TRATADO DE DIREITO PRIVADO-TOMO I -PARTE GERAL Pessoas fsicas e jurdicas Tbua Sistemtica das Matrias Introduo Mundo jurdico e Existncia dos fatos jurdicosCaptulo 1A Regra Jurdica e o Suporte Ftico 1. Conceito de regra jurdica. 1. Regra jurdica e suporte ftico. 2. Fatos. 3. Incidncia e aplicao. 4. Fatos jur dicos e eficcia jurdica 2. Mundo e fato. 1. Mudana no mundo. 2. Fatos do mundo jurdico. 3 Incidncia da regra jurdica e juridicidade. 4. Regra jurdica; incidncia in casu e incidncia em geral. 5. Noo exata 3. A regra jurdica em si. 1. A regra jurdica como criao humana. 2. Mundo jurdico. 3. Juridicidade e incidn cia 4. Incidncia da regra jurdica. 1. Respeitabilidade e incidncia. 2. De como incide a regra jurdica. 3. Incidncia e ignoran tia turis. 4. Alcance da incidncia. 5. Aplicao da regra jurdica. 6. Tempo da incidncia 5. Como se d a incidncia da regra jurdica. 1. infabibilidade da incidncia. 2. Eficcia da lei e eficcia do fato juridico. 3. Fato jurdico plus no mundo jurdico 6. Causalidade jurdica. 1. Causao. 2. Lugar e tempo das regras jurdicas. 3. Causalidade da eficcia jurdica 7. O suporte ftico. 1. Composio do suporte ftico.2. O extrajurdico 8. Entrada dos Fatos no mundo jurdico. 1. Variedade dos fatos jurdicos. 2. Fatos juridicizveis. 3. Fatos juridicos, positividade e negatividade. 4. Ligao dos fatos a algum. 5. Simplicidade e complexidade dos suportes fticos 9. Suficincia do suporte ftico. 1. O que se h de conter no suporte ftico. 2. Fatos provveis. 3. Elementos o suporte ftico 10. Suporte flico e pluralidade de regras jurdicas. 1. Mltipla incidncia. 2. Irradiao de efeitos. 3. Mltipla incidncia da mesma regra jurdica. 4. Regras jurdicas negativamente formuladas. 5. Juridicizao. 6. Insuficincia do suporte ftico 11. Topologia dos Fatos. 1. Lugar e tempo. 2. Sucesso e simultaneidade. 3. Coexistncia da regra juridica e do suporte ftico 12. Tempo. 1. Funo do tempo. 2. Fatos positivos e fatos negativos. 3. Nascimento e extino de direitos; prescrio. 4. Determinao, na dimenso do tempo ... 13. Configurao do suporte Ftico. 1. Suporte ftico e variao. 2. Cerne do suporte ftico (ncleo). 3. Elementos e procedncia deles. 4. Fatos jurdicos como elementosCaptulo II Realizao e a Violao das Regras Jurdicas 14. Os dois conceitos. 1. Incidir a regra jurdica, realizar-se e ser violada 15. Realizao da regra jurdica. 1. Realizao e perfectibilidade. 2. Contemplao da incidncia 16. Regra jurdica e generalidade. 1. Regras jurdicas gerais. 2. Direito e Estado de direito. 3. Principio de isonomia e regra jurdica para um s caso 17. Fraude lei ou violao indireta. 1. A fraude lei no direito romano. 2. A gere contra legem e In fraudem legis agere. 3. Regras jurdicas fraudveis. 4. O problema tcnico. 5. Fundamento jurdico da teoria. 6. Critica e explicao cientfica. 7. Regra jurdica escrita e regra jurdica no-escrita sobre a fraude lei. 8. Simulao, ato aparente e fraude lei. 9. Fraude lei e dimenso do tempo Captulo III Classificao das Regras jurdicas 18. Regras jurdicas cogentes e no-cogentes. 1. Conceito de cogncia. 2. Conceitos de dspositividade e interpretatividade. 3. Fundamento da dispositividade e da interpretatividade. 4. Regras jurdicas interpretativas. 5. Regras jurdicas integrativas e regras jurdicas remissivas. 6. As chamadas leis interpretativas 19. Regras jurdicas impositivas e regras jurdicas proibitivas. 1. Impositividade e proibitividade. 2. Regras jurdicas outorgativas Captulo IVFatos jurdicos 22. Noes liminares. 1. Regra jurdica, suporte ftico e incidncia. 2. Colorao do suporte ftico. 3. Classificao dos fatos jurdicos. 4. Ato humano como fato jurdico 23. Conceito de Fato jurdico. 1. Incidncia e juridicizao dos suportes fticos. 2. Incidncia, fato jurdico e eficcia. 3. Suporte ttico, elementos a mais e elementos a menos. 4. Fatos jurdicos. 5. Insuficincia por eliminao 24. Os atos jurdicos. 1. Ato humano. 2. Atos ilcitos como atos jurdicos 25. Declaraes e manifestaes de vontade. 1. Definies. 2. Manifestar e declarar. 3. Declarao de vontade. 4. Trs espcies de atos humanos 26. Exteriorizao de vontade abstrada e irrelevante. 1. Atos-fatos jurdicos e atos jurdicos stricto sensu. 2. Atos-fatos jurdicos. 3. Atos jurdicos stricto sensu. 4. Atos mistos. 5. Manifestaes de sentimento. 6. Ocupar ederrelinquir. 7. Os chamados atos reais. 8. Constituio de domiclio 27. Regras jurdicas comuns. 1. Atos jurdicos e regras comuns a eles. 2. Capacidade 28. Atos ilcitos. 1. Conceito. 2. Contrariedade a direito 29. Mudana de classe. 1. Classes e deslocao. 2. Tomada de posse e transmisso voluntria da posse 30. Negcio jurdico. 1. A expresso negcio jurdico. 2.Autonomia da vontade e negcio jurdico. 3. Problema da conceituao do negcio jurdico. 4. Definio de negcio jurdico. 5. Manifestaes e declaraes de vontade. 6.Negcios jurdicos sem declarao de vontade. 7. Concluso 31. Espcies de Fatos. 1. Fatos singulares, estado de fato; positivos e negativos; simples e complexos. 2. Estado de fato. 3. Pendncia e expectativa. 4. Fatos do mundo fsico e fatos do mundo psquico. 5. Regulao e satisfao 32. Suporte ftico do ato jurdico stricto sensu, do ato-fato jurdico, do ato ilcito e do fato jurdico puro. 1. Diferenas de composio. 2. Ato ilcito e suporte ftico. 3. Fatos jurdicos stricto sensu. 4. Falsos efeitos prelimi nares 33. O elemento da inteno. 1. Vontade e declarao. 2. Noo de vcio de vontade 34. Princpio da determinao. 1. Determinismo jurdico. 2. Causa e efeito 35. Existncia das manifestaes de vontade e dos outros atos humanos. 1. Atos humanos e vontade. 2. Existncia do fato jurdico e validade. 3. Vontade manifestada. 4.inteno manifestada 36. Manifestaes de vontade revogveis. 1. Revogar, retirar voz. 2. Irrevogabilidade e criao de direito. 3. Desfazimento e revogao. 4. Negcio jurdico e revogao . 5. Atos-fatos jurdicos. 6. Atos juridicos revogveis. 7. Fraude contra credores e fraude execuo 37. Negcios jurdicos desfeitos. 1. Desfazimento. 2. Conceituao. 3. Negcios jurdicos unilaterais 38. Sado do mundo jurdico. 1. Perda da juridicidade. 2. Espcies de sada ..Captulo V Relao Jurdica 39. Conceitos de relao e de relao jurdica. 1. Relao. 2. Relao jurdica. 3. Relao jurdica bsica . 4. Relao entre coisas. 5. Contedo das relaes jurdicas 40. Regra jurdica e relao jurdica. 1. Regra jurdica, relao juridica e eficcia. 2. Direitos e deveres. 3. Relao jurdica eficacial 41. Relao intrajurdica ou eficacial. 1. Relao juridica e efeito. 2. Sucesso e sucessividade. 3. Relao jurdica e sistema jurdico. 4. Relao jurdica basica e fatos jurdicos. 5. No direito de famlia e no direito das sucesses. 6. Instituio jurdica 42. Contedo da relao jurdica. 1. Relao jurdica e efeitos. 2. Sucesso e relao jurdica. 3. Relaes entre efeitos jurdicos 43. Termos das relaes jurdicas. 1. Dadorelao e relao jurdica. 2. Conceitos breves de pessoas, termosdas relaes jurdicas. 3. Quem pessoa. 4. Questes extrajurdicas. 5. Natureza social, inter-humana, da relao jurdica. 6. Relaes jurdicas s eficaciais. 7. Relaes jurdicas, unigeradoras e multigeradoras. 8. Transmisso excepcional da relao jurdica. 9. Ligao entre efeitosCaptulo VI A Psique e o Direito 44. Direito e relaes inter-humanas. 1. Funo do direito. 2. Vontade e motivos. 3. Elemento cognoscitivo. 4. Comunicaes de conhecimento. 5. Dever de conhecer. 6. Conhecimento e dvida. 7. Difuso edital e conhecimento. 8. Difuso pelos registros. 9. Erro e boa- f . 10.Segurana juridica. 11. Falta de boa-f. 12- De como opera a boa-f. 13. Terceiros e eficcia da posio em virtude de boa- f . 45. Erro e direito. 1. Erro. 2. Erro de direito. 3. Erro positivo e erro negativo 46. Determinao e indeterminao do elemento subjetivo. 1. Principio da determinao do sujeito. 2. Interesses comuns e pessoas. 3. Sucesso condicionada e sucesso a termo. 4. H direitos sem sujeito?Parte Geral do Direito Privado 1. Plano da existncia Parte 1 Pessoas e DomiclioCaptulo 1Pessoas em Geral 47. Sujeito de direito e pessoa. 1. Conceito de personalidade. 2. Preciso de termos 48. Pessoa e capacidade. 1. Ser pessoa. 2. Pessoas fsicas. 3. Pessoas juridicas Captulo II Pessoas Fsicas 49. Capacidade de direito, capacidade de obrar e suas espcies. 1. Os conceitos. 2. Capacidade de obrar. 3. Concepo repelida. 4. Capazes de direito 50. Sujeito de direito. 1. Termo da relao jurdica. 2.Conceito de pessoa. 3. Direitos de personalidade. 4. Nascituro. 5. Se h direitos sem sujeito 51. Nasciturus e nondum conceptus. 1. Antes do nascimento. 2. Direito brasileiro. 3. Direito e personalidade. 4. Eficcia antecipada. 5. Nascimento com vida. 6. Tutela penal e ofensa vida do homem concebido 52. Nascituro e ttularidade. 1. Salvaguarda dos direitos do nascituro. 2. As teorias. 3. Vir a ser e personalidade. 4. Afastamento do conceito de condio. 5. Dificuldades doutrinrias. 6. Viabilidade 53. Registra civil dos pessoas fsicas. 1. Natureza dos registros civis. 2. Espcies de registro. 3. Fatos ocorridos a bordo e em campanha. 4. Atos ocorridos no estrangeiro . . 54. Prova do nascimento. 1. Certido. 2. Vitalidade. 3. Dever de declarao. 4. Contedo do assento de nascimento. 5. Nascimento em campanha. 6. Dvida do oficial quanto declarao. 7. Seguros e carteira profissional. 8. Nascimentos simultneos, ou sem prova de anterioridade 55. Certides dos registros pblicos. 1. Prova por certides. 2. Aes proponveis 56. Maioridade. 1. Maioridade e capacidade. 2. Cessao da incapacidade 57. Suplemento de idade. 1. Pressupostos da suplementao. 2. Pretenso suplementao. 3. Suplemento de idade e emancipao. 4. Ato de suplementao. 5. Suplemento de idade por deciso judicial. 6. Eficcia da sentena 58. Casamento causa extintiva da incapacidade. 1. Capacidade em virtude de casamento. 2. Natureza da sentena a respeito. 3. Putatividade do casamento. 4. Casamento precipitado 59. Emprego pblico efetivo e cessao da incapacidade. 1. Pressupostos da cessao de incapacidade. 2.Capacidade politica e capacidade civil. 3. Os arts. 99, 1, III e 391, II. 4. Cessao ipso iure 60. Grau cientfico em curso de ensino superior e cessao de incapacidade. 1. Eficcia anexa. 2. Eficcia ipso iure 61. Estabelecimento civil ou comercial, com economia prpria, e cessao da incapacidade. 1. Origens da regra jurdica. 2. Usos modernos 62. Fatos deficitantes da capacidade. 1. Capacidade de direito, capacidade de ato e capacidade de atos jurdicos lcitos (cf. art. 81). 2. Incapacidade, por alguma causa psquica. 3. Incapacidade relativa. 4. Silvcolas ... 264 63. Capacidade quanto a atos ilcitos absolutos. 1. Capazes e incapazes. 2. Interdio e incapacidade delitual. 3. Interdies. 4. Pessoas com poder de disposio limitada. 5. Tutela de terceiros. 6. Eficcia declarativa da sentena interdicional 64. Capacidade para comerciar. 1. Conceito. 2. Proibio de comerciar. 3. Extenso da proibio. 4. Proibies e impedimentos para o comrcio. 5. Alcance das sanes 65. Morte e personalidade. 1. Morte e direitos. 2. Desaparecidos. 3. Dano causado pelo morto. 4. Morte e vontade 66. Registro de bito. 1. Certido do registro de bito.2. Dever de declarar o bito. 3. Contedo do assento do bito. 4. Falecimentos a bordo, em campanha ou em estabelecimento pblico. 5. Corpos no-encontrados 67. Prova da morte. 1. Morte, fato jurdico. 2. Comorientes. 3. Pressuposto da comorincia. 4. Causa e causas da pluralidade de mortes. 