TRATADO DE

DIREITO PRIVADO

PARTE ESPECIAL

TOMO XXVIII Direito das Obrigações: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficiência relativa de atos do falido. Ação revocatória falencial.

PARTE IV

Falência

CAPITULO 1

CARACTERIZAÇÃO DO ESTADO DE FALÊNCIA E DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA

§ 3.285.Comerciante e falência. 1. Concurso de credores especial.2.Comerciantes. 3. Falência e execução forçada coletiva.4.Procedimentos falenciais § 3.286.Decretação da abertura de falência. 1. Natureza da ação.e da sentença de decretação de falência. 2. Vantagem da precisão

CAPITULO II

PRESSUPOSTOS DO PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA

§ 3.287.Legitimação ativa. 1. Regras jurídicas sobre a legitimação para pedir a decretação de abertura de falência. 2. Credores com direito real de garantia § 3.288.Legitimação passiva. 1. Regras jurídicas sobre legitimação passiva, na decretação de abertura de falência. 2. Comerciante. 3. Herança e falência. 4. Menores com mais de dezoito anos. 5. Mulher casada. 6. Interditos. 7. Nascituro. 8.Atividade comercial dos proibidos de comerciar. 9. Sociedade por ações. 10. Sócios solidária e ilimitadamente responsáveis. 11. Diretores de sociedades por ações e gerentes de sociedades por quotas de responsabilidade limitada § 3.289.Competência. 1. Principio geral.2. Liquidação coativa e administração controlada. 3.Pessoas com domicilio in-certo. 4. Prevenção de jurisdição.5. Falência de empresa com sede do principal estabelecimento no estrangeiro. 6. Falências decretadas no estrangeiro.7. Concordatas e homologação. 8. Considerações finais § 3.290.Principio da concordata do direito processual falencial1. Principio da universalidade do juízo da falência. 2Principioda indivisibilidade § 3.291. Universalidade subjetiva. 1. Totalidade dos credores. 2. Pré-exclusão de créditos. 3. Créditos pré excluídos, por favor legal aos credores concorrentes. 4. Concordata preventiva ou suspensiva. 5. Conteúdo do art. 7,0, § 3,0, do Decreto-lei n. 7.661. 6. Decretação de abertura da falência após a morte do devedor. 7. Ações contra a massa falida, propostas depois de decretada a abertura da falência. 8. “Vis

attractiva” e ações já propostas ao tempo da abertura da falência CAPITULO III

(1) PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA

FEITO PELO CREDOR DE DIVIDA VENCIDA, CERTA E LIQUIDA (DECRETO-LEI N. 7.661, ARTS. 1.0 E 11),

QUE PROTESTOU O TITULO

§ 3.292.Três procedimentos. 1. Precisões. 2. Titulo do credor que pede a decretação de abertura de falência. 3. Princípio do vencimento simultâneo. 4. Falência e decretação de falência por inadimplemento de divida certa e líquida. 5. Inadimplemento § 3.293.Ação de verificação e liquidação de créditos. 1. Conceito.2. Verificação judicial de contas nos livros do devedor comerciante. 8. Verificação judicial de contas nos livros do credor. 4. Peritos. 5. Verificação e liquidação suscitada pelo não-comerciante. 6. Verificação de conta de não--comerciantes. 7. Sentença . 8. Títulos sujeitos a protesto e livro especial. 9. Protesto e instrumento de protesto.10. Competência do oficial. 11. Instrumento do protesto.12. Eficácia peculiar ao título e eficácia de direito comum.13. Vencimento. 14. Protesto feito por terceiro § 3.294.Procedimento segundo; o art. 11 do Decreto-lei n. 7.661. 1. Pedido de decretação de abertura de falência fundada no art. 1.0do Decreto-lei n. 7.661. 2. Citação do devedor ou do espólio. 3. Prazo. 4. Defesa § 3.295.Depósito feito pelo devedor ou pelo sócio. 1. Depósito pré--excludente. 2. Eficácia da decisão. 3. Prova do alegado 4.Citado que falece. 5. ‘Sócio. 6. Quantia depositada. 7.Indeferimento do requerimento do depósito. 8. Levantamento do depósito. 9. Recursos § 3.296.Defesa e não comparência do devedor. 1. Defesa2. Sócios

CAPITULO IV (II) PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA PELO TITULAR DE CRÉDITO VENCIDO OU NÃO VENCIDO 1 3.297 . . 3.298 Processo segundo o art. f~0 do Decreto-lei n. 7.661. 1. Precisões. 2. Legitimação ativa. 3. Legitimação passiva. 79 Atos que podem dar ensejo a decretação de abertura de falência sem ser o credor titular de crédito certo, líquido e vencido. 1. Atos que não são o ilícito relativo do inadimplemento. (A) Inadimplemento revelador de insolvência. 2.(B) Liquidação precipitada. 3. (C) Meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos. 4. (D) Convocação de credores e proposta de dilação, remissão de dívida ou cessão de bens. 5. (E) Simulação, alienação de parte ou de todo o ativo. 6. (F) Transferência do estabelecimento. 7. (G) Constituição de direito real de garantia ou outra garantia real. 8. (H) Ausência do comerciante, sem deixar representante. 9. (1) Abandono do estabelecimento. 10(J)Ocultação ou tentativa de ocultação do comerciante. 11Pes-soas jurídicas § 3.299 § 3.300 Petição e citação. 1. Petição. 2. Citação. 3. Comparência e não comparência.

4.recursos . Instrução e julgamento. 1. Provas. 2. Seqüestro

CAPITULO V

(III) PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA FEITO PELO DEVEDOR

§ 3.301.Dever de pedir a decretação de abertura de falência. 1. Dever, e não faculdade. 2. Legitimação ativa. 3. Prazo de trinta dias. 4. Balanço do ativo e do passivo e relação nominal dos credores. 5. Contrato social. 6Discordânciados credores. 7. Retirada do pedido. 8. Pedido por sociedades devedoras. 9. Livros do devedor § 3.302.Decisão do juiz e recursos. 1. Decisão do juiz. 2 Recursos § 3.303.Pedido em caso de crise grave. 1. Pedido sem haver dever. 2.Procedimento

CAPITULO VI (IV) PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA PELO CÔNJUGE SOBREVIVENTE, PELOS HERDEIROS DO

DEVEDOR OU PELO INVENTARIANTE

§ 3.304.Pressupostos objetivos. 1. Duas espécies. 2. Procedimento § 3.305.Cônjuge sobrevivente, herdeiro ou inventariante, opoente.1. Pedido de decretação de abertura de falência feito pelo cônjuge sobrevivente. 2. Pedido’ de decretação de abertura de falência feito pelo herdeiro. 3. Pedido de decretação de abertura de falência feito pelo inventariante § 3.306.Procedimento. 1. Três procedimentos. 2. Recursos.

CAPITULO VII (V)PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA FEITO PELO SÓCIO OU PELO ACIONISTA,“IN VICEM SOCIETATIS” § 3.307. Pressupostos subjetivos e objetivos. 1. Legitimação ativa. 2.Legitimação passiva. 3. Pressupostos objetivos .... § 3,308. Procedimento. 1. Três procedimentos. 2. Recursos...

CAPITULO VIII

(VI) PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA PELO SÓCIO OU PELO ACIONISTA,

EM INTERESSE PRÓPRIO

§ 3.309.Precisões conceptuais1. Sócio e acionista, como parte da sociedade e como“alterar”. 2. Audiência dos órgãos sociais.3. Legitimação ativa § 3.310.Pedido e sentenca . 1Sócio ou acionista. 2. Sentenca .

DEFESA DO DEVEDOR

3.311.Matéria de defesa do devedor. 1. Generalidades. 2. Enumeração dos pontos de defesa. 3. <1) Falta de legitimação passiva, no concurso de credores falencial. 4. (II) Falta de legitimação ativa, no concurso de credores. 5. (III) Inexistência do crédito. 6. (IV) Ineficácia ou encobrimento de eficácia do crédito. 7. (V) Requerimento de concordata preventiva. 8. (VI) Cessação do exercício do comércio há mais de dois anos, conforme registro. 9. (VII) Motivo de extinção ou de suspensão da eficácia da divida. 10. (VIII) Regra jurídica subseqüente ou fato subseqüente que pré-exclua a decretação de abertura de falência do devedor. 11. (IX) Exceções processuais na ação de decretação de abertura de falência 3.312. Apresentação e procedimento da defesa. 1. Procedimento. 2.Credor e produção de provas. 3. Diferença entre defesa do devedor e impugnativas dos credores entre si CAPITULO X

SENTENCA DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DA FALÊNCIA 3.313.Sentenca , seus requisitos e eficácia sentencial. 1. Natureza das sentenca s que decretam abertura de concurso de credores. 2.Requisitos da sentenca de decretação de falência. 3. Eficácia sentencial 3.314.Publicação da sentenca que abre a falência. 1. Pluralidade de expedientes divulgativos . 2 Função e responsabilidade do escrivão 3.315.Embargos do falido. Recursos1. Embargos do falido.2.Agravo de instrumento.. 3Embargos de declaração.4.Técnica dos dois recursos. 5Decisão que julga improcedente o pedido de decretação de abertura de falência ou por outro fundamento deixa de decretá-la. 6. Decretação de abertura de falência por decisão de superior instância. ‘7. Agravo no auto do processo. 8. Revista e recurso extraordinário. 9. Nulidade e rescindibilidade da sentenca .

PARTE V

Eficácia da sentenca que decreta a abertura de falência RESPONSABILIDADE DO AUTOR DA AÇÃO DE DECRETAÇÃO

DA ABERTURA DA FALÊNCIA § 3.319. 1 3.320. 1 3.321. Importância do ato de petição. 1. Petição, procedimento e responsabilidade. 2. Dolo do autor da ação. Ressalva da ação condenatória por dolo. 4. Culpa ou abuso do direito . Legitimação passivo1. Autores da ação de decretação da abertura da falência2. Pluralidade de autores Custas e despesas. 1Autor vencido. 2. Despesas judiciais.3. Dedução

CAPITULO III

DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENCA QUE DECRETOU A ABERTURA DA FALÊNCIA

3.322.Espécies de desconstituição . 1. Antes e após o trânsito em julgado . 2. Eficácia desconstitutiva de ato judicial e de eficácia. 3. Tempo e restituição. 4.

Publicidade. 5. Despesas e custas. 6. Ação rescisória de sentenca . 7. Eficácia des-constitutiva geral da decisão 3.323.Credores e satisfação. 1. “Credores legitimamente pagos”.2. Créditos não admitidos e créditos de credores retardatários § 3.324.Terceiros de boa fé. 1. Precisões. 2. Aplicações . .. § 3.325.Desconstituição da sentenca e extinção das obrigações. 1. Extinção e prescrição das dividas. 2. Prazos

CAPITULO IV TERMO LEGAL DA FALÊNCIA § 3.326.Insolvência e decretação da abertura da falência. 1. Pró dromo a da decretação de abertura da falência. 2. Sistema da lei § 3.327.Fixação do termo legal e retificação. 1. Fixação do termo legal da falência. 2. Prazo e retificabilidade. 3. Retificação do termo fixado na sentenca que decretou a abertura da falência. 4. Publicidade. 5. Trânsito em julgado e retificação. 6.Problema da falta de fixação ou de retificação dentro do prazo § 3.328.Recurso. 1. Decisão que fixa o prazo legal. 2 Revista recurso extraordinário

EFICÁCIA EM GERAL DA SENTENCA DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA

3.316.Princípios fundamentais. 1Eficácia da sentenca que decreta a falência. 2. Critica e classificação da sentenca . 3.Carga de eficácia 3.317.Capacidade processual do falido. 1. Conceito. 2. incapazes processualmente. 3. Falido 3.318.Poder de dispor e capacidade1. Invalidade e ineficácia. 2.Poder de disposição e falência3. Patrimonio e posse .

EFEITOS SENTENCIAIS QUANTO AOS DIREITOS DOS CREDORES § 3.329.Execução forçada coletiva e eficácia sentencial. 1. Pluralidade de execuções forçadas. 2. Credores 1 3.330.Credores incólumes e credores pré-excluídos do concurso de credores falencial. 1. Incolumidade e eficácia da sentenca que abre a falência. 2. Pré-exclusão. 3. Doações. 4. Prestações alimentícias. 5. Penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas. 6. Custas e despesas dos credores que pedem admissão ao concurso de credores falencial e do litigante vencido. 7. Credores concursais 3.331. Ações propostas antes da abertura da falência. 1. Precisões conceptuais. 2. (1) Exceções ao princípio. Bens em praça.3.(II) Crédito não sujeito a rateio. 4. (III) “Warranta”. 5.(IV) Debêntures. 6. (V) Ações em que se demanda quantia ilíquida. 7. (VI) Ações sobre coisa certa. 8. (VII) Dividas de fazer e de não fazer. 9. (VIII) Sentenca

estrangeira e ações já propostas no Brasil. 10. (IX) Continuação possi vel das ações cujo procedimento foi suspenso 3.332.Ações proponíveis após a abertura da falência1. Precisões.2.Exceções ao principio da improponibilidade 3.333.Vencimento antecipado. 1. Antecipação de vencimento das dividas do falido e do sócio solidário da sociedade falida. 2.Créditos a termo. 3. Obrigações cambiárias e cambiariformes. 4.Debêntures. 5. Créditos suspensivamente condicionais. 6. Cláusulas penais dos contratos unilaterais 3.334.Fluência dos juros. 1. Não correm juros contra a massa falida. 2. Exceções ao princípio da não-fluência dos juros, no interesse do procedimento falencial 3.335.Falências de devedores solidários. 1. Solidariedade ativa e solidariedade passiva. 2. Relações entre os coobrigados solidários falidos. 3. Co devedores solventes, fiadores do falido e sócio solidário da sociedade falida, se solveu a dívida ... 3.336.Credores declarantes e seus direitos. 1. Declarações de crédito. 2. Ações em que a massa falida é autora. 3. Tempo em que o credor pode intervir como assistente. 4. Atos anteriores no procedimento falencial 3.337.Credores, órgãos e representantes. 1. Pessoas físicas e pessoas jurídicas. 2. Representantes das pessoas físicas ou jurídicas.. 3. Titulares de pátrio poder, tutores e curadores. 4.Títulos de apresentação. 5. Gestão de negócios alheios e caução de rato 3.338.Permanência dos créditos que não foram pagos 1. Principio da permanência dos créditos. 2. Certeza e liquidez .... CAPITULO VI EFEITOS SENTENCIAIS QUANTO À PESSOA DO FALIDO 3.339.Limitações eficaciais. 1. Falência e falido. 2. Os textos legais sobre os deveres do falido: dever de declaração (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, 1). 3. Continuação: dever de depósito dos livros (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, II). 4. Continuação:dever de presença permanente no lugar da falência (Decreto -lei n. 7.661, art. 34, III). 5. Continuação: dever de comparência a todos os atos da falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, IV). 6. Continuação: dever de entrega de bens (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, V). 7. Continuação: dever de informação (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, VI). 8. Continuação: dever de ajuda ao síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, VII). 9. Continuação: dever de exame das declarações de crédito apresentadas (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, VIII). 10. Continuação: dever de assistir ao levantamento e à verificação do balanço e exame dos livros (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, IX).11. Continuação: dever de examinar e dar parecer sobre as contas do síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, X). 12. Sanções legais para as infrações dos deveres 3.340.Direitos do falido quanto á administração e interesse da massa falida. 1. Fiscalização da administração da massa falida. 2. Revelia do falido240 5 3.341. § 3.342. § 3.343.

Deveres dos órgãos e administradores. 1Sociedades falidas.2.Órgãos e representantes Inventariante do espólio falido. 1Inventário e falência. 2. Herança sem inventário Remuneração do falido. 1. Falido diligente. 2. Suspensão e cessação da remuneração

CAPITULO VII

EFEITOS SENTENCIAIS QUANTO AOS BENS DO FALIDO § 3.344.Inicio da execução forçada coletiva. 1. Efeitos sentenciais de ordem patrimonial. 2. Posse dos bens e juízo falencial § 3.345.Poder de dispor e ineficácia relativa. 1. Patrimonio, e não bens singulares. 2. Bens presentes -do falido. 3. Bens futuros do falido249 § 3.346 Bens instringiveis por eficácia da falência. 1. Bens impenhoráveis. 2. Bens gravados de direito real de garantia. 3.Objetos de cultos - religiosos. 4. Frutos e rendimentos com cláusula de impenhorabilidade. 5. Patentes de invenção e outros direitos, quanto à penhora. 6. Direito autorais. 7.Firma ou nome comercial. 8. Direitos intransferíveis. 9. Bens dotais. 10. Bens dos sócios solidários e ilimitadamente responsáveis 3.347.Ineficácia relativa dos atos e fatos do falido. 1. Precisões. 2.Negócios jurídicos, atos jurídicos “stricto sensu”, atos ilícitos e atos fatos jurídicos, lícitos ou ilícitos. 3. Poder de dispor e poder de administrar. 4. Teoria da pretensão à tutela jurídica executiva concursal

CAPITULO VIII EFEITOS SENTENCIAIS QUANTO AOS CONTRATOS DO FALIDO § 3.348.Problemas de técnica legislativa. 1. Precisões. 2. Relações jurídicas preexistentes. 3. Falta de adimplemento ou adimplemento ruim por parte do falido § 3.349.Contratos unilaterais e contratos bilaterais. 1. Técnica da diferença de trato. 2. Contratos bilaterais. 3. Pré-contratos.4.Ofertas de contrato. 5. Indenização § 3.350.Contratos bilaterais especialmente referidos. 1. Compra e venda. 2. (1) Bens expedidos e ainda em trânsito. 3. (II) Vendedor, depois falido, de bens prestáveis sucessivamente ou em fornecimento. 4. (III) Vendedor, depois falido, de bem móvel, a prestações. 5. (IV) Comprador, depois falido, de bens móveis, com reserva de domínao. 6. (V) Bens vendidos a termo se têm cotação em bolsa ou mercado. 7. (VI) Promessa de compra e venda de imóveis. 8. (VII) Imóvel cujo contrato de locação é renovável por exercício da pretensão de renovação por parte do locatário falido. 9. Contas correntes, abertura de crédito, adiantamentos e outras operações bancárias em conta corrente § 3.351.Contratos bilaterais não especialmente referidos. 1. Contrato de trabalho. 2. Contratos de seguros § 3.352. Compensação de dividas do falido. 1. Poder de disposição e compensação. 2. Créditos vencíveis depois § 3.353.Prazo de prescrição e prazo preclusivo. 1. Dois textos. 2 Prazos preclusivos. 3. Concordata suspensiva

3.354.Mandato, comissão e contrato de expedição. 1. Mandato outorgado pelo falido. 2. Mandatos e comissões outorgados ao falido. 3. Comissão. 4. Contrato de expedição. 5. Revogação 3.355.Acionistas e sócios de responsabilidade limitada. 1. Ações de sociedade e quotas de sócios. 2. Ações de sociedades anônimas ou em comandita por ações. 3. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada. 4. Sociedades em comandita simples. 5. Ação proposta pelo síndico. 6. Sócio que se havia retirado 3.356.Falido, sócio em sociedade não atingida pela falência ou comuneiro. 1. Bens do falido em sociedade não falida. 2. Falido comuneiro

CAPITULO IX AÇÃO DE INEFICÁCIA RELATIVA DE NEGÓCIOS JURíDICOS, ATOS JURíDICOS “STRICTO SENSU” E ATOS FATOS ANTERIORES E POSTERIORES À FALÊNCIA 3.357.Fundamento da sanção de ineficácia relativa. 1. Insolvência e atividade jurídica do insolvente. 2. Conseqüências para o adquirente. 3. Fundamento da sanção de ineficácia relativa, em se tratando do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945 3.358.Alcance da declaração de ineficácia relativa. 1. Bens mencionados no art. 52 do Decreto-lei n. 7.661 e sua relação com a massa. 2. Ação declaratória de ineficácia relativa e ação revocatória. 3. Credores por créditos posteriores aos atos relativamente ineficazes. 4. Bem adquirido pelo terceiro. 5. Situação dos adquirentes posteriores ou sub adquirentes 3.359. Pressupostos da ação declaratória de ineficácia relativa. 1.Preliminares. 2. (1) Adimplemento de dividas não vencidas dentro do termo legal da falência. 3. (II) Adimplemento de dividas vencidas por forma não prevista no negocio jurídico. 4. (III) Constituição de direitos reais de garantia. 5. (IV) Negócios jurídicos a titulo gratuito. 6. (V) Renúncia à herança ou a legado. 7. (VI) Restituição antecipada do dote ou entrega antes do prazo estipulado no contrato antenupcial. 2. (VII) Inscrições de direitos reais limitados e transcrições de transferência de domínao e averbações relativas a imóveis. 9. (VIII) Venda ou transferência do estabelecimento comercial ou industrial. 337 3.360.Procedimento. 1. Precisões. 2. Ação declaratória de ineficácia relativa, e não decretativa de nulidade. 3. Ação declaratória de ineficácia relativa exercivel como impugnação ou como objeção. 4. Incidência dos arts. 54-58 do Decreto- -lei n. 7.661353 3.361. Extinção da ação declaratória de ineficácia relativa (Decreto-lei n. 7.661, art. 52). 1. Precisões. 2. Preclusão. 3. Renúncia ao direito à ineficácia relativa. 4. Extinção dos créditos § 3.363. Legitimação ativa. 1. Síndico. 2. Credor § 3.364. Pressupostos da ação revocatória falencial. 1. “Animus nocendi”. 2. Simulação. 3. Fraude contra credores. 4. Assuntos estranhos: A> Falsidade. 5. Assuntos estranhos:B)Prescrição da pretensão oriunda do crédito concorrente. 6)Assuntos estranhos: C) Sentenca s proferidas contra o devedor § 3.365.Procedimento. 1. Pedido em processo próprio, procedimenta em ímpugnaçao, ou em contestação, ou em objeção ou em. embargos de executado ou de terceiro. 2. Rito ordinário. 373’ § 3.366.Propositura da ação revocatória falencial. 1. Legitimação ativa. 2.

Legitimação passiva. 3. Competência. 4. Prazo. preclusivo. 5. Recursos § 3.367.Seqüestro cautelar. 1. Seqüestro em caso de ação declaratória de ineficácia relativa a seqüestro em caso de revogação falencial. 2. Recurso 6 § 3.388.Ineficacização de decisão transita em julgado. 1. Posição do problema. 2. Sentenca s pretensamente atingidas.... 3.369.Restituição dos bens. 1. Conseqüências da declaração de ineficácia relativa ou da revogação. 2. Acessões e frutos.3.Decreto-lei n. 7.661, art. 54, § 1. 4.Decreto-lei n. 7.661, art. 54, § 2.0. 5. Decreto-lei n. 7.661, art. 54, § 3~O § 3.370.Conclusões. 1. Duas ações com fim idêntico. 2. Defeitos das doutrinas. 3. Estado e ações dos arts. 52 e 53 do Decreto-lei n. 7.661. 4. Concurso de credores civil e o art. 52 do Decreto-lei n. 7.661. 5. Perspectivas

CAPITULO 1

AÇÃO REVOCATÓRIA FALENCIAL as de dívidas fiscais se podem propor fora do juízo da ciência. As ações cautelares contra a massa falida só se podem opor no juízo falencial. Se haviam proposto antes da decretação da abertura da falência, são remetidos os autos ao juízo falencial (cf. 3S Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de setembro de 1951, R. dos T., 198, 104). Quanto à concordata preventiva, afirma-se que ainda .o se decretou falência, de modo que não há invocar-se o principal o da universalidade, ou da indivisibilidade (Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de maio de 1914, 7 de maio e 24 de Lembro de 1928, 1?. dos T., IX, 128, 46, 254, e 47, 492). as a concordata preventiva tem todo o procedimento similar da falência, para a verificação dos créditos (Decreto-lei 7.661, art. 178), e o cumprimento é sob pena de decretação abertura da falência (art. 175). Quanto à concordata suspensiva, só a sentenca que a dá mo cumprida encerra a falência (Decreto-lei n. 7.661, t. 155, § 50) As ações propostas pela massa falida contra terceiros para haver bens ou quantias, inclusive aquelas que têm por fito implemento por parte da massa falida, como a ação de depósito em consignação para adimplemento, são regidas pelos princípios comuns de competência (Supremo Tribunal Federal, de setembro de 1940). 2.PRINCIPIO DA INDIVISIBILIDADE. No art. 72 do Decreto-lei n. 7.661 fala-se de ser “indivisível e universal” o juízo falência. ~ Poderia ser divisível sendo universal? .A indivisibilidade é em relação ao próprio juízo; a universalidade, aos outros juízos, pela via attractiva. Ao princípio da indivisibilidade chama-se também princípio da unidade.

§ 3.291. Universalidade subjetiva 1.TOTALIDADE DOS CREDORES. A vocatio e a eficácia da sentenca de abertura da falência dirigem-se contra todos os credores. Todos são chamados a concorrer. Credores civis, credores comerciais e credores de direito público. Quanto a esses subjetiva da falência somente podem provir da lei. Diz o art. 28 do Decreto-lei n. 7.661: “Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos”.

2.PRÉ-EXCLUSÃO DE CRÉDITOS. As regras jurídicas pré-excludentes ou se conceberam como regras jurídicas protetivas dos outros credores, e são as do art. 23, parágrafo único. do Decreto-lei n. 7.661, ou são regras jurídicas protetivas dos interesses do titular do crédito pré-excluído (pré-exclusão facultativa), como ocorre com as dívidas de impostos e outros tributos, ou são regras jurídicas que atendem a que o crédito há de ser considerado na falência mas ocorre, a respeito dele , a eficácia de direito real de garantia. A última classe, fronteiriça, porque se trata de crédito, relação jurídica entre pessoas determinadas, mas a eficácia é erga ornues e, mais do que erga omnes, real, portanto provinda do direito das coisas. 3.CRÉDITOS PRÉ EXCLUÍDOS, POR FAVOR LEGAL AOS CREDORES CONCORRENTES. No art. 22, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661, estatui-se que não podem ser reclamadas na falência: I.As obrigações a título gratuito e as prestações alimentícias. II.As despesas que os credores individualmente fizerem. para tornar parte na falência, salvo custas judiciais em litígio com a massa. III.As penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas. A regra jurídica do art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-lei n. 7.661 inspirou-se na Ordenação Concursal alemã (10 de fevereiro de 1877), § 63, inciso 3. Penas pecuniárias, Geldstrafen, são chamadas, vulgarmente, multas. São as penalidades pecuniárias do direito penal e administrativo; não as do direito civil ou comercial, nem as penas pecuniárias irradiadas de negócios jurídicos de direito público. Não são penas pecuniárias as indenizações, ainda que provenham do direito penal (sentenca s penais com eficácia executiva, Código de Processo Penal, art. 63), nem as penas contratuais, quer de direito privado quer de direito público (A. BLiHLE rAMSCHRADER, Konkursordnung, 2a ed., 163), nem as penas perda de certo bem ou de confisco <e. g., Constituição de >46,art. 141, ~ 31, 8.~ parte). A propósito do art. 124, § 2?, 1, do Decreto-lei n. 7.661, cogitaremos do problema da hipoteca legal (Código Civil, art. 827, VII) em garantia das penas 3cuniárias, que o ad. 23, parágrafo único, III, pré-exclui. As consultas de aduana, ou de exportação, não são penas pecuniárias, 3 sentido do art. 23, parágrafo único, III, porque recaem no mi apreendido e, pois, de regra, escapo à arrecadação concursal, e ao próprio penhoramento abstrato. 4.CONCORDATA PREVENTIVA OU SUSPENSIVA. Enquanto está a cumprir a concordata, seja preventiva seja suspenva, nenhum outro juízo pode decretar abertura da falência não concordatário, porque a jurisdição foi preventa e continua preventa. Só o juiz que concedeu a concordata é que pode ter ignição de qualquer pedido de decretação de abertura da falência <cf. Supremo Tribunal Federal, 27 de junho de 1914, E., 23, 201, e 20 de junho de 1930, 55, 76). 5.CONTEÚDO Do ART. 70, ~ 30, no DECRETO-LEI N. 7.661. Diz o Decreto-lei ri. 7.661, ad. 70 § 3O, depois de se haver posto no § 22 o principio da universalidade da falência: “Não prevalecerá o disposto no parágrafo anterior para as ações não reguladas nesta lei, em que a massa falida seja autora ou litisconsorte”. “Não reguladas nesta lei” está por “que outras ?iS tenham atribuído a juízo privativo eu especial”. Por outro lado, somente se alude a ações em que :t massa seja autora litisconsorte de autor nu (de autores. Todas as ações, com pedido patrimonial, contra a massa têm, em principio, de ser propostas perante o juiz da falência. O art. 7O, ~ 30, fala de autora” ou “litisconsorte”. Daí surgem algumas dúvidas quanto a saber-se: a) se só se entende o.art. 70, § 30, a respeito do litisconsórcio ativo, ou a respeito do litisconsórcio ativo e do passivo; lO se o litisconsórcio, de que se fala no art. 79, § 3~0, só o litisconsórcio necessário, ou só o litisconsórcio unitário. assistência conforme o art. 93 do Código de Processo Civil

