor do homicídio.

A pena só atinge o culpado. Só excepcionalmente tal pena corresponde ao direito de

vingança, como nos casos de rapto e de flagrante delito de adultério.

Calculado muitas vezes em relação ao prejuízo causado, a pena visa tanto à

indenização quanto à repressão. Muitos artigos mostram a substituição das penas corporais

pelas pecuniárias ou às vezes in natura, como reconstrução e reposição da plantação ao estado

anterior.

O código, por conseguinte, atesta a atenuação dos rigores repressivos com respeito à

morte e ao talião.

A pena de morte é cominada em certos casos: atentados sexuais e sedição contra o rei.

Não se encontram mais suplícios cruéis acompanhando, às vezes, a pena capital, como no

Código de Hammurabi ( lapidação, morte pelo fogo, por afogamento, enterro de pessoa viva).

A mutilação de nariz ou das orelhas só se aplica aos escravos nos casos de roubo ou

incêndio. Os trabalhos forçados – pena freqüente entre os assírios – parecem desconhecidos

dos hititas.

O código guarda lembrança dos sacrifícios rituais, provavelmente humanos na origem,

mas condena-os, substituindo-os por sacrifícios de animais.

Reprime delito curioso, a saber, a confusão de sementes e de bois, punida de morte do

culpado.

No conjunto, a legislação penal é menos severa do que na Babilônia ou na Assíria.

Mas, no Código de Hammurabi, a condição da vítima é fator de agravação da pena. Em

compensação o montante a pagar é menor quando o culpado é escravo do que quando é livre.

No entanto, a pena cominada ao escravo pela mesma infração é às vezes mais rigorosa.

A feitiçaria, por exemplo, expunha o escravo à morte enquanto o homem livre era

apenas mutilado.

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O intuito doloso, enfim, agrava a responsabilidade em caso de homicídio ou de lesões

corporais.

O juízo de deus pelo rio (ordálio), praticado por todos os povos do Oriente próximo,

existiu também entre os hititas.

O DIREITO PENAL ROMANO

Nos primórdios de Roma – como nos de qualquer povo primitivo, o direito penal teve

uma origem sacra. Não obstante, a partir da Lei das XII Tábuas (Século V a. C), o direito já se

encontra laicizado e estabelece-se a diferença entre delitos públicos e privados. Os delitos

públicos eram perseguidos pelos representantes do Estado, no interesse deste, enquanto os

delitos privados eram perseguidos pelos particulares em seu próprio interesse.

Com o advento do Império, afirma-se a publicidade do direito penal mediante o

procedimento extraordinário, constituído por tribunais que atuavam por delegação do

imperador. O Império foi corrompendo as instituições republicanas e o procedimento

extraordinário converteu-se em jurisdição ordinária, em razão de que o âmbito dos crimes

majestais (crimes contra a majestade, contra a soberania do imperador) se foi ampliando cada

vez mais. Esse é um fenômeno que se pode observar em quase toda a história posterior da

legislação penal: enquanto com a afirmação do caráter público do direito penal não se disse

nada acerca da natureza dos bens jurídicos tutelados, quando sobrevém um período

imperialista, não só se faz pública a tutela dos bens, como também os próprios bens

pertencem ao Estado. O direito penal não é mais que um instrumento a serviço dos interesses

do Estado. Já não haverá interesses particulares tutelados publicamente, mas todos os

interesses serão públicos. No caso de Roma, pode-se concluir que o direito penal de

Justiniano é “ a expressão do princípio de que a conservação do Estado é o fundamento da

punição” ( Pessina).

O conceito de crime contra o Estado ( crime majestatis) chegou a limites tão absurdos

no Império, que se considera como tal desnudar-se diante de uma estatuado imperador, vender

sua estátua consagrada, levar uma medalha ou moeda com sua imagem a um prostíbulo, fazer

vestidos ou tecidos púrpura ( considerada cor imperial), ter relações sexuais com princesa

imperial, duvidar do acerto do imperador na escolha de funcionários e, em geral, qualquer

classe de crítica.

O direito penal romano imperial é triunfo do senado sobre os comícios, do império

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sobre a república. Em síntese, o direito penal romano mostra uma luta que seguirá ao longo de

toda a história de nossa legislação: o direito penal republicano contra o direito penal

imperialista e vice-versa.

Vários institutos ainda hoje usados em ramos do direito têm suas origens no romano,

por exemplo, os princípios penais do dolo, culpa, erro, culpabilidade, imputabilidade,

circunstâncias, legítima defesa etc.