5. Onus da provaCaptulo III Nome e Parentesco 68. Nome das pessoas como suporte ftico. 1. Desde os tempos primitivos. 2. Ser humano e nome. 3. Prenome e sobrenome. 4. Abreviao e nome particular. 5. Nome de guerra e alcunha 69. Composio do nome. 1. Elementos componentes do nome. 2. Lei e composio do nome. 3. Expostos. 4. Mudana de nome 70. Parentesco. 1. Conceito. 2. Eficcia do parentescoCaptulo IV Domiclio e Residncia 71. Domiclio. 1. Conceito. 2. Natureza do domiclio. 3. Suporte ftico e fato Principios fundamentais. 5. Domiclio legal. 6. Domiclio do militar 7. Domiclio casada. 9. Domiclio do preso. 10. Funcionrios pblicos. 11. Oficiais e tripulantes Diplomatas brasileiros. 13. Domiclio voluntrio. 14. Especificao de domiclio. Pluralidade de domiclio e principio da exclusividade 72. Mudana de domiclio. 1. Conceituao. 2. Onus da prova 73. Residncia. 1. Conceito. 2. Morada 74. Nacionalidade. 1. Conceito. 2. Aptrides e poliptrides. 3. Tratamento especial jurdico do domiclio. 4. dos incapazes. 8. Mulher da marinha mercante. 12. 15. Domiclio fiscal. 16.Captulo V Pessoas Jurdicas 75. Conceito de pessoa jurdica. 1. Dado ftico. 2. Conceito jurdico e conceito econmico ou poltico. 3. Orgos. 4. Ser pessoa. 5. rgos necessrios e rgos facultativos 76. Espcies de pessoas jurdicas. 1. Tcnica legislativa dos arts. 16-17. 2. Pessoas jurdicas de direito privado. 3. Intuito econmico e intuito no-econmico 77. A Unio e outras entidades estatais. 1. Plano do direito das gentes. 2. Plano do direito estatal 78. Pessoas de direito pblico simples. 1. Espcies. 2. Pessoas de direito pblico. 3. Poder do Estado quanto discriminao 79. Autarquias. 1. Conceito. 2. Paraestatalidade e autonomia. 3. Formas de criao. 4. Direito privado e direito pblico. 5. Corpos de administrao 80. Pessoas jurdicas de direito pblico no-autarquias. 1.Pessoas jurdicas de direito pblico sem ligao estatal. 2.Empresa e trabalhadores 81. Suporte Ftico da personalidade jurdica. 1. Teorias sobre a natureza da pessoa jurdica. 2. Sujeito de direito 82. Associao e sociedade. 1. Os dois conceitos. 2. Personificao das associaes. 3. Elemento corporativo. 4. Fim ilcito da pessoa jurdica. 5. Sociedades religiosas e associaes. 6. Sociedades e associaes pias ou morais. 7. Legislao sobre registro. 8. Sociedades comerciais. 9.Pessoas jurdicas e capacidade delitual 83. Associaes e sociedades no-personificadas. 1. Entidades sem personalidade. 2. Principio da personalidade transcendente. 3. Atos antes do registro. 4. Nome. 5. Capacidade de ser parte e capacidade processual ativa. 6. rgos . 7. Administrao e rgo externo. 8. Capacidade processual passiva. 9. Incapacidade processual ativa; excees84.Perodo pr-pessoal das sociedades annimas.1. Ato jurdico coletivo criativo. 2. Subscrio do capital.3. Subscrio pblica de aes. 4. Deliberaes por unanimidade. 5. Patrimnio especial. 6. Promessa de subscrio 85. Direito personalidade? 1. Pessoa e direito personificao. 2. Qualidades e direitos. 3. Personificao fato posterior 86. Ato constitutivo. 1. Conceito. 2. Autorizao ou aprovao estatal. 3. Natureza do ato constitutivo. 4. Caracterizao. 5. Indicaes necessrias do ato constitutivo. 6. Eficcia do ato constitutivo e dos estatutos. 7. Arts.16 e 23. 8. Atos jurdicos necessrios. 9. Acefalia. 10. No-normatividade, stricto sensu, das regras estatutrias 87. Inscrio. 1. Inscrio e publicidade. 2. Inscrio e ilicitude. 3. Personificao e transferncia dos bens .. 88. Modificao do ato constitutivo ou dos estatutos.1. Modificabilidade. 2. Princpio da igualdade entre os membros 89. rgo da pessoa jurdica. 1. Os membros so elementos do suporte ftico. 2. rgo da pessoa jurdica 90. Assemblia. 1. Essencialidade da assemblia. 2. Membro e voto. 3. Deliberaes. 4. Capacidade e vcios de vontade 91. Diretoria. 1. rgo diretivo. 2. Diretoria e funes diretivas. 3. Deveres e obrigaes dos diretores 92. Membros de associaes e sociedades. 1. Conceito.2. Qualidade de membro. 3. Incapazes e pessoas jurdicas. 4. Direitos e deveres. 5. Principio de igualdade. 6. Direitos especficos preferentes. 7. Contribuio dos membros. 8. Qualidade de membro, intransmissibilidade 93. Ingresso de membros novos. 1. Membros novos. 2. Natureza do ato de admisso 94. Perda da qualidade de membro. 1. Direito egresso. 2. Retirada do membro. 3. Excluso, expulso,destituio 95. Questes entre a pessoa jurdica e os membros. 1. Situaes ativas e passivas. 2. Validade das excluses 96. Ato do rgo. 1. Responsabilidade da pessoa jurdica . 2. Pessoas jurdicas estatais 97. Presentao da pessoa jurdica. 1. Funo de rgo . 2. rgo e pluralidade de pessoas componentes. 3. Poderes dos rgos. 4. rgo e representante. 5. Alterao dos poderes 98. Responsabilidade das pessoas jurdicas. 1. Atos dos rgos. 2. Responsabilidade civil. 3. Responsabilidade pelo ato no-contrrio a direito. 4. Atos jurdicos. 5. Solidariedade . 6. Responsabilidade pelos atos de outrem. 7. Responsabilidade da pessoa jurdica e do rgo 99. Responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico interno. 1. Pessoas jurdicas estatais. 2. Responsabilidade sem culpa. 3. Regra jurdica cogente. 4. Atos ilcitos relativos .. 100. Terminao da existncia das pessoas jurdicas. 1. Causas de terminao. 2. Averbao. 3. Sociedade e associao. 4. Falncia. 5. Transferncia de sede para o estrangeiro. 6. O art. 5t n XIX, da Constituio de 1988. 7. Dissoluo por atividade ilcita 101. Liquidao. 1. Conceito. 2. Liquidao antes da perda da personalidade. 3. Procedimento liquidativo. 4. Termo da liquidao 102. Fundaes. 1. Suporte ftico da fundao. 2. Natureza da fundao 103. Figuras parecidas com a fundao. 1. Fundao, rgos e funes. 2. Subscrio. 3. Coletas. 4. Relaes entre os coletores. 5. Aformalidade. 6. Destinatrios.... 104. Negcio jurdico fundacional. 1. Ato de fundaco . 2. Natureza do negcio jurdico criativo. 3. Pressuposto do fim especificado. 4. Pressuposto formal. 5. Patrimnio. 6. Insuficincia da dotao. 7. Negcio jurdico de vivo. 8. Pluralidade de fundadores. 9. Irrevogabilidade.10. Promessa de fundao. 11. Fundao em testamento. 12. Revogabilidade. 13. Fundao futura 105. Patrimnio. 1. Dotao. 2. Atos anteriores ao registro. 3. Regras de organizao 106. Estatutos e aprovao. 1. Sistema brasileiro. 2. Estatutos. 3. Natureza da aprovao dos estatutos 107. Personificao. 1. Registro e personificao. 2. Natureza da inscrio. 3. Direito e dever de inscrio. 4. Ininscritibilidade. 5. Doaes. 6. Transferncia de bens. 7. Fundaes de direito pblico 108. Alterao dos estatutos. 1. Tempo em que se d a alterao dos estatutos. 2. Registro. 3. Estatutos e alteraes. 4. Razo da alterao. 5. Alterao do fim 109. Fiscalizao. 1. Ministrio Pblico. 2. Interesse federal. 3. O art. 30 do Cdigo Civil. 4. Nulidade do ato modificativo 110. Alterao do fim ou dos fins da fundao. 1. Concepo do fim ou dos fins. 2. Mudana de circuns tncia 111. Extino das fundaes. 1. Fundaes e durao. 2. Prazo de existncia e outras causas de extino Captulo VI Domiclio das Pessoas Jurdicas 112. Regras do Cdigo Civil e de outras leis. 1. O art. 35. 2. Orgo e pessoa jurdica. 3. Diversos estabelecimentos. 4. Pessoas jurdicas de direito comercialINTRODUO Mundo jurdico Fatos e Existncia A Regra Jurdica e o Suporte Ftico 1. Conceito de regra jurdica1. Regra jurdica e suporte ftico. A regra jurdica norma com que o homem, ao querer subordinar os fatos a certa ordem e a certa previsibilidade, procurou distribuir os bens da vida. H o fato de legislar, que edictar a regra jurdica; h o fato de existir, despregada do legislador, a regra jurdica; h o fato de incidir, sempre que ocorra o que ela prev e regula. O que por ela previsto e sobre o qual ela incide o suporte ftico, conceito da mais alta relevncia para as exposies e as investigaes cientficas. No trato do direito j feito, da lex lata, j transposta, portanto, a linha para aqum da qual ficou a tcnica legislativa e o fato de legislar, o que nos interessa e: a) o fato da regra jurdica, pois que existe no mundo das relaes humanas e do pensamento humano; b) o fato de se comporem suportes fticos; c) o fato da incidncia. Tudo nos leva, por conseguinte, a tratar os problemas do direito, como o fsico: vendo-os no mundo dos fatos, mundo seguido do mundo jurdico, que parte dele. 2. Fatos. Quando se fala de fatos alude-se a algo que ocorreu, ou ocorre, ou vai ocorrer. O mundo mesmo, em que vemos acontecerem os fatos, a soma de todos os fatos que ocorreram e o campo em que os fatos futuros se vo dar. Por isso mesmo, s se v o fato como novum no mundo. Temos, porm, no trato do direito, de discernir o mundo jurdico e o que, no mundo, no mundo jurdico. Por falta de ateno aos dois mundos muitos erros se cometem e, o que mais grave, se priva a inteligncia humana de entender, intuir e dominar o direito. 3. Incidncia e aplicao. Das consideraes acima temos de tirar: (a) que falsa qualquer teoria que considere apenas provvel ou suscetvel de no ocorrer a incidncia das regras jurdicas (o homem no organizou a vida social deixando margem no-incidncia, porque teria sido o ordenamento algico, em sistema de regras jurdicas em que essas poderiam no ser), e.g., as teorias que afirmam que algumas regras jurdicas no se aplicam e, pois, no so (confuso entre incidncia e aplicao); (b) que essencial a todo estudo srio do direito considerar-se, em ordem, a) a elaborao da regra juridica (fato poltico), b) a regra jurdica (fato criador do mundo jurdico), c) o suporte ftico (abstrato), a que ela se refere, d) a incidncia quando o suporte ftico (concreto) ocorre, e) o fato juridico, que da resulta, fi a eficcia do fato jurdico, isto , as relaes jurdicas e mais efeitos dos fatos jurdicos. 4. Fatos jurdicos e eficcia jurdica. O direito, com a dose de elemento estabilizador que o caracteriza, ou promete que o que , juridicamente, continuar de ser, ou que produzir tais e tais efeitos. Ou o que continua, at que produza os efeitos; ou continua de ser e de produzir. Tambm acode ele queles casos futuros, em que ocorrem mudanas, e diz quais as conseqncias e os efeitos. Eficcia jurdica o que se produz no mundo do direito como decorrncia dos fatos juridicos, e no, como definiu A. Manigk (Das Anwendungsqebiet der Vorschriften fr die Rechtsgeschfte, 16), a mudana que atua nas relaes jurdicas. Alis, sempre de atenderse a que no ao suporte ftico (Tatbestand) que corresponde a eficcia. Os elementos do suporte ftico so pressupostos do fato jurdico; o fato jurdico o que entra, do suporte ftico, no mundo jurdico, mediante a incidncia da regra jurdica sobre o suporte. S de fatos jurdicos provm eficcia jurdica. Aqueles juristas (e so tantos) que discutem a distino entre direito objetivo e direito subjetivo procedem como se discutissem a distino entre fogo e cinza, entre a corrente do rio e a eroso das margens. Direito objetivo a regra jurdica, antes, pois, de todo direito subjetivo e no-subjetivado. S aps a incidncia de regra jurdica que os suportes fticos entram no mundo jurdico, tornando-se fatos jurdicos. Os direitos subjetivos e todos os demais efeitos so eficcia do fato jurdico; portanto, posterius. O direito objetivo no logicamente anterior ao direito subjetivo; outra coisa: direito, na expresso direito objetivo, e direito, na expresso direito subjetivo, so duas acepes do vocbulo direito, dois fatos diferentes. Direito objetivo fato do mundo poltico, que leva s fronteiras do mundo juridico e o causa, o compe, pois que da incidncia do direito objetivo (= das regras jurdicas) que resultam os fatos jurdicos, o mundo jurdico. Direito subjetivo j efeito dos fatos jurdicos. Quando se fala de direitos subjetivos antes de leis porque houve outra lei, antes deles, que, incidindo, produziu os fatos jurdicos de que esses direitos subjetivos emanaram. Os homens dos sculos XVIII e XIX, que falavam de direitos que as Constituies tinham de respeitar, ou aludiam a algum sistema jurdico, acima das Constituies ou antes delas (pr-constitucionais), de que derivariam tais direitos subjetivos, ou falavam de direitos subjetivos em sentido poltico, e no jurdico. Sabe-se bem a que lamentveis obscurecimentos levaram tais confuses. 