nenhuma repercussão pode ter, porque falta, evidentemente, a espécie, a vis attrattiva do juízo falencial. Quanto a ), frise-se, contra tratar-se do litisconsórcio passivo que o art. 134, § 2?, do Código de Processo Civil nada tem com o assunto; que o art. 79, § 3Y, do Decreto-lei n. 7.661 não cogitou de ser ré a massa, e sim somente de ser autora, de jeito que a litisconsorcialidade tem de ser a passiva, devendo prevalecer a regra jurídica do Decreto-lei n. 7.661, art. 24, com as exceç6es do ad. 24, §§ 19, 2.0 e 39. O litisconsórcio , a que se refere o art. 7O, § 3O, do Decreto-lei n. 7.661 é só o litisconsórcio ativo, qualquer que seja. Sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Comentários á Lei de Falências, 1, 89). 6.DECRETAÇÃO DE ABERTURA DA FALÊNCIA APÓS A MORTE DO DEVEDOR. Se o domicílio do decujo não coincidia com o lugar do estabelecimento principal (ou com o em que se haveria de considerar sediado o estabelecimento), a falência há de ser aberta nesse lugar, e não naquele. O art. 1.770 do Código Civil só apanha o inventário. O art. 79, a falência. Da! a suspensão necessária daquele, no que os bens forem atingidos pela decretação de abertura da falência. ‘7. AÇÕES CONTRA A MASSA FALIDA, PROPOSTAS DEPOIS DE DECRETADA A ABERTURA DA FALÊNCIA. A competência é, em princípio, do juízo falencíal, para todas as ações contra a massa. Alguns arestos não atendem a que no ad. 24, § 29, 1 e II, só se excetuam as ações já propostas. As ações dos credores que não estão sujeitos a ratel o (o que é menos do que não estarem sujeitos à jurisdição falencial, coube os créditos que a Justiça do Trabalho tem de apreciar, por força. de regras jurídicas constitucionais) têm de ser propostas, se já foi aberta a falência, no juízo falencíal, uma vez que os créditos têm de ser examinados e classificados (cf. Decreto-lei n. 7.661, art. 102 e §§ 19-49). O que é absolutamente inatingível pela competência do juízo falencial é a ação que tem de ser processada e julgada pela Justiça do Trabalho. As ações da Fazenda Pública podem, a líbito da entidade estatal, ser propostas no juízo falencial, ou fora. Não há a atração (2.2 Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de julho de 1946, O 11., 44, 401; 43 Câmara Civil da Tribunal de Apelação de S~o Paulo, 15 de maio de 1941, R. dos 2’., 187, 463) ; há a incolumidade, que depende do credor. A 2Y Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 20 de agosto de 1940 (1?. dos T., 129, 5S0), entendeu que,sendo litisconsórcio passivo, em que é ré, litisconsorte, massa, não há a competência do juízo falencial, nem a jurisdição de que cogita o art. 24 do Decreto-lei n. 7.661, se não trata de bens arrecadados. Absolutamente sem razão. A litisisorcialidade não apaga a posição de ré. O que a 2~a Câmara Civil podia fazer era distinguir do litisconsórcio necessário Código de Processo Civil, art. 88, alínea 1a, ~a parte, e não a 2a, da parte) e do litisconsórcio facultativo próprio rt. SS, alínea 1a, 2a parte, e alínea 2a, 2a parte) o litisconsórcio facultativo impróprio <art. 88, alínea 1a, 3a parte, alínea 2a, g~a parte) mas o sindico não pode acordar em opositura de ação fora do juízo da falência. Sobre os litisconsórcios, Comentários ao Código de Processo Civil, III, ed., 91 s. A massa é ré quanto às ações a respeito de quaisquer bens. A jurisprudência por vezes afasta da universalidade da falência a ação de despejo contra a massa (3.~ Câmara Civil Corte de Ape1açâo de São Paulo, 4 de outubro de 1937,dos T., 106, 130; Tribunal de Apelação de São Paulo, 26 de julho de 1944, 153, 46; 4~ Câmara Civil, 17 de agosto de 1944, ~S, 671). Proposta antes de ser aberta à falência, continua; disponível depois de aberta a falência, tem-se de propor no juízo falencial, porque não se trata de simples exercício de direito informativo, como a ação de renovação de contrato proposta }contra a massa falida. Note-se, além da falta de apoio legal, a gravidade das conseqüências: a) O imóvel

locado pode ser aquele em que tem ~de o estabelecimento principal, ou o único estabelecimento. No imóvel podem estar algumas mercadorias ou todas as mercadorias. e) O juiz que, ex hypothcsi, não é o juiz da falência conhece da resolução do contrato por inadimplemento, ou outra causa, inclusive irrenovabilidade do contrato e locação, mas retira a posse que está com o juízo falencial. O falido tinha a posse imediata do imóvel, e tem-na, após abertura da falência, o síndico. Outro juiz retira ao síndico a esse imediata e ao falido a posse mediatizada com a tomada [e posse imediata do imóvel pelo síndico. E tira mais: a posse imediata do juízo falencial. É inadmissível. 8.“Vis ATTRACTIVA” E AÇÕES JÁ PROPOSTAS AO TEMPO DA ABERTURA DA FALÊNCIA. O principio geral é o da suspensão dos procedimentos (suspensão, entenda-se, e não cessação) para todas as ações contra a massa falida. Lê-se no art. 24 do Decreto-lei n. 7.661: “As ações ou execuções individuais dos credores, sobre direitos e interesses relativos à massa falida, inclusive as dos credores particulares de sócio solidário da sociedade falida, ficam suspensas, desde que seja declarada a falência até o seu encerramento”. No § 1.0 do art. 24, o Decreto-lei n. 7.661 abre a primeira exceção ao princípio: “Achando-se os bens já em praça, com dia definitivo para arrematação, fixado por editais, far se á esta, entrando o produto para a massa. Se, porém, os bens já tiverem sido arrematados ao tempo da declaração da falência, somente entrará para a massa a sobra, depois de pago o exeqüente ”. O juiz da arrematação, adjudicação ou remição não pode permitir o levantamento do que vier a ser entregue. Tem o dever de remeter o preço ou a sobra, conforme o caso. Em verdade não há exceção ao principio da competência do juízo falencial, salvo para os atos processuais de arrematação, adjudicação ou remição e de levantamento. Volveremos ao assunto. Sempre se há de entender que o princípio da atração não apanha as ações propostas antes da falência se os créditos não estão sujeitos a rateio. ~ o que se faz explicito no art. 24, ~ 29, 1, do Decreto-k’i n. 7.661. Lá se diz: “Não se compreendiam nas disposições deste artigo, e terão prosseguimento com o síndico, as ações e execuções que, antes da falência, hajam iniciado: 1, os credores por títulos não sujeitos a rateio”. Outras exceções, que o legislador concebeu, porém poderia não ter concebido, são a propósito das ações propostas antes da falência, a) para condenar?eu em quantia ilíquida, b) para reivindicação, restituição ou prestação de coisa certa, e e) para prestação de fato ou abstenção de fato (Decrete-lei n. 7.661, art. 24, § 2Y, II: “os que demandarem quantia ilíquida, coisa certa, prestação ou abstenção de fato”). esses credores podem pedir reserva (art. 24, * 3.0: “Aos credores referidos no n. II fica assegurado o direito de pedir a reserva de que trata o art. 130, e, uma vez tornado líquido o seu que lhes for própria”). Se houve sentenca de condenação, ou outra sentenca em que a eficácia executiva é mediata (‘~9, tem de haver a declaração do crédito no juízo falencial (cf. 3a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de junho de 1946, R. F., 08, 95). Se a execução da sentenca já foi iniciada e ainda não teve dia marcado a arrematacao (cf. Decreto-lei n. 7.661, rt. 24, § 1.0), fica suspensa (art. 24). Se já tem dia marcado arrematação, incide o art. 24, § 1.0: prossegue-se, mas o produto vai para a massa; se já tinham sido arrematados os bens, ai a sobra. Salvo se o crédito a que se refere a execução não está sujeito a rateio (art. 24, § 29, 1). Se, ao tempo da abertura da falência, ainda não fora levantada a quantia suficiente ara a satisfação do exeqüente , nenhum óbice há a que o juiz ordene que se passe o mandado de levantamento. Conforme iremos mais tarde, a lei falencial não distingue entre credores com privilégio especial, credores com privilégio gera] e

credores quirografários. CAPÍTULO III (1)PEDIDO FALÊNCIA VENCIDA, DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FEITO PELO CREDOR DE DIVIDA CERTA E LIQUIDA (DECRETO-LEI N.7.66!, ARTS. 10 E 11), QUE PROTESTOU

§ 3.292. Três procedimentos 1.PRECISÕES. É da mais alta conveniência acentuar-se que há três procedimentos diferentes para as ações de decretação da abertura da falência: a)O procedimento para a ação de decretação da abertura da falência, proposta pelo credor de divida certa e líquida, rege-se pelos arts. 1.0 e 11 do Decreto-lei n. 7.661, e não se pode confundir com o procedimento para a ação proposta pelo credor por ter outro credor iniciado execução forçada contra o devedor, que não solveu a dívida, nem depositou, nem nomeou bens suficientes à penhora (art. 2.0, 1). b) O procedimento para a ação de decretação da abertura da falência, ainda se iniciado pelo credor (Decreto-lei n. 7.661, art. 99, III), por ter ocorrido um dos pressupostos do art. 29 do Decreto-lei n. 7.661, rege-se pelo ad. 12. Não se exige estar vencido o título se a decretação foi requerida por outro credor de título de dívida certa e líquida. e) O procedimento para a ação de decretação da abertura da falência proposta pelo próprio devedor rege-se pelo ad. S.0 e, por analogia, por outras regras jurídicas abertura de falência há de ser certo e liquido e precisa r vencido e protestado. (Se o devedor deixou de pagar no cimento outro titulo certo e liquido, que levou a execução cada sem bom êxito, o caso é de pedido com base no art. 2.0 Decreto-lei n. 7.661, e não no art. 1.0.) É assim que haver de entender os dois enunciados do Decreto-lei n. 7.661, 1.0(“Considera-se falido o comerciante que, sem relevante de direito, não paga no vencimento obrigação liquida certa, constante de título que legitime a ação executiva”), e do 90, III (“A falência também pode ser requerida: 111, pelo dor, exibindo título do seu crédito, ainda que não venha. A exigência de ter o credor comerciante firma inscrita contratos e estatutos arquivados no registro do comércio se entende com o credor que não é o de que se cogita a pedir a decretação de abertura de falência sem alegar sua qualidade de comerciante. O art. 9.~, III, referiu-se ao dor comerciante, mas a decretação de abertura de falência te ser pedida pelo credor civil ou comercial. Se o credor tem interesse em alegar e provar a sua qualidade de comerciante, (e.g., se invoca o art. 1.0, § 1.~, nos casos de verificação conta nos livros do credor e do devedor, ou sé do credor). O art. 9.~ diz “também pode ser requerida” a falência, entendendo que se têm como legitimados ativos o credor, ou comercial, que tem o titulo de divida certa e líquida, próprio devedor. Têm-se, portanto, de ler com reserva acórdãos como o da 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, de dezembro de 1950 (1?. F., 140, 128). Nos casos em que seria d~ exigir-se o registro da firma, se is de um fez pedido, não há por onde deixar-se de deferir, s os outros estavam legitimados (2A~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de janeiro de 1950, R F., 182, 118). O credor que pede a decretação de abertura da falência pode pedir a execução forçada singular. Mas o credor, que le pedir a decretação de abertura da falência, não está impelido de fazê-lo por estar correndo execução forçada singular outro ou outros credores (cf. l.~ Turma do Supremo Tri~al Federal, 27 de junho de 1950, R. F., 134, 100). O corretor, o leiloeiro e outras pessoas cuja profissão somente possa ser exercida ,após a inscrição da firma ou certidão do arquivamento do título de nomeação têm

de a1egar e provar a qualidade para pedir decretação de abertura de falência (5.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16 de março de 1951, R. dos 7’., 193, 342, sobre bastar o arquivamento do título do corretor oficial). A interpretação que exige o registro se o credor não precisou de alegar a sua qualidade de comerciante é obsoleta, a despeito do que se pregou e apregoou durante tanto tempo (e. g., J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, VII, 295 s.; VALDEMAR FERREIRA, Curso de Direito Comercial, II, 60; 2Y Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 8 de setembro de 1907, O D., 105, 298, e R. de D., V, 582; Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de fevereiro de 1905, São Pauto J., VII, 90, e 6 de abril de 1906, X, 389, 14 de dezembro de 1914; Tribunal de Apelação de São Paulo, 2 de setembro de 1941, R. dos T., 188, 568; 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de janeiro de 1952, 199, 406). É desassisado vedar-se legitimação ao credor, que coincide ser comerciante, porém não tem necessidade de alegar tal qualidade, se o próprio credor civil pode pedir a decretação de abertura da falência do devedor (6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 25 de agosto de 1950 e 4 de dezembro de 1951, 1?. dos T., 189, 433, e 199, 402). Decretar nulidade de processo de abertura de falência porque a pessoa, que pediu a decretação, não tinha titulo inscrito, nem precisou alegar tal qualidade, é contra o art. 141, § 12, da Constituição de 1946, porque se trata o credor que exerce a profissão de comerciante como não se trata o condenado por crime de falsidade, de extorsão ou qualquer outro. Sustentar-Se a tese, também obsoleta, de não se poder produzir o documento, depois de alegada a falta, é infringir-se o ad. 274 do Código de Processo Civil. Já eram certas as decisões da Relação do Rio de Janeiro, a 1.0 de junho de 1900 (0 19., 87, 85), e>do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de novembro de 1900 (G. J., 25, 204; sem razão , esse, a 5 de dezembro de 1900, O D., 86, 112, e G. .1., 26, 136, e a 5 de outubro de 1908, S. Paulo J., III, 183, e G. J%, 33, 292). 3.PRINCIPIO DO VENCIMENTO SIMULTÂNEO. No momento mesmo em que se decreta a falência vencem-se os créditos a termo. Não os suspensivamente condicionais. Porque aqueles só faltava a pretensão, a exigibilidade, e esses apenas persistem em direito expetativo: o crédito será o direito que expecta, o direito expectado. O assunto tem de ser tratado especialmente, a propósito art. 25 do Decreto-lei n. 7.661. 4.FALÊNCIA E DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA POR INADIMPLEMENTO DE DIVIDA CERTA E LIQUIDA. No art. 1.0, § 19, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, está escrito: “Cons’ara-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de titulo que legitime a ação executiva”. No § 19, acrescenta-se: Torna-se liquida, legitimando a falência, a obrigação provada por conta extraída dos livros comerciais e verificada, judicialmente, nas seguintes condições: 1, a verificação será requerida elo credor ao juiz competente para decretar a falência do devedor (art. 7.0) e ler-se-á nos livros de um ou de outro, por dois peritos nomeados pelo juiz, expedindo-se precatória quanto os livros forem de credor domiciliado em comarca diversa; 1, se o credor requerer a verificação da conta nos próprios livros, estes deverão achar-se revestidos das formalidades legais intrínsecas e extrínsecas e a conta comprovada nos termos do art. 23, n. 2, do Código Comercial; se nos livros o devedor, será este citado para, em dia e hora marcados,exibi-los em juízo, na forma do disposto fato art. 19, primeira línea, do Código Comercial; III, a recusa de exibição ou

irregularidade dos livros provam contra o devedor, salvo a sua destruição ou perda em virtude de forca maior; IV, os peritos apresentarão o laudo dentro de três dias e, julgado por sentenca o exame, os respectivos autos serão entregues o requerente, independentemente de traslado, não cabendo essa sentenca recurso algum; V, as contas assim verificadas consideram-se vencidas desde a data da sentenca que julgou exame’. No § 29, adverte-se: “Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que não se possam na mesma reclamar”. 5.INADIMPLEMENTO. A falência supõe , de regra, o inadimplemento, a probabilidade, pelos fatos ocorridos, de se achar em estado de insolvência o devedor. As obrigações civis, se não foi estabelecido prazo, são exigíveis desde logo (Código Civil, art. 127). As obrigações comerciais, se não há prazo, são exigíveis dez dias após a sua data (Código Comercial, art. 137). Sobre isso, vejam-se Tornos XXII, § 2.686, 1 <princípio da posterioridade da obrigação), XXIII, § 2.803, 1, e XXIV, § 2.912, 1, e XXV, § 3.082, 2. O Estado prometeu executar, forçadamente, se o devedor não executa <=r não presta). O juiz tem papel semelhante na execução forçada singular e na execução forçada coletiva. Na execução forçada falencial, propõe se lhe o síndico, que é órgão auxiliar da execução forçada. § 3.293. Ação de verificação e liquidação de créditos 1. CONCEITO. A verificação da conta pode ser requerida pelo credor nos livros próprios ou nos livros do devedor. A liquidação da conta verificada obedece aos princípios gerais concernentes à liquidação dos créditos e dividas. Ambas são feitas pelos peritos. Fazem eles a perícia, no tocante aos livros (existência do crédito), e arbitram, porque são peritos e arbitradores. O art. 1.~, § 1.0, do Decreto-lei n. 7.661 só se refere à verificação, mas a elipse é fácil de apontar-se. Não se verifica iliquididade; iliquididade afasta-se, com o procedimento para se obter o líquido; o que se verifica é o crédito mesmo. O próprio art. 1.0, § 1.0, do Decreto-lei n. 7.661 começa por dizer como se “torna líquida” a dívida ilíquida; mas, por defeito de técnica legislativa, não se deu o verdadeiro nome à ação do art. 1.0, § 12, que é o de ação de verificação e liquidação dos créditos, para se poder pedir que se abra a falência ao devedor. A obrigação que o devedor não solveu há de ser certa e liquida. A certeza é a respeito da existência. A liquidez, quanto à importância do crédito, que há de ser determinada. A liquidez concerne à espécie, qualidade, ou quantidade. Não somente quanto ao dinheiro, à quantia devida, se exige liquidez. As prestações em mercadorias também podem ser ilíquidas. Se nulo dá ensejo a ação executiva, líquida é a dívida, para o do art. 1.0 do Decreto-lei n. 7.661. Com o instituto, que se introduziu no direito brasileiro, duplicatas mercantis, muito perdeu de importância o pro preparatório da verificação judicial de contas. A Lei 37, de 15 de janeiro de 1936, estabeleceu, para o vendedor, vendas mercantis a prazo, o dever de emitir e entregar remeter ao comprador a fatura ou conta de venda e respectiva duplicata (mercantil), que o comprador tem de devolver, is de assinada, ficando com aquela. Se o comprador não solve a duplicata mercantil, ou se a devolve sem a assina o caminho que tem o vendedor é o de requerer a verificação judicial da conta. Pode dar-se que o impontual seja o comprador, ou que o seja o negócio jurídico de cuja obrigação se cogite.não, a verificação judicial d~ conta tem toda a relevância era, em geral, a sua. 2.VERIFICAÇÃO JUDICIAL DE CONTAS NOS LIVROS DO

DEVEDOR-COMERCIANTE. Se a verificação judicial da conta há de nos livros do devedor, esse , comerciante, tem de ter os comerciais, e o art. 23 do Código Comercial é explicito“Os dois livros mencionados no ad. 11” o “Diário” “Copiador de cartas” “que se acharem com as formalidades prescritas no art. 13, sem vício nem defeito, escriturados forma determinada no art. 14, e em perfeita harmonia uns os outros, fazem prova plena: 1.0, contra as pessoas que ~s forem proprietárias, originariamente ou por sucessão”. Funcionam dois peritos, nomeados pelo juiz. O devedor é citado para, “em dia e hora marcados”, exibir juízo os livros, na forma do art. ~9, 1Y alínea, do Código Comercial (Decreto-lei n. 7.661, art. 19, § 19, II, 2.~ parte; Código Comercial, art. 19, 1a alínea: ..... ordenar, na pendência lide, que os livros de qualquer ou de ambos os litigantes examinados na presença do comerciante a quem pertencem e debaixo de suas vistas, ou na de pessoa por ele nomeada a para eles se averiguar e extrair o tocante à questão”). ambição parcial. O devedor há de apresentar os livros obriga-Los e os auxiliares, que possam ter referência ao negócio jurídico , ou a algum ato jurídico stricto sensu, inclusive o registro de Duplicatas” e o “Registro de vendas a vista Lei n. 187, de 15 de janeiro de 1936, art. 24), os livros especiais concernentes à profissão do devedor (corretores, Decreto-lei n. 1.344, de 13 de junho de 1939, art. 15, Decreto n. 19.009, de 27 de novembro de 1929, art. 16; Decreto n. 20.881, de 30 de dezembro de 1931, arts. 32, f)’ e 33-36; leiloeiros, Decreto n. 21.891, de 19 de outubro de 1932, arts. 31-33, e Decreto n. 22.427, de 19 de fevereiro de 1933). A requerimento do devedor comerciante, pode o juiz determinar que a exibição parcial seja no próprio estabelecimento do devedor (J. X. CARvALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, VII, 237, nota). Se o juiz não determinou o lugar da exibição, entende-se que os livros hão de ser exibidos em juízo. Se o devedor se recusa a exibir os livros, entendem-se verdadeiras as alegações do credor, no que a prova dependia do exame pericial. Se o devedor exibe livros irregularmente escriturados, dá-se o mesmo que ocorreria se houvesse recusado a exibi-los. Se o devedor alega destruição ou perda dos livros, em virtude de forca maior, cabe-lhe o ônus de provar a destruição ou a perda e a forca maior. Se o prova, tollitur quaestio: não houve recusa, nem se pode pensar em que a falta dos livros importe que se tenham como verdadeiras as alegações do credor. Lê-se no art. 20 do Código Comercial: “Se algum comerciante recusar apresentar os seus livros quando judicialmente lhe for ordenado, nos casos do art. 18 será compelido à sua apresentação debaixo de prisão, e nos casos do art. 19 será deferido o juramento supletório à outra parte”. A parte final do art. 20 do Código Comercial está derrogada. Primeiro, em vez do juramento supletório, velharia que se não poderia conservar, pôs-se a pena de confesso; depois, a simples sanção legal de se ter como verdadeiro o que o autor da ação de exibição ou o requerente da exibição alegara. No Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 19, § 1.0, III, diz-se que “a recusa de exibição ou a irregularidade dos livros provam contra o devedor, salvo a sua destruição ou perda em virtude de forca maior”. O que temos de ler, hoje, no art. 20 do Código Comercial é o seguinte: “Se algum comerciante recusar de apresentar os seus livros quando judicialmente lhe for modelo, nos casos do art. 18 será compelido à sua apresentação abaixo de prisão, e nos casos do art. 19 serão tidas como gravadas as alegações de quem pediu a exibição”. 8.VERIFICAÇÃO JUDICIAL DE CONTA NOS LIVROS DO CREDOR. Se o credor requere a verificação da conta nos seus próprios os, esses hão de estar em forma regular e satisfeitas as exigências legais, nos termos do art. 13 do Código Comercial. 3rova’ que fazem, a) “contra comerciantes com quem os proprietários, por si ou por seus antecessores, tiverem ou houve-a tido transações mercantis”, depende de “os assuntos prestativos se referirem a documentos existentes que

mostrem natureza das mesmas transações, e os proprietários prova-a, também por documentos, que não foram omissos em dar tempo competente os aviso~ necessários e que a parte contraria os recebeu” (Código Comercial, art. 23, inciso 2.0), “contra pessoas não-comerciantes, se os assuntos forem aprovados por algum documento, que só por si não possa er prova plena” (ad. 23, inciso 3.0). Não se exige a intimado devedor para a verificação requerida nos próprios os (J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, VII, 236). Se o credor é domiciliado noutra jurisdição que aquela seria a do juiz da falência, tem-se de expedir carta precatória , e ao juiz deprecado é que toca nomear os peritos (cf. Código de Processo Civil, art. 69). 4. PERITOS. Os peritos, de que fala o art. 1.0, § 1.0, IV, do Decreto-lei n. 7.661, têm de ser contadores, habilitados na forma da lei, ou, se não os há no lugar, pessoas idôneas, versadas na matéria (Decreto-lei n. 7.661, art. 211: exames e verificações periciais de que trata esta lei devem feitos por contadores habilitados na forma da legislação vigor. Onde não os houver, serão nomeadas pessoas de notória idoneidade, versadas na matéria”; Decreto n. 21.038, de e fevereiro de 1932, art. 1.0). Os peritos têm três dias para a apresentação do laudo, contados daquele em que foram notificados da nomeação; procederem o prazo, expõem-se à sanção do art. 181, 1 e II, do ligo de Processo Civil, O ad. 131, § 19, é invocável. Se há divergência entre os peritos, nada feito. Ao juiz cabe remeter o requerente às vias ordinárias; isto é, à ação declaratória (Código de Processo Civil, art. 2.0, parágrafo único), ou à de condenação. 5.VERIFICAÇÃO E LIQUIDAÇÃO SUSCITADA PELO NÃO -COMERCIANTE. Os não-comerciantes não podem pedir verificação de créditos com a prova dos próprios livros. Isso não significa que não possam pedir verificação e liquidação de créditos contra devedores comerciantes. lhes irrecusável a ação de verificação e liquidação de créditos que se haja de fazer no livro do - devedor comerciante. Assim, a ação do art. 1.0, § 1.0, II, 2Y parte, do Decreto-lei n. 7.661 pode seguir o rito da ação do ad. 19, § 1.~. Lá se diz, no art. 1.~, § 1.0, II, 2a parte: “se nos livros do devedor, será este citado para, em dia e hora marcados, exibi-los em juízo, na forma do disposto no ad. 19, primeira alínea, do Código Comercial”. Lê-se no ad. 19, alínea 13o juiz, ou tribunal ..., que conhece de uma causa, poderá, a requerimento da parte, ou mesmo ex officio, ordenar, na pendência da lide, que os livros de qualquer ou de ambos os litigantes, sejam examinados na presença do comerciante a quem pertencerem e debaixo de suas vistas, ou na de pessoa por ele nomeada, para eles se averiguar e extrair o tocante à questão”. Pendente a lide, ou preparatôriamente , como, aliás, é o caso do art. 19, § li’, do Decreto- lei n. 7.661. Se o propósito do credor é o pedido de abertura da falência do devedor, a forma é a do art. 1.0, § 19, do Decreto-lei n. 7.661, ainda que não seja comerciante o credor. Se, em vez de pedir a verificação e liquidação conforme o art. 1.~, § 1.0, do Decreto-lei n. 7.661, o credor comerciante, ou não pediu a verificação e liquidação, em ação independente, pode, com a sentenca , pedir a decretação de abertura da falência do devedor. Tem título judicial certo e liquido. O art. 1.0, § 1.0, do Decreto-lei n. 7.661 apenas regula o caso do credor comerciante de devedor comerciante. 6.VERIFICAÇÃO DE CONTAS DE NÃO-COMERCIANTES. No art. 1.0, § 1.~, do Decreto-lei n. 7.661 só se cogitou da verificação das contas entre comerciantes, porém isso de modo verificação e liquidação que têm pessoas que não são

comerciantes, ainda para efeito de pedido de decretação da falência. Não há, de jeito nenhum, prerrogativa de comerciante. O que de haver de singularidade é a prova pelos livros, e não a ação verificação e liquidação sem ser com os livros de uma e de transparência (certo, SPENCER VAMPRÊ, Tratado Elementar de reito Comercial, III, 126 s.; sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Comentários à Lei de Falências, 1, 30). Não há prerrogativa de processo, nem a de pretensão à verificação liquidação. Verificar é tornar certo, expor a verdade, o vero; liquidar fazer líquido o que é ilíquido. Se falta a certeza, verifica-se: credores não-comerciantes têm quaisquer meios de prova e as leis admitam; os credores comerciantes, por seus créditos, as provas ordinárias e a prova pelos livros (Código Comercial, arts. 23 e 10-20). Aí é que está “prerrogativa”, se útil em considerar prerrogativa o que atende à exigência mesma de ter o comerciante os livros comerciais. 7. SENTENCA . Apresentado o laudo, tem de julgá-lo juiz. ~ Trata-se de sentenca simplesmente homologatória? De >do nenhum. O juiz aprecia o laudo e as demais provas, tanto Lis quanto, na espécie do art. 23, inciso 2.0, do Código Comer-LI, se supõem outros documentos e os avisos necessários, na espécie do art. 23, inciso 3.o, algum documento que por só não faça prova plena. Se a verificação que se requereu foi nos livros do devedor asse se recusou a exibi-los, ou os exibiu com irregularidade, a. decisão do juiz julga verificada a conta, devido à regra jurídica do art. 1.0, § 19, III, do Decreto-lei n. 7.661 (Código Comercial, art. 20, derrogado na proposição final). Pode o juiz apreciar se houve forca maior, em caso de destruição ou perdas livros, caso em que a sentenca tem de remeter o credor vias ordinárias. Se a verificação que se requereu foi nos livros do próprio devedor, a irregularidade deles impede que o juiz julgue favoravelmente ao credor (Código Comercial, art. 15). 8.TÍTULOS SUJEITOS A PROTESTO E LIVRO ESPECIAL. O art. 10 do Decreto-lei n. 7.661: “Os títulos não sujeitos presente lei, nos cartórios de protesto de letras e títulos, onde haverá um livro especial para o seu registro”. E o § 2.~: “O livro de registro, de que cogita este artigo, pode ser examinado gratuitamente por qualquer pessoa e dos seus assentos se darão as certidões que forem pedidas”. 9.PROTESTO E INSTRUMENTO DE PROTESTO. Lê-se no art. 10, § 1.0, do Decreto-lei n. 7.661: “O protesto pode ser interposto em qualquer tempo depois do vencimento da obrigação, e o respectivo instrumento, que será tirado dentro de três dias úteis, deve conter: a data, a transcrição, por extrato, do título com as principais declarações nele inseridas, pela ordem respectiva; a certidão da intimação do devedor para pagar: a resposta dada ou a declaração da falta de resposta; a certidão de não haver sido encontrado, ou de ser desconhecido ou estar ausente o devedor, casos em que a intimação será feita por edital, afixado à porta do cartório e, quando possível, publicado pela imprensa; assinatura do oficial do protesto e, se possível, a do portador”. (No art. 10 fala-se de ser interposto o protesto; mas protesto não se interpõe: protesto faz-se, entrega-se, põe-se.) 10.COMPETÊNCIA DO OFICIAL. O protesto falencial do art. 10 e §§ 1.0 e 2.0 tem de ser feito perante o oficial do cartório do registro de títulos e protestos do domicílio comercial do devedor, isto é, do foro em que se teria de pedir a decretação de abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 7.0). Tal foro pode não ser aquele em que está situado o cartório para os protestos cambiários e cambiariformes; mas, se isso acontece, não se exige duplicidade de protesto