OS GERMANOS

O predomínio germânico se estende desde o século V até o século XI d.C. O direito

germânico evoluiu durante esses séculos, como resultado do reforço de seu caráter estatal. A

pena mais grave conhecida pelo direito penal germânico foi a “perda da paz”, que consistia

em retirar-se a tutela a tutela social ao apenado, com o que qualquer pessoa podia matá-lo

impunemente. Nos delitos privados, se produzia a Faida ou inimizade contra o infrator e sua

família. A Faida podia terminar com a composição, consistente em uma soma de dinheiro que

era paga ao ofendido ou sua família, ou também mediante o combate judicial, que era uma

ordália, ou seja, um juízo de Deus. As ordálias eram muito comuns entre os romanos. Todo o

seu direito penal tinha um caráter marcadamente individualista.

Essa característica privatista dos germanos se foi perdendo ao longo dos séculos, em

que o direito penal também entre eles se foi fazendo público. Seu caráter privatista e

individualista provinha de sua natureza de povo guerreiro, em que a paz era vista como o

direito e a ordem. Era precisamente a paz o que perdia aquele que declarava guerra à

sociedade ou a um particular, e que podia recuperar pela composição, salvo em certos delitos,

como a traição ao Rei, em que não era admitida. O estado de Faida era socialmente nocivo,

porque gerava para a família do ofendido o dever de levar adiante a “vingança do sangue”

contra o ofensor e sua família. Devido a isso, à medida que se foi tornando público o direito

penal, a Faida foi sendo limitada por via da composição, que de optativa passou a ser

obrigatória.

A importância do direito penal germânico tem sido posta em relevo ultimamente,

destacando-se justamente sua tendência ao restabelecimento da paz social por via da

reparação, e, portanto, sua função verdadeiramente reparadora do bem jurídico frente à

tendência estatista do direito romano, que é a que passa à legislação penal posterior e

predomina até nossos dias. As atuais abordagens abolicionistas insistem nessa experiência

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histórica individualista e observam que, se para nós parece inamovível a atual configuração

do sistema penal, isso não se funda em razões históricas, posto que até o século XIII a

influência germânica impunha-se com este gênero de sanções mais reparatórias do que

punitivas.

O DIREITO PENAL CANÔNICO

O direito penal canônico formou-se através de várias fontes, tratando de sintetizar o

conceito público de pena dos romanos e o privado dos germânicos. Aparece reconciliado, no

Século XV, no Codex Juris Canonici.

Sua principal virtude foi a de reivindicar o elemento subjetivo do delito em muito

maior medida do que o direito germânico. Seu conceito penitencial o inclinava a ver no delito

e no pecado a escravidão, e na pena a liberação. Daí que a pena se incline a um sentido tutelar

que, extremado, desemboca no procedimento inquisitorial. Os perigos do exagero da tutela

revelam-se aqui em toda sua magnitude e nos previnem sobre as legislações penais que

seguem esta senda. Teve o mérito de introduzir a prisão mediante a reclusão em celas

monásticas, e daí provém o nome de penitenciária, usado até hoje.

O direito penal canônico pôs limite à vingança do sangue dos germânicos, mediante o

instituto do asilo nos templos. Mostrou-se igualmente contrário aos meios processuais

mágicos – ordália – e particularmente à ordália do combate ou do desafio individual.

O direito penal canônico distinguia entre os delitos eclesiásticos, para os quais tinha

competência exclusiva, delitos seculares e delitos mistos, que afetavam tanto o poder divino

como humano. Levando em conta essa distinção, alguns autores afirmam que o direito penal

canônico distinguia nitidamente o delito do pecado, enquanto outros negam esta distinção

afirmando que contribuiu para confundir ambos os conceitos. Acompanhamos a opinião dos

últimos.

OS PRINCIPAIS TEXTOS DO SÉCULO XX (ESCOLAS PENAIS)

No curso do século XX, ocorreu um movimento muito importante em matéria penal. A

quantidade de projetos e códigos foi enorme. Não nos é possível nem produtivo traçar um

panorama sequer aproximado dele, mas é necessário indicar os textos que têm marcado rumos

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para a legislação penal do século passado.

Na Itália, em 1921, foi elaborado um projeto de código penal por uma comissão

presidida por Enrico Ferri, o qual não foi sancionado em virtude da impraticabilidade de suas

sanções – de matiz nitidamente positivista – e a tarefa reformadora concluiu-se em 1930, com

a aprovação do código italiano vigente, também chamado Código Rocco. Trata-se de um texto

que combina penas e medidas de segurança, mas que, na prática, tem fracassado com relação

a este último propósito. Num informe do Ministério da Justiça italiano, de 1974, o sistema e

seu resultado são assim sintetizados; as pessoas não perigosas e responsáveis serão castigadas

com uma única pena, uma vez cumprida, será seguida de uma medida de segurança; as

pessoas não responsáveis e não perigosas não serão submetidas a qualquer pena; e,

finalmente, se forem não responsáveis e perigosas serão submetidas unicamente a medidas de

segurança. Entre as duas categorias de pessoas, responsáveis e não responsáveis, inventou-se,

por fim, o equívoco tertium genus de pessoas parcialmente responsáveis, que sofrerão uma

pena reduzida e, uma vez purgada esta, serão submetidas a medidas de segurança. Como se

pode comprovar trata-se assim de uma verdadeira obra-prima da arte da combinação. Sem

embargo, as medidas de segurança detentivas (colônias de trabalho, colônias agrícolas, casas

de alienados criminosos, estabelecimentos de tratamento e guarda, reformatórios judiciários),

em sua aplicação prática, constituem uma duplicação da pena e não oferecem nenhuma

eficácia reeducativa.