2. Mundo e fato 1. Mudana no mundo. Todo fato , pois, mudana no mundo. O mundo compe-se de fatos, em que novos fatos se do. O mundo jurdico compe-se de fatos jurdicos. Os fatos, que se passam no mundo jurdico, passam-se no mundo; portanto: so. O mundo no mais do que o total dos fatos e, se exclussemos os fatos jurdicos, que tecem, de si mesmos, o mundo jurdico, o mundo no seria a totalidade dos fatos. Para uso nosso, fazemos modelos de fatos, inclusive de fatos jurdicos, para que o quadro jurdico descreva o mundo jurdico, engastandoo no mundo total. Da os primeiros enunciados: (a) O mundo jurdico est no conjunto a que se chama o mundo. (b) O mundo concorre com fatos seus para que se construa o mundo jurdico; porm esse seleciona e estabelece a causao jurdica, no necessariamente correspondente causao dos fatos. (c) A juridicizao o processo peculiar ao direito; noutros termos: o direito adjetiva os fatos para que sejam jurdicos (= para que entrem no mundo jurdico). 2. Fatos do mundo jurdico. Os fatos do mundo ou interessam ao direito, ou no interessam. Se interessam, entram no subconjunto do mundo a que se chama mundo juridico e se tornam fatos jurdicos, pela incidncia das regras jurdicas, que assim os assinalam. Alguns entram duas ou mais vezes, de modo que a um fato do mundo correspondem dois ou mais fatos jurdicos. A razo disso est em que o fato do mundo continua l, com a sua determinao no espao e no tempo, a despeito da sua entrada ou das suas entradas no mundo jurdico: a morte de A abre a sucesso de A, dissolve a comunho de bens entre A e B, dissolve a sociedade A Companhia, exclui a A na lista de scios do Jockey Club e de professor do Instituto de Biologia ou de membro do corpo diplomtico. 3. Incidncia da regra jurdica e juridicidade. Para que os fatos sejam jurdicos, preciso que regras jurdicas isto , normas abstratas incidam sobre eles, desam e encontrem os fatos, colorindo-os, fazendo-os jurdicos. Algo como a prancha da mquina de impresso, incidindo sobre fatos que se passam no mundo, posto que a os classifique segundo discriminaes conceptuais. S excepcionalmente a lei cogita de um s caso, sem que esse caso seja, sozinho, a sua classe. A generalidade no , pois, essencial lei; exigncia que, atravs da evoluo humana, se vem fazendo lei (Constituio Poltica do Imprio do Brasil, art. 179; Constituio de 1891, art. 72; de 1934, art. 113, 1); de 1937, art. 122, 1; de 1946, art. 141, 1 de 1967, com a Emenda n 1, de 1969, art. 153, 1 de 1988, art. 59, caput): a regra jurdica h de ser igual para todos os fatos da mesma classe (isonmica). lei essencial colorir fatos, tornando-os fatos do mundo jurdico e determinando-lhes os efeitos (eficcia deles). Se a lei trata por igual fatos da mesma classe, a eficcia desses fatos ser a mesma, se consideramos qualquer deles. A incidncia da regra jurdica ocorre como fato que cria ou continua de criar o mundo jurdico; fato dentro do mundo dos nossos pensamentos, perceptvel, porm, em Consequncias que acontecem dentro do mundo total. Quando o Cdigo Civil estatui que, aberta a sucesso, isto , morto algum, o domnio e a posse da herana se transmitem, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios, estabelece ele que ao fato (jurdico) da morte suceda, imediatamente, o fato jurdico da transmisso dos bens; nenhum instante fica vazio entre a propriedade do falecido e a propriedade dos herdeiros. Tudo isso se desenrola mediante o pensamento, que est na regra jurdica (pensar vem de pesar), e incide nos fatos, ainda em queda (incidere, cadere) que s se passa no mundo dos nossos pensamentos, porm que ns vemos em suas Consequncias: a entrada dos herdeiros na casa, a retirada dos objetos, o alojamento deles, a venda em leilo e adistribuio, entre eles, da quantia apurada; e que ouvimos nas conversaes do escrivo do cartrio, nas defesas dos advogados e nos julgamentos dos juizes. Foi por isso que E. 1. Belker (Grundbegriffe des Rectas, 51 e 64) frisou ser o direito objetivo (a regra jurdica que incide) espcie do genus realidade espiritual, com os seus pressupostos e as suas Consequncias (eficcia), isto , ser algo autonomamente eficiente (em selbstndig wirkendes Etwas). Coube-nos proceder maior caracterizao dessa vida parte, desse alm da vida uterina (legislativa) da regra jurdica, de modo a mostrarmos a passagem do poltico para o jurdico (Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv fr Rectas- und Wirtschaftsphilosophie, 16, 552-543), quando comea, e s ento comea, a incidncia dela. As relaes jurdicas, os direitos subjetivos, os deveres, as qualidades jurdicas das pessoas e das coisas no se passam no mundo das percepes visuais e auditivas, gustativas e tcteis; passam-se, so, no mundo do pensamento, que parte do mundo total, razo por que se colam a fatos do mundo perceptvel e podemos provar, depois, teremse colado: toda prova de direito prova de fatos que antecederam a ela, fatos sobre os quais a regra jurdica incidiu, e da regra jurdica, escrita ou no-escrita, como fato. 4. Regra jurdica; incidncia in casu e incidncia em geral. A regra jurdica refere-se, em abstrato, s espcies em que h de ser invocada. A sua generalidade o que mais acontece, porm no necessria; h regras jurdicas para classe de um caso s, ou, ainda, para o caso. Se, com isso, ela infringe o princpio de igualdade perante a lei, questo que no interessa Teoria Geral do Direito, onde s se h de pr a definio do jurdico; nem Parte Geral do Direito. Provavelmente, o princpio de igualdade perante a lei est inserto na Constituio e perante a Constituio que se h de discutir o tema. A natureza abstrata das regras jurdicas no assenta no conceito ou no sentimento do jurdico; fato de apario posterior, quando j se apurara o sentimento de igualdade e medida em que se ascendia na evoluo social. Pelo trato terico e prtico, as regras jurdicas so objeto de pensamento e momentos da vida. Ganham em sinais de identificao, em consistncia de contedo, em rigidez, em relao s outras, ao mesmo tempo que conseguem o mximo de elasticidade. Pensadas e vividas, atravs de geraes, podemos observar como se transformam e em que se diferenciaram, dando ensejo a regras jurdicas da mesma famlia mas inconfundveis. Ao cabo de alguns sculos, so como seres vivos com que trabalhssemos e essa investigao incessante nos aponta o que so, a que servem ou desservem, qual o seu papel no sistema jurdico de que fazem parte. 5. Noo exata. Por outro lado, a nossa experincia das Consequncias (eficcia) das regras jurdicas fez-nos ter de tais regras, perceptveis, porm nem sempre, em textos escritos, a noo exata. So fatos do mundo dos pensamentos, fatos a que temos de atender por seu encadeamento histrico, por sua intensidade presente e pela previso ou viso das suas Consequncias. 1. A regra jurdica como criao humana. A regra jurdica foi a criao mais eficiente do homem para submeter o mundo social e, pois, os homens, s mesmas ordenao e coordenao, a que ele, como parte do mundo fsico, se submete. Mais eficiente, exatamente porque foi a tcnica que mais de perto copiou a mecnica das leis fsicas: x o; fora, poder (mecnica), e, ao chamar mquina ao que ele fez, o homem reconheceu que o seu produto se desprendia de si vem do trabalho primitivo, com madeira ou fios para tecido (que tem o mesmo timo) e l est a tcnica, , da criana, mexendo com as coisas: a criana mesma curiosidade infantil est presente poltica, feitura das regras jurdicas; a regra jurdica vem aps isso, j resultado, j faz parte do mundo das incidncias, dos fatos que se do sem nossos atos. Regra jurdica parte do rebanho distribudo, ou tomado (gtico ninian, velho alto alemo neman, anglo-saxnico niman, nors nema, tomar, de timo que h, no latim, em ad-imo e em emo, comprar). Seja como for, nomo ftico, incidncia de resultado, seja parte por distribuio, v o g ;, ou v k o;, uso, costume. J seria tardio pensarse em submisso; a regra jurdica j fato do mundo, tal como existe e persiste no pensamento dos homens. 2. Mundo jurdico. O jurdico leva consigo muito de imitao do natural, de modo que a vida inter-humana regrada faz um todo fisico, vital, psquico, dito social, em que as determinaes se entrelaam, com as incidncias das regras jurdicas colorindo os fatos (fatos jurdicos) medida que se produzem, persistem, ou desaparecem ou se extinguem. nesse mundo que ns vivemos, e no no mundo fsico puro, ou, sequer, no mundo biolgico puro. E mundo de leis cientficas que os fatos descrevem, leis procuradas, que coincidam com os fatos, e de leis, em sentido amplo de regras jurdicas, que, em vez de coincidirem com eles, por serem feitas por ns, incidem neles. O que artificial, o que tcnico, mas irredutvel, est a: no foi nem possvel a regra jurdica de realizao puramente mecnica: se ela coincidisse com os fatos, no precisaria de eventual aplicao; nem seria possvel a ciso lgica e poltica incidncia-aplicao.Nenhum dos outros processos de adaptao social sofre isso, mas exatamente porque s ele conseguiu regras com a fora de incidncia. A religio obrigatria (incidente) seria tentativa de fazer tambm regras jurdicas todas as regras religiosas. A moral obrigatria (incidente) seria a juridicizao de toda a moral, que continuaria, no entanto, a participar da sua fluidez, da sua compacta e inaudvel revelao (aplicao-incidncia), e a ser por definio infixvel. Poltica obrigatria (incidente) seria negao de si mesma: poltica movimento, e exigirse-lhe-ia no ser movimento; ao, e teria de no ser ao. Arte obrigatria seria igual a no-criao. Economia toda em regras incidentes seria economia que no veria o desigual e no proveria ao imprevisto, e no veria as igualdades: economia do dspota, ou de alguns dspotas, ou do igualitarismo puro, que regresso clivagem dos cristais, ao inanimado. 3. Juridicidade e incidncia. Quando se escreve que o jurdico consiste em operao, confundem-se o fato da incidncia das leis e o movimento mesmo da vida, que se faz contando-se com as incidncias ocorridas, as presentes e as a ocorrerem. Nessa atividade, que de interessados e dos agentes do Estado, h vontade; porm isso no o jurdico: o material em que o juridico cai (incide). Tais como as leis fisicas, biolgicas e psicolgicas, que governam a vontade (determinao fisica, biolgica e psquica), e no so vontade, tambm no no so as regras jurdicas que concernem s vontades e s suas declaraes. 