(SPENCER VAMPRÉ, Tratado elementar de Direito Comercial, III, 211). Se já foi decretada a abertura da falência, ainda podem ser feitos o protesto comum e o falencial, sem que possa o oficial público recusar-se a tomá-los e a dar os instrumentos. A conveniência por vezes ressalta, como se o credor teme que se venha a reformar a própria sentenca de decretação de abertura da falência. 11.INSTRUMENTO DO PROTESTO. O instrumento do protesto há de tirar-se nos três dias úteis. A Lei n. 1.408, de 9 de agosto de 1951, arts. 1.0 e 2.0, é invocável. O art. 172, II, do Código Civil não pode ser aplicado, porque nada tem com os efeitos falenciais. O protestante tem de declarar o nome, ou dizer em nome de quem o faz. O art. 41 da Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, se refere a títulos cambiários e cambiariformes. Nada tem com o protesto falencial. 12.EFICÁCIA PECULIAR AO TITULO E EFICÁCIA DE DIREITO»MUM. Os efeitos que o protesto cambiário ou cambiariforme tem e os que tem o protesto comum, não tem o protesto ‘alencial especialmente regulado no art. 10 e §§ 19 e 29 do Decreto-lei n. 7.661. Se, por exemplo, o título era cambiário ou cambiariforme e precisava o portador pré-excluir a preclusão do direito contra o endossante, o ter protestado conforme o trt. 10 e §§ 19 e 2.0 de nada lhe serviu. Os protestos de títulos o comum têm a eficácia que a lei atribui ao protesto falenial; não vice-versa. Quer se trate daqueles protestos quer do protesto falencial, a eficácia é quanto a todos os credores e interessados na falência. Um dos efeitos mais relevantes é o de poder qualquer outro credor, ainda que não haja protestado, quem esteja vencido o seu crédito, pedir a decretação da abertura da falência do devedor comum. Para o credor, que vai pedir a decretação da abertura Ia falência por outrem ter protestado, é de grande importância conhecer a reação do devedor. Se de acordo com o art. 10 ~§ 19 e 29 do Decreto-lei n. 7.661 o protesto, a resposta do devedor pode conter referência à defesa que lhe assiste [art. 49). O mesmo cuidado há de ter o próprio autor do protesto se pede a decretação da abertura da falência, devido invocabilídade do art. 20 do Decreto-lei n. 7.661. 13.VENCIMENTO. O protesto falencial não se faz para ue se vença o crédito; só se protesta conforme o art. 10 §§ 1.0 e 29 do Decreto-lei n. 7.661 se o crédito está vencido. ‘or isso mesmo, quem pede decretação de abertura de falência mr haver protesto feito por outrem não precisa protestar: seu crédito pode não estar vencido; se requereu verificação e conta, tem-se por vencido o crédito na data da sentenca que julga o exame. 14. PROTESTO FEITO POR TERCEIRO. É preciso frisar-se que o autor da ação de decretação de abertura da falência pode alegar ter havido protesto por parte de outrem, mesmo se o seu título não está vencido. Pede-se, então, a decretação de abertura da falência porque a impontualidade se consumou alhures, O art. 11 exige que se instrua a petição com a certidão do protesto. Se houve protesto por outrem, é a certidão desse protesto que se tem de juntar. Não é verdade que a lei a tenha dispensado se a impontualidade resultou de falta de pagamento a outra pessoa, que protestou (sem razão, q 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de abril de 1951, R. dos T., 192, 294). O autor, em tal espécie, não precisa ter título de crédito vencido; nem poderia protestar se o venci~mente não se deu. O protesto tem de suceder à decretação da abertura da falência, que faz vencidos todos os créditos contra o falido. Então, é para os efeitos do art. 10 do Decreto-lei n. 7.661,

que não sejam os do art. 11. Não se protesta somente porque outrem protestou; para se protestar, é preciso que a respeito do crédito de que se trata se hajam reUnido os pressupostos de protestabilidade, obrigatória ou para efeitos falenciais. § 3.294. Procedimento segundo o ad. 11 do Decreto-lei n. 7.661 1.PENDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA FUNDADO NO ART. 1.0 DO DECRETO-LEI N. 7.661. O pedido de decretação da abertura da falência pelo credor tem de satisfazer, em princípio, o art. 158 do Código de Processo Civil. Pode ser indeferido por inepto, ou por ilegitimidade de parte (Código de Processo Civil, art. 160). Diz o art. 11 do Decreto-lei n. 7.661: “Para requerer a falência do devedor com fundamento no art. 1.0, as pessoas mencionadas no art. 99 devem instruir o pedido com a prova da sua qualidade e com a certidão do protesto que caracteriza a impontualidade do devedor”. Se o credor é comerciante, domiciliado no Brasil, tem de juntar prova da inscrição da firma, ou o contrato ou os estatutos arquivados no Registro do Comércio (Decreto-lei n. 7.661, ad. 99, III, a). Se o credor é titular de direito real de garantia, ou declara, na petição, que renuncia a esse direito, ou alega e prova, <III bens não bastam para a satisfação do seu crédito (Decreto n.7.661, art. 90, III, 6). Se o credor não é domiciliado no Brasil, tem de prestar, itens, caução às custas e ao pagamento da indenização de que cogita o art. 20 do Decreto-lei n. 7.661. Não é preciso, para ser obrigado a isso, que o devedor o requeira (cp. Código de Processo Civil, art. 167) : o juiz pode e deve exigi-lo ao despachar petição. A procuração do credor para ser pedida a decretação de abertura da falência não precisa mencionar o nome do devedor; poderes têm de ser especiais (23 Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 22 de abril de 1921, E’. de D., ), 578; 23 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo. de janeiro de 1944, E’. dos T., 148, 591, e 22 de maio de 1951, ~3, 373; sem razão, a 33 Câmara Civil, no agravo de petição n. 21.517), mas podem referir-se a quaisquer devedores. Para pedir a decretação de abertura da falência de outrem precisa a mulher casada de autorização do marido, ou de suprimento judicial. Competente para suprir a falta da autorização arital é o juízo comum, porque a matéria nada tem com falência, mesmo que se trate de pedido de suprimento feito a abertura da falência, para sanar o processo (cf. 23 Cámara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de dezembro 1948). Se quem quer pedir a decretação de abertura da falência empregado, tem de obter, antes , a sentenca , transita em julgado, da decisão da Justiça do Trabalho. Assim também 23 Turma do Supremo Tribunal Federal, a 16 de outubro e 1951 (R. F., 144, 125). 2.CITAÇÃO DO DEVEDOR OU DO ESPÓLIO. A defesa, tem-na e apresentar o devedor dentro de vinte e quatro horas, após citação, feita ao próprio devedor ou ao seu procurador com poderes especiais (Código de Processo Civil, art. 168). O oficial de justiça procura o devedor no seu estabelecimento comercial, ou, se há dois ou mais, naquele que é a sede do negócio. e a citação é feita ao procurador, tem o oficial de justiça de exigir o instrumento da procuração, para ser junto aos autos. citação é feita sem necessidade de expedir-se mandado de lei n. 7.661, de ser “o requerimento apresentado ao escrivão, que certificará, imediatamente, a hora da sua entrada, de que se conta o referido prazo” (prazo de vinte e quatro horas para apresentar defesa). Isso não quer dizer que não possa quem promoveu a ação de decretação de abertura da falência preferir que o escrivão extraia o mandado, que o juiz assine. Pode haver conveniência em tal extração que, por ser a mais, não pode prejudicar a ninguém. Se o devedor não é encontrado, a citação é por edital. Pré-excluiu-se a citação com hora certa. Bem assim, a citação por precatória ou

rogatória. Feita por edital a citação (Código de Processo Civil, art. 177, II), o prazo para a defesa passa a ser o de três dias. O edital é afixado na sede do juízo, certificada pelo escrivão a afixação, e publicado no órgão oficial (Código de Processo Civil, art. 178, II e III), sendo junto aos autos o exemplar (art. 178, § 2.0). O prazo para a defesa somente começa de correr ao ser entregue em cartório o requerimento, o que o escrivão tem de certificar. Da expiração do prazo do art. 178, IV, se houve edital. A citação da sociedade falida faz-se na pessoa dos seus órgãos (Decreto-lei n. 7.661, art. 13: “Para os fins dos arts. 11 e 12, a citação das sociedades far-se-á na pessoa dos seus representantes legais”; cf. Código Civil, art. 17; Código de Processo Civil, arts. 86 e 163). Se a falência é de espólio, faz-se a citação na pessoa do inventariante <Decreto-lei n. 7.661, art. 87, parágrafo único). A sociedade tem de ser citada na pessoa do seu órgão (Decreto-lei n. 7.661, art. 13). Se esse não é encontrado e não há mais de um que possa receber a citação, ou se todo7os órgãos que a poderiam receber não são encontrados, por edital. Se há dois ou mais órgãos que tenham de ser citados, cita-se por edital o que não for encontrado, ou citam-se por edital os órgãos que não forem encontrados. Lê-se no art. n, § 1.% 1a, 23 e 33 alíneas, do Decreto-lei n. 7.661: “Deferindo a petição, o juiz mandará citar o deve<ler para, dentro de vinte e quatro horas, apresentar defesa. Feita a citação será o requerimento apresentado ao escrivão, 4íue certificará, imediatamente, a hora da sua entrada, de que citar-se-á a citação por edital, com o prazo de três dias para defesa. Findo o prazo, ainda que à revelia do devedor, o escrito o certificará e fará os autos conclusos ao juiz para a sentenca ”. A citação por despacho é a citação que resulta de despacho mandamental do juiz, como as demais, sem ser preciso que extraia mandado, à parte do próprio despacho, ou outro instrumento de cumprimento (precatória, rogatória, ou edital). Se a sociedade está em liquidação, é necessária a citação o liquidante (23 Câmara da Corte de Apelação do Distrito Federal 30 de abril de 1912, E’. de 13., 24, 431). Se há inventário do devedor falecido, não é de mister citação dos herdeiros (2.a Turma da 23 Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 25 de junho de 1951, X dos T., 203, 572, e R. F., 144, 339) : tem de ser citado o inventariante. Se não há inventário, é indispensável a citação dos herdeiros e do cônjuge sobrevivente. 3. PRAZO. O prazo das vinte e quatro horas conta-se .a entrada da petição em cartório. Não importa se está presente o juiz ou se não está. A defesa tem de ser dentro do prazo. Despacha-a o. juiz, ou quem o substitua, conforme a lei de organização judiciária. Se nenhum juiz é encontrado no ário, nem nas residências, basta a entrega, com recibo, em cartório. Os arts. 1.0, 2.0 e 3? da Lei n. 1.408, de 9 de agosto le 1951, são invocáveis. 4.DEFESA. A matéria relevante de direito, material (Decreto-lei n. 7.661, art. 49), ou pré-processual, ou processual, que tenha o citado para não prestar o que se diz que ele devera ter prestado, tem de ser apreciada no processo de decretação de abertura da falência. Para se chegar até esse momento é preciso que se haja iniciado o processo, citando-se a pessoa que se considera devedor impontual. assim pode o devedor defender-se, discutindo a “legitimidade e a importância do crédito”, pré-elidindo a decretação de abertura da falência; isto é, argüindo qualquer das matérias de que se cogita no art. 49 do Decreto-lei n. 7.661. Diz o art. 11, § 2?, alínea 13: “Citado, poderá o devedor dentro do prazo para defesa, depositar a quantia correspondente ao crédito reclamado, para discussão da sua legitimidade ou importância, elidindo a falência”.

Feito o depósito e apresentada essa defesa, não pode o juiz proferir a decisão de decretação de abertura da falência. Não se exige audiência do autor da ação, isto é, do credor que pediu a decretação, se a prova feita pelo devedor não precisou de prazo para a sua produção. Se tal prazo é de mister, rege o art. 11, § 32, do Decreto-lei n. 7.661, que diz: “Ao devedor que alegue matéria relevante (art. 42), o juiz pode conceder. a seu pedido, o prazo de cinco dias para provar a sua defesa, com intimação do requerente. Findo esse prazo, serão os autos conclusos imediatamente, para sentenca ”. Se o alegado pelo devedor não é matéria relevante (art. 4o), ou se o próprio devedor não requereu o prazo para prova, dá o juiz o despacho tio ad. 11, § 2.0, alínea 2a É o que está no art. 11, § 2?, 23 alínea, do Decreto-lei n. 7.661: “Feito o depósito, a falência não pode ser declarada, e, se for verificada a improcedência das alegações do devedor, o juiz ordenará, em favor do requerente da falência, o levantamento da quantia depositada, ou da que tiver reconhecido como legitimamente devida”. 2.EFICÁCIA DA DECISÃO . A decisão conforme o art. 11, § 29, 23 alínea, é apenas declaratória, como a decisão que se profere nas ações de consignação em pagamento.Declaraticidade Constituticidade Condenaticidade Mandamental idade Execavidade § 3.295. Depósito feito pelo devedor ou pelo sócio 1.DEPÓSITO PRÉ-EXCLUDENTE. Citado o devedor, pode ele requerer, dentro do prazo para a defesa, o depósito da quantia depositada foi a que se reputou, por despacho do juiz, suficiente para a solução da dívida: ou o devedor ha de solvê-la, e o juiz declara-o e manda que ao credor preste, ou não a tinha de solver (e. g., não existia, ou não Lis existia, ou estava prescrita) e o juiz manda que se devolva ao depositante. Se o citado não tinha de solver, ou se não era devedor, declaração sentencial é negativa. 3.PROVA DO ALEGADO. O art. 11, § 39, do Decreto-lei 7.661 tanto se refere à espécie do art. 11, § 29, concernente depósito pré-excludente, como à espécie do art. 11, 1.0e 49. Noutros termos: ou tenha havido, ou não tenha havido depósito. Assim, se foi requerido o depósito pré excluente , pode o devedor depositante requerer o prazo para a proibição da prova. Só após ele , há a decisão do art. 11, § 2.0, alínea 2a O depósito segundo o art. 11, § 29, é facultativo. Com ele , citado Poe o juiz na contingência de declarar que tinha razão citado para não prestar o que se lhe exigia, ou tudo que se e exigia, ou de declarar que o depósito corresponde ao que era devido. Se não se faz o depósito, a alternativa é diferente: se decreta, ou não se decreta a abertura da falência. Mediante depósito, a decisão do juiz passa a ser declarativa, positiva negativa, em vez de constitutiva. Feito o depósito, não há constitutividade que teria, sem ele, de haver (Decreto-lei 7.661, art. 11, § 29, alínea 23, verbis “a falência não pode ser declarada”; 53 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de outubro de 1947, E’. dos 2’., 172, 806). O juiz da falência, feito o depósito, não pode deixar em divida o direito do credor, ou o seu não direito. O art. 113 o Código de Processo Civil é invocável. Bem assim, o art. 115 o art. 118 e parágrafo único. Cf. 23 Câmara Civil do Tribunal e Justiça de São Paulo, 7 de dezembro de 1948. Sem razão, admitindo que possam subsistir dúvidas, a 33 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 27 de setembro de 1944 1 .dos 2’., 152, 459, e 236, 43). O credor que pediu a decretação da abertura da falência não pode requerer o prazo de cinco dias para prova. Só ao devedor a lei o permite.

O depósito de que se trata no art. 11, § 29, do Decreto lei n. 7.661 é depósito com finalidades alternativas: ou se declara que o citado não deve, e não se pode pensar em decretação de abertura da falência, cabendo ao juízo mandar que se devolva ao depositante aquilo com que se pôs o juízo na situação de resolver sobre as alegações; ou se declara que as alegações. não eram procedentes, e manda-se que se entregue ao credor o que corresponde ao seu crédito. Se foi depositado mais do que era devido, recebe o credor o que corresponde ao seu crédito e ao devedor se restitui o excesso. 4.CITADO QUE FALECE. Se o devedor faleceu após a citação, pode o depósito ser requerido pelo inventariante. 5.SÓCIO . Os sócios de que trata o art. 11, § 4O, do Decreto-lei n. 7.661 também podem requerer o depósito se o órgão da sociedade não o fez, ou se foi outro sócio que pediu a decretação de abertura da falência. 6. QUANTIA DEPOSITADA. O depósito pré-excludente tem de ser feito em dinheiro. O cheque visado pode substituir o dinheiro em espécie. O juiz pode exigir que não se faça mediante cheque (cf. Supremo Tribunal Federal, 16 de outubro de 1951, E’. F., 144, 120, 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 14 de setembro de 1950, 137, 504). Se, recebendo em cheque, não houver fundos, o juiz julga sem efeito o depósito que se fizera e ordena que em vinte e quatro horas seja ouvido o devedor para novo prazo. O juiz foi o responsável pela protelação. E deve dar vista ao Ministério Público. Se o devedor deposita sem fazer qualquer alegação relevante, tem o juiz de proferir a decisão do art. 11, § 2?, 23 alínea, mandando que se preste ao credor o que lhe é devido <53 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,17 de janeiro de 1950, A. J., 96, 55). Reputado suficiente ao pagamento o depósito, está pré-excluída a decretação de abertura da falência. O juiz, admitindo o depósito, pré-excluiu-a (23 Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de junho de 1950, R. F., 142, 114). suficiente o depósito alhures, que não seja de coisa fungível, ou bancário (73 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 26 de julho de 1949, A. J., 100, 144). juiz não considera suficiente o depósito oferecido, não cabe o recurso de agravo de petição, conforme o art. 11, § 29, línea 33, do Decreto-lei n. 7.661, que somente se refere à decisão que, tendo sido feito o depósito, diz se as alegações o devedor eram, ou não, procedentes. Seria, se injusta a decisão, cerceamento de defesa, e portanto caso de agravo do auto do processo (Código de Processo Civil, art. 851, 11, .8 parte), apreciável por ocasião da decisão no agravo de instrumento que se interpõe da sentenca que abre a falência Decreto-lei n. 7.661, art. 17). A 53 Câmara Civil do Tribunal [e Justiça de São Paulo, a 15 de junho de 1951 (R. dos 2’., :00, 428), entendeu que não constitui erro grosseiro anterior-se o agravo de petição (Decreto-lei n. 7.661, art. 11, § 2.0, línea 3.8), em vez de se interpor o agravo de instrumento, que vem no ad. 17. Duplo erro : o recurso que poderia caber do despacho que não defere o requerimento de depósito, por insuficiente, ou inadequado, seria o agravo no auto do processo, não o de instrumento, que é inter disponível da decisão que decreta a abertura da falência; segundo, não se poderia deixar le reputar grosseiro o erro de quem, ainda não tendo sofrido decretação de abertura da falência, já agravara de instrumento. Aliás, o juiz da primeira instância incorrera noutra confusão, não menos grave (200, 430). Se o juiz negou o depósito, com evidente violação do direito do devedor (infração de direito certo e líquido), inclusive por desatender ao ad. 4.% VI,, do Decreto-lei n. 7.661 (depósito judicial oportunamente feito antes da citação), pode compor-se o pressuposto do mandado de segurança, não por ocasião ser suspensivo (‘1) o

recurso cabível (cf. 5.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 1.0 de outubro de 1948, ?. dos 2’., 177, 152 s., e R. F., 126, 486 s.), mas sim por não Ler caso de correição nem de recurso (Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, art. 59, II) ? A resposta é negativa, porque despacho é agravável no auto do processo. 8.LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO. Se as alegações do devedor eram procedentes, não tinha ele de solver; de modo que o levantamento é a favor dele, e não do pretenso credor. 4ão há a dicotomia “levantamento ou não-levantamento”, como (e. g., 2.8 Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de novembro de 1940, Ã~?. 9., 122, 425; 63 Câmara Cível do Tribunal de Justiçado Distrito Federal, 27 de abril de 1948, A. J., 87, 341; 38 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de setembro de 1944, R. dos 2’., 152, 459, e 236, 43). Há a alternativa: levantamento pelo credor, ou pelo próprio depositante. 9.RECURSO. Seja favorável ao devedor, seja-lhe desfavorável a decisão do juiz quanto às alegações em caso de depósito pré-excludente, o agravo é o de petição (Decreto-lei n. 7.661, ad. 11, § 29, alínea 33: “Da decisão do juiz cabe agravo de petição”). Se não foi admitido o depósito, não é recorrível a decisão, salvo por agravo no auto do processo. § 3.296. Defesa e não comparencia do devedor 1.DEFESA. Se não foi requerido o depósito de que fala o ad. 11, § 29, do Decreto-lei n. 7.661, ou o devedor se defende, ou não se defende. Defendendo-se, há de invocar uma das causas do art. 4O do Decreto-lei n. 7.661. Ou produz, desde logo, a prova, de que precisa; ou requere que se lhe dê o prazo de cinco dias para a produção da prova ou das provas necessárias (ad. 11, § 39: “Ao devedor que alegue matéria relevante (ad. 49) o juiz pode conceder, a seu pedido, o prazo de cinco dias para provar a sua defesa, com intimação do requerente. Findo esse prazo, serão os autos conclusos, imediatamente, para a sentenca ”. 2.SÓCIOS. “Tratando-se”, diz o ad. 11, § 49, do Decreto-lei n. 7.661, “de sociedade em nome coletivo, de capital e indústria, em comandita simples, ou por quotas de responsabilidade limitada, pode qualquer sócio opor-se à declaração da falência, nos termos do parágrafo anterior, se a sociedade, por seu representante, não comparecer para se defender, ou se a falência tiver sido requerida por outro sócio”. Trata-se de regra jurídica de legitimação ativa. Se o sócio falido compareceu, o interesse do outro sócio, a cuja pessoa não se estende a eficácia sentencial, apenas lhe dá a assistência. No ad. 8.0. o requerimento podem opor-se à declaração da falência e usar dos recursos admitidos nesta lei”. O sócio que se retirou da sociedade, porém ainda pode ser atingido pela eficácia sentencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 59 e parágrafo único, e art. 51), é legitimado à oposição à decretação da abertura da falência e à interposição dos recursos. A irregularidade da sociedade não é óbice a que o sócio exerça a pretensão à tutela jurídica. Cumpre observar que, no art. 11, § 49, do Decreto-lei n. 7.661, se a abertura da falência foi pedida por outra pessoa que não o órgão da sociedade, pressuposto para a legitimação do sócio é o órgão não ter comparecido. Para se saber se tal ocorreu, tem-se de aguardar a expiração do prazo para a defesa. De jeito que, findo ele , tem o legitimado, em caso de não comparência do órgão da sociedade, o prazo de vinte e quatro horas, contado do esgotamento do outro. Resta o problema da comparência do órgão sem alegações que mereçam acolhida e sem depósito. Aí, o sócio pode

requerer o depósito. Requerido o depósito pelo citado, o outro sócio não tem legitimação para a defesa. O sócio, nas espécies do art. 11, § 4~0, também pode requerer o depósito, se a sociedade não o requereu, ou se foi ela que pediu a abertura da falência.

CAPÍTULO IV

(II) PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA PELO TITULAR DE CRÉDITO VENCIDO

OU NÃO VENCIDO § 3.297. Processo segundo o art. 2.0 do Decreto-lei n. 7.661 1. PRECISÕES. O credor que não tem título de dívida certa, liquida e vencida, que proteste, nem, sendo ilíquida, não queira o’; não possa obter a verificação de conta de que trata o art. 19, é credor que somente pode pedir a decretação da abertura da falência, se alega algum dos pressupostos do art. 2.0. Posto que no art. 11 se fale de pessoas mencionadas no art. 9O, havemos de entender que a referência é só ao credor que tem o título da dívida certa, líquida e vencida, ou alguma das pessoas de que se trata no art. 99, 1 (cônjuge sobrevivente, herdeiro do devedor, ou inventariante). O art. 99, II, liga-se ao art. 89; e o art. 9O, III, se o título ainda não está vencido, somente pode concernir às espécies do art. 12. Seria absurdo que o credor sem título vencido pudesse, alegando ter havido protesto por outrem, iniciar o procedimento do art. 11, pois que o devedor, citado, teria de defender-se quanto à legitimação do protestante e à matéria relevante atinente à dívida certa e líquida que deu ensejo ao protesto. No art. 11 não se fala de se trazer ao processo o credor protestante; porque todo se passa entre o credor por título vencido e o Estado e entre o Estado e o devedor (angularidade da relação jurídica processual). Assim, sempre que o credor não propõe, fundado em titulo seu, a ação de decretação da abertura da falência , o procedimento é o do art. 12, porque necessariamente se invocou o ad. 2.0. O simples fato do protesto do título de divida certa e liquidação não dá legitimação ao credor por outra dívida para pedir decretação da abertura da falência do devedor comum. A desisto do que escrevem alguns juristas, não está na lei que, protestando B o título de dívida de A, possa C pedir a decretação da abertura da falência. B, sim. Se E, que protestou, diu a decretação, dolosamente, responde conforme o. art. 20 Decreto-lei n. 7.661, e a condenação é na própria sentenca e denega a decretação. Se E, que protestou, pediu a decretação, em caso de culpa ou abuso do direito, tem A ação para E condenado (ad. 20, parágrafo único). Tratando-se do art. 1.0, a que corresponde o art. 11, contenda é entre autor, credor, e devedor. Se E protesta e C pede a decretação, que depósito pode requerer, nos termos do ad. 11, § 2.0, se deve a E e a e E protestou antes, sem ter pedido a decretação? Note-se a divida a C pode não estar vencida. Impontualidade não é insolvabilidade. Nas espécies do t.1, a insolvência caracteriza-se; na espécie do 1. 19, não. O Decreto-lei n. 7.661 é assaz imperfeito no tocante à legitimação ativa, em se tratando do procedimento da ação segundo ad. 11. Nem sempre, quando se invoca o art. 19, se pode processar a ação conforme o ad. 11. Se o credor que pediu decretação pudesse ser o que não tem título vencido, pode~m ocorrer as seguintes situações: a) o devedor alegaria que o tem o quanto para solver a dívida, pois só o terá quando vencer, e ser falso o título do outro credor (o do título da rida certa e liquida vencida), ou assistir-lhe qualquer das tranzacoes objeções ou exceções do ad. 49; b) o devedor alegaria e pode depositar o quanto correspondente ao débito

não vendo, mas o outro crédito, o protestado, fora solvido; c) o dever alegaria que o credor protestante iniciou execução singular, executado nomeou bens à penhora, ou depositou o quanto, ra apresentar defesa em contestação (se extrajudicial título> ou em embargos do executado (se judicial o titulo). r onde se vê a que complicações levaria não se entender que :redor por dívida não vencida poderia pedir a abertura da falência sem se fundar em alguma das causas do ad. 29. 2. LEGITIMAÇÃO ATIVA. Para a legitimação ativa, no tocante às ações de decretação de abertura de falência com base no art. 2.0 do Decreto-lei n. 7.661, é preciso: ou a) que se trate de credor, ainda que por título não vencido; ou b) de cônjuge sobrevivente, ou de herdeiro do devedor, ou de inventariante, no caso de se invocar o ad. 2.0, 1 (não nos outros). 3. LEGITIMAÇÃO PASSIVA. Regem os princípios gerais. A. citação da sociedade é na pessoa dos seus órgãos (Decreto -lei n. 7.661, art. 13). O credor pode pedir a decretação da falência do devedor, quer se ocorre o que se prevê no art. 19 do Decreto-lei n. 7.661, quer no caso de algum dos fatos e circunstâncias do art. 29. Se alega ser comerciante, para daí lhe resultar algum proveito técnico-jurídico, tem de satisfazer o que lhe exige o art. 99, III. Fora dai, qualquer credor, civil ou comercial, é legitimado. Se não tem domicílio no Brasil, presta caução às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 20 <art. 99,111, c). Credores por crédito não vencido são os titulares de créditos condicionais ou a termo. A lei deu-lhes legitimação ativa, embora não possam protestar o título de dívida certa, líquida e vencida de que cogita o art. 1.0. Fala-se, a respeito, de ser aí medida cautelar (!) a falência, e traz-se à balha a missio in possessionem do titular de crédito condicional, em caso de insolvência. O instàtuto da falência nada tem com os institutos romanos da manus iniectio, da pig’noris copio e da missio in possessionein do direito pretório, que eram coercitivos da vontade do devedor omisso. Só após os institutos referidos, é que se tem algo de execução patrimonial, sem que se possa pensar em execução coletiva conforme o direito moderno. A cautelaridade que se juntou, mais tarde, à missia in pbssesszonem, de modo nenhum justifica que possamos considerar cautelar a constrição executiva, tipicamente executiva, da decretação de abertura da falência. Se o direito falencial brasileiro, com a alusão do art. 99, III, do Decreto-lei n. 7.661, ao titular de crédito não vencido, permite ao credor, em caso de condição ou de termo, pedir a decretação da abertura da falência do devedor, é que lhe atribui pretensão à execução forçada coletiva falencial, se ocorre algum dos fatos e circunstâncias do art. 2.0. Não se trata de salvaguarda de direitos; trata-se, plenamente, de início de execução forçada coletiva. Se o juiz, verificando que alguma das causas de insolvência se dá <art. 2.0), defere o pedido, simultaneamente está vencido o crédito a termo, como todos os outros <art. 25). Se o indefere, nada feito. Quanto ao crédito condicional, não se pode saber se a condição vem a adimplir-se. ou não. Tem-se de proceder na execução sem se considerar vencido o crédito (art. 25, § 2.0). No crédito a termo, somente falta a pretensão, que tem o seu dia; no crédito condicional. há direito expectativo <Tomo V, §§ 544, 1, 550-552). § 3.298. Atos que podem dar ensejo à decretação de abertura de falência sem ser o credor titular de crédito cedo, liquido e vencido 1.ATOS QUE NÃO SÃO O ILÍCITO RELATIVO DO INADIMPLEMENTO: (A) INADIMPLEMENTO REVELADOR DE INSOLVÊNCIA. A impontualidade é fato suficiente para se decretar a abertura da falência se há título de dívida certa e liquida contra alguém. Se tal aconteceu, esse credor, protestando, pode pedir a

decretação da abertura da falência. Se ocorre algum dos casos do art. 29, 1, do Decreto-lei n. 7.661, outro credor, ainda sem título de dívida vencida (art. 99, III: “pelo credor, exibindo título do seu crédito, ainda que não vencido ), pode pedir a decretação da abertura da falência. O quod plerumque 111 é ter-se dado a impontualidade em relação ao próprio credor que pede a decretação da abertura da falência; porem isso não é necessário, se ocorre o plus do art. 29, 1. Daí a frase do art. 99, III, do Decreto-lei n. 7.661 e a do art. 2.0, 1, do mesmo decreto-lei (“... se o comerciante: 1, executado, não paga, não deposita a importância, ou não nomeia bens à penhora, dentro do prazo legal”). O inadimplemento alhures é razão bastante para que qualquer credor peça a decretação da abertura da falência. Há probabilidade de estar insolvável o de vedor. O executado ou a) paga, ou b) deposita a importância, ou c) nomeia bens à penhora, ou d) não paga, nem deposita, nem nomeia bens à penhora. Se o executado pagou, não há probabilidade de estar insolvável. Idem, se depositou, ou nomeou bens à penhora. De modo que somente se compõe a espécie do art. 29, 1, do Decreto-lei n. 7.661, se, executado, o devedor. dentro do prazo, não paga, nem deposita, nem nomeia bens à penhora. Se tal ocorre, qualquer legitimado ativo pode pedir a decretação da abertura da falência. Nenhuma distinção cabe fazer-se entre execução forçada por título judicial e execução forçada por título extrajudicial (cognitio non plena), nem entre execução provisória (e. g.. Código de Processo Civil, arts. 882, II, e 883; 3,a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de junho de 1947, R. dos T., 169, 732, e R. E., 116, 185) e execução definitiva. A ação executiva ou a eficácia executiva imediata da sentenca , se o executado é o fiador, é bastante para que, não ocorrendo pagamento, nem depósito, nem nomeação de bens à penhora, se possa invocar o art. 29, 1 (sem razão, quanto ao executado fiador, a dA Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 3 de janeiro de 1941, /?. F., 91, 436). No art. 2.0, 1, do Decreto-lei n. 7.661, o que se leva em conta não é o inadimplemento de dívida certa e líquida, com o protesto, mas sim o fato de, tendo ocorrido propositura de ação executiva, qualquer que seja, ou eficácia executiva imediata de alguma sentenca , não haver o executado pago, depositado a quantia, ou nomeado bens à penhora. Com essa omissão tripla de solver, de depositar e de nomear bens a penhora o devedor revela que está insolvável, ou, pelo menos, que procedeu como se estivesse. Se a penhora se faz, a despeito da falta de nomeação pelo executado, não importa: a lei só afasta a presunção de insolvabilidade em relação ao executado que nomeia bens à penhora. Contestando, ou opondo embargos do executado, o devedor não se exime da sanção de presunção. Se a sentenca lhe é favorável e passa em julgado, não mais se pode invocar a regra jurídica do art. 2.0, 1, do Decreto-lei n. 7.661 para se pedir a decretação de abertura da falência. Se lhe é favorável e ainda não transitou em julgado, ainda é invocável o art. 2.0, 1. No Código de Processo Civil, art. 930, há regra jurídica sobre a ordem dos bens, em que se há de proceder à penhora. A infração que não tenha sido julgada pelo juiz da ação executiva, ou da sentenca de eficácia executiva imediata, como determinante de nulidade da nomeação, não basta para que se considere que não houve nomeação. O que pode acontecer é que componha o pressuposto do meio ruinoso (Decreto-lei 7.661, art. 2.0, Jf, í. parte) ou do meio fraudulento (Decreto-lei n. 7.661, art. 29,11, 2~a parte). O ad. 29, 1, do Decreto-lei n. 7.661 não somente concerne execução forçada por quantia certa (Código de Processo Civil, ts. 918-948) ; apanha quaisquer execuções por bem certo ou ri espécie (arts. 992-997) e de obrigação de fazer ou de não fazer (arts. 998-1.007). Se a ação é executiva ou a sentenca tem eficácia executiva imediata, a obrigação é de entregar coisa certa, e o devedor .0 a entrega, está composta a causa para o pedido de decretação da abertura da falência, com base no art. 29, 1, posto e nele