Na Suíça, a legislação penal foi unificada, o que já, anteriormente havia sido feito por

cantão, sancionando-se o código único em 1937, que entrou em vigência em 1942. Foi

produto de uma longa, de mais de quarenta anos, na qual desempenhou um papel central o

jurista Karl Stooss. O código suíço, sob a forma de projeto, exerceu marcada influência sobre

nossa legislação vigente. E também no código argentino.

Na República Federal Alemã, elaboraram-se projetos para substituir o antigo código

de Reich de 1871, que com numerosas modificações, vigorou até 1975. Em 1962 surgiu um

projeto oficial, e, em 1966, um grupo de professores de direito penal publicou a parte geral de

outro projeto em dissidência ao oficial, que se conhece como “projeto alternativo”. O texto

vigente desde 1975, agora em toda a Alemanha unificada, acolhe elementos de ambos.

Fundamenta as penas na culpabilidade e as medidas de melhoramento, educativas e de

correção na periculosidade. Por caminhos similares, e talvez com melhor técnica, foi

elaborado o código austríaco de 1975.

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Portugal sancionou um novo código penal em 1983, que segue de perto as diretrizes da

reforma alemã. A Espanha (1996) e a França ( 1994) adotaram recentemente novos códigos

penais.

Na América Latina, é de destacar uma intensa reforma penal nos últimos anos. No

curso das últimas décadas mudaram totalmente os seus códigos quase todos os países centro-

americanos, também a Bolívia, Panamá, Peru, Cuba e Colômbia, tendo sido elaborados

projetos de reforma nos países restantes.

A partir de 1963, após sucessivos encontros, foi elaborado o que se tem chamado o “

código penal tipo latino-americano”, um texto que tem serviço de modelo especialmente na

América Central. Trata-se de uma obra de inspiração tecnocrática, que prevê medidas de

segurança praticamente indeterminadas, aproximando-se da ideologia do duplo binário do

Código Rocco, de 1930. Reflete a ideologia de um momento penal dos anos 50, atualmente

em franco retrocesso no mundo inteiro. Afortunadamente, há uma reação contra essa linha,

que está representada pelo código colombiano de 1980 e pela nova parte geral do código

brasileiro de 1984.

O código cubano de 1979 é uma peça estranha na política criminal do continente,

porque cai em um positivismo ultrapassado, prevendo a pena de morte para quase vinte e três

delitos.

À margem dos códigos em si, as legislações penais da América latina, particularmente

no cone sul, têm multiplicado as “leis especiais”, em geral dentro de uma tendência autoritária

e repressiva, que se conhece como “ideologia da segurança nacional”, e que, nos últimos

anos, foi substituída pela ideologia da segurança urbana.

HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

A História do Direito Penal Brasileiro está obviamente interligada a evolução histórica

do Brasil que didaticamente passa pela História do Brasil no período Colonial, Imperial e por

fim Republicano. Sendo assim vamos seguir estas fases para melhor compreender a História

do Direito Penal.

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FASE PRÉ-COLONIAL DA HISTÓRIA DO BRASIL

O Direito Penal Indígena é baseado no direito consuetudinário e nas regras mínimas

necessárias ao convivo social. Os índios viviam em aldeias, comunidades primitivas, com

produção econômica de subsistência comunitária. As idéias de direito penal que podemos

atribuir aos índios estava ligado ao direito costumeiro, encontrando-se nele a vingança

privada, a vingança coletiva e o talião. Não havia uniformidade nas formas de reação contra

as condutas ofensivas. Existia também a composição, por acordo entre famílias e com caráter

de indenização, e a expulsão da tribo. Nas punições predominavam as corporais, inclusive a

de morte por tacape, mas sem tortura. 1

FASE COLONIAL

O Brasil estaria subjugado às leis e aos costumes da metrópole. O Direito em vigor na

colônia estava feito, precisando simplesmente ser aplicado, depois de importado, sendo nada

mais que um capítulo do Direito português na América2. A colônia teve de absorver os

costumes e outros elementos de uma vida social e politicamente organizada que vieram com

sociedade portuguesa.