4. Incidncia da regra jurdica 1. Respeitabilidade e incidncia. incidncia da regra jurdica tem-se chamado respeitabilidade. A palavra concorreu para muitos enganos, sendo o maior deles o de se procurar a causa desse respeito efetivo regra jurdica: ora no intimo dos individuos, deslocando-se para o terreno psicolgico o problema de fsica social; ora fora dele, no poder exterior de coero, o que esvaziaria de elemento psquico o fato social e reduziria a respeitabilidade coero eficiente. Se bem meditarmos, teremos de admitir que a incidncia no mundo social, mundo feito de pensamentos e outros fatos psiquicos, porm nada tem com o que se passa dentro de cada um, no tocante adeso regra juridica, nem se identifica com a eventual interveno da coero estatal. A incidncia da lei independe da sua aplicao; sem aqui trazermos balha que os homens mais respeitam do que desrespeitam as leis, ou que as sanes so menos frequentes que as observncias (e.q,, E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 17), porque, ento, estaramos no plano ttico (fsico) da sociologia do direito, em vez de nos mantermos no plano lgico da teoria geral do direito. 2. De como incide a regra jurdica. ~Como funciona o incidir das regras jurdicas? O problema de como incidem no se confunde com o de porque incidem, nem com o da especificidade do fato da incidncia, em relao s outras regras sociais. A regra jurdica l est, despregado o cordo umbilical ao rgo legislativo, se o houve; se o no houve, o mecanismo foi mais rudimentar: fatos passados realizavam a norma, ao mesmo tempo que ela os regia (costume). Numa e noutra espcie, ocorridos certos fatos-contedo, ou suportes fticos, que tm de ser regrados, a regra jurdica incide. A sua incidncia como a da plancha da mquina de impresso, deixando a sua imagem colorida em cada folha. 3. Incidncia e ignorantia iuris. A conduta contrria regra jurdica talvez seja desconhecedora dessa. No importa se a pessoa conhece, ou no conhece a regra jurdica: ela, por ser jurdica, incide, com ou sem esse conhecimento. Se a regra mesma violou princpio de publicidade, outra questo e somente diz respeito sua validade. De modo que falsa toda teoria que ligue ao reconhecimento da regra jurdica a sua fora de incidncia, ou de aplicao. No se pode dizer que se infringe a regra jurdica porque se devia obedecer a ela, uma vez que se lhe deve reconhecimento. A incidncia da regra jurdica indiferente o que se passa nas pessoas e at mesmo no que diz respeito aos seus atos de infringncia. Essas descidas ao plano psicolgico, quando se est a expor teoria geral do direito, so extremamente perigosas, por estranhas ao mbito do direito. Se algum se nega ao servio militar, alegando motivo de crena religiosa, ou o direito trata como nenhuma a alegao, ou como escusa no admitida, ou formula outra regra, com alternatvidade (ou presta, ou, em vez de ir fora, sofre a pena a). Em nenhum dos trs casos, a regra deixa de incidir tal qual , posto que, no terceiro, haja duas regras jurdicas. A incidncia das regras jurdicas no falha; o que falha o atendimento a ela. Se se escreve, por exemplo, que,se h infrao da regra juridica, a incidncia da regra falha em realidade, est-se a falar em acontecimento do plano do atendimento (ai, dito da realidade), com os olhos fitos no plano das incidncias, que o do mundo jurdico, o plano do pensamento. 4. Alcance da incidncia. A incidncia das regras jurdicas sobre todos os casos que elas tm como atingiveis. Nesse sentido, as regras juridicas so de contedo determinado, e no se poderia deixar ao arbitrio de algum a incidncia delas, ou no. A regra jurdica distingue-se, pois, da arbitrariedade; e a aplicao mesma no pode ser arbitrria, posto que possa ser, de iure condito, errnea. Aqui, surge o problema das leis de exceo: tso arbitrariedades do legislador, pelas fazer para caso particular, ou apenas leis de alcance reprovavelmente estrito e especial? No h por onde excluirem-se da classe das regras juridicas, das leis, as leis de exceo; so leis como as outras leis, regras jurdicas como as outras regras jurdicas. Apenas a critica legislativa chegou concluso de que elas violam principio nascido da evoluo humana, o princpio de isonomia, ou igualdade formal, segundo o qual todos os casos da classe de fatos sobre os quais as regras jurdicas incidem ho de ficar sob a incidncia delas. A completa abrangncia, como a generalidade, no imanente ao conceito de regra jurdica. O princpio de isonomia ou igualdade perante a lei no mais do que regra jurdica, embora to importante, que se haja feito regra de direito constitucional e tenha de ser, algum dia, regra de direito das gentes. Quem escreva diferentemente deslizou do plano do direito para o da poltica, que onde se discute de iure condendo. 5. Aplicao da regra jurdica. A incidncia sobre os fatos, que a regra jurdica aponta, independente da aplicao, tal o que a caracteriza. Dai a possibilidade de mundo jurdico em que as diferentes situaes coexistem, resultantes de mltiplas incidncias. Dai, ainda, a submisso dos membros do grupo s leis, como fatos, pois a legitimidade independe da aquiescncia, da adeso, ou da confirmao, fatos que seriam posteriores; a adeso antenor ao rgo que legisla. No importa como se obteve; pois que se trata de fato. Onde se estabelece a possvel criao de regras jurdicas, que incidem sobre os fatos, permitiu-se a quem as cria tecer o mundo jurdico em que o direito . A doutrina alem empregou o termo Cltigkeit, em quatro sentidos diferentes: a) o existir; b) o incidir a regra jurdica; e) o ter fora de aplicao; d) o valer. Da ambiguidades e equvocos. Os que leram ou traduziram os escritores alemes cairam em semelhante engano, tanto mais quanto no distinguiram o existir e o incidir da regra juridica, ao traduzir Gltigkeit por vigncia, ou no distinguiram incidir e ser aplicada a regra juridica, ao traduzi-lo por ser aplicvel, ou no distinguiram incidir e valer, ao traduzi-lo por validade. Quando se inuire da razo de ser da existncia da regra jurdica mais sua incidncia, o nome apropriado fora de incidncia, pois no conceito cabe a incidncia j comeada, a incidncia que ora comea e a incidncia ainda a comear. Quando se inuire da razo de ser da sua existncia, tos, o termo forte demais: s se alude razo de existir (= ~Porque que h regras juridicas?). Como vulgar acentuar-se, demais, o papel aplicador do Estado, trate-se de simples dicere bis, trate-se de se dizer o direito e de se aplicar a pena, alguns usam do termo para nomear a interveno do Estado para aplicar a regra jurdica, ou, at, a fora fsica de que ele lana mo contra a infrao da regra jurdica (execuo forada com emprego de coao, represso). Traduzidos em espanhol, ingls, ou portugus, os termos Gltigkeit, gltig e os outros, do mesmo timo, do ensejo a confuses lamentveis, mais ainda do que na prpria lngua alem. O primeiro sentido (e, analiticamente, o inicial) o de razo de ser: a) ~Porque que a regra A regra jurdica? O segundo contm esse, mais o de comeo e continuao da incidncia: h) ~Porque a regra jurdica existe e porque incide sobre os fatos, podendo existir antes de incidir? O terceiro contm o primeiro e o segundo, e j previne quanto resistncia regra jurdica: e) 3orque, se no se atendeu, ou se ameaa de no atender incidncia, o Estado procede como se retirasse o pano que cobria a mesa e, diante da explicao dos interessados, que um desdobrar (ex, plicare), o reestende sobre a mesa (ad, plicare)? O quarto contm o primeiro e concerne defeituosidade ou nodefeituosidade do existir: d) Existir e no-valer, existir e valer. A confuso entre o primeiro (ou segundo) e o terceiro foi causa de se digladiarem duas teorias a do imperativo ou comando e a do enunciado hipottico de atividade do Estado. Aquela, sobre ser em si mesma falsa, trabalhou com o primeiro sentido, embora atenta ao fato eventual da atividade do Estado, a ponto de explicar a causa por um dos efeitos (a atividade do Estado, no caso de desatendimento da regra jurdica). Essa, trabalhando com o efeito, quis, explicando-o logicamente (pelo enunciado hipottico), elev-lo a causa. Mais grave ainda foi a atitude dos que tentaram conciliar as duas confuses. No viram que o imperativo das regras jurdicas prjurdico, e no podia servir definio delas, e admitiram que o Estado aplicando a regra jurdica, colabora na existncia e incidncia delas, o que falso. Entre o trato de tempo cheio pela atividade poltica legislativa dedireito material e o trato de tempo cheio pela atividade poltica legislativa de direito processual est o direito material (res in iudicium deducta). Esse elemento intercalar j direito, no poltica; e direito, e no politica, o sistema de regras processuais que a atividade legislativa, no segundo tempo, fez: a atividade do Estado, por seu rgo judicial, aplica assim o direito material como o processual. O que a um e outro essencial a incidncia, o que a existncia das regras, como juridicas, promete para agora, para logo depois, ou para mais tarde (raramente para antes). A regra juridica incide; e essa incidncia servida, para seu atendimento menos imperfeito possvel, pela tutela jurdica, a que corresponde a pretenso tutela jurdica, em suas mltiplas classes de aplicao das regras jurdicas. A atividade do Estado que hipottica; no a incidncia da norma, razo bastante para se no pensar em definir a regra jurdica como enunciado hipottico, no tocante aplicao. E de surpreender como a cincia europia confundiu o enunciado da regra jurdica Se a, ento a regra A com o enunciado da aplicao Se A e a, mas, no plano do atendimento, no-A, ento A (aplicao). No h conciliarem-se teorias que no so verdadeiras. Conciliam-se teorias que so verdadeiras pelo menos em parte do que dizem. Outro erro enorme e esse de dames Goldschmidt o de se pensar que o direito judicial material substitui a ao ao direito subjetivo. Direito subjetivo, pretenso e ao pertencem ao direito material; no se confundem com a pretenso tutela jurdica. No h ao do direito judicial material; porque a pretenso tutela jurdica que, exercendo-se, introduz no plano processual a alegao do direito subjetivo, da pretenso e da ao (res in iudicium deducta). O ato de pedir exerccio daquela pretenso, no dessa pretenso (de direito material) dirigida contra o ru, nem da ao: a ao uma das alegaes da res in iudicium deducta. 6. Tempo da incidncia. (a) A lei, desde que existe, lei ; todavia, raramente a lei comea de incidir e a ser aplicvel desde que existe. Se, nela mesma, publicada a 1, ou noutra, do dia 1, se diz que entrar em vigor no dia 12, h, necessariamente, lapso entre a sua publicao, no dia l, e a sua vigncia, de modo que surge a distino conceptual entre existncia e incidncia da lei. Incidncia eficcia; porm eficcia no s incidncia. A incidncia distingue-se da aplicabilidade; egos negcios jurdicos a sero regidos, desde 12, pela lei A, mas a justia s aplicar a lei A, no ano prximo. A aplicao, a, est suspensa sem que o esteja a incidncia. (b) H normas que disciplinam o que licito e normas sobre o que ilcito. Se nada se declarar no sentido a, ento no a regra sobre o lcito; Se a, ento haver condenao a e, pois, a pena a regra sobre o ilicito. A usura proibida regra, ainda se em direito civil, sobre o ilcito. O observador por sobre o direito v as regras jurdicas como imperativos (lgica), como regras sociais (sociologia), como regras dirigidas a quantos tenham de acat-las e como regras que sirvam ao julgamento da conduta. Assim, as regras de comando tambm podem ser vistas como regras para julgamento das aes e omisses: seriam, ento, como as Urteilsnormen, normas de julgamento (cf. H. Maier, Psycholoqie des emotionalen Denkens, 701). 