só se fale de pagar, depositar ou nomear bens à penhora. Se a entrega não se pode dar por deterioração ou da coisa, ou não ter sido encontrada, o executado está posto à decretação da abertura da falência enquanto não aja sentenca , transita em julgado, que lhe declare a irresponsabilidade, ou não tenha o executado pago a quantia fixada liquidação, ou não a haja depositado, ou nomeado bens penhora (cf. Código de Processo Civil, art. 994, § 2.0). am, a respeito do art. 994, § 1.0, do Código de Processo Civil. incidência do art. 994, § 30, ~8 parte, é suficiente para que peça a decretação de abertura da falência; na espécie do 994, § 39, 2Y parte, é preciso que não tenha havido pagamento, nem depósito, nem nomeação de bens à penhora. Se, em se tratando de dívida de fazer ou de não fazer Código de Processo Civil, art. 999), o infrator não paga, não deposita, nem nomeia bens à penhora para a execução forçada a multa ou pela indenização de perdas e danos, está satisfeito o pressuposto do art. 2.0, 1, do Decreto-lei n. 7.661. Idem, o obrigado não faz alguma das prestações ou a prestação do aí, conforme os arts. 1.000-1.008 do Código de Processo til; ou se é o caso do art. 1.004, ou do art. 1.005, ou do 1.007, ou do art. 1.006, § 1.0 ou § 2.0. Além do credor por outra dívida, ou pela mesma, pois credor autor pode ser o próprio exeqüente do art. 2.0, 1, à lei permite que proponha a ação de decretação de abertura da falência, com fundamento no art. 29, 1, o cônjuge sobrevivente, o herdeiro do devedor, ou o inventariante, mas o processo rege-se, então, pelo art. 8.0. 2.(B) LIQUIDAÇÃO PRECIPITADA. No art. 2.0 do Decreto-lei n. 7.661 diz-se: “Caracteriza-se, também, a falência, se o comerciante: II, procede a liquidação precipita&t, ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos”. Convém que se separem os dois conceitos: o de liquidação precipitada e o de emprego de meios ruinosos ou fraudulentos para se realizarem pagamentos. Não é preciso que haja má fé ou dolo na liquidação precipitada. O que importa é o fato, e não a intenção de prejudicar. Observemos que os atos de liquidação precipitada podem vir a ser declarados ineficazes, conforme o art. 52 do Decreto- -lei n. 7.661, ou desconstituídos pela revogação falencial segundo o art. 53. Há, portanto, ratio legis comum, que estabelece certa coerência no direito constituído. Todavia, a propósito dos atos a que se refere o art. 53, a ação constitutiva negativa supõe o animus nocendi (“com a intenção de prejudicar credores”) e a conivência do terceiro, o que justifica o interesse de, com a decretação de abertura da falência, se evitar que continuem de ser praticados tais atos, cuja revogação falencial nem sempre é fácil. A liquidação não precisa ter-se ultimado para que haja o pressuposto suficiente do art. 2.0,~J, parte, do Decreto-lei n. 7.661; nem, a fortiori, que consista em alienação do estabelecimento comercial, espécie de que cogita o art. 2.0, V. O que importa é a precipitação, a pressa, isto é, a desconformidade da extração do valor do ativo em relação à extinção do passivo. Não é precipitada a liquidação periódica, ou mais ou menos periódica, para venda do que está fora de estação, ou do que caiu de moda, ou envelheceu, ou se depreciou. 3.(C) MEIOS RUINOSOS OU FRAUDULENTOS PARA REALIZAR PAGAMENTOS. Os meios de que trata o art. 2.0, 2a parte, do Decreto-lei n. 7.661 não precisam ser ruinosos e fraudulentos. Basta que sejam ruinosos. Basta que sejam fraudulentos. Podem ser ruinosos, sem serem fraudulentos; podem ser fraudulentos, sem serem ruinosos. Por outro lado, não é preciso que sejam muitos os meios empregados, nem, sequer>quantos se lançou mão. O que é de exigir-se é que no ato se empregado meio que cause ou concorra para a ruína

devedor, destinado a satisfazer algum ou alguns créditos, ou seja lesivo para os credores ou para algum credor audulcntos” está, aí, no sentido do étimo). Os meios ruinosos empobrecem o estabelecimento comercial diminuem-lhe o ativo. É o caso dos (empréstimos tomados aros excessivos, ou a comissões excessivas, a alienação de aparelhos e outros objetos indispensáveis ou úteis à empresa ,títulos de favor, mesmo se com eles se alcança a solução de na crise ou elemento de crise. Os meios fraudulentos são fraus aos credores, como emissão de títulos abstratos a que não corresponde negócio jurídico subjacente de interesse do estabelecimento. De regra, meios que aumentam ou fingem aumentar o passivo. Em caso, não é elemento essencial o animu,s nocendi. Os atos ruinosos podem ser praticados pela pessoa física, pela pessoa jurídica, por seus órgãos, ou representantes os seus órgãos tenham constituído (cf. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 29 de março de 1951, 1?. E., 507: “A agravante praticou série de atos ruinosos, uns is outros, embora com autorização e posterior á provação da maioria dos acionistas, reunidos em assembléia geral, mas que portavam na paralisação completa dos negócios, não podem razão dos mesmos, continuar normalmente na realização dos seus objetivos sociais. A principio, era a extinção agências e venda de todos os bens e coisas da sociedade as existentes, depois a alienação de imóveis e maquinismos sede principal, inclusive o prédio de seu uso próprio, até por fim, já depois de requerida a falência, foi resolvida liquidação total da sociedade. Não há dúvida que a liquida-foi precipitada, tanto mais por ter sido efetuada a venda quase totalidade dos bens sociais, sem as cautelas necessária, por preço muito inferior ao que lhe atribuiu o último avanço, sendo esta uma das causas legais da caracterização falência, agravada com o emprego de meios ruinosos para realizar pagamentos, como tais considerados a venda de maquinismos necessários ao exercício do comércio ou da indústria”). REMISSÃO DE DIVIDA OU CESSÃO DE BENS. No art. 2.~, 1H, o Decreto-lei n. 7.661 considera pressuposto suficiente para se pedir a decretação da abertura da falência o ato do comerciante que “convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos ou cessão de bens”. A convocação pode ser oral ou por escrito, por anúncio público ou por meio de comunicação de pessoa a pessoa, diretamente ou por intermédio de outrem. Supõe-se que o devedor haja dito, expressa ou tacitamente , que está em crise, e que precisa de adiamento para poder solver as dívidas, ou que sugira ou proponha que os credores remitam dívidas, em parte, ou alguma ou algumas dívidas no todo, ou que ofereça ceder bens em solução das suas dividas, ou de algumas dívidas, ou de alguma dívida. 5.(E) SIMULAÇÃO, ALIENAÇÃO DE PARTE OU DE TODO O ATIVO. Idem, se o devedor tenta realizar, inequivocamente, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio jurídico simulado, ou alienar parte do ativo ou todo ele ; ou leva a cabo tais intentos. Se ainda não chegou a esse ponto, e apenas o tenta, a lei exige que seja inequívoca a tentativa. Não bastaria a simples suspeita. Diz o art. 2.0, IV, do Decreto-lei n. 7.661 que se pode pedir a decretação da abertura da falência se o comerciante “realiza, ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado, ou alienação de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não”. O propósito de retardar pagamentos e a fraude contra credores não se confundem: pode-se fraudar credor, sem se ter em mira retardar pagamento, e pode-se retardar pagamento sem que se fraudem credores. É preciso ter-se sempre em vista a diversidade dos pressupostos. Por alienação há de entender-se qualquer ato de disposição, quer se trate de direito, pretensão, ação ou exceção a respeito de bem corpóreo, quer a respeito de bem

incorpóreo, quer seja real quer pessoal o direito, a pretensão, a ação ou a exceção. A simulação, aí, é ato que se aprecia como pressuposto suficiente para a decretação da abertura da falência. O fito é outro elemento do suporte fático: ou há de ser o de dilatar prazo dos pagamentos, ou o de lesar credores. o negócio jurídico simulado, posto que possa haver simulação em ou de negócio jurídico fiduciário. 6.(F) TRANSFERÊNCIA DO ESTABELECIMENTO. Ao comerciante pode ser aberta a falência se “transfere a terceiro o seu estabelecimento, sem consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo” (Decreto-lei n. 7.661, art. 2.0, V). São elementos do suporte láctico: a) o ato de transferência do estabelecimento (a terceiro, ou a algum ou alguns credores, pôsto que, no art. 2.0, V, só se fale de transferir-se “a terceiro”) ; b) o não ter havido prévio, simultâneo ou posterior assentimento de todos os credores; e) não ter o devedor ficado com bens suficientes para a solução de todo o passivo. Se falta um dos elementos do suporte fático, não pode o juiz, baseado no art. 2$, V, decretar a abertura da falência. 7.(G) CONSTITUIÇÃO DE DIREITO REAL DE GARANTIA OU OUTRA GARANTIA REAL. Segundo o art. 2.0, VI, do Decreto-lei n. 7.661, pode ser decretada a abertura da falência ao comerciante que “dá garantia real a algum credor sem ficar com bens livres e desembaraçados equivalentes às suas dívidas, ou tenta essa prática, revelada a intenção por atos inequívocos”. A palavra “intenção” nada tem, ai, com o animas nocer di. (a)Os elementos do suporte fático são apenas os seguintes: a) atribuição de garantia real, o que é ato dispositivo; b) não ter o devedor, antes disso ou após isso, outro bem ou outros bens livres e desembaraçados com que possa solver todo passivo. (b) Se há apenas tentativa de constituição: a) ato inequívoco de preparo ou iniciação de ato de disposição consistente em atribuição de garantia real; b) não ter o devedor bem ou bens livres e desembaraçados, suficientes para a solução de todo o passivo, ou, se não levou a cabo o ato de constituição de garantia real, ficar o devedor sem bem ou bens livres e desembaraçados, suficientes para a solução de todo o passivo. A lei fala de garantia real, e não só de direito real de garantia. A transferência da propriedade em segurança (Tomo XXI, §§ 2.668-2.672) seria assaz para se compor o pressuposto 8.(H) AUSÊNCIA DO COMERCIANTE, SEM DEIXAR REPRESENTANTE. No art. 2.0, VII, 1a parte, do Decreto-lei n. 7.661, dá-se como causa de decretação da abertura da falência o fato da ausência sem representação (“ausenta-se sem deixar representante para administrar o negócio, habilitado com recursos suficientes para pagar os credores”). São elementos. do suporte fático: a) o fato da ausência, qualquer que seja a causa: b) o não ter deixado o comerciante alguém que o represente, na administração do negócio, ou, se o deixou, ter cessado a representação, ou não ter o representante recursos suficientes para solver as dívidas. Pode haver representante sem ser com poderes para a administração do negócio. Pode haver representante com poderes para a administração do negócio, porém sem meios suficientes para a solução das dívidas. 9.(1) ABANDONO DO ESTABELECIMENTO. Enquanto a ausência apenas alude à não-presença, ao achar-se fora, o abandono supõe descaso, desamparo, pôr de banda, fora do bando. Não é só ausência, nem é renúncia. O comerciante não alienou, porque não transferiu; nem perdeu, por ter renunciado, a propriedade: apenas, no sentido que se liga ao étimo germânico , se desprende e desprende de si o estabelecimento.

Não há outro elemento, no suporte Láctico, que o abandono. Não se exige dolo, nem má fé, nem qualquer intenção de fraude. O art. 2.0, VII, 2a parte, do Decreto-lei n. 7.661 é estrito: “abandona o estabelecimento”. O fechamento das portas do estabelecimento pode ser abandono, ou não no ser. A questão é de fato. Pode haver abandono sem se fecharem as portas, ou, até, sem que se interrompa a atividade comercial. Têm de ser examinadas as circunstâncias, ia casa. 10.(J) OCULTAÇÃO OU TENTATIVA DE OCULTAÇÃO DO COMERCIANTE. Para que se dê a decretação da abertura da falência basta que o comerciante se oculte ou tente ocultar-se (Decreto-lei n. 7.661, art. 2.0, 3/11, 2a parte: “oculta-se ou tenta ocultar-se”). Na ocultação, há o propósito de esconder-se, que não se exige à ausência sem representante (art. 2$, VII, 2~ parte). Na tentativa de ocultação, o comerciante ou prepara ou cia o escondimento de si mesmo. A lei fala de tentar ditar-se, “deixando furtivamente o seu domicílio”. Basta, porém, que o devedor o faça reiteradamente, posto que volte sede do estabelecimento, ou que esteja arrumando malas para embarcar, ou não tenha outro propósito que o de escapar à ação s credores. Em principio, não se precisa provar a intenção prejudicar os credores (sem razão, ANTÔNIO BENTO DE MIRANDA, Das Falências, 15). O que se há de entender é que fato da ocultação, ou da tentativa de ocultação se deu, sugerido que se trata de crise do estabelecimento. 11. PESSOAS JURÍDICAS. Os atos de que trata o art. 20 Decreto-lei n. 7.661, e não só os atos referidos no inciso VII. art. 24, em se tratando de sociedades, somente podem ser praticados pelos órgãos sociais, ou por pessoas a que os órgãos oficiais outorgaram poderes de administração. Se há estado liquidação, pelo liquidante.

§ 3.299. Petição e citação 1.PETIÇÃO. “Para a falência ser declarada nos casos art. 2.~”, diz o art. 12 do Decreto-lei n. 7.661, “o requerente especificará na petição os fatos que a caracterizam, juntando provas que tiver e indicando as que pretenda aduzir”. Não ~a juntada do título de dívida certa, líquida e vencida, que pudesse dar ensejo ao procedimento do art. 11 e aos embargos ad. 18, que são opostos à sentenca . Tudo há de obedecer ao 1.12. 2.CITAÇÃO. Cita-se o devedor, que pode “embargar” expressão é imprópria: não houve mandamento, nem decisão diz o art. 12, § 14, do Decreto-lei n. 7.661: “O devedor será apresentado para defender-se, devendo apresentar em cartório, no prazo de vinte e quatro horas, os seus embargos, instruindo-os m as provas que tiver e indicando outras que entender neces4rias à defesa”. À defesa, na espécie dos arts. 1.0 e 11, que poderia chamar-se “embargos”, posto que melhor se diga defesa, porque em verdade só se contesta <mais bem havido, a propósito das próprias ações executivas por títulos art. 301: “Feita a penhora, o réu terá dez dias para contestar a ação, que prosseguirá com o rito ordinário”, enquanto no que tange com a defesa nas espécies dos arts. 2$ e 12 chamou “embargos”, sem qualquer justificativa). Observe-se que a citação, no procedimento segundo o art. 12, qualquer que seja a espécie do art. 2.0, i-~ii, é por mandado, e não por despacho, como se faz no procedimento segundo o art. 11, relativo aos pedidos conforme o art. 19. O escrivão tem de certificar a hora de entrada, em cartório. do mandado cumprido. Nas vinte e quatro horas seguintes tem o devedor de apresentar a defesa. Tratando-se de falência de sociedade, os sócios que não são órgãos da sociedade,

com poderes para receber a citação em tal caso, somente podem ser assistentes do réu, que é a própria sociedade, ou do curador à lide. Não se pode, aí, invocar o ad. 11, § 49. Não há, portanto, a defesa em verdade, contestação a que se refere o art. 11, § 42; nem, a fortiori, a chairada “oposição” do art. 82, § 1i~. O prazo para o curador à lide é o mesmo que teria o citando, contado da notificação da nomeação. À defesa pelo curador também se chama, impropriamente , “embargos”. Se o órgão da sociedade foi citado e não compareceu, o sócio pode opor embargos, em lugar do órgão revel. Tal solução se impõe porque a lei não estabeleceu a necessidade da nomeação do curador à lide se o citado não comparece. .COMPARENCIA E NÃO COMPARENCIA. No art. 12, § 2/>, do Decreto-lei n. 7.661< estatui-se: “Se o devedor citado não comparecer, correrá o processo h revelia se não for encontrado, o juiz nomeará curador que o defenda”. Cf. Código de Processo Civil, arts. 34 e 80. Não se nomeia curador à lide se o devedor citado não comparece, porque falta um dos pressupostos para a incidência do art. 80, § .l.~, b), 2.e g a partes, do Código de Processo Civil <“citado por edital, ou com hora certa”). O seqüestro da casa comercial ou industrial de regra não importa a cessação dos negócios. A proibição de alienar não compreende a venda regular do que é mercadoria destinada à freguesia, nem a paralisação do funcionamento das fábricas e oficinas, escritórios e depósitos. É conveniente que, ao mandar seqüestrar (a decisão é mandamental), o juiz ressalve a continuação do negócio, quer o autor ou o réu tenha requerido, quer não. Pode ouvir a respeito o depositário, se protraiu a ressalva. Lê-se no art. 12, § 59, do Decreto-lei n. 7.661: “As medidas previstas no parágrafo anterior cessarão por forca da própria sentenca que denegar a falência”. A cessação é automática, não com o proferimento da decisão, mas sim com o trânsito em julgado, pois a eficácia do agravo de petição faz persistir a eficácia quanto a sentenca destruiria. Em todo caso, pode o juiz revogar ou modificar, antes da sentenca , a decisão sobre o seqüestro <Código de Processo Civil, art. 687). 4. RECURSOS. Se a falência foi aberta por alguma das causas do art. 29 do Decreto-lei n. 7.661, o recurso é o mesmo que se interporia se a causa fosse a do art. 1.0: o agravo de instrumento. Se a discordância a propósito de qualquer dos atos de que fala o art. 20 é somente sobre o ato mesmo, se há apenas quaestio facti, não há pensar-se em recurso extraordinário (2.~ Turma do Supremo Tribunal federal, 29 de janeiro de 1953, A. J’., 103, 125), nem em recurso de revista (Código de Processo Civil, art. 853), nem em prejulgado (art. 861). Isso não importa dizer-se que a qitaestio juris não possa surgir, como se há entendimentos interpretativos, discrepantes dos tribunais, ou dentro do mesmo tribunal, a respeito do que seja “liquidação, precipitada”, “meios ruinosos”, “meios fraudulentos”, “retardamento de pagamentos”.

§ 3.300. Instrução e julgamento 1. PROVAS. “Não havendo provas a realizar, o juiz proferirá a sentenca ; se as houver, o juiz, recebendo os embargos, determinará as provas que devam ser realizadas, e procederá a uma instrução sumária, dentro do prazo de cinco dias, decidindo em seguida” (Decreto-lei n. 7.661, art. 12, § 30). Oferecidos os chamados embargos, o juiz tem de verificar se foi requerida, ou não, a produção de provas, a) Se houve protesto por provas, quer da parte do autor quer do réu, ou do curador à lide, pode o juiz deferir a produção de todas, ou, conforme a regra jurídica do art. 117 do Código de Processo Civil, ordenar as diligências necessárias à instrução do processo e indeferir as inúteis em relação a seu objeto, ou

requeridas com propósito manifestamente protelatório. O despacho tem de ser fundamentado. b) Se não se protestou por provas, tem o juiz de dar a sentenca , posto que, excepcionalmente, possa ordenar, de ofício, diligências que entenda necessárias à instrução (Código de Processo Civil, art. 117). O prazo para as provas é de cinco dias, comum às partes. A lei não cogita de alegações finais. 2. SEQÜESTRO . “Durante o processo, o juiz, de ofício ou a requerimento do credor, poderá ordenar o seqüestro dos livros, correspondência e bens do devedor, e proibir qualquer alienação destes, publicando-se o despacho, em edital, no órgão oficial. Os bens e livros ficarão sob a guarda do depositário nomeado pelo juiz, podendo a nomeação recair no próprio credor requerente” (Decreto-lei n. 7.664, ad. 12, § 4.0). Cf. art. 212, III. A lei deu o mesmo nome ao seqüestro dos livros e à constrição dos bens. Concorreu para isso ainda não haver executividade no despacho inicial, como se dá no despacho que defere a penhora. A proibição de alienar está implícita na medida constritiva cautelar. Quem sofre, nos seus bens, ou em algum deles , seqüestro , arresto ou busca e apreensão, não pode alienar, porque toda constrição cautelar ou executiva contém a proibição de alienar. Qualquer ato de alienação é, para o juízo, relativamente ineficaz. Não são duas medidas, e sim uma só. Se o juiz seqüestra e não proíbe , expressamente, a alienação, nem por isso pode ser eficaz qualquer ato de disposição por parte do demandado. Aliás, o art. 40, § 1.0, do Decreto-lei n. 7.661 cogita dos efeitos do seqüestro ou da decretação de abertura da falência a respeito dos próprios bens que não foram seqüestrados ou arrecadados: desde qualquer dos dois momentos decretação de o devedor praticar qualquer ato que se refira, direta ou indiretamente, aos bens, interesses , direitos e obrigações compeendidas na falência. A sanção é de ineficácia relativa.

CAPITULO V (III) PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA

DE FALÊNCIA FEITO PELO DEVEDOR § 3.301. Dever de pedir a decretação de abertura de falência 1.DEVER, E NÃO FACULDADE. No direito brasileiro. o devedor, que, no vencimento, não paga dívida certa e liquida. tem o dever de pedir a decretação da abertura da falência. O art. 89 do Decreto-lei n. 7.661 frisa tratar-se de dever: “Q comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida, deve, dentro de trinta dias, requerer ao juiz a declaração da falência, expondo as causas desta e o estado dos seus negócios, e juntando ao requerimento: o balanço do ativo e passivo com a indicação e a avaliação aproximada de todos os bens, excluídas as dívidas ativas prescritas; II, a relação nominal dos credores comerciais e civis, com a indicação do domicílio de cada um, importância e natureza .dos respectivos créditos; III, o contrato social, ou, não havendo, a indicação de todos os sócios, suas qualidades e domicílios, ou os estatutos em vigor, mesmo impressos, da sociedade anônima O dever de pedir, a que se refere o art. 8.0 do Decreto-lei n. 7.661, tanto incumbe ao comerciante com firma registrada como aos comerciantes sem firma registrada (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 5 de fevereiro de 1927, R. F., 48, 387). Trata-se de ação, de demanda, por parte do devedor, sujeito ativo da pretensão à tutela jurídica, da “ação” que resulta do exercício daquela e da ação de execução

forçada, no plano do direito material (o Estado não exerce o poder de executar somente a pedido dos credores, mas sim, também, do devedor. devedor). Já vimos (Tomo XXVII, §§ 8.268 e 8.269) que não pode pensar em simples comunicação de conhecimento, nem n mera denúncia, nem em confissão, nem em perícia (?). em, tão pouco, em exceção (‘?) do devedor, o que seria deprimente de ação do credor. A promessa de executar forçadamente, o Estado não a fez aos credores: fé-la aos credores, aos devedores e aos próprios terceiros interessados. Já no velho direito luso-brasileiro o falido se dirigia à Junta do Comércio em “representação”, expondo as causas da ia insolvência e oferecendo os livros e chaves do escritório 1 Alvará de 13 de novembro de 1756, § 14). Posto que se Líasse de “apresentação” e de “representação”, era de pedido que se tratava. A dívida há de ser certa e líquida. Não precisa ter havido protesto (2~~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 4 de novembro de 1949, 1?. F., 130, 410; 6~a Câmara Civil do Tribunal Justiça de São Paulo, 1.0 de agosto de 1947, 1?. dos 7’., 39, 301, e 161, 79~ ~ Câmara Civil, 20 de maio de 1947, 38, 571; sem razão, a 3~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça E)Rio Grande do Sul, a 18 de novembro de 1948, J., 81, 48>. espécie do art. 8.0 nada tem com a do art. 1.0 e a do art. 2.0. e o credor prorrogou o prazo para vencimento ou conferiu ilação, devidamente provada, não infringe o dever de pedir decretação de abertura da falência o devedor, nem está inibi-a de pedir concordata preventiva (Decreto-lei n. 7.661, arts. 8.0 158, ~ 43 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 9 de abril de 1948, A. J., 88, 52). 2. LEGITIMAÇÃO ATIVA. A propósito do art. 89 do decreto-lei n. 7.661, a legitimação ativa corresponde à legitimação passiva. Quem pode ser considerado falido, decretando se lhe a abertura da falência, pode e tem o dever de pedir decretação da abertura da própria falência. Quem pode falir ~m o dever de pedir que se lhe decrete a abertura da falência. e não há a legitimação passiva, não há a ativa; a fortiori, dever. As sociedades irregulares e as próprias sociedades ditam fato (= que não têm contrato social instrumentado) podem se ocorre o que se prevê no art. 8.0. Fazem o pedido seus órgãos, ou todos os socios, ou o liquidante. Os sócios que não assinaram o pedido podem opor-se nos termos do art. 8.~, § 19, 2a parte, do Decreto-lei n. 7.661. O ad. 8.0 somente exigiu para a legitimação o ser comerciante, e não o ter instrumento de contrato social. Tanto assim é que o ad. ~0, III, fala de se juntar ao pedido “o contrato social, ou, não havendo, a indicação de todos os sócios”. 3.PRAZO DE TRINTA DIAS. O devedor que deixou de solver dívida certa e liquida tem trinta dias para pedir a decretação de abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, art. S.~). O juiz tem de mencionar a hora em que despacha a petição inicial (Decreto-lei n. 7.661, art. S.~ § 4O>. 4.BALANÇO DO ATIVO E DO PASSIVO E RELAÇÃO NOMINAL DOS CREDORES O devedor há de juntar ao pedido de decretação de abertura da falência o balanço do ativo e do passivo, com a indicação de todos os bens, avaliação aproximada de cada um e a enumeração ou menção de todas as dividas, exceto as que não sejam munidas de obrigação ou de ação, ou sejam de eficácia encoberta (e. g., prescritas). Todos os bens; portanto, móveis e imóveis, bens corpóreos e bens incorpóreos, papéis de crédito, pretensões, ações e exceções. O balanço tem de ser datado e assinado. Contra o falido, tal balanço não faz prova plena, mas pode ser elemento de prova. Se contém erros, que por vezes são devidos ao açodamento com que foi elaborado,

sob pressão de circunstâncias, pode corrigi-los, em requerimento ao juiz, o devedor. Ao síndico cabe verificá-los e corrigi-los. Se, em vez de erros, as diferenças entre o balanço e a verdade conforme os livros e documentos são devidos a verbas ou indicações falsas, ou majoradas, ou diminuídas, é responsável o devedor. A relação nominal dos credores comerciais e civis também há de ser datada e assinada. Em se tratando de sociedades com sócios de responsabilidade ilimitada, também há de juntar-se a relação dos seus credores particulares, comerciais e civis. 5.CONTRATO SOCIAL. Se o devedor é sociedade, tem de ser junto ao pedido o contrato social, ou os estatutos, com de por ações, podem juntar-se os estatutos impressos. 6.DISCORDÂNCIA DOS CREDORES. O desacordo dos credores, antes ou diante do pedido do devedor, é inoperante. liquidações amigáveis, os acordos de liquidação e as concordatas preventivas dependem do devedor. Pedida pelo devedor a decretação de abertura da falência, o juiz defere, ou indefere o pedido. 7.RETIRADA DO PEDIDO. O pedido feito pelo devedor ide ser retirado por ele, ou por seu cônjuge sobrevivente, ou ir seus herdeiros, ou por seu sócio, ou por terceiro interessado, antes do proferimento da sentenca , com a prova do pagamento do titulo que não pagara e de todos os títulos vencidos é o momento em que quer retirar o pedido, conforme a relação nominal de credores que há de ser junta ao pedido de decretação de abertura da falência. Não precisa dar as razões da tirada. O fundamento da retirabilidade ou desistência do pedido não é a semelhança com a confissão a que se apegou CARVAHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial), [1, 286>, mas sim ter desaparecido, conforme alega e prova, impontualidade. Não é a seu líbito que retira, porque o pedido em cumprimento de dever. É preciso que o dever haja desaparecido para que possa retirar o pedido. Por outro lado, é possível que tenha havido erro (e. g., banco remeteu a nota sobre vencimento de titulo não pago ri que o devedor fOra avalista e o subscritor ou outro avalista,’ algum endossante o havia pago). 8.PEDIDO POR SOCIEDADES DEVEDORAS. Acrescenta § 1.0 do art. 8.0: “Tratando-se de sociedade em nome coletivo, de capital e indústria, em comandita simples, ou por todas de responsabilidade limitada, o requerimento pode ser assinado por todos os sócios , pelos que gerem a sociedade ou m direito de usar a firma, ou pelo liquidante. Os sócios que assinem o requerimento podem opor-se à declaração da falência e usar dos recursos admitidos nesta lei”. A oposição a que se refere o art. 8.0 § 1.0, pode consistir: em faltar legitimação ativa aos que pediram a decretação de>abertura da falência; b) em faltar legitimação passiva à sociedade-não ser comercial a sociedade) ; o) em haver defeito no pedido. por infração do ad. 89; d) em ser falsa a afirmação de insolvência; e) em ter o sócio ou terem os sócios opoentes meios para adimplir as obrigações, caso em que o juiz pode exigir-lhes depósito ou outra garantia. Se o juiz não exige a garantia, ou não foi suficiente, e vem a ser decretada a abertura da falência, podem incorrer em sanção penal e em responsabilidade civil os sócios. Se, a despeito da oposição, o juiz decreta a abertura da falência da sociedade, podem os sócios agravar de instrumento (Decreto-lei n. 7.661, ad. 17>; não embargar, porque os embargos somente são disponíveis pelo devedor se não foi ele que pediu a decretação da abertura da falência. É preciso que se não confunda a chamada oposição d~ sócio (que.mais é discordância do que oposição) com a oposição do terceiro, ou os embargos de terceiro, nem, tão pouco. com a oposição do devedor, que são embargos à semelhança dos embargos do executado. O art. 8.0, § 1.0, e o art. 11, § 49, nada têm

com o art. 18. O terceiro interessado pode opor embargos de terceiro (art. 79), após a arrecadação e até agravar da decisão que abre a falência; não pode opor-se, no sentido do ad. 11, § 49. Se a sociedade é irregular ou de fato, têm de assinar todos os sócios (2.’ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de outubro de 1933, 1?. dos T., 91, 79). O que não assinou pode opor a legitimação dos que pediram. Lê-se no art. 8.0, § 29: “Tratando-se de sociedades por ações, o requerimento deve ser assinado pelos seus representantes legais”. Quis-se dizer: por seus órgãos. Os órgãos das pessoas jurídicas apresentam-nas; não as representam. Os procuradores, com poderes especiais, é que podem representar. Cumpre observar-se que, para tal pedido, é preciso que a assembléia geral previamente autorize os órgãos a fazê-lo (Decreto lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 87, parágrafo único, i), onde se diz ser da competência privativa da assembléia geral “autorizar a diretoria a confessar” termo, alias, impróprio “a falência da sociedade e a propor concordata preventiva ou suspensiva da falência”). sociedades por ações, se a assembléia geral não autoriza pedido de decretação da abertura da falência. 9. LIVROS DO DEVEDOR. Lê se no art. 5~O, § 39, do Decreto lei n. 7.661: “O devedor apresentará, com o requerimento, seus livros obrigatórios, os quais permanecerão em cartório a serem entregues ao síndico, logo após o compromisso te”. Os livros obrigatórios são o “Diário e o “Copiador”, “Registro de duplicatas” e o de “Registro de Vendas a Vista”. Natureza da Empresa pode determinar a obrigatoriedade de outros livros. Se o comerciante, pessoa física ou sociedade irregular ou !ato, não tem livros registrados, tem de apresentar os que r. Encerrados, ficam em cartório, para entrega ao síndico.