No período do “descobrimento do Brasil”, estavam em vigor em Portugal as

Ordenações Afonsinas, publicadas em 1446, sob o reinado de D. Afonso V, tidas como

primeiro código europeu completo. Em 1521, posteriormente foram substituídas pelas

Ordenações Manuelinas, por determinação de D. Manuel I.3 Apesar de formalmente estarem

em vigor na época das capitanias hereditárias, eram abundantes as determinações reais

"especialmente decretadas para a nova colônia, como às cartas de doação das respectivas

capitanias, que tinha a força semelhante à dos forais, onde o donatário, na prática, arbitrava

conforme seu próprio critério.Era caótico o regime jurídico da América lusitana. Pois, Nos

escassos agrupamentos de gente portuguesa nas terras da colônia, nos primeiros tempos,

faltava a autoridade pública que ditasse o Direito e o fizesse respeitar, estando os poderes da

metrópole- longe demais para que pudessem fazer sentir a sua vigilância.

1 PRADO, Luiz Régis . Curso de Direito Penal Brasileiro.3.a edição. São Paulo. Editora W Revista dos Tribunais. 2002. P 652 GONZAGA, J. Bernardino, O Direito Penal indígena. São Paulo. Editora Max Limonad. 1993 p.193 PRADO, Luiz Régis . Curso de Direito Penal Brasileiro.3.a edição. São Paulo. Editora W Revista dos Tribunais. 2002. P 67

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Com as expedições de Martim Afonso de Souza fundaram-se as primeiras vilas e

núcleos de povoamento disciplinando um regime jurídico que se aperfeiçoaria política e

administrativamente com a tentativa de centralizar o poder no sistema de Governos Gerais.

Embora surgissem novos alvarás, regimentos, cartas régias etc. o Direito Penal aplicado no

Brasil durante o período colonial estava no livro V das Ordenações Filipinas, promulgadas

por Filipe II, em 1603. Orientava-se no sentido de uma ampla e generalizada criminalização e

de severas punições. A pena de morte era muito comum e se aplicava à grande número de

delitos, sendo executada muitas vezes com requintes de crueldade. Eram previstas: a pena de

morte natural (enforcamento em público, seguindo-se o sepultamento);morte natural

cruelmente (que dependia da imaginação do executor e do arbítrio dos juizes); morte natural

pelo fogo, principalmente no período da inquisição (queima do réu vivo, passando primeiro

pelo garrote); morte natural para sempre (enforcamento, com a exposição do cadáver até o

apodrecimento). Havia ainda penas infamantes, mutilações, confisco de bens e degredo. As

penas dependiam da condição dos réus, sendo praticada em larga escala a tortura. Esse

Fundamentava-se largamente nos preceitos religiosos. O crime era confundido com o pecado

e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores.

O objetivo maior dessa legislação é o da intimidação feroz, não havendo proporção entre as

penas e os delitos, confundindo-se os interesses do Estado com os da religião. 4

Durante a Dominação Holandesa as leis portuguesas foram substituídas pelas

holandesas em uma parte da região nordeste. No entanto esse domínio foi logo destituído por

força da expulsão dos Holandeses, não deixando marcas em nosso código penal brasileiro.

FASE DO BRASIL IMPÉRIO

Aqui temos outro capitulo da História do Direito Penal brasileiro. Com a proclamação

da Independência o Brasil se torna o único país que adota o sistema monárquico em toda a

América Latina. E em 1830 D. Pedro I sancionava o Código Penal do Império.

“Primeiro código autônomo da América Latina O novo texto fundou-se

nas idéias de Bentham, Beccaria e Mello Freire; no Código Penal

francês de 1810, no Código da Baviera de 1813, no Código Napolitano

4 PINHO, Ruy Rebello. História do Direito Penal brasileiro. p. 105.

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de 1819 e, especialmente, no Código da Louisiana de 1825, de autoria

de Levingston. No entanto, não se filiou estritamente a nenhum deles,

"tendo sabido mostrar-se original em mais de um

ponto".”(PRADO,2002, P. 69 )

Sem dúvida esse novo código representou um avanço significativo para época, pois

sofreu influencia do Iluminismo com os seus princípios de Liberdade e igualdade. Ele foi

fundado com bases mais sólidas da justiça e da equidade. Dentre as principais características

dessa codificação temos a exclusão da pena de morte para os crimes políticos;

imprescritibilidade das penas; reparação do dano causado pelo delito; considerou agravante o

ajuste prévio entre duas ou mais pessoas, para a prática do crime; responsabilidade sucessiva

nos crimes de imprensa, antecipação do sistema dos dias-multa na pena patrimonial.

Posteriormente Em 1832 foi promulgado o Código de Processo Criminal, que

completou o sistema da legislação penal. Admitia pena de morte para escravos que matassem

seus senhores. A pena de açoites foi abolida tardiamente. Com a abolição da escravatura,

tornou-se necessária a reformulação de alguns dispositivos.