5. Como se d a incidncia da regra jurdica 1. Infalibilidade da incidncia. A incidncia da lei, pois que se passa no mundo dos pensamentos e nele tem de ser atendida, opera-se no lugar, tempo e outros pontos do mundo, em que tenha de ocorrer, segundo as regras jurdicas. E, portanto, movel. Tal o jurdico, em sua especificidade, frente aos outros processos sociais de adaptao. A incidncia ocorre para todos, posto que no a todos interesse: os interessados que tm de proceder, aps ela, atendendo-a, isto , pautando de tal maneira a sua conduta que essa criao humana, essencial evoluo do homem e sua permanncia em sociedade, continue de existir. Donde dois interesses quanto incidncia: o da incidncia em si mesma, que o da insero da regra no sistema jurdico e do qual nascem o direito e a pretenso tutela juridica; e o da incidncia no que ela consegue, nos fatos sobre os quais a regra jurdica incidiu. Alguns pensadores, antes e aps os trabalhos do psiclogo Pavlov e de seus discipulos, tm exagerado o papel da obedincia na explicao dessa incidncia da regra jurdica (e.g., antes, E. 1. Bekker, Grundbegriffe des Rechts, 30) e apontado a deformao que a histria fez no homem, fazendo-o obediente. A incidncia das regras jurdicas nada tem com o seu atendimento: fato do mundo dos pensamentos. O atendimento em maior nmero, e melhor, na medida do grau de civilizao. A falta no atendimento queprovoca a no-coincidncia entre incidncia e atendimento (= auto-aplicao) e a necessidade de aplicao pelo Estado, uma vez que no se tem mais, na quase totalidade dos casos, a aplicao pelo outro interessado (justia prpria, ou de mo prpria). 2. Eficcia da lei e eficcia do fato jurdico. A incidncia da regra jurdica a sua eficcia; no se confunde com ela, nem com a eficcia do fato jurdico; a eficcia da regra jurdica a sua incidncia; a do fato jurdico, irradiase, juridicizao das Consequncias dele, devido incidncia. Cada regra de direito enuncia algo sobre fatos (positivos ou negativos). Se os fatos, de que trata, se produzem, sobre eles incide a regra jurdica e irradia-se deles (feitos, com a incidncia, jurdicos) a eficcia jurdica. J aqui esto nitidamente distinguidos, apesar da confuso reinante na cincia europia: a eficcia da regra jurdica, que a de incidir, eficcia legal (da lei), eficcia nomolgica (= da regra jurdica); e a eficcia jurdica, mera irradiao de efeitos dos fatos jurdicos. Seria erro dizer-se que a regra jurdica que produz a eficcia jurdica; a eficcia jurdica provm da juridicizao dos fatos (= incidncia da regra jurdica sobre os fatos, tornando-os fatos jurdicos). Os fatos a que a regra jurdica se refere so ditar o dado ftico, o suporte ftico, da regra jurdica. No direito, como em outras cincias, o fato pode ser mltiplo, complexo, ou simples. A morte fato simples, como o nascimento o ; o suporte ftico da aquisio de bem imvel no no . Quando o suporte ftico suficiente ocorre, a regra jurdica incide; e conduta humana, de tal maneira que trate o fato como se no houvesse incidido a regra jurdica, leva a duas operaes indicativas de suma importncia para a vida: a) a da definio do fato ou fatos componentes do suporte ftico, e prova de que esse ocorreu; b) a da sua classificao segundo a regra jurdica, a respeito da qual algum procede como se ela no houvesse incidido. As duas operaes so o essencial da aplicao do direito. Sem regra jurdica e sem fato, ou fatos, sobre os quais ela incida, no h fatos jurdicos e, pois, efeitos jurdicos. Dai no se conclua que todo efeito tenha de ser efeito da lei ou do fato, por exemplo da vontade das pessoas (A. von Tuhr, Der Algemeine Teil, II, 4); todo efeito tem de ser efeito aps a incidncia e o conceito de incidncia exige lei e fato. Toda eficcia jurdica eficcia de fato jurdico; portanto da lei e do fato, e no da lei ou do fato. 3. Fato jurdico plus no mundo jurdico. As Consequncias da incidncia so fato, como os outros, portanto algo a mais no mundo jurdico: surgimento, alterao (modificao), ou extino de relaes juridicas; direitos subjetivos e deveres jurdicos; pretenses, obrigaes, aes, aes (no sentido processual), exceo de direito material e de direito processual; qualidades jurdicas das pessoas e das coisas; nascimento, modificao, extino e encobrimento de direitos, pretenses, aes e excees. 6. Causalidade jurdica 1. Causao. A causalidade, no jurdico, prende-se estrutura do pensamento humano e sua descoberta de poder adotar, para os fatos, regras que incidam. No a lei que ordena incidirem as suas regras; as regras juridicas incidem, a lei incide, porque a lei e as demais regras jurdicas foram concebidas para esse processo de adaptao social. A incidncia , pois, o conceito tpico: ela fica entre a lei como elaborao jurislativa e a eficcia que resulta do fato jurdico (= fato + incidncia). Na feitura da regra jurdica, levam-se em conta os fatos; aps a incidncia da regra jurdica, d-se a eles, juridicizados, irradiao de eficcia: tais efeitos so criaes do esprito, de que podem provir efeitos do mundo fsico; o produto do bem a, pertencente a A e a B, comum (efeito jurdico) e isso permite (ou no permite) a diviso (fato fsico). A causao, que o mundo jurdico prev, infalivel, enquanto a regra jurdica existe: no possvel obstar-se realizao das suas Consequncias; e a aplicao injusta da regra jurdica, ou porque se no haja aplicado a regra jurdica, com a interpretao que se esperava, ou porque no se tenha bem classificado o suporte ftico, no desfaz aquele determinismo: o resultado da necessidade prtica de se resolverem os litgios, ou as dvidas, ainda que falivelmente; isto , da necessidade de se julgarem os desatendimentos incidncia. 2. Lugar e tempo das regras jurdicas. Tanto as regras jurdicas quanto os fatos surgem no espao-tempo: h lugar e tempo para a incidncia da regra jurdica; e lugar e tempo para os fatos sobre os quais tem de incidir. A regra jurdica fato no espao e no tempo, a sua incidncia situa-se no espao e no tempo; e os fatos mesmos tm o seu lugar e o seu tempo. Quem invoca direito, pretenso, ou ao, ou exceo, alude regra jurdica, lei, em sua materialidade, em seu lugar e em seu tempo, alude aos fatos que devem ter sido causadores do seu surgimento, ou modificao, e alude aos seus efeitos. Quem nega esse direito, essa pretenso, ou ao, ouexceo, alude a fatos que no seriam compatveis com o direito, com a pretenso, ou com a ao, ou com a exceo, ou a fatos que extinguiram o direito, a pretenso, ou a ao, ou a exceo. 3. Causalidade da eficcia jurdica. Enquanto a causalidade dos fatos, elementos do suporte ftico, , de ordinrio, a fsica ou natural, a causalidade da eficcia jurdica, isto , segundo o que estabelecem as regras jurdicas. Dentro do mundo jurdico, em que se introduziu o fato ou complexo de fatos, fazendo-se jurdico, toda irradiao dele segundo os critrios que as regras jurdicas tenham adotado e h de parar onde a regra jurdica o diga. Ainda quando, excepcionalmente, o critrio seja o da causalidade fsica ou natural, foi a regra jurdica que o fez contedo seu. Tal dependncia da eficcia em relao s regras jurdicas expressa pelo princpio da causalidade jurdica da eficcia jurdica. O direito prescinde da causalidade ftica, porque cria nos pensamentos o seu mundo. 7. O suporte ftico 1. Composio do suporte Ftico. O suporte ftico (Tathestand) da regra jurdica, isto , aquele fato, ou grupo de fatos que o compe, e sobre o qual a regra juridica incide, pode ser da mais variada natureza: por exemplo, a) o nascimento do homem, b) o fato fsico do mundo inorgnico, c) a doena, d) o ferimento, e) a entrada em terrenos, f a passagem por um caminho, g) a goteira do telhado, li) a palavra do orador, i) os movimentos do pastor diante do altar, j) a colheita de frutos, k) a simples queda de fruto. E incalculvel o nmero de fatos do mundo, que a regra jurdica pode fazer entrarem no mundo jurdico, que o mesmo dizer-se pode tornar fatos jurdicos. J a comea a funo classificadora da regra jurdica: distribui os fatos do mundo em fatos relevantes e fatos irrelevantes para o direito, em fatos jurdicos e fatos ajurdicos. Dentre as Consequncias que o fato jurdico pode ter, somente algumas tm interesse para o direito de modo que, ainda a respeito da eficcia jurdica, a regra jurdica escolhe o que h de ser a projeo de eficcia do fato jurdico. Em verdade, poucos so os efeitos (Consequncias) do fato, sobre o qual incidiu a regra (= que se tornou jurdico), que o direito faz serem efeitos jurdicos; muitos so criaes do prprio direito, por serem estranhos causao fsica. Essa atribuio de efeitos Ouridicos), a que Ernst Zitelmann (Irrtum und Rechtsgeschft, 206) aludia, no exaure o fato da irradiao. Certamente, os fatos so considerados jurdicos (= introduzidos no mundo jurdico), para que tenham eficcia jurdica; porm no basta, para defini-los, o dizer-se que os fatos jurdicos so os fatos dotados de eficcia jurdica. Por imediata que ao fato jurdico seja a eficcia dele, devemos abstrair da posteridade do fato quando temos de o definir. O fato jurdico nulo pode produzir, excepcionalmente, efeitos, e no seria isso, certamente, argumento para se refugar a definio do fato jurdico por sua eficcia, isto , por seu posterius; o fato jurdico nulo , existe. Mas argumento suficiente, para se evitar a definio do fato jurdico por sua eficcia, o poderem ser longe do definido, no tempo, qui tambm no espao, o definitivo: h fatos jurdicos cuja eficcia protrada, como o testamento. Fato jurdico o suporte ftico que o direito reputou pertencer ao mundo jurdico. A entrada dele nesse mundo, e no a sua permanncia eficaz que o pode definir. No entra, sempre, todo ele. As mais das vezes, despe-se de aparncias, de circunstncias, de que o direito abstraiu; e outras vezes se veste de aparncias, de formalismo, ou se reveste de certas circunstncias, fisicamente estranhas a ele, para poder entrar no mundo jurdico. A prpria morte no fato que entre nu, em sua rudeza, em sua definitividade, no mundo jurdico: se ocorreu, sem que as circunstncias o fizessem fato conhecido, tem-se de aguardar a prova, talvez a prova por presuno; se no ocorreu, mas esgotaram-se todos os meios para se provar, tem-se por muito tempo como fato no-acontecido. Por outro lado, h regras jurdicas que se concebem para que se levem em conta qualidades das pessoas, ou certa classe, pequena, de pessoas, e regras jurdicas que se concebem para que se abstraia das pessoas. Tratando-se de atos (humanos), de ordinrio a regra jurdica abstrai dos motivos, do subjacente psquico, e incide sobre o ato, a certo momento de suficiente exteriorizao. Deficincia no estudo da regra jurdica e do seu suporte ftico levaram escritores como R. Ryck (lrrtum bei Rechtsgeschften, Festgabe fOr Georg Beseler, 132), a verem nos atos jurdicos normas concretas, regras privadas, ou a somente terem os atos jurdicos como suportes fticos (E. Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschft, 225 e 233). Tais atitudes eram falsas posies: o suporte ftico ainda est no mundo ftico; a regra jurdica cobre-o, fazendo-o entrar no mundo jurdico. Ato jurdico no regra jurdica. Passa-se com os atos jurdicos o mesmo que com os demais fatos jurdicos.2. O extrajurdico. O direito, na escolha dos fatos, que ho de ser regrados (= sobre os quais incide a regra), deixa de lado, fora do jurdico, muitos fatos, que a alguns observadores e estudiosos parecem dignos de regulao; mas esse julgamento dos tcnicos do direito, ou dos no-tcnicos, por mais procedente que seja, s se pode passar no plano poltico, moral ou cientfico, e nenhuma influncia pode ter na dogmtica jurdica. Enquanto a regra se nao transforma em regra jurdica, isto , enquanto no se faz incidvel, cabe a crtica; no, depois. S o direito separa os fatos que ele faz serem jurdicos, precisando linhas entre o jurdico e o aqum ou o alm do jurdico (nojurdico), como tira, ou acrescenta, ou altera alguns desses fatos para os fazer jurdicos; de modo que, ainda no tocante aos fatos do suporte ftico das regras jurdicas, o direito procede a esquematizao do mundo fsico, a fim de o fazer, at certo ponto e dentro de limites precisos, jurdico (principio da esquematizao do Ftico). (Quem afirma ser a regra jurdica toda a fonte de eficcia jurdica abstrai do suporte ftico. Quem afirma que do suporte ftico que nascem os efeitos e a regra jurdica apenas os liga, esse no abstrai da regra juridica, mas pe-na acima da determinao jurdica, de modo que s se vem suportes fticos e efeitos, e d lei papel semelhante ao das leis naturais. Assim, Ernst Zitelmann, Die juristiscbe Willenserklarung, Jahrbcher fOr die Dogmatik, 16, 373. Porm isso seria assimilar umas s outras, em vez as distinguir para as definir: o que caracteriza a regra jurdica, como lei, a incidncia. O fato, em si mesmo, no surte eficcia; preciso que a lei incida sobre ele, que o faa jurdico: do fato juridico que ela dimana.) 8. Entrada dos fatos no mundo jurdico 1. Variedade dos fatos jurdicos. Compreende-se que seria imensamente til conhecerem-se a diferena e os traos comuns dos fatos que o direito faz entrarem no mundo jurdico. Mas a variedade tal, que muitos teriam de ser os critrios para as classificaes, muitos os traos comuns a subclasses, e muitas as classes e subclasses de poucos, ou, mesmo, de um fato s. A dicotomia fatos do mundo fsico e animal e atos humanos exaustiva, podendo-se alterar em fatos do mundo fsico e biolgico (inclusive do homem) e atos humanos. Os atos dos seres vivos, exceto o homem, estariam na primeira classe, bem assim os fatos da vida humana que no fossem atos humanos. Esses so de importncia capital no direito privado e no direito penal. Tambm se consideram atos os atos continuativos e os complexos de atos que entram num s conceito. Os atos humanos ainda se distinguem em aes (e omisses) e exteriorizaes de vontade. As comunicaes de conhecimento tm significao especial, que a seu tempo se h de estudar. De regra, os fatos psquicos internos no interessam ao direito, porm esse permite, excepcionalmente, a descida a eles, se se trata de determinar fato exterior, ou se esto em relao com esse, de modo a servirem classificao desse. Nos sistemas jurdicos, que tm o juramento como meio de prova, esse pode referir-se a fatos externos que no deixaram trao suficiente, ou a fatos psquicos internos. Se a regra jurdica faz descida vida psquica interna, s vezes o fato psquico interno suscetvel de revelar-se por fato psquico que se exteriorizou, ou por seqncia de atos (conduta). Na maioria dos casos, o direito prescinde de descida vida psquica interna, ou se satisfaz com o fato externo mais prximo do fato psquico interno. O direito privado quase s se interessa por atos humanos e por fatos humanos, ou extra-humanos, porm que esto rentes vida diria: concepo, nascimento, idade para capacidade, morte; criao de coisas, modificaes, unio e separao, diviso e juno, partilha e extino de coisas. 2. Fatos juridicizveis. Os fatos juridicizveis (= suscetveis de entrada no mundo jurdico) podem ser acontecimentos simples, acontecimentos em complexo, estados ou acontecimentos continuativos. O acontecimento simples aquele que no se pode desagregar em dois ou mais. E o fato atmico de L. Wittgenstein. Tem o seu lugar e o seu momento, ainda que nem sempre se possam precisar, ou sequer deles ter-se conhecimento exato (e.g., morte em viagem, por naufrgio ou queda de avio). So acontecimentos os fatos relativos ao mundo externo, ou ao mundo interno (comunicaes de vontade e comunicaes de conhecimento, declaraes de vontade, atos) se tomados como fatos externos; so estados as atitudes ou permanncias fticas em que os fatos so tomados como revelao ou prova de alguma qualidade ou circunstncia. A situao da coisa estado; o achar-se aqui e agora ou ter-se achado aqui e no dia 10, s 8 horas, acontecimento. O extravio da letra de cambio acontecimento; o permanecer extraviada estado. Ter feito exame de direito civil, ou tervencido concurso de direito penal, acontecimento; saber direito penal estado. A separao judicial fato; o ser separado judicialmente estado. O estado a continuidade de um acontecimento, ou a continuidade que o acontecimento estabeleceu. Porm o conceito de estado tal que se pode conceber o estado, enunciar-se algo sobre a existncia dele, e no se conhecer, ou, at, no ser cognoscivel o acontecimento inicial, punctual, de que ele veio. 3. Fatos jurdicos, positividade e negatividade. (a) Os Fatos jurdicos podem ser positivos ou negativos. H regras jurdicas cujo suporte ftico o no acontecer, o no ter acontecido, a absteno, a omisso, o silncio. O no-acontecer supe previsibilidade, de modo que, tendo-se previsto (ou esperado) A, A no acontece. O noacontecer, como fato negativo, est em ns, e no na causao, que s afirmativa (cadeia de acontecimentos positivos); porm, na ordem dos atos humanos, que quase toda assistida por ns (homens, ruas, veiculos que direta ou indiretamente os homens conduzem, animais que os homens guardam, entidades coletivas compostas de homens e dirigidas por homens, obra e trabalho humanos), a previso fato de cada momento e tem-se de contar com o ato e a omisso, com o acontecer e o no-acontecer. No h diferena, a, entre as duas causalidades, a do mundo fsico e a do mundo jurdico; apenas nesse insermos previso e espera, o que d significao de causa ao que noaconteceu, se devia ser esperado que acontecesse, ou se devia no se ter dado o no-acontecimento. Muitos acontecimentos e estados jurdicos so tratados como positivos e como negativos: se A (e.g., boa-f), A; se no-A (e.g., m-f), A. Outras vezes, a regra jurdica somente leva em considerao o acontecimento ou estado positivo, ou s o negativo, e o acontecimento ou estado negativo, ou o estado positivo irrelevante para o direito. 4. Ligao dos fatos a algum. Os fatos juridicizveis, esto, sempre, ligados a alguma pessoa, ou porque digam respeito a ela (nascimento, maioridade, morte, casamento), ou porque atinjam a sua esfera jurdica, ou se refiram a seu modo de atuar. O direito obtm a adaptao social, que o faz processo social especfico, atravs de relaes entre pessoas e de ligaes a pessoas. A mina, que se descobre, h de ser ligada a algum (ao proprietrio da terra, ao que a descobriu, ou a quem teve permisso ou autorizao para as pesquisas, ou ao Estado). A posse, que nos d a relao jurdica mais material, ligada a algum. Porm essa ligao no tem sempre a mesma intensidade, nem se estabelece como seria de prever-se. H ligaes eventuais, eficcia em esfera jurdica alheia, donde falar-se de eficcia reflexa, ou de efeito reflexo. Note-se, porm, que, ai, a eficcia mesma que se liga, e no o suporte ftico. (O assunto pertence a teoria da eficcia jurdica, e no teoria da incidncia da regra jurdica, ou teoria dos fatos jurdicos.) 5. Simplicidade e complexidade dos suportes fticos. a) De ordinrio, os suportes fticos so complexos: h dois ou mais de dois fatos, diferentes, na composio deles. As vezes, compem-no dois ou mais fatos em srie; outras vezes, o fato nico, ou s se tiram dele os elementos que interessam regra jurdica. Dentre os suportes fticos complexos, os de mais importncia no direito, por isso mesmo que o so tambm na vida quotidiana, so os suportes fticos constitudos por atos da mesma ou de duas ou mais pessoas. H-os, tambm, em que ao ato ou aos atos se ha de juntar acontecimento, ou supem estado durante o qual se dem os atos ou os acontecimentos. b) O fato pode ser s temporal, punctual; e.g., a data tal; ser temporal lineal, e.g., o tempo para a prescrio. A morte do homem temporal punctual, mas unida existncia do homem, portanto no s temporal (unidimensional). Ocorre o mesmo ao nascimento, maioridade, ausncia. A morte do animal punctual, mas unida existncia do animal, que objeto de direito; da preferir-se perecimento (per-escere, escil = erit, escunt = erunt, cf. XII Tbuas), que podia referir-se ao ser em geral, animal ou coisa. A usucapio mesma, quando se lhe exige o requisito da boa-f, liga-se, no suporte ftico, a fato psquico daquele, a favor de quem o prazo corre; sem que, com isso, se una, se funda um fato no outro. c) O fato espacial puro encontra-se raramente no direito mas h-o. O viajante, que cruza a fronteira, para onde vai, conhece-o: os bens que vo com ele so os mesmos; no entanto, o simples fato do novo territrio, do situs, o fato espacial de achar-se no Estado B, em vez de continuar no Estado B, o submete a outra lei, ou lei contedo de outra lei; a tomada de residncia outro fato espacial puro, posto que o no seja a tomada de domicilio. d) Os fatos temporais + x, ou os fatos espaciais + x, so fatos complexos. Teremos ensejo de tratar, a fundo, dos fatos, atos e negcios complexos. 9. Suficincia do suporte ftico 1. O que se h de conter no suporte ftico. Para que se d a incidncia da regra jurdica, preciso que todo o suporte ftico necessrio exista. Se esse suporte ftico no suficiente, ou h outra regra que atenda a essa insuficincia para a primeira regra e tenha o fato como suficiente para ela; ou no na h, e a regra jurdica deixa de incidir. Somente depois de se saber se a regra jurdica incidiu, que se pode indagar da produo de eficcia jurdica: ainda quando simultneas incidncia e eficcia, aquela prius lgico. A prova do suporte ftico (e da sua suficincia) , portanto, da maior importncia. Tem-se, em princpio, de provar o acontecimento, ou o estado, seja positivo ou seja negativo. Logicamente, j se invocou e se mostrou qual a regra jurdica. Agora, invoca-se, prova-se o suporte ftico, em que ela incidiu, incide ou vai incidir. Alguns acontecimentos e estados so de prova difcil; a tcnica legislativa tem procurado obviar aos inconvenientes da dificuldade de dados sobre o fato, em sua existncia, lugar e tempo (ou trato de tempo, como o caso das prescries e da usucapio, ou ponto de tempo, como o caso das denncias para se evitar prorrogao ou resoluo etc.). Nesse intuito de facilitao, chega-se, s vezes, ao extremo de se admitir a suficincia da invocao da regra jurdica (furo nouit curio) e a da alegao do fato, cabendo ao adversrio o nus da prova contrria. Por outro lado, a regra jurdica pode ser concebida para o geral, mas admitir atenuaes, gradativas ou no, e excees, alm das limitaes que so comuns a todas. Ento, h dois suportes fticos: o da regra juridica e o da regra jurdica atenuao, ou exceo. A limitao apenas a negao do suporte ftico da regra jurdica geral. Somente em relao regra jurdica geral que se pode falar de elementos constitutivos e de elementos negativos ou obstativos (limitaes, atenuaes e excees) e essa dependncia lgica torna de escasso valor a distino. Tanto mais quanto a limitao no obsta, nem nega: o acabar da extenso dos elementos constitutivos. As atenuaes so transformaes da regra jurdica; donde tantas regras jurdicas quanto os suportes fticos. As excees excluem e, pois, limitam; ou obstam em parte e existem por si, como regras jurdicas. Mais ainda: no plano do direito material, a incidncia opera-se indiferente classe dos suportes fticos, se o da regra juridica incidente; no plano processual, que se separam, no tempo, a postulao dos elementos constitutivos e a postulao dos elementos negativos ou obstativos. 