§ 3.302. Decisão do juiz e recursos 1. DECISÃO DO juiz. No art. 8.0, § 40, do Decreto-lei 661, diz-se que, no seu despacho, o juiz mencionará a hora que recebeu o requerimento e, no mesmo ato, assinará os registros do encerramento dos livros obrigatórios, lavrados pelo escrivão . Os sócios que não assinaram o pedido têm de ser rubricados. Ou há a oposição de algum sócio, ou não há. posição é nas vinte e quatro horas; e a prova no prazo de dias, que o juiz conceder, a requerimento do sócio, posto nada haja dito o art. 8.0, § 19: há a analogia do art. 11, § 49. não houve oposição, decide o juiz, nas vinte e quatro horas a conclusão. O Tribunal de Justiça de São Paulo, a ‘7 de fevereiro 1.907, deu provimento a agravo interposto de decisão de assinatura de falência, porque o sócio que não assinara não notificado. A sentenca há de satisfazer os requisitos exigidos pelo, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661. 2.RECURSOS. A oposição do sócio não é recurso, nem, ar, embargos de devedor. Trata-se, apenas, de contestação que foi dito pelo sócio que pediu a decretação da abertura da falência. Contestação, no sentido de negação dos fundamentos para a decretação pedida pelo próprio devedor. Essa oposição tem de ser apresentada nas vinte e quatro horas após a notificação e pode ser concedido o prazo de cinco dias, para prova. Tenha havido, ou não, oposição do sócio, o recurso, que se interpõe da decisão que decreta a abertura da falência, é o de agravo de instrumento (cf. Decreto-lei n. 7.661, ad. 17). Se a decisão foi denegatória de abertura da falência, o agravo é o de petição, mas os livros e documentos podem ser entregues ao devedor para continuar o negócio, a

despeito da pendência do recurso.

§ 3.303. Pedido em caso de crise grave 1.PEDIDO SEM HAVER DEVER. O devedor, antes de se vencer algum título, pode pedir a decretação da abertura da falência. Aí, é facultativo o pedido. O devedor ainda não tem o dever de pedir a decretação da abertura da falência. Sabe qual a sua situação econômica e, com o pedido, satisfaz as exigências do art. 8.0, 1-111, e dos §§ 1.’~, 2.0 e 89 do Decrete-lei n. 7.661, posto que ainda não tenha havido inadimplemento. Pesou ele as circunstâncias, e tem por dificilmente evitável a impontualidade. Insolvente ele se reputa, embora ainda não tenha sido impontual. 2. PROCEDIMENTO. O pedido em caso de crise grave há de ser processado conforme o art. 8.0. A analogia impõe-se. Convém reter-se o que foi escrito no Tomo XXVII sobre o concurso de credores universal indivíduo, concurso de credores cuja abertura foi pedida pelo devedor civil não executado. As diferenças principais entre o concurso de credores universal indivíduo e o concurso de credores falencial exprimem-se em ser menor a carga de executividade daquele e em não haver, nesse, provocationes ad agendum, salvo para as impugnações. O devedor que pede a abertura do concurso de credores falencial exerce pretensão à tutela jurídica, mas exerce-a por estado lhe preste a tutela jurídica, dever semelhante ao tem cada homem de se guardar dos atos arriscados, de não embriagar, de não se suicidar. Dever de exercer direito. Estado, que isso lhe exige, faz maior a carga inicial de cultividade, a carga de executividade da sentenca de abertura do concurso de credores falencial; e ao mesmo tempo lhe de deveres de procedimento edital, como intrínseco ao próprio concurso de credores falencial. Aberto esse concurso, ai preestabelece invitação, em vez de provocação, de modo não há diferença, nesse ponto, entre as diversas espécies falências, conforme a origem do pedido de abertura.

CAPITULO VI

<IV) PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA PELO CÔNJUGE SOBREVIVENTE,

PELOS HERDEIROS DO DEVEDOR OU PELO INVENTAR JANTE

§ 3.304. Pressupostos objetivos 1. DUAS ESPÉCIES. Duas espécies há a respeito do cônjuge sobrevivente, do herdeiro do devedor, ou do inventariante: uma, se ao tempo de viver o cônjuge ou o decujo, ou depois da morte, deixou de ser pago, sem relevante razão de direito, obrigação certa e liquida, constante de título que legitime a ação executiva; outra, se o espólio, executado, não paga, nem deposita a importância devida, nem nomeia bens suficientes à penhora. A alusão aos arts. 1.0 e 2.0, 1, do Decreto-lei n. 7.661 pode dar a parecer que os procedimentos são, respectivamente, o do art. 11, que se refere ao art. 1.0, e o do art. 12, que concerne aos casos do art. 2.0, dos quais é um o do art. 29, 1. Mas, em verdade, nem o cônjuge sobrevivente, nem o herdeiro, nem o inventariante pode ser tratado, pré-processual e processualmente, como o credor, quer na relação jurídica processual segundo o art. 11, quer na relação jurídica processual segundo o art. 12. O cônjuge sobrevivente pede, em lugar do devedor; em lugar do devedor, pede o herdeiro, que devedor é, pois que herdou; e em lugar do devedor, pede o inventariante. Os dizeres “as pessoas mencionadas no art. 9Q” foram infelizes. A referência não pode ser ao art. 99, 1; porque o devedor faleceu e, se o herdeiro foi

quem pediu, fê-lo como devedor. A legitimação do cônjuge sobrevivente, a do herdeiro e a do inventariante são independentes entre si. Não há ordem para eles, nem o exercício por um impede o exercício por outro, ressalvados os efeitos da decisão que abre a falência, pois tal decisão estabelece, segundo os princípios, a universalidade e a indivisibilidade do juízo. A razão para se pré-excluir a legitimação ativa do cônjuge sobrevivente, do herdeiro e do inventariante, nos casos do ad. 2.0, 11-VIl, está em que também não poderia fazê-lo o devedor falecido. Se a lei acrescenta à legitimação ativa a espécie do art. 2.0, 1, não se trata de plus em relação à legitimação do devedor, porque, segundo a interpretação que demos, o devedor pode pedir a decretação da abertura da falência ainda se apenas se apresenta incontornável a crise. Em verdade, há minus, e não pius. Se há fatos que caibam no art. 2.0, 11-VIl, o é cônjuge sobrevivente e o herdeiro não têm legitimação para a ação dos arta. 12 e 2.0, 11-VIl. Se também são credores, é como credores que podem pedir a decretação da abertura da falência. O art. 89, § 2.0, do Decreto-lei n. 7.661 não incide em qualquer dos casos do art. 99, II (pedido pelo cônjuge sobrevivente, pelo herdeiro ou pelo inventariante). 2.PROCEDIMENTO. O cônjuge sobrevivente, se sabe que não foi paga, no vencimento, dívida certa e líquida, ou que, executado o cônjuge, que viera a falecer, não pagara, nem depositara a importância, nem nomeara à penhora bens suficientes, pode pedir a decretação da abertura da falência do decujo. Somente tem dever se também ele há de ser considerado falido, por ser comuneiro na empresa , ou se sucedeu, na qualidade de herdeiro, ao decujo. O cônjuge sobrevivente tem de expor as razões, que tem, para o pedido. As razões são as que o devedor teria. Pessoal-mente, basta-lhe a qualidade de cônjuge sobrevivente. O herdeiro, que sabe que não foi paga, nem se depositou a importância, nem se nomearam à penhora bens suficientes, tem dever de pedir a decretação da abertura da falência. Outrossim se sabe que se deixou de solver dívida certa e liquida, que permitiria a ação executiva.o dever, em qualquer das espécies. A petição inicial tem de ser assinada pelo cônjuge sobre-vivente, ou pelo herdeiro, ou pelo inventariante; ou por procurador de qualquer deles, com poderes especiais. Trata-se de ato de que pode resultar responsabilidade civil, se se verifica dolo do promovente (Decreto-lei n. 7.661, art. 20). Tratando-se de representação de cônjuge sobrevivente, herdeiro, inventariante, tem a procuração de mencionar o nome da pessoa cuja falência se vai abrir (“a falência de meu falecido marido, F.”, “a falência de F., meu pai, falecido a. . .“, “a falência de F., de cuja herança sou inventariante”).

§ 3.305. Cônjuge sobrevivente, herdeiro ou inventariante opoente 1. PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA FEITO PELO CÔNJUGE SOBREVIVENTE. Se foi o cônjuge sobrevivente que fêz o pedido de abertura da falência, pode o -herdeiro ou qualquer dos herdeiros ou o inventariante (Decreto-lei n. 7.661, ad. 89, § 1.0) opor-se. Tem o opoente de alegar e provar ilegitimação do autor, ou do espólio (e. g., não era, comerciante o decujo) ou qualquer matéria relevante que o devedor, se fosse vivo, poderia argüir . Também pode depositar o que seja de mister à solução da dívida, ou afastamento da crise. Tem-se dito que, em caso de regime matrimonial da separação absoluta, nenhum interesse pode ter o cônjuge sobrevivente em requerer a decretação de abertura da falência do cônjuge premorto . Primeiro, o art. 277 do Código Civil mostra que raramente é sem interesse de agir (sem necessidade de tutela jurídica) o cônjuge sobrevivente. Cf. também arta. 242, II, 310 e 312 do Código Civil. Segundo, pode

ter havido aquisição em comum de bens. Terceiro, o fato da administração dos bens do cônjuge falecido, ou dos bens do cônjuge sobrevivente, basta para que surja o interesse (cf. Código Civil, arts. 260, II e III, e 311). O sistema jurídico muito ganha em que só se exija a qualidade de cônjuge sobrevivente, salvo se estavam desquitados. Não se há de considerar pressuposto necessário a comunhão de bens, mesmo parcial. A fortiori, se a decretação foi pedida pelo herdeiro, ou pelo inventariante, tem-se de considerar legitimado a opor-se à decretação o cônjuge sobrevivente. O juiz À de examinar o alegado na oposição com o mesmo cuidado com que examinaria a oposição feita pelo herdeiro à decretação e abertura pedida pelo inventariante, ou pelo cônjuge sobrevivente, ou por outro herdeiro. Sempre que a decretação da abertura da falência foi pedi-a pelo herdeiro, ou pelo inventariante, deve o juiz ouvir cônjuge sobrevivente, tanto mais quanto é provável que haja entre a herança e o patrimônio do cônjuge sobrevivente elementos comuns. Se foi o cônjuge sobrevivente que pediu a decretação de abertura da falência, têm de ser ouvidos o herdeiro ou os herdeiros e o inventariante. A falta produz nulidade não comina, de modo que, se subsiste, pode ser alegada no agravo de instrumento. A decretação da nulidade tem como conseqüência ar de ser ouvido quem não o fora 2.PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA FEITO PELO HERDEIRO. Se o pedido de decretação de abertura da falência foi feito pelo herdeiro, podem opor-se o cônjuge sobrevivente e o inventariante (art. 8.0, § 1.0) ; se por um dos herdeiros, podem opor-se o cônjuge sobrevivente, o inventariante qualquer dos outros herdeiros (analogia com o art. 89, § 19). Se foi o herdeiro quem pediu a decretação de abertura da falência, têm de ser ouvido o outro ou os outros herdeiros, a os há e não assinaram ó pedido, o cônjuge sobrevivente o inventariante. A falta produz nulidade não cominada, de iodo que, se subsiste, no agravo de instrumento pode ser legada. A decretação da nulidade tem como conseqüência de ouvir quem não o fora . 3.PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA FEITO ELO INVENTARIANTE. Se foi o inventariante quem fez o pedido de abertura da falência, o cônjuge inventariante e qualquer os herdeiros podem opor-se (art. 50, § 1.~). A ratio legia do art. 89, § 19, permite que se invoque art. 50, § 1.0, para as espécies em que o discordante não é o cio. Têm de ser ouvidos o cônjuge sobrevivente e os herdeiros. falta produz nulidade não cominada, de modo que, se subsiste, pode ser alegada no agravo de instrumento. Decretada a nulidade, tem de ser admitida a oposição (Decreto-lei n. 7.661, art. 89, § 1.0, por analogia).

§ 3.306. Procedimento 1. TRÊS PROCEDIMENTOS. O cônjuge sobrevivente está no lugar do devedor falecido, ou como sucessor, ou como sucessor e comuneiro, ou pelo fato de estar inteirado, em virtude da sociedade conjugal, dos interesses do outro cônjuge. O herdeiro está no lugar do devedor, porque sucede nos direitos e nas dívidas, ou porque a causa para a decretação se produziu após a morte. O inventariante, por sua função, por seu múnus. O procedimento não poderia ser o do art. 11 do Decreto-lei n. 7.661, nem o do art. 12. Tem de ser o do art. 89. 2. RECURSOS. Se foi decretada a abertura de falência, o recurso é o de agravo de ins7rumento (Decreto-lei n. 7.661, art. 17). Se não o foi, o agravo de petição (art.

19). Não se atende à discriminação entre o que foi matéria de mérito e o que foi matéria processual para se distinguir, como no direito sobre concurso de credores civil, do cabimento do agravo de instrumento o cabimento do agravo de instrumento. A lei falencial afastou o critério dos arts. 842, XII, 1.~ parte, e 846 do Código de Processo Civil.

<V) PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA FEITO PELO SÓCIO OU PELO

ACIONISTA, “IN VICEM SOCIETATIS”

§ 3.307. Pressupostos subjetivos e objetivos 1. LEGITIMAÇÃO ATIVA. Qualquer sócio, mesmo o sócio comanditário, desde que conste do contrato social, ou o acionista de sociedade por ações pode pedir a decretação de abertura da falência da sociedade. Se o sócio não consta do contrato social e não pode obter regularização da sociedade, o caminho que tem é o de pedir a declaração da existência da relação jurídica social, pois tem ele interesse em que seja declarada tal relação jurídica. A ação é a do art. 2.0, parágrafo único, do Código de Processo Civil. A sentenca tem forca de coisa julgada formal e material, e a certidão supõe a falta de não constar de contrato social o sócio. Diga-se o mesmo do sócio oculto. Tanto o sócio da sociedade irregular ou de fato como o sócio oculto da sociedade regular estão expostos a efeitos da decretação de abertura da falência da sociedade, de jeito que não se lhe pode negar a necessidade do exercício da tutela jurídica. 2. LEGITIMAÇÃO PASSIVA. Se à sociedade, de que se trata, não pode ser decretada a abertura da falência, não pode o sócio ou o acionista propor a ação de decretação da abertura da falência da sociedade. Tratando-se de sociedade por ações, o art. 8.0, § 2.0, do Decreto-lei n. 7.661 estatui que a decretação de abertura da falência tem de ser pedida pelos seus órgãos legais. No art. 87, parágrafo único, i), do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro art. 17). Se indefere o pedido, o recurso é o de agravo de petição 1940, dá-se à assembléia geral a função de autorizar a discuçao (art. 19).via a “confessar” a falência da sociedade e a propor concordata- São de repetir-se aqui as mesmas observações que fizemos ata preventiva ou suspensiva. No art. 99, ~ 2. parte, denominada final do capitulo anterior. Decreto-lei n. 7.661, a Lei de Falências foi clara em permitir o acionista da sociedade por ações o pedido da decretação. 3.PRESSUPOSTOS OBJETIVOS. O sócio ou acionista pode legar, para obter a decretação da abertura da falência da sociedade, o que a própria sociedade a devedora poderia legar. Uma vez que não é o órgão da sociedade, não lhe cabe dever de pedir a decretação. A situação do sócio ou do acionista é, então, em lugar da sociedade, in virem societatis.

§ 3.308. Procedimento 1.TRÊS PROCEDIMENTOS. Já frisamos que os três procedimentos são diferentes: o do Decreto-lei n. 7.661, art. 11, do art. 12 e o do art. 8.0. O procedimento conforme o art. 8.0 em a estruturação que decorre da legitimação ativa, que de nodo nenhum coincide com a legitimação ativa em se tratando do art. 11 e do art. 12. O devedor ou o in virem debitaria é que pede, na espécie do art. 8.0, a decretação da abertura da falência. As pessoas in virem debitoris são o cônjuge sobrevivente, o herdeiro (que é, em verdade, o debitar do momento), inventariante, devido ao seu múnus, o sócio por ser como >ars gocietatis e o acionista, pela

mesma razão. (É preciso que não se confunda o papel do sócio como autor da ação de lecretação de abertura da falência com o papel de opoente: ato é, as regras jurídicas do art. 99, li, com as regras jurídicas do art. 8.0, § 1.0, ou do art. 11, § 49) Os sócios que não assinaram têm de ser ouvidos. Se não foram, há nulidade não cominada, que pode ser alegada no agravo de instrumento. Decretada a nulidade, tem de ser ouvi-lo quem não o fora . O procedimento, no caso de ser autor, sócio ou o acionista, é o do art. 89. Se algum sócio discorda, pode opor-se conforme o art. 8.0, § 19. 2.RECURSOS. Se a sentenca decreta a abertura da falência, cabe agravo de instrumento (Decreto-lei n. 7.661,

(VI) PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA PELO SÓCIO OU PELO ACIONISTA,EM INTERESSE

PRÓPRIO § 3.309. Precisões conceptuais 1.SÓCIO E ACIONISTA, COMO PARTE DA SOCIEDADE E COMO “ALTER”. Se o sócio ou o acionista vai a juízo com o pedido de decretação da falência da sociedade in virem societat.s, é como se fora o devedor que faz o pedido. Rege o art. 89 do Decreto-lei n. 7.661. Mas pode ocorrer que o seu interesse não seja a da sociedade, seja contra o da sociedade, ou dos seus órgãos. Os sócios e os acionistas, que não são órgãos da sociedade, têm interesse, por vezes, em que se decrete a abertura da falência da sociedade. É a esse interesse que a lei atende, com a regra jurídica do art. 9.o, II, do Decreto-lei n. 7.661. Mas tem-se de considerar a) o interesse em lugar do interesse da sociedade e b) o interesse contra o interesse da sociedade, por seus órgãos. Como em a), o sócio ou o acionista fica na situação que seria a da sociedade devedora se exercesse a pretensão do ad. 89 do Decreto-lei n. 7.661. Como em b), o sócio ou o acionista exerce ação contra a sociedade, mais à semelhança dos credores do que à semelhança do devedor que pede a decretação da abertura da própria falência. No capítulo anterior cogitamos da propositura da ação pelo sócio, ou pelo acionista, como interessado na mesma posição em que estaria a própria sociedade. Aqui, só se nos há de mostrar a posição do sócio ou acionista que tem interesse próprio em pedir a decretação de abertura da falência. 2. AUDIÊNCIA DOS ÓRGÃOS SOCIAIS. Os órgãos da sociedade têm de ser ouvidos e podem opor-se, à semelhança do que B passa no art. ~O, § 1?. 3.LEGITIMAÇÃO ATIVA. O art. 99, II, do Decreto-lei 7.661, fala de “soem, ainda que comanditário, exibindo contrato social”, e de ‘acionista de sociedade por ações, apresentando as suas ações”. A prova da qualidade é, portanto, contrato social, ou a ação. A sociedade em conta de participação não está sujeita decretação da abertura da falência. É sociedade que não se é de fora, é só ad intra, à diferença da sociedade em comanita, que se exterioriza. Não há nela a comunhão de meios atividade, que existe nessa; só há a de resultados. Falir ode o sócio ostensivo, o comerciante, que aparece como comerciante. Nem o sócio ostensivo nem o sócio em conta de participação pode pedir a decretação de abertura da falência, se sociedade é em conta de participação. A respeito da sociedade em conta de participação, cumpre observar-se que, se o sócio ostensivo é sociedade, não se lhe ode negar a pretensão à decretação de

abertura da falência .0 SÓCIO ostensivo, que, ex hypothesi, é a sociedade. Se o sócio ostensivo é pessoa física, somente quanto a ele pode ser decretada a abertura da falência, pois a sociedade em conta de participação não é comerciante. O sócio, para pedir que se decrete abertura da falência a sociedade, não precisa exibir o contrato social registrado; penas se lhe exige que apresente o contrato social <Decreto Lei n. 7.661, art. 9O, fl, ~ parte: “exibindo o contrato social”). Se não há contrato social, isto é, se não há instrumento público ou particular de contrato social, então a sociedade dita de fato, sociedade irregular de segundo nu, a respeito da qual não se permitiu o pedido de decretação e abertura da falência, feito pelo sócio. Em todo caso, o órgão da sociedade de fato pode pedir decretação de abertura da falência da sociedade: é a própria sociedade que pede. Ou, invocando o art. 89, § 1.0, 1,a parte, ,o Decreto-lei n. 7.661, todos ou o liquidante. Se nem todos pediram, os que deixaram de assinar o pedido podem opor-se conforme o art. 8.0, § 19, 2~ parte. A legitimação ativa do sócio, ou do acionista, para pedir a decretação da abertura da falência, não se limita às espécies do art. 1.0 e do ad. 2.0, 1; abrange todas as espécies. Não importa se regular, ou não, a sociedade. O que não se pode deixar de exigir é a prova da existência da sociedade, mesmo que se trate de sociedade irregular de segundo grau ou sociedade de fato. O não haver contrato escrito somente é óbice a que o credor que alega a qualidade de comerciante possa pedir decretação de abertura de falência de outrem. Os titulares de debêntures, se foi organizada a comunhão de interesses, de que trata o Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1938, art. 1.0, não podem renunciar ao direito real de garantia, que tenham, para pedir a decretação da abertura da falência (cf. Decreto-lei n. 781, art. 2.0). Lê-se no ad. 18, alínea 1~a, do Decreto-lei n. 781: “Em caso de impontualidade no pagamento dos juros e ao reembolso das obrigações sorte a’ das, quando tal for o modo de amortização convencionado e ainda que no regime de comunhão, poderá qualquer obrigacionista demandar o seu pagamento ou requerer a falência da sociedade devedora se, dentro do prazo de sessenta dias da data em que a pontualidade se verificar, não tiver sido convocada, pela sociedade devedora, ou pelos obrigacionistas, ou ainda pelos representantes destes, já anteriormente nomeados, a assembléia dos obrigacionistas, que deverá deliberar sobre a providência mais conveniente aos interesses comuns”. Na alínea 2.~ do ad. 18, o Decreto-lei n. 781 ressalva: “Esta disposição não compreende, porém, a hipótese em que a falta de pagamento for ato de ordem individual, que não interesse a coletividade do5 obrigacionistas, caso em que a ação individual é garantida sem restrições”. Os ex-acionistas, que se retiraram por dissidência, com direito a reembôlso do valor das ações (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 107, § 4.0), são credores quirografários da sociedade e podem pedir a decretação de abertura da falência.

§ 3.310. Pedido e sentenca 1.SOCIO OU ACIONISTA. A lei permite que o sócio ou o acionista peça, em nome próprio, a decretação de abertura ,ietatis, não se põe em lugar da sociedade, como se essa lisse a decretação de abertura da falência. Não é o art. S. Decreto-lei n. 7.661 que está em causa. Pode ser o art. 1.0 ou irt. 2.0. 2.SENTENCA . A sentenca é constitutiva, como a de abertura de todos os outros concursos de credores. A publicação é essencial à eficácia sentencial e os credores são credores citados à admissão e provocados à discussão dos outros

DEFESA DO DEVEDOR ditos. § :3.311. Matéria de defesa do devedor 1.GENERALIDADES. O devedor, para que seja julgado improcedente o pedido de decretação da abertura da falência. tem de alegar: OU que não há a legitimação ativa para o pedido: ou que não há legitimação passiva para a decretação (ia falência; ou que não há crédito <e. ~q.: é falso o título da dívida; é nulo o negócio jurídico ineficaz o título da divida, de modo que dele não se poderia irradiar a dívida, a que se refere o petitwm; ou que não há maL~ crédito (e. .q, foi solvida a dívida), ou que o crédito é desprovido da pretensão ou de ação: ou que o crédito é ineficaz relativamente ao citado (e. g., está pago o cedente, por não ter o devedor sido notificado da cessão) ; ou que está enroluto a eficácia do crédito (e. g., está prescrita a dívida) ou que fora oferecido o pagamento (a g., houve, antes da citação, depósito oportunamente feito) ou que o devedor requerera concordata preventiva. A ordem em que o Decreto-lei n. 7.661, art. 40, mencionou as espécies é diferente e jogue está de obedecer à sistemática de direito. Também se incluem na defesa as exceções processuais. As defesas de que trata o art. 4O, 1-Vil!, do Decreto-lei n.7.661 dizem respeito à impontualidade do devedor ou à sua qualidade de comerciante, de modo que, se foi o credor do título protestado que pediu a decretação de abertura da falência, ou se foi terceiro, não importa: o devedor pode opor ao pedido de decretação de abertura da falência o que poderia opor ao terceiro, cujo título fora protestado, e alegar, se fosse primeiro o autor da ação. Tudo o que está no Decreto-lei n. 7.661, 4~O, § 1.0: “Se requerida com fundamento em protesto tido a efeito por terceiro, a falência não será declarada desde o devedor prove que podia ser oposta ao requerimento do protesto qualquer das defesas deste artigo”. Uma das conseqüências do art 49, § 1.0, do Decreto-lei .661, é poder ignorar o autor da ação de decretação de abertura falência ter-se extinguido o crédito protestado, e. g., ter ido quitação (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Paraná, 18 de março de 1949, Paraná J., 49, 885 s.). Nos comentadores do art, 49, há confusão de terminologia, espanta. Dizem que o art. 49 não é exaustivo. No tocante defesa fundada em direito material, evidentemente o é. rt. 49, VIII, é de grande generalidade; porém as enumera com regras jurídicas de larga compreensão podem ser justificativas, e o art. 4~0, com as suas regras jurídicas, o é. Se devedor não pode articular algo que caiba no art. 49, ou não seja atinente à legitimação pré-processual ou proces1 ou de direito material, ou fundado em regra jurídica pro mal, tem o juiz de denegar a decretação de abertura da mcm. O juiz pode denegar a decretação de abertura da falência, sino se é o devedor que a pede. (Em relação ao direito concursal civil, observa-se que Decreto-lei n. 7.661, com o art. 4~0, proveu quanto à matéria defesa do devedor, o que a lei civil e a lei processual civil fizeram. A respeito do direito concursal civil, pois que lhe :am as regras jurídicas, mais largas, ou menos largas, que respondessem às do art. 49 do Decreto-lei n. 7.661, a solução entender-se haver remissão implícita ao direito concernente execução forçada singular. Dai termos feito invocação do corresponde ao direito pertinente aos títulos executivos judiciais e do que corresponde ao direito pertinente aos silos judiciais.) 2.ENUMERAÇÃO DOS PONTOS DE DEFESA. A falta do silo certo e líquido (Decreto-lei n. 7.661, art. 1.0 e §§ 19 e 29) de protesto <art. 10), se é de exigir-se na espécie, ou de qualquer dos fundamentos alegados para se pedir a decretação abertura da falência, fora da espécie do art. 1.0 (art. 2.0,