Com a decadência do Império em Crise devido aos ideais republicanos em ascensão

com as várias revoltas polítco-populares, a crise religiosa tendo a separação com o poder do

estado, e fundamentalmente a crise militar devido a Guerra do Paraguai onde o descaso do

governo imperial em relação às forças militares fez com que os próprios militares dessem um

golpe. Instalando e consolidando a República. Em fim com a decadência do regime Imperial

temo o advento do Brasil como República.

O CÓDIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO

A vinda da família portuguesa para o Brasil, em 1808, cujos primeiros efeitos práticos

em direção à nossa emancipação política ocorreram com a edição da Carta Régia, de 28 de

janeiro desse mesmo ano, quando foram abertos nossos portos às nações amigas, em

substância, em nada modificou a legislação penal então vigorante, ou seja, as Ordenações

Filipinas. Tímidas mutações só viriam ocorrer com o retorno de D. João VI ao seu país,

quando o Príncipe D. Pedro, na qualidade de regente, por decreto de 23.05.1821, legislou

sobre a prisão de criminosos e, pelo decreto de 18.06.1822, determinou que os abusos de

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liberdade de imprensa fossem julgados por Juízes de fato.

Em abril de 1827, o Imperador, que já havia, em 11.09.1826, por lei, proporcionado

aos réus os meios de usarem o recurso da graça, enfatizava a urgente necessidade da

elaboração das codificações penal e civil. No mês seguinte, maio, no dia 04, o Deputado

Bernardo Pereira de Vasconcelos e, dia após, o Deputado Clemente Pereira apresentavam

projetos de Código Criminal.

O Código Imperial apresenta um texto retributivo, ou seja, marcado pelo pensamento

contratualista de seu tempo, ainda que apresentasse idéias de Bentham. Seu sistema de “penas

fixas”, tabuladas quase que matematicamente, constitui herança do pensamento francês da

Revolução. Uma das suas mais importantes contribuições está na maneira como regulava a

multa, que era estabelecida de acordo com o sistema do dia-multa, com uma grande analogia

com aquele que, no século XX, se conhece como “sistema nórdico”.

O código contemplava a pena de morte. Não obstante, um caso em que ela foi imposta

a um inocente ( Mota Coqueiro), impressionou tanto a D. Pedro II que este comutou todas as

sentenças posteriores em que ela seria aplicada.

O sentido liberal do código foi neutralizado, numa certa medida, através de leis

processuais, como a de 10.06.1835, que cuidava do julgamento dos escravos que tivessem

atentado contra a vida e segurança de seu senhor ou de suas famílias. Esta lei manteve-se em

vigor até 1886. Outra lei, esta de maior duração, foi a de 1841, que criou o inquérito policial.

DIREITO PENAL NA FASE REPUBLICANA DO BRASIL

Faz-se necessário uma nova Constituição e, por conseguinte o Código Penal (C.P.) de

1890 foi feito de forma apressada e antes da Constituição de 1891. O C.P. Deixou de

considerar os avanços doutrinários do movimento positivista, bem como os códigos recentes.

Por isso, ele apresentava graves defeitos de técnica, mostrando-se atrasado em relação à

ciência do seu tempo. Portanto, foi alvo de severas críticas que abalaram o seu prestigio e

dificultaram a sua aplicabilidade. Assim que ele nasce surge à necessidade de reformá-lo.

O CÓDIGO DA REPÚBLICA VELHA

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Proclamada a República, em 1889, o Ministro Campos Sales encomendou ao

Conselheiro Baptista Pereira um projeto de código, incumbência que foi aceita.

O Código de 1890 foi sumamente criticado, conhecido como “ o pior de todos os

códigos conhecidos”.

OS PROJETOS DE VIEIRA ARAÚJO

A pressa na substituição do código de 1890 manifestou-se já no primeiro momento.

Em 1893, João Vieira Araújo, apresentou um projeto que foi examinado por Baptista Pereira,

por indicação da Ordem dos Advogados, e por João Monteiro, pela Universidade de São

Paulo. Com Vieira de Araújo, ingressa abertamente no Brasil o positivismo italiano, dado que

explica claramente a sua animosidade para o texto “ clássico” do código de 1890.

O PROJETO DE GALDINO SIQUEIRA

Em 1910, o Ministro Esmeraldino Bandeira, em relatório, declarava urgente a

substituição do código de 1890, o que finalmente se materializa com o projeto que Galdino

Siqueira apresenta ao Ministro Rivadávia Correia, e que não veio a ser objeto de deliberação

pelo Poder Legislativo. Dito projeto estrutura-se dentro da corrente eclética da política

criminal, e recebe, em face disso, a influência dos trabalhos do suíço Stoos, das teorias de

Liszt, cuja obra já tinha sido vertida para o português por João Hygino Duarte Pereira, bem

como dos projetos argentinos, particularmente o de 1906, bem próximo dessa corrente.