2. Fatos provveis. A probabilidade dos fatos, positivos ou negativos, pode ser suporte de regras jurdicas. Sempre que a regra jurdica se satisfaz com o risco, o perigo, ou a ameaa, faz suficiente suporte ftico seu a probabilidade. 3. Elementos do suporte Ftico. Os elementos que o direito escolhe como suficientes, ss ou em complexo, dentre os fatos do mundo, podem ser fatos fsicos ou biolgicos, ou fatos psquicos. Tanto se leva em conta causalidade entre ato e dano quanto a coao, ou o erro ou o dolo quando se trata de validade das declaraes de vontade. Tambm, no tocante ao enriquecimento indevido, se ho de computar acrscimos e perdas, dentro de critrio de causalidade. 10. Suporte ftico e pluralidade de regras jurdicas 1. Mltipla incidncia O mesmo fato ou complexo de fatos pode ser suporte ftico de mais de uma regra jurdica. Ento, as regras jurdicas incidem e fazem-no fato jurdico de cada uma delas, com a sua respectiva irradiao de eficcia. No mundo jurdico, ele mltiplo; entrou, ou reentrou por vrias aberturas, levado por diferentes regras jurdicas, sem deixar de ser, fora desse mundo, ou nele mesmo, inicialmente, um s. Nada impede que o mesmo fato seja suporte ftico de regras de direito civil, de direito penal, de direito processual, de direito constitucional ou de direito das gentes (K. Hellwig, Prozesshandlung und Rechtsgeschft, 3); s vezes, suporte ftico de regras de sistemas jurdicos de diferentes Estados. 2. Irradiao de efeitos. Se, no mesmo Estado, o mesmo fato suporte ftico de duas ou mais regras juridicas, cada uma incide; e do fato jurdico produzido irradiam-se os efeitos respectivos, salvo se outro elemento do suporte ftico faz s uma ter de incidir. Elementos diferentes podem juntar-se de modo que haja elementos comuns, que faam jurdico certo fato (suporte ftico mnimo comum), e elementos que, junto queles, determinem o suporte ftico de outras regras. Em Estados diferentes, passa-se o mesmo. 3.Mltipla incidncia da mesma regra jurdica. A mltipla incidncia pode tambm ser da mesma regra jurdica(e.g., regra de decreto do Presidente da Repblica, que era contra legem, mas, pela mudana da legislao, o Poder Executivo reedita-a, j sem vicio: h duas incidncias). 4. Regras jurdicas negativamente formuladas. Advirta-se em que h regras jurdicas, cujo suporte ftico, colorindo-se com a incidncia, nem por isso entra no mundo jurdico. Assim, essas regras jurdicas, em vez de serem regras juridicizantes (isto , que tornam fatos jurdicos os suportes fticos), exatamente se formulam em termos de negao: no dizem que o suporte ftico A suficiente; dizem que o suporte ftico, ou porque algo lhe falte, ou algo haja ocorrido que o desfalque, no suficiente para a entrada no mundo jurdico. No so, porm, tais regras jurdicas seno formulaes negativas de regras jurdicas de suficincia: h sempre uma regra jurdica, explcita ou implcita, que diz qual o suporte ftico suficiente. 5. Juridicizao. Se a regra jurdica diz que o suporte ftico suficiente, a regra jurdica d-lhe entrada no mundo jurdico: o suporte ftico juridiciza-se (= faz-se fato jurdico). Se ela, diante de fato jurdico, enuncia que o fato jurdico vai deixar de ser jurdico, isto , vai sair, ou desaparecer do mundo jurdico, desjuridiciza-o. Ali, a regra jurdica juridicizante; aqui, desjuridicizante. 6. Insuficincia do suporte ftico. Se a regra jurdica diz que o suporte ftico no suficiente, ou que algo aconteceu que o desfalcou, tal regra jurdica pr-juridicizante no torna jurdico o suporte ftico: incide sobre ele para lhe vedar entrar no mundo jurdico. Em vez de o receber porta do mundo jurdico, j o afasta l fora, no mundo ftico. J explicamos que essas regras jurdicas so a formulao negativa de regras jurdicas que dariam entrada ao suporte ftico. A regra jurdica positiva enuncia; A suporte ftico suficiente; a regra jurdica negativa enuncia: A a insuficiente. Da se pode tirar, se antes no se enunciou, que A suficiente. 11. Topologia dos fatos 1. Lugar e tempo. Os fatos (atos, acontecimentos; estados) so no tempo e no espao. Tm data e tm lugar. H momentos e tratos de tempo que so assaz relevantes para o direito: a) o tempo em que ocorre cada um dos fatos em que consiste o suporte ftico; b) o tempo em que se compe o suporte ftico; c) o tempo em que a regra jurdica edictada e, pois, s outra regra jurdica a derrogaria, ou ab-rogaria; d) o tempo em que se d a incidncia da regra jurdica sobre o suporte ftico, que o tempo em que o fato, ou fatos, que o compem, se tornam fatos jurdicos; e) o tempo, ou tempos, em que se opera (desde e at quando) a eficcia do fato jurdico; fl o tempo em que se extinguem os efeitos do fato jurdico; g) o tempo em que o fato jurdico deixa de ser jurdico, inclusive o suporte ftico ou por ter deixado de ser suficiente, ou por ter deixado de ser, ou por ter j deixado de ser a regra jurdica que o fazia jurdico. Por onde se v o que , como fato do mundo, o fato jurdico. 2. Sucesso e simultaneidade. A relao de tempo entre os elementos do suporte ftico apresenta extrema variedade. Ora se exige que haja entre os fatos contemporaneidade (e.g., as declaraes de vontade de duas pessoas que se casam), ora a sucessividade imediata (e.g., as vendas e compras de balco), ora a sucessividade dentro de prazo, ora a sucesso em ordem (e.g., escritura pblica de venda e compra de bem imvel e registro no Registro de imveis), ora a simples complexidade (e.g., comease a letra de cmbio pela assinatura ou pelo preenchimento do texto impresso). Nos casos de suportes fticos em que h acontecimento e estado, em princpio esse tem de existir ao se dar aquele: para a transmisso eficaz da propriedade (eficcia), preciso que ao tempo do ato de transmisso (acontecimento) o alienante seja proprietrio do bem mvel (art. 622); porm venda e compra, nos sistemas jurdicos em que o contrato consensual, no se exige o estado, basta o fato complexo das declaraes. Se, mais tarde, o alienante adquire a propriedade, o contrato de venda e compra, que somente poderia ser cumprido com o sucedneo das perdas e danos, estende a sua eficcia. Ai, o direito, tendo deixado de impor a contemporaneidade do fato e do estado, abre portas apario posterior do estado a regra jurdica supe que os fatos se devem encadear causalmente (= em relao de causa e efeito), para que haja suficincia do suporte ftico, a determinao fsica, ou algum critrio probabilstico, que responde se houve, ou no, a causao. Donde duas causalidades: a fsica ou natural, quanto ao suporte ftico; e a jurdica, segundo a regrajurdica, entre o suporte ftico tornado jurdico e tudo que entra na sua irradiao de eficcia. Tanto rara a interveno da regra jurdica naquela causalidade quanto o rejeio do critrio segundo as leis naturais. 3. Coexistncia da regra jurdica e do suporte ftico. A coexistncia do suporte ftico e da regra jurdica, que sobre ele caia, indispensvel, porque, ainda nos casos de regras jurdicas retroativas, a retroatividade ou a) da eficcia, ou b) a da incidncia, por arbitrariedade. Dizer que o fato do tempo A, que passou, tem de ser regido pela regra jurdica do tempo C, equivale a admitir a reverso do tempo e regular relaes inter-humanas que j desapareceram. Menor a arbitrariedade da eficcia retroativa, que s no domnio da eficcia. Regra jurdica e suporte ftico ho de existir no momento em que se d a incidncia. No preciso que ocorra no momento da aplicao. Nesse, pode ser que o suporte ftico j no seja, e a regra jurdica ainda seja; ou vice-versa. Ho de ter coexistido antes, em algum momento, que aquele em que se afirma ter a regra jurdica incidido. Se no houve a coexistncia, a atitude do legislador post facto e a do direito livre so a mesma: contrariam a irreversibilidade do tempo, que tanto rege o mundo fsico quanto o biolgico e o social. No momento da aplicao, diferente: de ordinrio, o juiz est a tratar de passado, de incidncias que se deram, sem qualquer ateno ao presente e ao futuro; s vezes, no lhe incumbe, sequer, examinar a eficcia presente ou a eficcia futura. 12. Tempo 1. Funo do tempo. O tempo no fato jurdico, de per si. O tempo entra, como fato, no suporte ftico de fatos jurdicos. Ora, com ele, nascem direitos, pretenses, aes, ou excees; ora, com ele, acabam; ora, com ele, se do modificaes de ordem jurdica, que atingem direito, pretenses, aes, excees, deveres, obrigaes e situaes passivas em aes e excees. Termo diz-se o trato de tempo, qui o minuto, em que se inicia, ou acaba o tempo medido; prazo, o lapso entre dois termos, inicial e final. 2. Fatos positivos e fatos negativos. O tempo, como quarta dimenso que , pode ser tido como extenso em que fatos positivos, ou fatos negativos ocorram. Se o ser humano atinge os dezesseis anos de idade, cessa a incapacidade absoluta; se atinge os vinte e um e ainda no se tornou capaz, torna-se desde esse dia. O possuidor do imvel, que, ainda sem ttulo e sem boa-f alcana t-lo durante vinte anos, adquiriu-o por usucapio longa. O cnjuge, que pratica conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e tornem insuportvel a vida em comum, faz nascer ao outro cnjuge a ao de separao judicial. A eficcia , de regra, ex nunc. Casos h, porm, em que eficcia ex tunc, como se, invlido o casamento, por ter sido contrado perante autoridade competente, qualquer dos cnjuges no o alegou dentro em dois anos da celebrao, ou se no o alegou qualquer outro legitimado a faz-lo (art. 208). Outras vezes, a lei ou a vontade dos figurantes estabelece que o suporte ttico no suficiente se, dentro de lapso de tempo, algum fato se deixa de realizar. Tal como se, tendo sido feito testamento martimo, o testador no morre na viagem, nem nos trs meses subsequentes ao seu desembarque em terra onde pudesse testar em forma ordinria (art. 1.658), ou se, feito testamento militar, depois dele esteve o testador, por trs meses, em lugar ou lugares em que pudesse testar na forma ordinria (art. 1.662, cf. art. 1.661), ou se, tendo sido feito testamento militar nuncupativo, o testador no morreu na guerra e convalesceu (art. 1.663). Nada impede que os figurantes estabeleam limite temporal composio sucessiva, do suporte ttico. 