1-Vil), é matéria de defesa: não há a insolvência, ou, sequer, a presunção de insolvência. Pode ocorrer, todavia, que, ex novo, antes da decisão do juiz, apareça o pressuposto objetivo. <A superveniência de bens, essa, seria caso de solução das dívidas exigíveis e encerramento da falência, e não de provimento ao recurso interposto da decisão decretativa, nem de provimento aos embargos do art. 12 do Decreto-lei n. 7.661.> 3.(1) FALTA DE LEGITIMAÇÃO PASSIVA, NO CONCURSO DE CREDORES FALENCIAL. Em principio, somente os comerciantes incorrem em falência; mas há leis que submetem empresas comerciais a liquidações coativas, pré-excluindo a decretação da abertura da falência. Por outro lado, a cessação do exercício do comércio há. mais de dois anos torna incólume à decretação de abertura da falência a pessoa que fora comerciante (Decreto-lei n. 7.661, art. 49, VII: “cessação do exercício do comércio há mais de dois anos, por documento hábil do registro do comércio, o qual não prevalecerá contra a prova de exercício posterior ao ato registrado”; VIII, 2.~ parte:‘‘qualquer motivo que . . . exclua o devedor do processo da falência”). Quanto às liquidaç6es coativas, não é fora de propósito lembrarmos aqui o dito francês: são falências atenuadas, jaihites atténuées (cf. P. PIO, TraiU théorique et pratique de la Fajhlite des soojétés cor,tmerciales, 26; CH. LYON-CAEN e L. RENAULT, Traité de Droit cornmercia.l, VIII, 2.~ ed., 866 s.). Lê-se no art. 49, VII, que não se decreta a abertura da falência se houve “cessação do exercício do comércio há mais de dois anos, por documento hábil do registro do comércio,. o qual não prevalecerá contra a prova do exercício posterior ao ato registrado”. O que afasta a decretabilidade de abertura da falência é o ter terminado o comércio há mais de dois anos, com o devido registro, e não o ter entrado em liquidação há mais de dois anos, pois é possível o próprio exercício do comércio durante a liquidação. O registro não tem eficácia inelidível : pode-se fazer a prova de que, a despeito dele, continuou o exercício do comércio. A liquidação por acordo entre os sócios não supõe já se ter dissolvido a sociedade. Se dissolveu sem ser por sentenca A sentenca de dissolução da sociedade estabelece, como registro da dissolução voluntária, a presunção iuris tantune cessação do exercício do comércio. Nem no art. 838 do Código Comercial, que só se refere a distrato (negócio jurídico), nem art. 49, VII, que se prende à cessação do exercício, para estabelecer presunção jur-is tantwm, se fez necessário o reto para que tenha eficácia a sentenca de dissolução. 4.(II) FALTA DE LEGITIMAÇÃO ATIVA, NO CONCURSO DE CREDORES. Como defesa também se há de alegar e provar ilegitimação ativa (pré-processual, processual e de direito material) de quem pediu a decretação da abertura da falência. 5.(III) INEXISTÊNCIA DO CRÉDITO. Pode dar-se que crédito não exista (e. g., Decreto-lei n. 7.661, art. 49, 1,falsidade do titulo da obrigação”, e III, “nulidade da obrigação do título respectivo”, isto é, nulidade por defeito de quando ou de forma), ou não mais exista (Decreto-lei n. 7.661.t 49, IV, “pagamento da dívida, embora depois do protesto título: mas antes de requerida a falência”, isto é, antes de r citado o devedor; VI, “depósito judicial oportunamente dito”; VIII, 1.~ parte, “qualquer motivo que extinga ou suspenso cumprimento da obrigação”). A falsidade do instrumento público pode ser alegada, na falência, pelo devedor, ou pelos credores. Esses , quando se trate ,. verificação dos créditos. O prazo para o devedor fazer prova do alegado é curto, porém isso não pode afastar a legalidade da falsidade do instrumento público. Não se processa acidentalmente, mas na própria defesa, de que é um dos elementos, ou, talvez, o único elemento. Tem, porém, o juiz

de ouvir o serventuário (Código de Processo Civil, art. 718) ordenar o exame do livro de notas (art. 719). A falsidade é alegável segundo os princípios que regem negócios jurídicos. Se no mesmo instrumento há dois ou [ais negócios jurídicos <e. g., no título cambiário ou cambiariforme, a subscrição, o aval, o endosso , o aval do endossante), ode ser falsa só uma das declarações de vontade, ou dar-se que sejam algumas. Quem declarou obrigado fica. jurídico, ou por infração de regra jurídica sobre o fundo, ou por infração de regra jurídica sobre a forma. Há infração de regra jurídica sobre o fundo, por exemplo, no negócio jurídico em que era louco o figurante, ou ilícito o objeto. Há, por exemplo, infração de regra jurídica sobre a forma no negócio jurídico que devia ser feito por instrumento público e o foi por instrUmento particular. Os negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu do devedor após o pedido da decretação da abertura da falência e antes dessa decretação não são nulos, nem ineficazes em relação à massa, mas podem ser revogados com fundamento no art. 58 do Decreto-lei n. 7.661. Os atos fatos jurídicos, como o pagamento, também o são. Por vezes , esses atos ou atos fatos entram nas espécies do art. 52, e então são ineficazes relativamente à massa. A nulidade do protesto falencial, seja do comum com eficácia falencial, seja do especial segundo o art. 10 do Decreto-lei n. 7.661, pode ser alegada. Mas, ai, não se trata de nulidade do titulo, e sim de nulidade de ato jurídico processual preparatório. Se o depósito foi feito oportunamente, antes da citação, não há decretar-se a abertura da falência. Não importa em que juízo se fez . Se já foi feita a citação, a jurisdição do juízo da falência está preventa (Código de Processo Civil, art. 166, 1), de modo que se teria de requerer, no juízo da falência, o depósito pré-excludente conforme o art. 11, § 29, do Decreto-lei n. 7.661. Se foi feito o depósito antes da citação, o devedor não precisa requerer outro depósito, alega o que ocorreu e, uma vez que não é preciso requerer prazo para a prova (ex hvpotIZesi, juntou-a à defesa), os autos são conclusos, para a sentenca (Decreto-lei n. 7.661, art. 11, § 19, 38 alínea). O depósito a que se refere o art. 49, VI, é o depósito em consignação para pagamento (Código Civil, arts. 972-974; Código Civil, art. 1.270; Código de Processo Civil, arts. 314 e 318), ou o depósito preparatório da ação (Código Comercial, arts. 204 e 212 ;Código de Processo Civil, art. 689, e §§ 19 e 29). à citação do devedor na ação de decretação de abertura da falência. Citado o devedor, o depósito somente pode ser o do ad. 11, § 2.0, do Decreto-lei n. 7.661. Extinguem a dívida e pré-excluem, portanto, a decretação da abertura da falência, a compensação, a novação, a dação em pagamento, a transação, a remissão da divida, a confusão. A assunção da divida ai ateia, por parte de terceiro, com eficácia contra o credor que pede a decretação da abertura da falência, ou contra o credor, terceiro, protestante (Decreto-lei n. 7.661, art. 4O, § 1.0), retira à pessoa depois citada a legitimação passiva, pois que deixou de ser o devedor. A novação superveniente à citação do devedor quanto ao pedido de decretação de abertura da falência é inoperante. Somente o depósito judicial, no prazo do art. 11, § 29, do Decreto-lei n. 7.661, poderia pré-excluir a decretação. Passa-se o mesmo com o depósito em consignação para pagamento, a compensação, a remissão de dívida e a confusão. O ad. 49, III, do Decreto-lei n. 7.661 fala de “nulidade da obrigação”. Pergunta-se: ~nulidade, ou nulidade e anulabilidade? No Código Comercial, art. 129, incisos 1 a 5, há regras jurídicas obsoletas, de que se falou no Tomo IV, § 504, 5; de modo que se há de interpretar o ad. 49, III, do Decreto-lei n. 7.661 como alusivo, no conceito

de nulidade, ao sistema jurídico ao seu tempo (1945). Assim, o que o devedor pode alegar é a nulidade, e não a anulabilidade. Portanto, qualquer das nulidades de que fala o ad. 145 do Código CiVil (“É nulo o ato jurídico: 1. Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5.0). II. Quando fôr ilícito ou impossível o seu objeto. til. Quando não revestir a forma prescrita em lei (arts. 82 e 130). IV. Quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. V. Quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito”). As anulabilidades, não (certo, J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, VII, 326 e 328; sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Comentários à Lei de Falências, 1, 47). Assim, a matéria das anulabilidades pode ser levada a exame por ocasião das admissões do crédito, como impugnativa impugnativa dos credores entre si. Aí, o falido, que não tem Pará o impedir coisa julgada formal ou material sobre o assunto, pode alegar e provar que o crédito se originara de negócio jurídico em que ele figurou quando relativamente incapaz (Código Civil, arts. 69 e 147, 1), ou em que houve erro, ou dolo, ou coação (Código Civil, arts. 86-104 e 147, II). O art. 49 do Decreto-lei n, 7.661 não cogitou das anulabilidades porque a alegação de incapacidade relativa, por parte do falido, seria, de regra, alegação contrária aos princípios. O relativamente incapaz que incorre em decretação de abertura de falência dificilmente poderia articular tal defeito dos atos jurídicos (cf. Código Civil, arts. 155 e 156) e a matéria foi em parte prevista no art. 39, II, do Decreto-lei n. 7.661 (seria assunto de ilegitimação passiva). O dolo, o erro, a violência ou coação e a simulação são alegáveis pelo devedor (Código Civil, ad. 147, II), após a abertura do concurso de credores falencial, em ação à parte, ou por ocasião das impugnações. Se o alega na defesa contra o pedido de decretação de abertura da falência, o que é aconselhável principalmente se já tem as provas, o juiz não pode julgar no processo da execução forçada eu ti nha, e há de remeter o credor à ação de anulação, ou à ação de admissão de credores. Se as provas só posteriormente foram adquiridas, há a ação rescisória falencial do ad. 99 do Decreto-lei n. 7.661. 6.(IV) INEFICÁCIA OU ENCOBRIMENTO DE EFICÁCIA no CRÉDITO. Se há o crédito, porém não há a pretensão, ou se há o crédito e a pretensão, e não há a ação, pode o devedor alegar que não incorreu em impontualidade. Bem assim, se está prescrita a pretensão ou a ação (encêbrimento de eficácia). O art. 49, II, do Decreto-lei n. 7.661 referiu-se à prescrição, que é encobrimento de eficácia. Mas há os créditos mutilados (= sem pretensão ou sem ação) e os créditos que têm pretensão ou ação porém não contra a pessoa que se citou. Se o devedor deixa de alegar a prescrição, não a pode declarar o juiz (Código Civil, ad. 166). Isso não quer dizer que os interessados que ainda não falaram os credores e o síndico não possam, na oportunidade que se lhes dê, opô-la ao credor. 7.(V) REQUERIMENTO DE CONCORDATA PREVENTIVA. £-se no art. 49, V, que obsta à decretação da abertura da falência o requerimento de concordata preventiva anterior à citação. Entenda-se: ingresso do requerimento. Após a citação estaria formada a relação jurídica processual e não seria caso e se prevenir com concordata. Se o devedor não podia imperar concordata, não há pensar-se em efeito suspensivo atribuí-o ao requerimento de concordata preventiva Cf. Decreto-lei 7.661, arts. 162, 167 e 176. No momento em que o juiz despacha o requerimento, mesmo para que mande distribuir e autuar requerimento, começa o efeito suspensivo (cf. Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 10 de outubro de 1923, R. E., 1, 563). O pedido de concordata preventiva tem de ser imediatamente entregue ao escrivão a quem foi distribuído (Decreto-lei 7.661, art. 202). De modo que não é óbice à

decretação da abertura da falência ter havido distribuição; é preciso que a haja distribuído o pedido de concordata preventiva e se tinha entregue ao escrivão. Daí a necessidade de se alegar provar que se fez a entrega antes da citação na ação de a decretação de abertura da falência. A distribuição e a entrega o pedido de concordata preventiva podem ocorrer entre o despacho na petição de decretação de abertura da falência e a decretação do devedor. Se o pedido de concordata preventiva foi indeferido, ‘Ilitur quaestio: o juiz decreta a abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 161). Resta saber-se se, havendo pedido de decretação de abertura de falência, tem o juiz de ordenar a subida dos autos para ~r a decisão de que cogita o ad. 161, ou se a eficácia do pedido entregue de concordata preventiva foi a de afastar, definitivamente, a ação que o credor propusera. A solução certa, diante dos termos do art. 161, é a segunda. Dá se o mesmo em caso do ad. 162. Observe-se que o art. 158, IV, do Decreto-lei n. 7.661 ~é-exclui a pretensão à concordata preventiva se já existe protesto de título por falta de pagamento. A ação de decretação abertura de falência, com fundamento no art. 19 do Decreto-lei n. 7.661, ou é proposta pelo credor protestante, ou pelo credor que instrui o seu pedido com o protesto feito por outrem. Protestado o título por falta de pagamento, qualquer que tenha sido o protesto, está afastado que se possa obter concordata preventiva, exceto se o protesto foi nulo, por defeito de fundo, ou de forma, inclusive por incompetência do oficial público. Oferecida a defesa com base no art. 4~O, V, ou a) o juiz admite que o protesto (art. 158, IV) não foi válido, ou não existiu, ou não teve eficácia falencial, ou que não poderia ser deferido o pedido de concordata preventiva, por alguma das causas do art. 158, 1,11 e III, e defere o pedido de decretação de abertura da falência, tendo eficácia de coisa julgada a decisão para impedir o deferimento do pedido de concordata preventiva, ou b) reputa válido e eficaz o protesto (ad. 158, 1), ou que nenhum dos pressupostos de denegação do pedido de concordata ocorre (art. 158, 1,11 e III) e indefere o pedido de decretação de abertura da falência. Pode acontecer que, ao tempo de se julgar o pedido de, decretação de abertura da falência, já se haja julgado o de concordata preventiva, e então nenhuma dificuldade há, pois o ingresso do pedido de concordata preventiva foi necessariamente anterior àquele. O juiz não pode julgar a concordata preventiva se a citação no pedido de decretação de abertura da falência foi anterior ao ingresso do pedido de concordata preventiva. Se fora indeferido o pedido de concordata preventiva, que ingressara antes da citação do devedor na ação de decretação de abertura da falência, feito pelo mesmo credor ou por outro, não há dificuldades: o juiz, ao indeferir, decretou a abertura da falência (art. 176). 8.(VI) CESSAÇÃO DO EXERCÍCIO DO COMÉRCIO HÁ MAIS DE DOIS ANOS, CONFORME REGISTRO. Diz o ad. 49, VII, que obsta a decretação de abertura da falência “a cessação do exercício do comércio há mais de dois anos, por documento hábil do registro do comércio, o qual não prevalecerá contra a prova do exercício posterior ao ato registrado”. O registro estabelece, por meio de presunção juris tantum, a eficácia contra terceiros. Já acima nos referimos ao assunto. 9.<VII) MOTIVO DE EXTINÇÃO OU DE SUSPENSAO DA ~EFICÁCLA DA DIVIDA. A lei em verdade alude a causas de Se ao titulo cambiário ou cambiariforme de que é emitente comerciante é ligado negócio jurídico subjacente ou sobre jacente entre ele e a pessoa que pede a decretação de abertura da falência, pode ser alegado isso para se entender suspenso cumprimento da dívida (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 24 de janeiro de 1941, P. de J., III, 192). O título cambiário ou cambiariforme, embora abstrato,

permite que venha à tona o negócio jurídico subjacente ou sobrejacente, porque se trata de pessoas em contacto. A regra jurídica, para e evitar a decretação da abertura da falência, é a do art. 49, 23 parte, do Decreto-lei n. 7.661. 10.(VIII) REGRA JURÍDICA SUBSEQÜENTE OU FATO SUBSEQUENTE QUE PRÉ-EXCLUA A DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA DO DEVEDOR. Diz o Decreto-lei n. 7.661, art. 40, TIfl, 33 parte, que se não decreta a abertura da falência se corre “qualquer motivo que exclua o devedor do processo a falência”. Se alguma lei estabeleceu moratória, somente após ela se ‘ode obter a decretação da abertura da falência com fundamento no ad. 19, ou no art. 2.0, 1, do Decreto-lei n. 7.661 (cf. Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de junho de 1947 e 15 de setembro de 1948, R. F., 14, 484, 122, 197; 13 Turma do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 1O de novembro de 1951, R. do 2’. de J. do E. 5., VI, 36). Também aqui o que se há de alegar, em defesa, é a suspensão, e que fala o ad. 49, VIII, 23 parte, do Decreto-lei n. 7.661. Se alguma lei, beneficiando alguma indústria ou comércio, suspende as decretações de abertura de falência, a decisão respeito somente pode ser no momento de se apreciar a defesa, aja conforme o art. 11, § 2.0, alínea 2.a, por ter havido depósito pré-excludente, seja conforme o art. 11, §§ 1.0 ou 8.0, por não ter havido depósito pré-excludente. Se foi alegado fora a defesa, -após ela, por ter sobrevindo a lez specialis, não há acurso, nem correição, de modo que só o mandado de segurança pode ser utilizado (cf. Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 9 de junho de 1947, R. E., 14, 434). Justiça de São Paulo, 18 de dezembro de 1911, São Pauto J., 27, 460) ; ainda se já havia protesto, uma vez que o protestante concordara com os outros credores. 11.(IX) EXCEÇÕES PROCESSUAIS NA AÇÃO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA. No processo falencial, há a exceção de incopeténcia , a exceção de suspeição , a de litispendéncia e a de coisa julgada. Mas incluídas na defesa. Não há, portanto, a ritualidade do Código de Processo Civil, arta. 182-184 (Supremo Tribunal Federal, 27 de dezembro de 1983, A. J., 30, 538; Relação de Ouro Preto, 26 de agosto de 1874, O D., VI, 485; 4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de junho de 1949, D. da J. de 28 de agosto de 1949). Se o credor propôs ação executiva contra o devedor, não pode pedir a decretação da falência se não desiste daquela ação, pela regra jurídica Electa una via non datur regressus ad alteram (53 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de outubro de 1947, 1?. dos 2’., 172, 806). Se, ao ser-lhe dado o ensejo de nomear bens à penhora, não o faz o devedor, ou faz a nomeação quanto a bens insuficientes, nasce-lhe o dever do ad. 89 do Decreto-lei n. 7.661 e a insolvência está caracteriza~la (art. 2.0, 1). É facilitante a solução técnica de se estabelecer o recurso de agravo de instrumento para qualquer deferimento do pedido de decretação da abertura da falência, quer por alguma razão ligada ao mérito, quer por infração de regra jurídica pré-processual ou processual, e o recurso de agravo de petição, se indeferido o pedido. No concurso de credores civil não se poderia dar à lei processual a mesma interpretação, porém, nas aplicações e conseqüências, os resultados vêm a ser os mesmos.

§ 3.312. Apresentação e procedimento da defesa 1. PROCEDIMENTO. Se não há o incidente do art. 11, § 2.0, do Decreto-lei n.

7.661, o prazo para a defesa corre da entrada da petição em cartório;’o escrivão certifica ter corrigiu o citado defendeu-se, ou não se defendeu. Se defendeu,legou matéria do ad. 49 do Decreto-lei n. 7.661, ou de exceção processual, e requereu, ou não, o prazo do art. 11, § 39. Se não defendeu, o juiz julga imediatamente o pedido. O prazo do qüinqüídio é para a produção de provas do estado, que se defendeu. O juiz defere-lhe o requerimento, se ha justo. Se injustamente o nega, cabe o agravo no auto processo, para ser julgado quando o tribunal conhecer do cravo de instrumento que o devedor venha a interpor. Não fala em requerimento do autor da ação de decretação de abertura da falência. 2.CREDOR E PRODUÇÃO DE PROVAS. Isso não quer dizer e, intimado o credor que pediu a abertura da falência, não passa ele comparecer à produção das provas requeridas pelo devedor. Não tem o credor o prazo, se o devedor não o requereu ;em razão, a 43 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São sub, a 22 de agosto de 1949, D. da J. de 23 de agosto de 1949). 3.DIFERENÇA ENTRE DEFESA DO DEVEDOR E IMPUGNATIVAS )S CREDORES ENTRE SI. No Tomo XXVII, repetidas vezes frisamos a diferença entre a ação de admissão do concurso credores e a ação impugnativa ao concurso de credores. art. 49 do Decreto-lei n. 7.661 só se refere à defesa do 3vedor contra o pedido de abertura da falência. Teremos ensejo de falar das suas impugnações aos créditos apresentados ira serem admitidos ao concurso de credores falencial.

CAPITULO X

SENTENCA DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA

DA FALÊNCIA

§ 3.313. Sentenca , seus requisites e eficácia sentencial 1.NATUREZA DAS SENTENCA S QUE DECRETAM ABERTURA DE CONCURSO DE CREDORES. Traço comum a todas elas é o início da execução coletiva. O Estado toma a atitude de abrir o concurso de credores, para que se possa extrair o valor aos bens do devedor e satisfazer, dentro do possível, os credores. A hora em que se profere é assaz importante, devido à constitutividado da sentenca e a determinação de começarem desse momento, e não só do trânsito em julgado, os efeitos sentenciais. Aqueles juristas que estranham não se esperar o trânsito em julgado para se ter nesse dia o início da eficácia sentencial deixaram de meditar a natureza da sentenca de abertura de concurso de credores, civil ou falencial: a sentenca tem forca constitutiva e eficácia imediata executiva provisória. (Cumpre lembrar que, no concurso de credores falencial, já se começa com *fl de executividade, o que não se passa no concurso de credores civil universal individuo, em que a carga de executividade inicial é somente.) 2.REQUISITOS DA SENTENCA DE DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. Lê:se no Decreto-lei n. 7.661, ad. 14, parágrafo único: “A sentenca que declarar a falência: 1, conterá o nome do devedor, o lugar do seu principal estabelecimento e o gênero de comércio; os nomes dos sócios solidários e os seus domicílios; os nomes dos que forem, a esse tempo, diretores, gerentes ou liquidantes das sociedades por ações ou por cotas de responsabilidade limitada; II, indicará a hora da declaração da falência entendendo-se, em caso de omissão, que se deu ao meio-dia; fixará, se possível, o termo legal da falência, designando outra em que se tenha caracterizado esse estado, sem poder atrai-lo por mais de sessenta

dias, contados do primeiro estado por falta de pagamento, ou do despacho ao requerimento inicial da falência (arts. 8.0 e 12), ou da distribuição pedido de concordata preventiva; IV, nomeará o síndico,conforme o disposto no art. 60 e seus parágrafos; V, marcará azo (art. 80) para os credores apresentarem as declarações documentos justificativos dos seus créditos; VI, providenciará as diligências convenientes ao interesse da massa, podem ordenar a prisão preventiva do falido ou dos representantes da sociedade falida, quando requerida com fundamento provas que demonstrem a prática de crime definido em lei”. A lei fêz diferentes o começo da eficácia da sentenca início do prazo para os recursos. A eficácia sentencial irradia se no momento mesmo em que se decreta a abertura do :urso de credores falencial, e esse momento há de constar sentenca , necessariamente o em que se ultima a prolação da sentenca , ou, se da sentenca não consta a hora, o meio-dia data em que se proferiu. Não há possibilidade de prova contrário: ou consta da sentenca a hora, ou se entende ter ao meio-dia. Não importa saber-se que se haja iniciado depois do meio-dia a audiência. 3. EFICÁCIA SENTENCIAL. A sentenca de decretação de leitura da falência profere-se em processo em que alguém, o próprio devedor é o suscitante. As ações nem sempre são sucessivas, como as ações de condenação e as de execução devedor que pede o depósito em consignação para pagamento agride, e é autor; o credor que atende à invitação para parar o seu crédito não agride, e a sentenca que lhe dê processo por se não ter proposto ação de impugnação contra não agrediu, e é tratado como se tivesse proposto a ação executiva. Compreende-se, pois, que o devedor possa iniciar processo falencial com as declarações do art. 8.0 do Decreto n. 7.661, cumprindo dever. Tem ele, como os credores, pretensão à tutela jurídica. Porém tem mais: tem o dever exerce la , o dever de pedir a tutela jurídica. O procedimento desde o pedido de decretação de abertura da falência até a sentenca que o defere não é em ação declaratória, nem em ação executiva; é em ação constitutiva. A sentenca , que se prefere, constitui e inicia a execução, com carga que não é a preponderante. Note-se a particularidade: não é o despacho inicial que inicia, como na ação de execução de sentenca e na ação executiva de títulos extrajudiciais; é a sentenca definitiva. O que precluiu foram o efeito constitutivo e o executivo; não foi o adiantamento de execução, nem a execução após plena cognitio. Com a abertura do concurso de credores, civil ou falencial, é que se constitui e se inicia a execução. Daí em diante, a executividade se desenvolve. Porém não se pode pensar em fórça da sentenca de abertura. A constitutividade prima. O que se quer, no concurso de credores, é a execução coletiva. Tal o escopo desde que se pediu a abertura a do concurso de credores, porém há degraus sentenciais até se chegar até lá. Não se pode pensar em executividade (fez o pedido de abertura, porque ainda não se pediu qualquer execução: o que se pede é a sentenca que abra o concurso de credores e que avance, com a executividade sentencial, até se chegar à meta das satisfações pelo menos conforme o ativo. Andaram bem perto de o ver FR. HELLMANN (Lehrburh dcx deutsrhen Konlcursreehts, 383) e L. SF.UFFERT (Dcntsrhcs Konkursprozessreeht, 3), mas valorizaram <demasiadamente a finalidade unitária. Quem vai atravessar o lago e, antes, tem de alugar o barco, não w ‘de re d ti i. ir ao conceito de travessia ato <lo aluguer. Elemento para a travessia, sim; porem ainda não a trave5sía. Quando ia se tem o barco e se aproximam os primeiros afloramentos da água, então sim, trouxe a travesia. Cresce de ponto a diferença se atendemos :i <alie 1111<) é só o autor da ação que Celina atingir a outra margem do lago: outras pessoas invitadas entra nele entrarem. A sentenca <te abertura <ia fuléría é tão constitutiva tanto o negocio jurídico do aluguer do bare’’. (1 locador, na mia gem, é o Estado, que jii’<imcitra aos credores em geral e aos próprios devedores a tutela jurídica. (> Ksi udo pr imite ia a um, mas ocorre que o passivo supera, ou, pelo menos, parece superar o ativo. Donde a

necessidade de sol ação que atenda ao princípio da par con die te rr’dit orum. Em verdade, o fim, que se tem em mira, devido à pluralidade de credores, exige, para se chegar a ele, que se proponham ações diferentes, a partir da em que apenas se pede abertura do concurso de credores. Sem se verem essas ações das por um fim, não se poderia classificar a ação que indispensável à propositura das outras ações: a ação de abertura do concurso de credores. A executividade que o Estado confere à sentenca (constitutiva) de abertura do concurso de credores explica-se porque, certo que só uma pessoa pediu a admissão do concurso de valores, o que ela pediu foi para si e para todos, O Estado, cumprindo o pedido, invita todos os outros credores, que já encontram a estrada aberta, ou, para volvermos à imagem lago, já vêem o barco que vem vindo. A todos o Estado prometera a tutela jurídica. A sentenca , que decreta a abertura da falência, abre fase a na vida econômica do falido. A sua constitutividade. A importância do momento em que se há de iniciar na fase é tal que a lei (Decreto-lei n. 7.661, art. 14, parágrafo único, II) exigiu que a sentenca indique a hora em que referiu: se o não faz, entende-se inelidivelmente se proferiu ao meio-dia. A eficácia da sentenca decretativa da abertura da falência ande logo. A publicidade apenas tem por fito evitar prejuízo e danos aos que a ignoram. A eficácia não depende do requisito em julgado, porque o recurso contra a sentenca é o ~vo de instrumento. Desde o momento em que entram em ‘rio os autos, ou em que se profere, em audiência, a sena, começa a sua eficácia; o que se há de publicar dai em diante é com a responsabilidade do escrivão e do síndico. Em conseqüência, terceiros não podem, facilmente, alegar que não iniciam o resumo da sentenca ou o seu inteiro teor. Sofrem conseqüências da eficácia e somente têm ação contra o escritório contra o síndico, ou contra os dois. A.sentenca de decretação da falência é de eficácia ezeva provisória, como o é o despacho de execução da sena de condenação que ainda não transitou em julgado, se curso só tem efeito devolutivo (Código de Processo Civil, 882, II). Note-se bem a semelhança, que é entre sentenca e despacho. A cognição não é, portanto, completa; há a provisoriedade da execução, o que de modo nenhum se confunde com a cautelaridade da constrição, o que é vulgar entre juristas italianos (e. g., RENZO PROVINCIALI, Manuale di Diátto FalUmentare, 2a ed., 183). Uma vez que se atribuiu à sentenca de decretação de abertura do concurso falencial, dita, por elipse, sentenca de abertura da falência, executividade provisória, compreende-se que se adotasse a técnica jurídica das impugnações a todos os créditos apresentados após convite dos credores ou de convocação dos credores. Só assim se pode obter o exame da legalidade da decisão e da sua justiça. Na ação de execução de sentenca não trAnsita em julgado, o autor da ação executiva é quem postula ter crédito com os requisitos para se iniciar a execução provisória, e o devedor vem com os seus embargos do executado. Na ação de abertura de concurso de credores, civil ou falencial, o autor se é credor quem a intenta quer execução provisória a seu favor e a favor de todos os credores. A sentenca , na ação de abertura de concurso de credores, civil ou falencial, não é, portanto, a respeito do crédito apresentado, sentenca com plena cognitio. Se nenhum dos créditos vem a ser admitido, a sentenca de decretação da abertura da falência perde toda a eficácia, mesmo se transitara em julgado. Se um só resiste, apaga se lhe o que a fazia sentenca de abertura de concurso de credores, para somente persistir a executividade. A execução forçada coletiva transforma-se em execução forçada singular. Se foi credor penhorante que pediu a abertura do concurso de credores falencial, há os embargos do executado, que têm de ser julgados, porque antes da expansão da eficácia constritiva da decretação da abertura do concurso de credores, civil ou falencial, houve para que pudesse ser expandida a eficácia constritiva da penhora.