Incorpora uma pena complementar “medida”, que pune o reincidente perigoso e que pode

perdurar até o triplo da pena imposta, que não ultrapassa quinze anos. Sua parte especial

inicia-se com os delitos contra as pessoas, com o que altera a ordem dos bens jurídicos até

então vigente. O projeto não chegou a ser objeto de consideração pelo parlamento.

O PROJETO DE SÁ PEREIRA

Encarregado pelo governo Artur Bernardes, o Desembargador Virgílio de Sá Pereira

elaborou um projeto de código penal, cuja parte geral foi publicada em 1927, e em 1928, o

texto completo, em que se incluía a parte geral foi publicada.

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O texto do projeto Sá Pereira apresenta uma clara influência dos textos do código

suíço e do projeto Rocco, incluindo a habitualidade automática e as medidas pós-delituosas,

receptando limitadamente as idéias de periculosidade criminal. Ainda que abandonado pelo

Estado Novo instalado, no seu texto já se manifesta a marca inconfundível de um aberto

avanço do idealismo não atual.

O PROJETO DE ALCÂNTARA MACHADO

O projeto Alcântara Machado seguiu de muito perto o texto do código Rocco. A

inclinação pelas “medidas de segurança”, que se inicia em 1913, com o projeto Galdino

Siqueira, e que se acentua com o projeto Sá Pereira, culmina, em 1938, com o texto de

Alcântara Machado, que se envolve abertamente com o neo-idealismo, ainda que com um

acento positivista.

O projeto definitivo foi entregue ao governo em abril de 1940, já agora com

modificações e nova redação dada à parte geral. Ao todo, o projeto Alcântara Machado

possuía 390 artigos.

O CÓDIGO DE 1940

O Código de 1940 possuía uma parte especial ordenada da mesma maneira que

apresentava o projeto Galdino Siqueira, ou seja, encabeçada com os delitos contra a pessoa,

mas com uma estrutura decididamente neo-idealista, própria do código italiano de 1930. É um

código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho ideológico, impregnado de “medidas de

segurança” pós-delituosas, que operavam através do sistema do duplo binário, ou da dupla

via. Através deste sistema de medidas e da supressão de toda norma reguladora da pena no

concurso real, chegava-se a burlar, dessa forma, a proibição constitucional da pena perpétua.

Seu texto corresponde a um tecnicismo jurídico autoritário que, com a combinação de penas

retributivas e medidas de segurança indeterminadas (própria do Código Rocco), desembocam

numa clara deterioração da segurança jurídica e converte-se num instrumento de neutralização

de “indesejáveis”, pela simples deterioração provocada pela institucionalização

demasiadamente prolongada.

O código de 1940 sancionado na vigência da Carta Política de 1937, esta claramente

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autoritária. Seu sistema de penas e medidas de segurança ( que na prática constituem recursos

formais para prolongar as penas indefinidamente) não era compatível com a Constituição de

1946. Não obstante, tal como na Itália, esse sistema se manteve, embora atenuado pela ação

da doutrina e da jurisprudência, mostrando sempre uma dualidade de concepção do homem

que, com o passar do tempo, foi se tornando mais manifesta e intolerável.

A TENTATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DO CÓDIGO DE 1940: O CÓDIGO DE 1969 E

SUAS REFORMAS

Em 1961, foi Nelson Hungria encarregado da elaboração de um novo projeto de

Código Penal que, em definitivo, foi o texto publicado em 1963. Depois de um controvertido

trâmite, razão pela qual praticamente não aparece qualquer defensor intelectual de seu texto,

chega-se a um novo Código Penal, que foi sancionado em 21.10.1969, pelo governo militar, e

que possuía modificações tecnocráticas do Código de 1940, mas que em nada cedia à diretriz

e conteúdo repressivo deste. Mantinha as penas extraordinariamente graves e as medidas de

segurança com uma moldura autoritária idealista. Reaberto o Congresso, ainda que com as

limitações conhecidas, e posto em vigência o “código de segurança nacional”, de 1969 – que,

originariamente, deveria entrar em vigor em 01.08.1970, foi o texto deste revisado pelo

parlamento e reformado, em alguns de seus aspectos, pela Lei 6.016, de 1973. No entanto, a

sua vigência foi sucessivamente prolongada, até que, sem ter estado vigente, foi o Código

derrogado pela Lei 6.578, de 11.10.1978. O sistema do Código havia admitido uma maior

amplitude ao sursis e ao livramento condicional, mas rechaçado outras propostas mais

liberais, as quais iriam materializar diversas alternativas. E, como resposta mínima a um

clamor generalizado da opinião jurídica do país, materializou-se a Lei 6.416, de 24.05.1977.