3. Nascimento e extino de direitos; prescrio. O tempo pode ser elemento do suporte ftico, para que, incidindo a regra jurdica, nasa o direito, a pretenso, a ao, ou a exceo, com eficcia ex nunc, ou ex tunc. Tambm os figurantes podem estabelecer que o tempo seja elemento necessrio ao surgimento de direitos, pretenses, aes, ou excees. Lei e figurantes empregam, em geral, a mesma tcnica. D-se o mesmo quanto extino dos direitos, das pretenses, das aes e das excees. Ento, o efeito do fato jurdico deixa de ser, no raro com eficcia ex tunc. preciso, porm, que se no confunda a extino dos direitos, pretenses, aes e excees com a prescrio, que nada extingue. A prescrio apenas encobre eficcia da pretenso, ou apenas da ao. No a elimina. Conforme teremos de ver, no h prescrio do direito ou da dvida, o que h prescrio da pretenso ou s da ao. Para sermos mais exatos, devemos dizer prescrio da pretenso, porque o que fica encoberto a pretenso, desde o momento em que o devedor alega a prescrio,isto , exerce o seu direito de exceo por prescrio. Algumas vezes, a dimenso do tempo apenas serve para se dizer que a prestao deve ser feita dentro de certo prazo, ou a partir de certo momento. Nada tem isso com o nascimento, ou a extino, ou a prescrio. 4. Determinao , na dimenso do tempo. O prazo pode ser estabelecido pela lei, pelo juiz ou outra autoridade estatal, ou paraestatal, ou pelo acordo dos figurantes, ou por determinao de um dos figurantes, ou do nico figurante. A fixao unilateral ou restringe, no tempo, a prtica de algum ato por parte de outrem, tal como se d nas promessas de recompensa em que o promitente assinou prazo execuo da tarefa (art. 1.514), ou exerccio de direito formativo, pelo qual se modifica o contedo de algum direito, de alguma pretenso, ao, ou exceo. Como o direito serve vida, e no a vida ao direito, devem os prazos ser acomodados a circunstncias, de modo que no tirem todo o efeito jurdico aos atos jurdicos. De ordinrio, quando acontece o fato comea o prazo. Algumas vezes, mas excepcionalmente, contado do momento em que o interessado teve conhecimento do fato. No direito processual, a exceo faz-se regra: os prazos processuais comeam de correr com a notificao ou intimao da deciso. Em geral no se interrompem, nem se suspendem. Somente em matria de prescrio que passa a ser regra a suspensibilidade e a interrompibilidade. Sempre que se trata de prorrogao, o novo prazo conta-se desde que terminou o prazo prorrogado; isto , no h soluo de continuidade, nem, sequer, se h de pensar em superposio, tal como ocorre com a renovao. 13. Configurao do suporte ftco 1. Suporte ftico e variao. A configurao do suporte ttico extremamente importante: ou a regra jurdica concebe o suporte ttico em esquema rgido, indeformvel; ou, para cada deformaco , ou alterao, que lhe no mude os elementos-cerne (= elementos comuns), outra regra jurdica intervm e incide. Tem-se procurado distinguir o que essencial e o que no essencial no suporte ftico; porm tal distino desatende a que, se algo no essencial, a regra jurdica incide, a despeito da falta, e no se h de pensar em que faa parte do suporte ttico. O suporte ttico ento apenas a soma do que essencial. Se a regra jurdica deixar perceberem-se diferenas entre elementos do suporte ttico, que h, na verdade, duas ou mais regras jurdicas. Se a regra jurdica A considera necessrios a, a e a para que o fato seja jurdico, mas prev que seja nulo, ou anulvel, ou rescindvel, se falta a, a, ou se ocorre a, esses elementos so suporte ttico de outras regras jurdicas. No regra jurdica somente o que, incidindo sobre o tato, faz nascerem direitos, pretenses, aes e excees, ligadas juridicizao do fato; tambm no so as regras que, incidindo sobre o fato, do ensejo a direitos, pretenso, aes, ou excees, ligadas negativa de juridicizao (= inexistncia), de validade (= nulidade; = anulao), ou de irrescindibilidade, ou de eficcia. 2. Cerne do suporte Ftico (ncleo). Dos elementos que compem o suporte ftico um o cerne; dele depende a data dos direitos, a ele que se liga a regra de direito intertemporal. Exemplo: a morte, quanto sucesso; o encontro de declaraes de vontade, nos contratos consensuais; a entrega da coisa, nos contratos reais. 3. Elementos e procedncia deles. No se deve contundir o estado ttico (e.g., ser surdo), ainda jurdico (e.g., ser casado), com o estado dos direitos, das pretenses, das aes e das excees. Aqui, j se no trata de elemento do suporte ttico, nem da relao jurdica bsica, e sim do que resultou subjetivamente. Acontece, todavia, que algumas regras jurdicas fazem seu suporte ftico (= fatos sobre os quais elas incidem) certos fatos jurdicos, inclusive estados jurdicos resultantes. O suporte ttico do contrato de edio composto de elementos tticos, entre os quais est o de ser o autor o dono da obra. O ser autor, s, no bastaria. Mediante esse brocado de fatos fsicos, psquicos e jurdicos, o direito consegue estruturao social, em base de determinismo absoluto e a priori. Nesse apanhar do mundo externo e do mundo interno, o direito tem como fatos juridicos fatos matemticos (e.g., geomtricos), fatos da dimenso do tempo, fatos biolgicos e fatos extremamente ntimos (premeditao).4. Fatos jurdicos como elementos. Quando fatos jurdicos so elementos de suporte ftico, no deixam de ser fatos jurdicos, no volvem a ser, apenas, elementos de tato; o elemento ttico, que eles levam ao suporte ftco, exatamente o fato jurdico, donde parecer que nele entram como direitos e no como os elementos fticos do seu suporte. Da no ter razo A. von Tuhr (Der Aligemeine Teil, li, 9) quando disse que os fatos jurdicos, ou os direitos, ao entrarem como elementos de suporte ttico, se dissolvem na massa dos fatos, que os pde produzir. Essa volta ao ftico no se d; o jurdico figura no suporte ftico sem perder a juridicidade que adquiriu e exatamente com ela que entra na composio do suporte ftico. O que faz parte do suporte ttico da transmisso causa mortis cada um dos fatos jurdicos estados, acontecimentos, atos jurdicos que formavam o patrimnio do decujo. (Filosoficamente, no se adverte em que o fato jurdico, que elemento do mundo jurdico, entra no suporte ttico como fato, mas juridico ele no deixa de ser, porque, com a incidncia da regra jurdica, que o coloriu, colorido ficou: tanto assim que h diferena entre entrar o fato A como fato jurdico ou, abstrada a incidncia de que falamos, somente como fato. Durante o correr da obra, ao discutirmos e respondermos a certas questes tcnicas e prticas, essas noes elementares vo ser indispensveis.)Capitulo II Realizao e Violao das Regras Jurdicas 14. Os dois conceitos 1. Incidir a regra jurdica, realizar-se e ser violada. A incidncia das regras jurdicas infalvel; isto , todos os suportes fticos, suficientes, que se compuseram, so coloridos por ela, sem exceo. A vontade humana nada pode contra a incidncia da regra jurdica, uma vez que ela se passa em plano do pensamento. No se d o mesmo com a sua realizao. A regra juridica somente se realiza quando, alm da colorao, que resulta da incidncia, os fatos ficam efetivamente subordinados a ela. A, a vontade humana pode muito. Se A devia cortar o cano de gua at meio-dia e o fez, A realizou a regra jurdica que incidira. Se A no no fez, A violou a regra jurdica. A violao da regra juridica pode ser direta ou indireta. Se algum vende ao filho sem o assentimento dos outros filhos, viola a regra jurdica do art. 1.132 do Cdigo Civil, para cuja violao a sano a nulidade do contrato de venda e compra. Pode ser que A no venda ao filho, mas venda a estranho, que doe ao filho ou venda ao filho. A violao indireta da regra juridica um dos pontos mais graves e mais mal estudados do direito, assim pblico como privado, razo para termos de aprofundar a matria. Nos sistemas jurdicos, as sanes para as violaes das regras jurdicas so em to grande nmero, que dificilmente se podem classificar. A mais importante de todas a sano reparativa ou indenizatria. As sanes de nulidade e anulabilidade somente interessam aos atos jurdicos, porque somente o ato humano que entrou no mundo jurdico como ato jurdico stricto sensu ou como negcio juridico suscetvel de apreciao no plano da validade. No se morre nulamente, nem anulavelmente, nem se nasce nulamente, ou anulavelmente. O ato ilcito, que entra no mundo jurdico como ato humano, no pode ser considerado como vlido ou invlido. O assunto da mxima importncia, porquanto a cada passo juristas e juizes falam de nulidade ou de anulabilidade de atosfatos jurdicos, o que contra-senso. 15. Realizao da regra jurdica 1. Realizao e perfectibilidade. A realizao das regras jurdicas, que o mesmo dizer-se a coincidncia entre a incidncia delas e a efetiva subordinao dos fatos a elas, por movimento prprio dos interessados, pela natureza mesma das regras, ou pela aplicao suscitada, de ordinrio estatal, apenas mede o grau de perfeio do grupo social, no tocante ao traamento jurdico. No dizemos disciplina, e sim traamento, para evitarmosinterpretao extrajurdica, scio-psicolgica, pois discere aprender Aquela perfeio no depende s de fatores puramente psquicos, posto que sejam assaz importantes; depende de muitos outros, inclusive econmicofinanceiros (e.g., aparelhamento da justia). Alis, em toda disciplina (discere) h o decet, o ser conveniente, que do mesmo timo (nada tem com dicere, dizer), de modo que, ainda ai, nos fatores psquicos dos que tm de atender s regras jurdicas, elemento relevante procurar-se, objetivamente, o que mais lhes convm. A tcnica jurislativa no pode ignorar que o interesse s do jurislador seria contrrio s finalidades humanas, ao homem mesmo, ao ser que tem o dedo index, ao animal que indica. Sobre o assunto, nosso Garra, Mo e Dedo, 44 s., 86 s. e 125 s. Quem est dentro de sistema jurdico, qualquer que seja a sua extenso espacial, como quem se move em grandes jardins, cheios de curvas e de retas, salincias e anfractuosidades. Ali esto incidncias: o pensamento do planejador do jardim caiu sobre o terreno e criou aquelas arrumaes, aqueles efeitos, realidades novas para o estado anterior de matagal ou de terra desnuda. Seja como for, nem todos os movimentos que se podim fazer por ali seriam, hoje, possveis sem se pisar no jardim. Pisar no jardim no apagar as incidncias. E apenas machucar o gramado, danificar as plantas, deixar marcas fundas nos canteiros. Noutros termos: ferir as realidades, no as incidncias; o plano de jardinao continua de existir, e a interveno do Estado para reparar o jardim no diferente da ao dele, atravs da justia e da prpria administrao, para reparar o que se destruiu s realidades criadas pelas incidncias jurdicas. Os planos de jardinamento so para maior ou menor trato de espao, ou de espao e tempo. H leis municipais, estaduais (ou provinciais), federais (ou nacionais). H leis intermunicipais, interestaduais, interestatais, e leis supraestatais. Regras jurdicas constitucionais e regras jurdicas ordinrias. Vivemos como se tivssemos de nos conduzir em jardins, uns dentro dos outros, de modo que coubesse a algum ( Justia, se h judicial control) recortar os canteiros onde um invadisse outro que estaria primeiro ((ex superior). 2. Contemplao da incidncia. A regra jurdica, pois que incondicionalmente incide, pode ser observada, e o jurista, isto , aquele que explicita as regras do sistema jurdico, trabalha aludindo a incidncias: afirma, a cada momento, que a regra A, escrita