§ 3.314. Publicação da sentenca que abre a falência 1.PLURALIDADE DE EXPEDIENTES DIVULGATIVOS. “O resumo da sentenca declaratória da falência”, diz o art. 15 do Decreto-lei n. 7.661, “será, dentro de vinte e quatro horas, o estabelecimento do falido; II, remetido, pelo escrivão, por protocolo ou sob registro postal, com recibo de volta, ao representante do Ministério Público, ao registro do comércio e à Camara Sindical de Corretores”. Acrescenta o § 1.0: “Esse resumo referirá os elementos da sentenca determinados no parágrafo o único do art. 14, podendo o escrivão usar, para esse fim, de fórmulas impressas”. E o § 2.0: ‘Dentro do prazo de rês horas, o escrivão comunicará às estações telegráficas postais, que existirem no lugar, a falência do devedor e o começo do síndico, a quem deverá ser entregue a correspondência do falido”. Quanto ao Registro do Comércio, estatui § 3.0: “No Registro do Comércio, em livro especial, serão inçados o nome do falido, o lugar do seu domicílio, o juízo o cartório em que a falência se processa”. A sentenca de decretação da abertura de falência é constitutiva, com eficácia erga omnes, que lhe atribui a publicidade exigida por lei. Não se raciocine, e esse foi o erro maior, com premissa de ser declaratória a sentenca de decretação de abertura de falência. Tem ela eficácia declarativa, mas a forca , eficácia preponderante, é constitutiva. Certamente, na apreciação dos pressupostos, houve declaratividade. Mas tal declaratividade, eficácia mediata (**), penas foi degrau para se constituir e se conferir executividade à relação jurídica processual. Os arts. 15 e 16 do Decreto-lei n. 7.661 têm por fitomaior publicidade possível à sentenca constitutiva, para que não sejam surpresa para os que não foram partes na ação forca da sentenca e toda a irradiação da sua eficácia. No art. 16, o Decreto-lei n. 7.661 estabelece que “a sentem a declaratória da falência será, imediatamente, publicada por edital, providenciando o escrivão para que o seja no órgão oficial, e o síndico, se a massa o comportar, em outro jornal e grande circulação”. “Imediatamente” está por no primeiro úmero do órgão oficial, após o proferimento. A publicação pelo índico, se a massa o comporta, é em jornal de grande circulação (art. 63, 1). A publicação é da íntegra da sentenca , e não do resumo, .e que fala o art. 15. do o resumo da sentenca (art. 15, 1). Bem assim, a das pessoas que entrem em relações com as que estão no estabelecimento do falido. Se na residência do falido não há negócios comerciais, não se deve afixar na porta o edital. Seria inútil e indelicado. O órgão do Ministério Público, ao receber o resumo da sentenca , inteira-se do ocorrido e fica ciente do inicio mesmo da sua função no procedimento falencial, em seu novo período. A comunicação à Câmara Sindical dos Corretores tem por fito saberem os corretores que o comerciante está falido e dar ensejo à Câmara Sindical de Corretores a tomar as providências necessárias, a respeito de títulos de bolsa e operações de corretores. A correspondência do falido, no que concerne aos negócios, inclusive a que se endereça à residência dele, tem de ser entregue ao síndico. 2.FUNÇÃO E RESPONSABILIDÁDE DO ESCRIVÃO. O escrivão tem de certificar nos autos da ação de decretação de abertura da falência o cumprimento das regras jurídicas dos arts. 15 e 16. ~ o que estatui o art. 16, parágrafo único: “O escrivão certificará o cumprimento das diligências determinadas neste artigo e das do art. 15, incorrendo, no caso de falta ou negligência, na pena de suspensão por seis meses e de perda de todas as custas, além de responder pelo prejuízo que

causar”. Se, por exemplo, deixa o escrivão de enviar aos correios a comunicação de que fala o art. 15, § 2.0, e correspondência, com ou sem cheques, é entregue ao falido, que os recebe, o escrivão responde pelo dano que causou à massa. Se o escrivão deixa de providenciar quanto à afixação do resumo da sentenca na porta do estabelecimento do falido, e esse recebe quantias ou mercadorias ou pratica outro ato que lese a massa falida, responde pelos danos o escrivão. A publicação da sentenca , por edital, no órgão oficial é da função e responsabilidade do escrivão. Noutro jornal de grande circulação, incumbe ao síndico, que é responsável pelos danos que de sua falta ou negligência possam resultar. A apreciação sobre se a massa falida comporta, ou não, a despesa, é in com da massa falida, e não a líbito do síndico. Chegando-se a esse ponto e analisando-se os atos de publicidade, que a lei fez imediatos, devemos frisar que eles contêm: intimação da sentenca ; invitação dos credores (Decreto-lei n. 7.661, arts. 14, V, e 80) ; e nrovocationes ad agendum aos credores para que, se querem, impugnem os créditos dos outros, pois não há outras citações.

§ 3.315. Embargos do falido. Recursos 1. EMBARGOS DO FALIDO. No direito falencial, se a decretação da abertura da falência se fundou em que o devedor, “sem relevante razão de direito”, deixou de pagar, no vencimento, divida certa e líquida, constante de titulo com eficácia executiva, há embargos do falido, que são embargos do executado em processo falencial. Diz o ad. 18 do Decreto-lei n. 7.661: “A sentenca que decretar a falência com fundamento no ad. 1.~ pode ser embargada pelo devedor, processando-se os embargos em autos separados, com citação de quem requereu a falência, admitindo-se à assistência o síndico e qualquer credor”. O falido embargante apresenta os seus embargos em artigos. AI, tem ele oportunidade de alegar e indicar as provas, para se produzirem, se não as junta desde logo (Decreto-lei n. 7.661, art. 18, § 1.0: “O embargante apresentará os embargos deduzidos em requerimento articulado, no prazo de dois dias contados daquele em que for publicado no órgão oficial o edital do art. 16, podendo o embargado contestá-los, em igual prazo”). “Decorrido o prazo para contestação”, diz o ad. 18, § 2.0, do Decreto-lei n. 7.661, “os autos serão conclusos ao juiz, que determinará as provas a serem produzidas e designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, a qual se realizará com observância do disposto no art. 95 e seus parágrafos”. O juiz determina as provas que têm de ser produzidas, sem que isso lhe permita pré-excluir o que precisaria ser provado, ou alguma prova que se tivesse de fazer, com proveito para de ser apurada na decisão da superior instância, ao ser julgado o agravo de petição (Decreto-lei n. 7.661, art. 18, § 3.0). Se foi ordenado exame pericial, tem o perito de apresentar o laudo, em cartório, cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento, ou, se há motivo relevante, até a audiência (Decreto-lei n. 7.661, art. 93, parágrafo único; Código de Processo Civil, art. 257). Na audiência, tomam-se os depoimentos do embargante e do embargado, os depoimentos das testemunhas. Admite-se a discussão sobre o laudo. Após as provas, têm embargante, embargado e o órgão do Ministério Público, dez minutos, cada um, para falar (Decreto-lei n. 7.661, art. 95 e § 1.~), sem prorrogação possível, devendo o juiz, antes, fixar o objeto dos embargos e os pontos em que se manifestou a divergência entre embargante e embargado (Código de Processo Civil, art. 269, 1a parte). O art. 266 do Código de Processo Civil não é invocável, porque o art. 95, § 2.0, do Decreto-lei n. 7.661 o afasta. Se a decisão se baseia no art. 1.0 do Decreto-lei n. 7.661 e não no art. 2.0, ou se,

baseada no ad. li>, ofende alguma regra jurídica do art. 8.0, há os dois recursos, o dos embargos do falido (Decreto-lei n. 7.661, art. 18) e o de agravo de instrumento (ad. 17), O juiz, pelo simples fato de ter sido interposto o recurso de agravo, de instrumento, mesmo se não foi provido, não pode deixar de conhecer dos embargos do falido <4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de são Paulo, 11 de maio de 1950, R. dos T., 187, 325 s.), ou vice-versa. Lê-se no art. 18, § 8.0, que “da decisão do juiz”, no julgamento dos embargos do falido, “cabe agravo de petição”. Cp. Código de Processo Civil, art. 841. Legitimado é o credor que pediu a abertura da falência, o assistente (Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de outubro de 1908, São Pauto J., 18, 196) e qualquer credor que tenha feito a sua declaração de crédito (Decreto-lei n. 7.661, arts. 80 e 82). Lê-se no Decreto-lei n. 7.561, art. 18, § 4?: “Os embargos não suspendem os efeitos da sentenca declaratória da falência, nem interrompem as diligências e atos do processo”. Uma das conseqüências é a de ainda poder ser decretada a prisão administrativa do falido (ad. 14, VI, e 162, § 1.~’, 1). Decreto-lei n. 7.661. Síndico, credores, sócios não solidários órgão do Ministério Público podem ser assistentes. O credor te pediu a decretação de abertura da falência tem de ser ouvi, para que conteste os embargos do falido. O devedor somente pede vinte e quatro horas para falar sobre o pedido de decretação da abertura da falência. Foi para rn citado. A lei permite-lhe os embargos do falido, porque vez algo não pôde provar, inclusive quanto às matérias do t. 40 do Decreto-lei n. 7.661. Pergunta-se: ~ pode o síndico alienar bens da massa, na tenndência dos embargos do falido? O art. 18 não o disse; seria excessiva a interpretação que, diante do art. 18, § 40, solvesse o problema com inovação, por analogia, do art. 17,parágrafo único, referente ao agravo de instrumento. “Quando a falência for declarada por decisão de segunda Constancia, os embargos serão processados em primeira e reme-los, para julgamento, ao tribunal que a declarou” (Decreto lei n. 7.661, art. 18, § 5.0) A decisão que os julga em primeira instância é nula, por incompetência do juízo (5.8 Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 2 de maio 1935). Se os pressupostos para outro recurso se compõem, ‘de ele ser interposto da decisão que se - profira na super instância. 2.AGRAVO DE INSTRUMENTO. Contra a sentenca que decreta a abertura da falência, pode o devedor, o credor, ou qualquer interessado agravar de instrumento (Decreto-lei 7.661, art. 17: “Da sentenca que declarar ‘a falência, pode devedor, o credor ou o terceiro prejudicado agravar de instrumento”; cf. Código de Processo Civil, arts. 841, 842, XIII, parte, 843-845). O agravo de instrumento não tem efeito suspensivo, daí ter sido preciso que se dissesse no Decreto-lei 7.661, art. 17, parágrafo único: “Pendente o recurso, o sim ou não pode vender os bens da massa, salvo no caso previsto art. 73”. O art. 73 é aquele em que se permite a venda imediata de bens de fácil deterioração, ou que não se possam guardar sem risco ou grande despesa. falência, pode, a todo tempo antes de transitar em julgado a decisão, pedir que o juiz reforme o despacho, por terem mudado as circunstâncias (e. g., tendo recebido quantia com que não contava, desapareceu o estado falencial; herdou o falido quantia ou bens que cobrem o passivo). Não é propriamente retratação de confissão, nem revogação de pedido; pois o que ocorre é mudança de circunstâncias. Se a decisão já passou em julgado, o que pode fazer o devedor é pedir concordata suspensiva. O devedor pode agravar de instrumento por entender que não foi jurídica a decisão, por exemplo, na fixação do termo legal da falência, ou quanto à ordem de prisão preventiva (cf. SPENCER VAMPRÉ, Tratado elementar de Direito Comercial, III,

257). O que se disse a respeito do falido é invocável quanto ao inventariante da herança do falido (Corte de Apelação do Distrito Federal, 15 de janeiro de 1937, R. F., 69, 511) e ao liquidante da sociedade cuja falência se decretou (5.8 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 80 de novembro de 1948, A. J., 90, 69). Também pode agravar de instrumento, além do credor que pediu a decretação da abertura da falência, o credor, civil ou comercial, que alegue e prove ter interesse na reforma da sentenca que decretou a abertura da falência. O credor que pediu a decretação de abertura da falência pode, por exemplo, se o devedor, no prazo para a defesa (Decreto-lei n., 7.661, art. 11, § 2.0), fez o depósito da quantia devida, para evitar a decretação de abertura da falência, agravar de instrumento, uma vez que é mais de seu interesse levantar o que foi depositado do que se expor ao concurso de credores (sem razão, por negar, a priori, a legitimidade recursal do credor que pediu a decretação de abertura da falência, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 6 de março de 1926, R. F., 46, 492). Quanto aos terceiros, a sentenca de decretação da abertura da falência pode, freqüentemente, atingir os seus interesses, ferindo-os (cf. Código de Processo Civil, art. 815 e §§ 1.0 e 2.~). O sócio, não solidário, da sociedade cuja falência foi aberta é terceiro prejudicado, sem que precise ter intervindo no processo como assistente ou opoente. O órgão do Ministério Público pode ser interessado entra a decisão que decreta a abertura da falência. A pré inclusão, a priori, da sua legitimidade recursal ativa é absurda g., Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 29 de março 1949, 1?. F., 127, 488). O terceiro adquirente do estabelecimento do falido é terceiro interessado (5.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de o Paulo, 13 de abril de 1951, R. dos T., 192, 294). É preciso atender-se a que o agravo de instrumento, nas espécies regidas pelo art. 17 do Decreto-lei n. 7.661, ou é total é parcial. Se total, toda a matéria concernente à decisão gravada fica sob a cognição da instância superior. Se parcial, mente quanto à parte a respeito da qual se agravou (Código Processo Civil, art. 811: “A sentenca poderá ser impugnada no todo ou em parte, presumindo-se total a impugnação ando o recorrente não especificar a parte de que recorre”). Se o juiz reforma a decisão, no todo ou em parte, incide art. 845, § 1.0 <cf. art. 848, parágrafo único, 2.~ parte), do digo de Processo Civil: “Se o juiz reformar a decisão couber agravo, o agravado poderá requerer, dentro de quanta e oito horas, a remessa imediata dos autos à superior instancia”. Enquanto pende o recurso de agravo de instrumento, síndico somente não pode alienar os bens da massa, salvo há algum dos pressupostos do art. 78 do Decreto-lei n. 7.661.. dos mais atos ele pode praticar. Se os aliena, responde por seus atos. Os embargos do falido são limitados, em seu cabimento, às. Decretações de abertura de falência fundadas no art. 1.0 do decreto-lei n. 7.661. Fora daí, o recurso é o de agravo de instrumento. O art. 810 do Código de Processo Civil permite que, não houve má fé ou erro grosseiro, se conheça do recurso a deveria ser interposto e não foi; a regra jurídica é inviolável a respeito dos próprios embargos do falido e do agravo instrumento. Se, por exemplo, a sentenca referiu o art. 1.0 do Decreto-lei n. 7.661, porém se apoiou noutra regra jurídica, interposição dos embargos do falido, em vez de se agravar instrumento, não é erro grosseiro <ga Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 7 de novembro de 1946, R. F., 111, 477). O prazo para a interposição do agravo de instrumento é o de cinco dias a contar da primeira publicação da sentenca no órgão oficial (Decreto-lei n. 7.661, arts. 16 e 204, parágrafo único). Resta o problema da invocabilidade do art. 815, §§ 1.0 e 2.0, do Código de Processo Civil. Diz o § 1.0 do art. 815: “Será de três meses o prazo, se o terceiro prejudicado não tiver domicilio ou residência na jurisdição do juiz da

causa”. E o § 2.0: “Se o terceiro for incapaz e não tiver quem o represente ou assista, o recurso poderá ser interposto dentro dos trinta dias seguintes à cessação da incapacidade ou à nomeação do representante ou assistente”. <A sentenca de decretação de abertura de falência tem de ser publicada por edital, no órgão oficial, e, se a massa o comportar, noutro jornal de grande circulação. Pois que exige o Decreto-lei n. 7.661, art. 16, a publicação no órgão oficial, incide o art. 204, parágrafo único, e mio o art. 204. Se pudesse invocar o art. 204, o prazo para a interposição do agravo de instrumento contar-se-ia em cartório. O art. 16 impede tal interpretação. Sem razão, a 38 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 8 de fevereiro de 1951, R. dos T., 191, 267, e li. F., 140, 260.) Se foi interposto agravo de instrumento contra a decisão que decretou a abertura da falência, tem de se ouvir o credor que a pediu, que é o agravado (cf. Código de Processo Civil, art. 845, §§ 2.0~4.0; ~& Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 12 de novembro de 1948, A. .1., 89, 453). 8.EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. O Supremo Tribunal Federal, a 27 de setembro de 1950, indeferiu pedido de mandado de segurança contra decisão em que se não admitiram embargos de declaração em se tratando de processo de falência <1.’ Turma, 13 de dezembro de 1950). A decisão é insustentável. A conaturalidade dos embargos de declaração com qualquer decisão é evidente, e não há por onde se sustentar qualquer exceção ao principio da embargabilidade de declaração para quaisquer decisões. Observe-se que o recurso do art. 17 do Decreto-lei n. 7.661 não é pertinente, o que abre portas ao mandato de segurança, se os pressupostos se compõem (certas, Turma, a 30 de janeiro de 1950, A. J., 94, 412, e a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de bro de 1948, 1?. F., 126, 486, e R. dos T., 191, 152). 4.TÉCNICA DOS DOIS RECURSOS. O art. 809 do Código Processo Civil adotou o princípio da unicorrgibilidade do principio da variabilidade do recurso, dentro do prazo legal: arte poderá variar de recurso dentro do prazo legal, não podem, todavia, usar, ao mesmo tempo, de mais de um recurso embargos declaratórios suspendem prazo para os outros credores (art. 862, § 5.0). A respeito do recurso de revista e do recurso extraordinário, o prazo é comum, de modo que a internacao simultânea (= dentro do mesmo prazo) dos dois restos tem como conseqüência sobrestar-se o processo do recurso ordinário até que se julgue o de revista (art. 808, § 2.~>. hum inconveniente há em que se usem, contra a decisão decreta a abertura da falência, os dois remédios, o de embargo falido e o de agravo de instrumento. Aquele que se proa em autos separados, com a assistência do síndico e de qualquer credor, tem o seu procedimento regulado no art. 18 e §§ 19, 30~ Não suspendem a eficácia sentencial, nem interrompem diligências e atos processuais falenciais. Da decisão vai r agravo de petição, subindo os autos separados. O agravo instrumento, esse, corre, por definição, em instrumento, não efeito suspensivo, nem suspende o processo <Código de Processo Civil, art. 843), e se o juiz não reforma a decisão m à instância superior, ou, se a reforma, qualquer agravo de requerer a subida (Código de Processo Civil, 845, § 7.0). As matérias discutidas nos embargos do falido agravo de instrumento são diferentes: nesse, não se conhece qualquer decretação fundada no art. 1.0 do Decreto-lei ‘.661. Daí serem contra a letra da lei falencial julgados o da 1a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de maio de 1948 (1?. dos T., 174, 260), que, tendo da falência apoiado no art. 1.0 e no art. 2.0 do Decreto n.7.661 a decretação da abertura da falência, entendeu ente caber o recurso de agravo de instrumento, e como as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Paraná, a 23 de junho de 1950 (Paraná J., 53, 23), que determinou que o falido optasse por um dos remédios.

5.DECISÃO QUE JULGA IMPROCEDENTE O PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA OU Pau OUTRO FUNDAMENTO DEIXA DE DECRETÁ-LA. O ato judicial pelo qual se nega deferimento ao pedido de decretação de abertura de falência, quer por ser incabível, quer por falta processual, é agravável de 3etiçâo (Decreto-lei n. 7.661, art. 19: “Cabe agravo de petição ia sentenca que não declarar a falência”). O recurso de agravo de petição processa-se nos próprios autos em que se pediu a decretação de abertura da falência. Em caso de incompetência do juiz, que a reconheça, tem de reformar o despacho para ordenar que se remetam os autos ao juiz competente (Decreto-lei n. 7.661, art. 7.0; Código de Processo Civil, art. 279, parágrafo único>. Os arta. 273-275, 277-279 do Código de Processo Civil são invocáveis. O prazo para o recurso, em se tratando de decisão denegatória de abertura da falência, corre em cartório (Decreto-lei n. 7.661, art. 204). O art. 280 do Código de Processo Civil tem de ser respeitado. Se a decisão julgou questão sobre o crédito depositado para se evitar a decretação de abertura da falência, o agravo também é o de petição (Decreto-lei n. 7.661, art. 11, § 2.~), pois o requerimento de depósito foi autuado em separado. Se a decretação de abertura da falência foi pedida pelo próprio devedor dita decretação de falência confessada pode agravar de petição o próprio devedor, se tem interesse em recorrer. O art. 19, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661 de modo nenhum pré-exclui a coisa julgada formal (pedido nos mesmos autos, 2~a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 6 de junho de 1919, R. J., 15, 551). Não atendeu à diferença entre coisa julgada material e coisa julgada formal, baralhando, lamentavelmente, os conceitos, a 1~a Turma do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a 27 de maio de 1947 (O D., 60, 283). A sentenca que deixa de decretar a abertura da falência E a coisa julgada. o pedido pode ser feito, de novo, outro credor; não o pode fazer, reiterando-o, o próprio que pedira a decretação e fora repelido o seu pedido. Acórdão do Supremo Tribunal Federal, promulgada a 22 de mbro de 1949 (R. de D. M., 1, 809), fez tábua rasa, parágrafo único, do Decreto Cível n. 7.661. Se o título é outro, não há pensar-se em coisa julgada semanal nem material (Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de mbro de 1916, R. dos T, 20, 78; Juízo de Direito de Cruzeio Sul, Pará, 16 de maio de 1919, E. de D., 55, 191: 8~a Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, 17 de janeirO 1936). Se a razão de se não decretar a abertura da falência foi processual, pode ser renovado o pedido. 6. DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA POR DECISÃO SUPERIOR INSTÂNCIA. Se em tribunal superior se deu pressuposto a recurso, de modo que se abre a falência, a certidão (Decreto-lei n. 7.661, art. 207, § 2.0) é suficiente se prosseguimento. A falência está aberta desde O momento 4ue se deferiu O pedido de abertura. Tal decisão deve satisfazer o que se exige no art. 14, parágrafo único, do Decreto lei n. 7.661, salvo se mandou que o juiz preenchesse os repara a eficácia. Se o tribunal não nomeou o síndico, deve nomeá-lo imediatamente. 7. AGRAVO NO AUTO 1>0 No processo de decreto de abertura de falência, cabe agravo no auto do processo Código de Processo Civil, art. 851. 1 e 10. Certo, TRAJANO MIRANDA VALVERDE (Conte Lei de Falência, 1, 143). dar-se que seja nula a entefleçao que decretou a auto falência, ou que apenas seja rescindível (Código de Processo Civil, arte. 798-801).A rescisão de sentenca que haja aberto concurso de credores falenciais é de profunda repercussão se já distribuíram as

quotas. Em todo caso, os créditos que foram admitidos e solvidos, embora em parte, solvidos estão, no que foi atribuído aos credores. A ação de enriquecimento mi justificado não cabe. Pode ser intentada a ação para o falido haver como indenização o que representa interesse pelo pagamento do que ainda não estaria vencido ao tempo em que se prestou a quota. porém & rescisão da sentenca de abertura da falência que não negue ter havidO insolvência ou insolvabilidade é apenas rescisão da pelos fundamentos que seriam os de admissão do crédito de quem pediu a decretação da abertura, e não a rescisão com eficácia de desconstituir a abertura da falência: Tem-se de atender a que a sorte da relação jurídica processual da falência não fica dependente sempre, da sorte do crédito que deu ensejo à decretação O pedido é de um credor, a eficácia para todos os credores. A constitutividade da sentenca é erga omites; e erga omites a própria executividade imediata 8.REVISTA E RECURSO EXTRAORDINÁRIO. A decisão favorável a abertura da falência e a decisão desfavorável a isso sim satisfazer os pressupostos para o recurso de revista para o recurso extraordinário, ou para os dois recursos. os não têm efeito suspensivo. Interpostos os dois, é de estar-se no julgamento do recurso extraordinário até que julgue a recurso de revista (Codigo de Processo Civil, 808, § 2?). Parte V. Eficácia da sentenca que decreta a abertura de falência

EFICÁCIA EM GERAL DA SENTENCA DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DA

FALÊNCIA § 3.316. Princípios fundamentais 1.EFICÁCIA DA SENTENCA QUE DECRETA A FALÊNCIA. (1) A opinião mais corrente é a que tem a sentenca de decretação de falência como declarativa. Para isso concorreram, enormemente, dois equívocos, o de ver-se na expressão “falência”, ou na expressão sentenca de falência”, ou “sentenca de decretação de falência”, alusão ao estado de insolvência, ao estar fàticamente falido o devedor, de modo que se declararia esse fato; o de se usar, de ordinário, para se nomear tal sentenca , a expressão “sentenca declaratória de falência”, sem se haver cogitado quanto ao conteúdo da expressão, isto é, sem se atender a que “declaração” ora significa tornar clara qualquer situação jurídica ou qualquer relação jurídica, ora declarar a existência ou inexistência de relação jurídica, sentido que é o da expressão sentenca declarativa; em se tratando de classificação de sentenca s <declarativas, constitutivas, condenatórias, mandamentais, executivas). A par desses dois equívocos, apontar-se a sentenca de falência como declarativa é partir-se de outras pré missas falsas e deixar-se de atender a análise científica da sentenca . (2)A afirmação de ser de forca constitutiva (= de eficácia preponderantemente constitutiva) a sentenca de falência aparece em A. SEGNr (L’Intervento adesivo, 285), já em 1919. Posteriormente, em A. INvREA (La Natura giuridica deila sentenza che dichiara il failimento, Rivista dei Diritto Commerciaie, nossos Comentários ao Código de Processo Civil (VI, 454 s.). próprio penhoramente geral dos bens do falido é efeito consitutivo da sentenca , sem necessidade do mandado para penhora, que se supõe nos arts. 918 e 927 do Código de Processo Civil (execução singular). O elemento declarativo, concernente aos pressupostos da ação, inclusive quanto ao estado e insolvência, é secundário, corresponde ao que há, de regra, as sentenca s constitutivas. A sentenca aplica a lei, mas cria situação nova

(o só declarar nada cria); e tal situação nova permite que outras regras jurídicas incidam. (8)A opinião que põe à frente dos outros elementos elemento condenatório, ou definitivo, ou cautelar, ou em ummaria cognitio, exagera, a olhos vistos, o efeito de admissão do crédito ao concurso, que tem a sentenca de abertura e falência, após o exame do título com que se pede a decretação, se não foi o próprio devedor que a pediu. Certamente, a cognição a respeito da admissão do crédito e que é titular o credor que pediu a decretação da abertura da falência é non plena cognitio: o síndico, o devedor, o órgão do Ministério Público e os outros credores podem impugná-lo vir a ser tal crédito julgado inábil. Mas a abertura do concurso de credores e a admissão do credor ao concurso de credores mesmo ai são inconfundíveis. A decisão sobre a abertura o concurso de credores, civil ou falencial, não é em non plena ognitio. (4) Atribuir-se à sentenca de falência natureza mandamental seria confundi-la com efeitos mínimos que ela tem; no fundo, foi isso que levou alguns a falar de natureza administrativa, ou de provimento de jurisdição voluntária. (as tais classificações quanto à jurisdição nada têm com natureza da ação e da sentenca . (5) O processo falencial é executivo e a ele tende a sentenca , porque a ação de decretação de falência e a sentenca que a decreta não são executivas, como a ação e a sentenca e liquidação das dividas ilíquidas não são executivas. A sentenca de decretação de falência não executa, abre as portas execução que vem, sendo de discutir-se, apenas, se ela tem siga ~ ou carga ** de executividade. Preponderante- inicial, é imediatamente executiva. Os credores são invitados à entrada na larga estrada que a universalidade subjetiva e objetiva abriu. Os credores, ao chegarem, integram-se nessa faixa de processualidade, a que eles, em feixe, acorrem. 2.CRITICA E CLASSIFICAÇÃO DA SENTENCA . Tem razão a afirmativa (2). A forca da sentenca de decretação de falência é constitutiva. A declaração de insolvência é enunciado de fato, em que se baseia a decisão constitutiva. Todos efeitos quanto à pessoa do falido, quanto aos bens do falido e de relações sociais são constitutivos; só a decisão os produz, mesmo se ex .tunc tais efeitos. O que se produz não existia antes da sentenca e só existe porque sobreveio a sentenca . São efeitos próprios da sentenca e, por sua preponderância, caracterizam-na. Reduzi-los a efeitos reflexos, como alguns aventuraram (e. g., G. CRISTOFOLINI, La dichiarazione deI proprio dissesto, Rivista di Diritto Processuale Civile, VIII, Parte 1, 826), seria absurdo. São efeitos próprios e preponderantes. Ao fixar o termo legal da falência, a sentenca constitui, não declara preponderantemente; o elemento declaratório entra aqui como fundamento da decisão, não é a decisão. A sentenca muda o mundo jurídico, no que concerne ao trato da pessoa e interesses dó devedor e dos credores, bem como em relação a terceiros. Tornar relativamente ineficazes atos jurídicos que antes se praticaram é efeito da constitutividade da sentenca . Não se declarou apenas o que ocorreu, para que dai se pudessem invocar regras jurídicas que aludem a eventua damni aos credores; dispôs-se que são ineficazes, porque a sentenca decretou a falência. 8.CARGA DE EFICÁCIA. A sentenca que abre a falência é de cognição definitiva, e não incompleta. Se o devedor opõe embargos, esses embargos supõem ainda não ter transitado em julgado a sentenca fundada no art. 1.~ do Decreto-lei n. 7.661, dai terem de ser apresentados no prazo de dois dias contados da publicação no órgão oficial (art. 18, § 1.0). Outro remédio têm o devedor, o. credor e o terceiro prejudicado, que é o de agravo de instrumento (art. 17); e da própria decisão nos embargos, tem o de agravo de petição o devedor L. 18, § 30) Os escritores que vêem na sentenca de falência. cognição incompleta, confundem impugnabilidade, antes do transito em julgado, e cognição incompleta. Há a contraditoriedade, durante a ação de decretação, antes da sentenca Decreto-lei n. 7.661, arts. 11 e §§ 1.0~4.o,

12 e §§ 1.0 e 2.0) após sentenca , em recurso (arts. 17 e 18, inclusive § 3.0). Temos, portanto, para a sentenca que decreta a falência. Declararividade Conatitoti vida de Condmatiuldade**Mandamentalidade Exevuti A executividade é imediata, porque, com o trânsito em julgado da sentenca , já os bens do falido passam a ser bens honrados em geral, bens constritos para a execução concursal; dai a indisponibilidade pelo falido, que é como a indistibilidade pelos que, na execução singular, sofrem penhora bens, ou em algum ou alguns bens. Penhora sem mandato. Penhora por eficácia imediata, executiva, da à sentenca . ineficácia dos atos de disposição é relativa, como a respeito quaisquer bens constritos (penhorados, arrestados, seqüestrados ) ; se, por alguma razão, vem a cessar a forca constitua da sentenca , aos atos de disposição se lhes vê a eficácia. Fio há suspensão de eficácia, conceito inexato de alguns, g., E. PROVINCIALI, Manuale di Diritto failirnentare, 178; ineficácia relativa.) A imediatividade da eficácia executiva explica que não se acre de ação judicati, nem, sequer, de mandado de penhora, dentro do processo. Nem se diga que a sentenca representa o feixe de todos os títulos executivos, atuais e a serem contados (vindouros), dos credores concursais. A executividade imediata prescinde de título. A sentenca que só tivesse larga mediata de eficácia executiva, essa, sim, seria titulo executivo: com ela, qualquer credor iniciaria a execução cole-‘a, ou singular. Não se precisa da ficção da síntese dos títulos executivos individuais; nem da ficção do aglomerado de títulos executivos; nem do conceito de “título executivo em branco” KOHLER, Lehrbuch des Konkursrechts, 580). A sentenca decretatória de falência, decisão de abertura de concurso de credores, que sentenca é, abre as portas à execução sem ser título executivo. Certamente, cada credor pode ter ações executivas, por terem título executivo, inclusive sentenca s, e outros, em virtude da forca constitutiva da sentenca , se tornam titulares da pretensão executiva, mas isso é outra matéria. A executividade coletiva é eficácia sentencial que pode ter precedido ao exercício da ação executiva dos credores, mas, de qualquer modo, independe de ter existido, antes, essa ação executiva. Foi o interesse público que levou a técnica jurídica a essa concepção da sentenca de forca constitutiva e carga forte de executividade (eficácia executiva imediata), expediente que não é estranho a outros ramos do direito. Em virtude de tal eficácia, credores que não tenham título executivo tornam-se legitimados à execução coletiva. Outra conseqüência de ser imediata, e não mediata, a eficácia executiva da sentenca que abre o concurso de credores, ou que decreta a falência, é a de não nascer ação executiva. A sentenca nas ações de condenação de regra engendram ação executiva (= têm carga ~ de executividade) ; não, a sentenca de decretação da abertura de concurso de credores, ou a de decretação de falência: essa tem carga de eficácia imediata (**) Não viu isso a finura de A. SEGNI (Appunti nelia sentenza dechia rativa di foilimento, 9). Nem há ação que totalize as ações individuais, nem há outra ação. A legitimação do síndico não é porque lhe caiba tal ação, nova; resulta da sua função de órgão de execução da massa. Não há ação nova, há eficácia sentencial imediata; quando se pediu a abertura do concurso, ou da falência, já se exerceu pretensão à execução coletiva: essa pretensão preexistiu, pois, à sentenca , não pode preexistir a ela e ser efeito dela; a ação de decretação de concurso de credores, ou de falência, teve sua satisfação na sentenca , por isso mesmo é dotada de eficácia executiva imediata, sendo, porém, de força constitutiva. Para a execução coletiva, a sentenca de falência é prius. Sem ela, não há cogitar-se de execução falencial. Nem há execução coletiva regida pelo direito civil, sem que haja a abertura do concurso de credores (Código Civil, art. 1.554; Código de Processo Civil, arts. 1.017-1.020 e 842, XIII, verbis “admissão, ou não, o concurso de credores”). Não há concurso de valores sem decretação de concurso; nem há

falência sem decretação de falência. (“Engendram”, dissemos acima. A sentenca de decretação abertura de concurso de credores não contém carga mediata executividade, para ser empregada como ação indicativa. No curso de credores universal individuo, a que todas as ações tratam o falido vão, a carga é mediata, mas inclusa. A particularidade explica-se pelo fato de que, seja imediata, seja mediata órgão de executividade, há sempre, na sentenca de decretação abertura do concurso de credores, adiantamento de execução. Tem se, portanto: a) na ação de execução de sentenca , a carga executividade mediata, é que inicia a ação, mas essa é de sentenca que se proferiu noutra ação; b) na ação executiva de títulos extrajudiciais, a lei conferiu aos títulos a eficácia, e tudo se passa como se houvesse precedido sentenca em ação condenatória, razão por que se atenua a solução ri a non plena cognitio; o) nas ações de concurso de credores, a sentenca não é noutra ação, de modo que se pudesse pregar para a ação posterior a carga de eficácia de sentenca ação anterior, a sentenca . mesma, em que a carga se pro; abre o concurso de credores, cria a relação jurídica pro igual. Não há executividade anterior, ligada a sentenca ou titulo; há executividade da sentenca mesma que inicia a ação concurso de credores. Não é executividade vinda de sentenca ontem, nem é executividade de sentenca futura; e sim executividade de sentenca de agora.)