O primeiro Código Penal da República ficou profundamente alterado e acrescido de

inúmeras leis extravagantes tendentes a completá-lo. Daí, a Consolidação das Leis Penais de

Vicente Piragibe, oficializada em 1932. Nesse período vários magistrados fizeram Projetos de

Códigos Penais e o publicaram, porém não logrando muito sucesso. No entanto em 1937,

durante o Estado Novo, Alcântara Machado apresentou um projeto de Código Criminal

Brasileiro, que, submetido ao crivo de uma comissão revisora, acabou sendo sancionado, por

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decreto de 1940, como Código Penal, passando a vigorar desde 1942, ainda que parcialmente

reformado.

Objetivando a substituição do Código Penal de 1940, solicitou-se a Nélson Hungria o

preparo de um anteprojeto de Código Penal. Terminado em 1963, foi revisado e promulgado

pelo Dec.- lei 1.004, de 21 de outubro de 1969, retificado pela Lei 6.016, de 31 de dezembro

de 1973. O Código Penal de 1969, como ficou conhecido, teve sua vigência sucessivamente

postergada até que finalmente foi revogado pela Lei 6.578, de 10 de outubro de 1978.5

A NOVA PARTE GERAL DE 1984

A partir de 1979 inicia-se uma abertura política que possibilita ao Ministro Ibrahim

Abi-Ackel encarar uma reforma penal, abrangendo os códigos penal e de processo penal, e

uma lei de execução penal. Em novembro de 1980, foi institucionalizada a comissão de

reforma da parte geral do código penal.

O texto que compõe a nova parte geral constitui uma verdadeira reforma penal e

supera amplamente o conteúdo tecnocrático da frustrada tentativa de reforma de 1969, posto

que apresenta uma nova linha de política criminal, muito mais de conformidade dos Direitos

Humanos. De uma maneira geral, o neo-idealismo autoritário desaparece do texto,

apresentando apenas uma isolada amostragem do neo-hegelianismo, ao cuidar da

imputabilidade diminuída. Retoma-se um direito penal de culpabilidade ao erradicar as

medidas de segurança do Código Rocco e ao diminuir, consideravelmente, os efeitos da

reincidência. Ainda que sem apresentar alguma fórmula expressa para o concurso real, certo é

que, ao menos através de uma forma expressa, elimina a possibilidade de perpetuação da

pena, ao estabelecer o limite máximo de 30 anos.

A possibilidade de concessão do livramento condicional, uma vez cumprido um terço

da pena, ou a metade, em caso de reincidência, compensa a extensão da pena em trinta anos.

A pena de multa volta ao sistema brasileiro com o dia-multa, o que constitui mais um de seus

acertos.

5 PRADO, Luiz Régis . Curso de Direito Penal Brasileiro.3.a edição. São Paulo. Editora W Revista dos Tribunais. 2002. P 72

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Fizemos uma viagem no tempo e passeamos rapidamente pela História da

Humanidade, onde encontramos vários legados penais, que serviram de parâmetro para o

avanço e modificações de vários códigos.

Logo de inicio no Direito Egípcio verificamos direito de punir era reservado ao estado,

as penas eram cruéis: chicotadas, abandono dos delinqüentes aos crocodilos, trabalhos

forçados, mutilações eram castigos normalmente infligidos. Já o Direito Penal Hindu, baseado

no Código de Manu, era considerado o texto penal mais elaborado da Índia. A pena cumpria

uma função eminentemente moral, porque purificava aquele que a suportava. Esse texto dava

adequada importância aos motivos e distinguia, nitidamente, o dolo e a culpa e o caso fortuito.

A faculdade de punir era divina e era exercida pela autoridade terrena por delegação de

Brahma, sendo que o texto legal era o fundamento da sociedade hindu do brahmanismo,

marcada por forte estratificação.

O DP hitita revela espírito jurídico mais evoluído quando comparada às outras

legislações orientais, triunfa o princípio da individualização da pena. A pena só atinge o

culpado. Só excepcionalmente tal pena corresponde ao direito de vingança, como nos casos de

rapto e de flagrante delito de adultério. A pena visa tanto à indenização quanto à repressão.

Existia a substituição das penas corporais pelas pecuniárias. O código, por conseguinte, atesta

a atenuação dos rigores repressivos com respeito à morte e ao talião. O Direito Penal em

Roma não fugiu às imposições das vinganças tanto privadas quanto divinas, na Lei da XII

Tábuas e no período da Realeza, respectivamente. Porém os romanos com o tempo foram

tentando separar o direito da religião. Vários institutos ainda hoje usados em ramos do direito

têm suas origens no romano, por exemplo, os princípios penais do dolo, culpa, erro,

culpabilidade, imputabilidade, circunstâncias, legítima defesa etc.

Direito Germânico de caráter costumeiro, teve na composição um dos meios mais

usados para servir como pena, o talião só veio a ser aplicado posteriormente por influência

dos direitos romano e canônico. A importância do direito penal germânico tem sido posta em

relevo ultimamente, destacando-se justamente sua tendência ao restabelecimento da paz social

por via da reparação, e, portanto, sua função verdadeiramente reparadora do bem jurídico

frente à tendência estatista do direito romano, que é a que passa à legislação penal posterior.

A influência germânica impunha-se com este gênero de sanções mais reparatórias do que

punitivas.

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O direito penal canônico formou-se através de várias fontes, tratando de sintetizar o

conceito público de pena dos romanos e o privado dos germânicos. Teve o mérito de

introduzir a prisão mediante a reclusão em celas monásticas, e daí provém o nome de

penitenciária. O direito penal canônico pôs limite à vingança do sangue dos germânicos,

mediante o instituto do asilo nos templos.

No prosseguir do século XX, ocorreu um movimento muito importante em matéria

penal. A quantidade de projetos e códigos foi enorme. Observa-se uma necessidade mundial

de mudança, reforma ou aperfeiçoamento dos Códigos Penais na perspectiva de buscar

Códigos mais humanitários prevendo penas que visem uma maior proteção e prevenção

social, reeducação e correção dos periculosos. Assim o código italiano vigente, também

chamado Código Rocco. Trata-se de um texto que combina penas e medidas de segurança. Na

Suíça, a legislação penal foi unificada, sancionando-se o código único em 1937, entrando em

vigor em 1942. Na República Federal Alemã, elaboraram-se projetos para substituir o antigo

código de Reich de 1871, que com numerosas modificações, vigorou até 1975. Fundamenta as

penas na culpabilidade e as medidas de melhoramento, educativas e de correção na

periculosidade. Por caminhos similares, e talvez com melhor técnica, foi elaborado o código

austríaco de 1975. Portugal sancionou um novo código penal em 1983, que segue de perto as

diretrizes da reforma alemã. A Espanha (1996) e a França (1994) adotaram recentemente

novos códigos penais. Na América Latina, é de destacar uma intensa reforma penal nos

últimos anos.

O Brasil obviamente não poderia deixar de acompanhar as tendências de mutabilidade

dos Códigos Penais através do tempo. Assim verifica-se que a História do Direito Penal

Brasileiro está obviamente interligada a evolução histórica do Brasil, ou seja, temos o período

Colonial, Imperial e por fim Republicano. Assim, seguindo essas fases vimos que na fase pré-

colonial encontra-se o Direito Penal Indígena baseado no direito consuetudinário e nas regras

mínimas necessárias ao convivo social, a vingança privada, a vingança coletiva e o talião. Já

na fase colonial o Brasil estaria subjugado às leis e aos costumes da metrópole. O Direito em

vigor na colônia, depois de importado, era basicamente um capítulo do Direito português na

América. Na fase Imperial vimos o Primeiro código autônomo da América Latina que

representou um avanço significativo para época, pois sofreu influencia do Iluminismo. Dentre

as principais características dessa codificação temos a exclusão da pena de morte para os

crimes políticos; imprescritibilidade das penas; reparação do dano causado pelo delito;

considerou agravante o ajuste prévio entre duas ou mais pessoas, para a prática do crime;

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responsabilidade sucessiva nos crimes de imprensa, antecipação do sistema dos dias-multa na

pena patrimonial. Por último vimos à fase Republicana, a necessidade de uma nova

Constituição que foi alvo de severas criticas, já nascendo com necessidade de reformas

urgentes. Aqui tivemos diversos projetos como o de João Vieira Araújo, Galdino Siqueira,

Virgílio de Sá Pereira, Alcântara Machado.

O Código de 1940 possuía uma parte especial ordenada da mesma maneira que

apresentava o projeto Galdino Siqueira. É um código rigoroso, rígido, autoritário no seu

cunho ideológico, impregnado de “medidas de segurança” pós-delituosas, que operavam

através do sistema do duplo binário, ou da dupla via. Em 1961, foi Nelson Hungria

encarregado da elaboração de um novo projeto de Código Penal que, em definitivo, foi o texto

publicado em 1963. Mantinha as penas extraordinariamente graves e as medidas de segurança

com uma moldura autoritária idealista. A partir de 1979 inicia-se uma abertura política que

reforma penal.

O texto que compõe a nova parte geral de 1984 constitui uma verdadeira reforma

penal e supera amplamente o conteúdo tecnocrático da frustrada tentativa de reforma de 1969,

posto que apresenta uma nova linha de política criminal, muito mais de conformidade dos

Direitos Humanos, seguindo portanto a tendência em escala mundial.

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REFERÊNCIAS

PRADO, Luiz Régis . Curso de Direito Penal Brasileiro.3.a edição. São Paulo.

Editora W Revista dos Tribunais. 2002.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Ed.

RT, 1999

GONZAGA, J. Bernardino, O Direito Penal indígena. São Paulo. Editora Max

Limonad. 1993 p

PINHO, Ruy Rebello. História do Direito Penal brasileiro. Vol. Rio

ZAFFRONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI – Manual de Direito Penal Brasileiro –

Parte Geral, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997

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