§ 3.317. Capacidade processual do falido 1.CONCEITO. Enquanto a capacidade de ser parte se entende à titularidade da pretensão à tutela jurídica, a capacidade processual ou de estar em juízo diz respeito à prática k recepção eficazes de atos processuais, a começar pela petio e a citação, isto é, ao pedir e ao ser citado. É a capacidade exercido, para que nasça e seja eficaz a relação jurídica processual e se prossiga no processo. Nem todas as pessoas capazes de ser parte, nem todos os dotes excepcionalmente capazes de ser parte sem serem pessoas, têm capacidade processual. Por exemplo: os loucos e as entidades sem personalidade passivamente capazes de ser parte. O conceito de capacidade processual, como o de legitima perfeição standi in judicio, é de direito processual, ao passo que o de capacidade de ser parte, como o de pretensão à tutela jurídica, é pré-processual. A técnica legislativa procura fazer coincidentes, quanto possível, a capacidade processual e a de direito civil, mas não se obtém coincidência perfeita. A capacidade de que se trata, quando, nos arts. 80 e 84, §§ 1.0 e 2.0, do Código de Processo Civil, se alude a “incapazes” e “capacidade”, é a incapazes segundo o direito material e a capacidade segundo o direito material que se refere a lei processual; mas a incapazes para atos jurídicos lícitos e capacidade para atos jurídicos lícitos, mais restritamente para negócios jurídicos. Está fora a capacidade para delinqüir, a capacidade para atos ilícitos, bem como o poder de dispor. Trata-se, portanto, da capacidade negocial em geral, e não da capacidade negocial que se exige para algum ou alguns negócios jurídicos especiais. quem se pode obrigar negocialmente é capaz processualmente. A mulher casada não é processualmente incapaz; apenas precisa de assentimento do marido por isso, o que lhe limita a faculdade de gestão processual. As pessoas jurídicas não são incapazes:apresentam-nas os seus órgãos; os atos processuais dos seus órgãos são atos seus. Daí não podermos dizer, como em geral se diz, que as pessoas jurídicas são processualmente incapazes e os seus órgãos atuam como representantes legais: es órgãos apresentam-nas, não as representam. No art. 86 do Código de Processo Civil, “representadas” está por “apresentadas”, se na espécie os órgãos é que atuam. 2.INCAPAZES PROCESSUALMENTE. Os absolutamente incapazes segundo o art. 50 do Código Civil são processualsualmente incapazes, absolutamente. As pessoas sãs, se, no momento, estão psiquicamente perturbadas, não são incapazes:

apenas não se lhes devem atender os atos processuais orais. Os atos processuais escritos não se prejudicam com o transtorno mental passageiro. O mesmo havemos de entender, respectivamente, quanto às recepções de manifestações orais e de manifestações escritas. (Código Civil, art. 69) são processualmente incapazes, relativamente. Não se tem no direito processual brasileiro incapacidade processual parcial, que não corresponda à do direito material. É incapacidade processual parcial a do pródigo inter lito em se tratando de ação concernente a atos jurídicos que não poderia praticar, como ato de transação, ou de hipoteca; ias a lei estendeu a incapacidade processual, ativa e passiva, quaisquer demandas, de jeito que o pródigo e no sistema jurídico brasileiro processualmente incapaz. Os incapazes por idade, maiores de dezesseis anos <Código Civil, art. 6.0, 1), são assistidos pelos pais, tutores ou curadores, ;alvo perante a Justiça do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de [O de maio de 1948, art. 792: “Os maiores de 18 e menores le 21 anos e as mulheres casadas poderão pleitear perante ~ Justiça do Trabalho sem a assistência de seus pais, tutores e curadores”). O art, 155 do Código Civil é regra de direito material, mas sem repercussão nas regras jurídicas sobre inca,acidade processual; idem, o art. 158. A indeterminação do demandado (herdeiro desconhecido, devedor incerto na execução forçada, proprietário incerto nas ações reais e de desapropriação, etc.) pode dar ensejo a representação do sujeito passivo, raramente do sujeito ativo, no processo, de modo que não há incapacitação processual (sem razão, L. ROSENRERO, Lehrbuch, 5.~ ed.), mas sim defesa notectiva acidental, que dura enquanto é de mister a representação, e sOmente concerne à demanda de que se trate. O revel também não é incapaz processualmente pelo fato da revelia, nas espécies do art. 80, § 1.0, b), 2.~ parte do Código de Processo Civil. O curador à lide tem função acidental, protectiva. Tão pouco é processualmente incapaz o prêso, ou ausente, na espécie do art. 80, § 1.0, lO, 1a parte. Se houve declaração de ausência (Código Civil, art. 6.~, IV), há inca,acidade de direito material e de direito processual. Tanto a respeito da parte incerta quanto da parte revel, ou do preso, não é possível pensar-se em incapacidade: nada alta à parte; o que ocorre, devido às circunstâncias, apenas dá ensejo a proteção. Nem todos os protegidos pela lei, em justiça, são incapazes. O erro dos que aí vêem incapacidade é o de quererem sempre coincidentes representação oriunda de regra todos os casos a proposição “protegido incapaz”. 3. FALIDO. O falido não é incapaz, em direito material. Resta saber-se se o é em direito processual. A respeito dos bens que pertencem à massa, não tem legitimação ad causam,: o direito material retirou-lhe a administração e disposição de tais bens e qualquer ação quanto a eles. Por isso, e não por outra razão, foi que a 2.a Câmara da COrte de Apelação do Distrito Federal, a 13 de agOsto de 1909 (R. de D., 14, 832 s.), não julgou legitimado a demandar sobre contrato social e distrato, e o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de maio de 1904 (3640 Paulo J., V, 53 s.), concedeu habeas-corpus por ter o falido requerido prisão de devedor da massa; mas o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de março de 1913 (364v Paulo J., 31, 203), julgou procedente a ação de despejo que contra o falido foi proposta. Certo, se não estava na massa o contrato.

§ 3.318. Poder de dispor e capacidade

1.INVALIDADE E INEFICÁCIA. Um dos exemplos de lamentável confusão entre incapacidade e ineficácia tem-se nos que escreveram sobre perda da administração e do poder de dispor por parte dos falidos. Na própria lei está escrito “nulidade” onde se devera ter dito “ineficácia” (Decreto-lei n. 7.661, art. 40, § 1.~);

porém uma das mais altas e prestantes funções dos juristas é a de definir o conteúdo dos termos empregados pela lei, para que flua, sem contradições, o sistema jurídico, que é sistema lógico. A impropriedade da expressão já vem de antes (cf. Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908, art. 44, § 19), e J. X. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, VII, 458), que atinara com a confusão porém não tinha estudos sobre eficácia e ineficácia dos atos jurídicos, procurou obviar aos inconvenientes de tal substantivo, uma vez que, antes, havia sustentado que, no direito brasileiro, falido não é incapaz (VII 433 s.) : “Perdendo o falido, desde o dia da abertura da falência ou da decretação de seqüestro , a administração e a disponibilidade dos seus bens, como conseqüência, a lei fulmina de nulidade qualquer ato por ele praticado, tendo referência, direta ou indireta, aos bens, interesses, direitos disponibilidade dos bens da massa, que a lei estabelece”. seguindo-lhe os passos, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Comentários à Lei de Falências, 1, 240) não teve o mesmo cuidado, de modo que, depois de ter dito que o falido não incapaz (1, 215 s.), resvalou desabaladamente: “Perdendo a administração dos seus bens e a disponibilidade deles, a nenhum ato poderá mais o devedor praticar com referência bens, interesses, direitos e obrigações compreendidos na ciência. A sanção civil para o caso de violação do preceito rotativo é a nulidade absoluta de pleno direito, do ato. Vige, n toda a sua extensão, o disposto no art. 146 do Código Civil. não há necessidade de se invocar o prejuízo que do ato decorreu para a massa. Quod nulium est, nuilum producit effectum. velha máxima tem aqui inteira aplicação”. Devemos algumas senaçôes a propósito de texto de autor tão ilustre. Primeiro, trata-se de ineficácia, e não de nulidade, tanto assim que, recobrando o poder de dispor o ex-falido, ou adquirindo o direito de que dispôs, se dá a pós eficacização, conforme princípios. Segundo, a ação para se apreciar o ato de disposi~o pelo falido sem poder de dispor é ação declarativa negativa eficácia, e não ação constitutiva negativa. A máxima Quod zllum eM, nuílum producit eflectum não tem qualquer cabiento; a ineficácia é ineficácia relativa. Assim é que se há de interpretar o art. 40, § 1.0, do Decreto-lei n. 7.661: “Não pode devedor, desde aquele momento, praticar qualquer ato que se fira direta ou indiretamente aos bens, interesses, direitos obrigações compreendidos na falência, sob pena de nulidade, o juiz pronunciará de oficio, independentemente de prova prejuízo”. O que o juiz pronuncia, de oficio, é a ineficácia relativa à massa, “independentemente de prova de prejuízo”. o § 2.0 ressalva-se: “Se, entretanto, antes da publicação da sentenca declaratória da falência ou do despacho de sequestro , devedor tiver pago no vencimento titulo à ordem por ele eito ou contra ele sacado, será válido o pagamento, se opor-dor não conhecia a falência ou o seqüestro , e se, conforme lei cambial, nA o puder mais exercer utilmente os seus direitos intra os coobrigados”. Atende-se à boa fé em que estava portador do titulo que recebeu do falido ou prestes a falir, “aceito” e “contra ele sacado”, mas havemos de entender ~ue a regra jurídica do art. 40, § 2.0, apanha quaisquer espécies em que o sequ2strado, antes da publicação do despacho, ou o falido, antes da publicação da sentenca , solveu obrigação cambiária ou cambiariforme (emitente ou endossatário ou avalista de titulo cambiário ou cambiariforme). Se ainda há co-obrigados cambiários ou cambiariformes, contra os quais pode cobrar a dívida, o pagamento foi ineficaz, e há de o portador restitui-lo à massa, apresentando o titulo que entregara ao seqüestrado ou falido. A massa, recebendo a quantia, tem de contra prestar o título, no prazo em que ainda possa o portador ir contra o outro ou os outros obrigados. TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Comentários, 1, 241) escreveu: “Se não existirem co-obrigados, ainda que o portador desconhecesse o seqüestro ou a falência, o pagamento é nulo. estará obrigado a restituir à massa quanto indevidamente recebeu do devedor falido”. De modo nenhum; não o disse a lei, nem se lhe pode atribuir isso. O art. 40, § 29,

estatui que será eficaz o pagamento do título à ordem (pagamento é ato-fato jurídico, Tomos II, § 159, ia tine, III, § 308, 1, IV, § 386, 7, e XIII, § 1.498, 6, de modo que não pode ser nulo, nem anulável) se (primeiro pressuposto) o pagamento foi “antes da publicação da sentenca declaratória da falência ou do despacho de seqüestro ”, se (segundo pressuposto) “o portador não conhecia a falência ou o seqüestro ” e se (terceiro pressuposto) conforme a lei cambiária “não puder mais exercer utilmente os direitos contra os co-obrigados”. Para que não incida o art. 40, § 2.0, é preciso que falte um dos elementos do suporte fático. Se o seqüestrado ou falido era o único obrigado, ou somente contra ele podia ir o portador, de maneira nenhuma faltou o último pressuposto. Quando não há coobrigados, contra eles não se pode ir. Cumpre, ainda, observar-se que a efetivação do seqüestro antes da publicação não o publica: se o portador soube da efetivação, falta o segundo pressuposto. Todas as regras jurídicas do art. 40 e §§ 1.0 e 2.0 do Decreto-lei n. 7.661 não si o de direito material, mas sim de direito processual. Não são regras de direito privado, precisamente de direito comercial, nem de direito pré-processual. São processual. As reminiscências da missio ia bona, do pignus prae~m, da cessio bonorum e da própria concepção do direito comum, que ligava à incapacidade a proibição de dispor,turbaram a investigação científica. Assim, H. VON BATER eorie des Concure-Processes nach gemeinem Recht, 65), IÍEISNER (fie deutache Konkursordnung) e L. SEUFFERT utsches Konkursprozessrecht, 15) não se haviam livrado, éculo XIX e no comêço do século XX da referancia à inefia absoluta e à nulidade (H. vON BATER, The arfe de: curs-Processes n.ach gemeinenv Reoht, 66; voN SARWEY-. SEF.T, fie Kankurs-Ordnung, 16). A discussão em torno de se tratar de ineficácia abusou de ineficácia relativa foi acidentada. Foi difícil dar-se a teoria falsa da sucessão universal dos ores no -ativo do devedor comum (cf. L. SEUFFERT, tsche,s Konkursprozessrecht, 69 sã, bem como a outra não menos falsa da massa falida pessoa jurídica. aoria do penhor ou de direito real dos credores à sentenca do penhor (e. g., 3’. KoHLER, Leitfaden des deutschen kursrechts, 23 ed., 72 5.; R. v. CANSTEIN, Konstruktion Konkursrechtsverhãltnisse, Grilnhuts Zeitschrift, IX, s.; L. SEUFFERT, Deutsches Konkursprozessrecht, 151 s.>. difícil limpar-se a doutrina quanto aos resqulcios da t~o ia possessionem bonorum. A superação foi lenta FIrrINO, Das Reichs-Konkursrecht und -Konkursverfahren, KoNaÃD HELLWIG, Ánspruch und Klagrecht, 228; E. JAEGER, Lmentar zur Konkursordnung, 23 ed., 50; 3’. PETERSENKLEINFELLER, Is7onkursordnung flir die Deutsche Reich, ad., 24; G. VON WILMOWSKI, Deutsche Reichs-Konkursordi erldutert, 24; TH. WOLFF, Konkursordnung, 35). A conão do direito de penhor como explicativo do concurso de ores em verdade nunca esteve no direito moderno. Nem empreenderia que estivesse. Os juristas, em vez de olharem o presente, viam, com es imperfeitas, o passado. Aliás, eles se engalfinhavam o depósito de quem seria o titular desse direito. Iam da suposição de ser cada credor (FR. HELLMÃNN, Deutsches Reichs wiissenschaft, 23 ed., 750) à concepção artificial da creditoriedade (Glaubigerschaft) como sujeito de direito (L. SEUFFERT, .Zur Geschiehte und Dogmatik des deutschen Konkursrechts, 83 s.) ou da communao incidens (cf. A. S. SCHULTZE, btis deutsche Konkursrecht ia seinen juristischen Grundliagen, 18 5.; II. FITTING, Das Reichs-Konkursrecht und -Konkursverfahren, 39; 3’. PETERSEN-G. KLEINFELLER, Konkursordnung, 43 e’d., 24; ‘G. MANDRY, Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, 4a ed., § 28, nota 46). Ora, sujeito dos direitos sobre os bens do patrimônio continua o devedor falido. Não os perdeu. O que se lhe retirou foi o poder de dispor com eficácia contra os credores (JULnjs MARIENTHÃL, Ver/Ugungen des Gemeinschuldners iiber seine na Masse gehôrigen Grundst’ilcksrechte nach Eintragung des Koickursvermerks, 21 s.). Não se tornou

incapaz, de modo que os seus atos possam ser nulos; ~enhum corte na sua capacidade se fez e a própria proibição transitória de comerciar não chega a esse ponto. Assente que se trata, apenas, de regras jurídicas sobre ineficácia, compreende-se que se tivesse de discutir e resolver e problema de ser absoluta ou de ser relativa a ineficácia. No sentido de ser absoluta, F. KRETZSCHMAR (Einfilhrung ia das Grundbuchrecht, 1, 114), M. E. Eccius (Relative Nichtigkeit von Verftigungen des Gemeinschuldners und des Erben, Griwhots Beitrtige, 53, 483 s.), II. F!TTXNG (Das Reichs-Konkursrecht und -Konkursverfahren, 293), E. JABOER (Ko’manentar zur Konkursordnung, 23 ed., 609), C. PREDARI (fie Grundbuchordnung, 312), Til. WOLFF (Konkursordnung, 47) e O. v. VÓLDERNDORFF (fie Konkursordnung, 23 ed., 124). No sentido de ser relativa a ineficácia, A. ACHILLES e O. STRECKER (fie Grundbuchordnung, 121), E. FUCHS (Grundbuchrech.t, 1, 164), G. GVITHE (Pie Grundbuchordnung, 215), E. HEILnON (Das liuirgerliche Recht, 1, 8, 52), 3’. MEISNER (fie deutsche Konkursordnung, 39 s.), 3’. PETERSEN-G. KLEINFELLER (KonIcursordnung, 43 ed., 66), v . SARWEY-BOSSERT (Die Konkurs-Ordnung, 43 ed., 70) e outros. A relatividade, a respeito dos credores, ou, melhor, do concurso de credores, foi assente. Apenas ainda não se prestara atenção a que o Estado, com a constrição, é que estava atendendo ao pedido de tutela jurídica da jurídica), e a relatividade havia de ser no tocante unção executiva, que se serve, inicialmente, da constrição. ando de indisponibilidade relativa aos credores ou à massa da, em verdade emprega-se elipse: indisponibilidade relação interesse da função executiva do Estado, no tocante ao curso de credores do devedor falido. O devedor falido não perde, totalmente, o poder de dispor. o perde relativamente à finalidade da constrição executiva. tanto se passa na execução forçada coletiva como na execução forçada singular. É o Estado, que, para prestar a tutela jurídica executiva, começa por constringir, e a restrição que !az ao poder de dispor é a mesma que ocorre na execução forcada singular. Apenas a universalidade subjetiva e objetiva aviva traços e lhe acentua conseqüências . 2.PODER DE DISPOSIÇÃO E FALÊNCIA. O poder de dispor regra tem-no o titular do direito, pretensão, ação ou exceção. poder de dispor está no conteúdo mesmo do direito, da pressão, da ação, ou da exceção. Todavia, a cada momento deparo com limitações (legais) e restrições (negociais) ao poder dispor. Limitação há quando a lei limita o poder jurídico. exemplo, o art. 40 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho 1945 (Lei de Falências), estabelece: “Desde o momento da fartura da falência, ou da decretação do seqüestro , o devedor de o direito de administrar os seus bens e deles dispor”. há duas limitações, a lei duas vezes faz incursão na esfera jurídica do falido: retira-lhe a administração, limita-lhe o poder dispor, retirando-o, quanto aos bens da massa, ao falido. imitação ao poder de dispor é no terreno do direito proces1 e somente quanto à eficácia. É de suma importância fixar se que o art. 40 do Decreto-lei n. 7.661 é regra de direito processual, inconfundível com as regras de direito material há na lei das falências. Por outro lado, de modo nenhum rige a capacidade do falido. O falido não é incapaz; se dispõe bens da massa, ineficazmente dispõe: o seu ato tem a te de todo ato de disposição por parte de quem não tem ler. de dispor, inclusive de quem dispõe da coisa alheia se ei não lhe deu, excepcionalmente, tal direito. A situação do Ido é a do executado nas ações de execução de sentenca , Civil: se o executado dispõe de algum bem penhorado, ineficaz-mente dispõe. A limitação e a restrição ao poder de dispor podem ser ocasionais, como acontece em relação ao bem de família, ou em relação à massa falida quanto ao falido, ou em relação aos bens arrestados e seqüestrados quanto ao dono deles. Às vezes, a limitação só se refere a exigência de assentimento de outrem (e. g., disposição de bens imóveis, tratando-se de cônjuges; cobrança do crédito dado em usufruto, ou

em direito de garantia, para a qual é de mister assentimento do usufrutuário, ou do credor com caução). Mais uma vez devemos frisar que é gravíssimo o erro, encontradiço em alguns escritores e em acórdãos, entre capacidade de ato jurídico stricto sensu ou negocial e falta ou limitação ao poder de dispor. A capacidade negocial é protegida por algumas regras jurídicas que dão prática de negócios jurídicos, em caso de falta de capacidade, a sanção da nulidade, ou da anulabilidade. A prática, a despeito da limitação e da restrição ao poder de disposição, tem conseqüências no plano da eficácia. Se a limitação foi ditada no interesse geral, não há pensar-se em pós-eficacização, salvo se lei posterior ab-roga a lei limitativa. Se foi ditada no interesse de terceiros, o ato jurídico assentinte do terceiro, ou dos terceiros, a favor de quem se limitou o poder de dispor, eficaciza o ato de disposição originariamente ineficaz. Tal assentimento se parece com o do titular do pátrio poder, tutela, ou curatela, porém não se identifica com ele; principalmente, em sua função posterior ao ato jurídico. Se há falta de assentimento de outrem~ o assentimento do titular do pátrio poder, tutela, ou cura-tela, retira a anulabilidade; o do terceiro, ou dos terceiros, nas espécies de que falamos, torna-o eficaz em relação a ele, ou a eles. Por isso mesmo, se o que vendeu a coisa alheia vem a ser dono, a pós-eficacizaçao opera-se, automaticamente : quem quis, sem poder ter efeito contra terceiro o ato de disposição, adquirindo a coisa, assentiu, antes, na pós-eficacização, porque deixou de haver terceiro. O poder de disposição, à diferença da capacidade de ato jurídico stricto sensu ou negocial, concerne ao plano da eficácia. O negócio jurídico anulável porta de capacidade não se torna válido se o figurante adquire na cidade: é preciso que a pessoa tornada capaz o ratifique. há limitação ou restrição do poder de dispor, cessa a ineficácia se cessa a limitação ou restrição. O poder de dispor somente pode ser limitado por lei. que o titular do direito pode é assumir o dever de não dispor seu direito. Se viola o dever, que assumiu, responde por ‘das e danos. O ato dispositivo não deixou de ser possível; falido e eficaz. O dever de não dispor é assumido, em direito obrigações, pelo titular do direito, sem eficácia a respeito terceiros. Após a decretação do seqüestro, ou da abertura da falência a publicidade da tomada de posse em seqüestro e a felicidade intensiva dos arts. 15 e 16 do Decreto-lei n. 7.661. em adquiriu domínio ou direito real sobre bem imóvel do do, bem imóvel que fora seqüestrado , não pode pretender is do que a pessoa que adquiriu o direito sobre o imóvel estado ou penhorado. Quem adquire domínio ou direito real re bem imóvel que está, no registro, em nome do falido, por estar da transcrição, ou da inscrição do direito real, também pode alegar ignorância da publicidade que se dera à sentenca de abertura da falência. Todavia, há o choque entre publicidade registraria e a publicidade coni moda porém, hypothesi, não levada no registro de imóveis da decretada abertura da falência. O assunto torna-se de maior relevo sistema jurídico que tem a regra jurídica do art. 580, 1, Código Civil. A questão que logo surgiu foi a de se saber se continuava falido com a legitimação ao registro. Se a resposta quanto à resolutividade ou relatividade da ineficácia, de que antes se falou, e no sentido de ser absoluta a ineficácia, estaria atenuada, eliminada a questão da legitimação aos acordos de trans-são e de constituição de direitos reais. Não estaria. elimina, exatamente porque o oficial do registro de imóveis não iria habilitado a negar a transcrição ou a inscrição pelo pIes fato de ser ineficaz. Uma vez que se assente ser relativa a ineficácia, tem-se admitir que o falido pode ter ingresso no registro de imóveis, do que ao juízo falencial fique livre a atribuição a outrem que arremate o bem, ou a quem se adjudique. Tudo se passa como se ficasse aberto lugar para outro acordo de transmissão ou de constituição de direito real. Até que haja algum ato judicial de expropriação, de execução forçada, como a entrega em arrematação, ou em adjudicação, legitimado, perante o registro

imobiliário, é o devedor comum, o falido. Apenas a eficácia dos seus atos está restringida, em virtude da constrição executiva, em penhoramento abstrato ou por ato de arrecadação. Todo acordo de transmissão ou de constituição de direito real que se leve a registro não tem eficácia contra o ato do Estado, ou, em expressões elípticas, contra a massa falida, contra os credores. A perda do poder de disposição, por parte do falido, apenas significa que não mais pode ele transferir ou constituir direitos reais com eficácia contra o Estado, que deferiú o pedido de abertura do concurso de credores (JULIUs MARIENTEAL, Verf’Ugungen <les Gemeinschuldners, 41 s.). Para F. KRETZSCHMAR (Einfiikrung in das Grundbuchrecht, II, 212), quem perde administração perde legitimação perante o registro. Mas sem razão, porque nao é a administração que está em causa, é o limite ao poder de dispor. Nem se pode objetar que a constrição torna contrário a lei todo ingresso nos registros, como dizia E. JAEGn (Kom mentar zur Konkursordnung, 2.’ ed., 609). Contrário à lei é, sim, o efeito contra os credores, isto é, contra o Estado (cf. G. GVTHE, Grundbuchordnung, 215). Após a abertura do concurso de credores falencial, o registro está incólume. Apenas, a publicidade da abertura da falência corta a eficácia. Nada se passa no plano da assistência, nem da validade. A eficácia é que passa a ser relativa. A incolumidade do registro ao concurso de credores foi reconhecida por A. ACHILL3S e O. STRECICER (Die Grund,buchordnung, 120), F. ENDEMANN (Lehrbuch, II, 1, 8’9’ ed.. 105), E: Fucus (Grundbuchrecht, 1, 164), G. GÚTHE (Die Grundbuchordnung, 215), E. HEZLFRON (Das Riirgcrliche Recltt, 11,3, 65 s.), J. KOHLER (LeU/aden <les deutschen Konkursrechts, 2.’ ed., 177), J. MEISNER (fie deutsche Kon/cursordnung, 45), J. PETERSEN e G. RLEINFELLER (Konkursordnung, 83), v. SARWEY-BOSSERT (fie Konkurs-Ordnung, 4.’ ed., 92), G. voN WILMOWSKY (Deutsche Reichs-Konkursordnung erUiutert, 84) de credores assim falencial como civil têm a mesma eficácia que a inscrição da penhora conforme o art. 178, a), do 4.857, de 9 de novembro de 1989. As concepções da perda do poder de dispor como causa nulidade, ou de anulabilidade, estão totalmente superadas, ciência do direito. Trata-se apenas de causa de ineficácia ativa. Daí poder dar-se, depois do encerramento da falência, eficacização, como se o ex-falido adquiriu o bem que alienara. A pós eficacização pode ser mesmo antes do encerramento, como se o falido que tem patrimônio incólume à falência adquire , com meios desse , o bem que fora constrito. 3.PATRIMÔNIO E POSSE. Na execução forçada coletiva, regra é ser o patrimônio que se constringe, e não o bem ou bens do devedor. Desde, porém, que se deu a publicidade vida à sentenca de abertura do concurso de credores está .atingido o patrimônio . É a sentenca que separa o objeto da restrição executiva, e não o ato material da tomada de posse s bens. Aqui, séria questão apresenta-se à investigação cientifica: o juízo concursal, ao saber da existência de bens que o foram colhidos, materialmente, pelos órgãos da execução forçada, tem de apoderar-se de tais bens; ~,em que qualidade faz: na de possuidor mediato ou imediato, em virtude da publicação da sentenca de abertura do concurso de credores, por estar autorizado a retirar a posse que estava com devedor? Se concebemos o juízo concursal como sem qualquer posse, nos de admitir que se imite na posse de qualquer bem de e precise apoderar-se. A incursão no patrimônio só se daria cada simples penhora, ou arrecadação, ou ato semelhante. Se concebemos o juízo concursal como incurso na esfera jurídica do devedor, desde a abertura do concurso de credores, portanto com poder fático sobre o patrimônio do devedor, esse der é emanação do ato de decretação do concurso de credores. constrição é por tomada de posse mediata dos bens de que há de extrair o valor (penhoramento abstrato) ; e a penhora, arrecadação ou qualquer outro ato semelhante é tomada desse imediata, ou tomada de posse imediata com

subseqüente mediatização da posse. No caso de somente haver no patrimônio passa sem qualquer ato material: basta o efeito sentencial. Assim, a posse do devedor sublocador transfere-se ao juízo ou, no concurso de credores falencial, ao juízo e ao síndico no momento mesmo em que começa a eficácia da sentenca de decretação da abertura do concurso de credores. A arrecadação dos bens do devedor comum, após a sentenca de decretação da abertura do concurso de credores, é apenas meio necessário para se proceder à extração do valor dos bens a fim de se satisfazer o passivo. Para se transferirem a adquirente de qualquer bem alcançado pelo concurso de credores a propriedade e a posse, é preciso que o juízo tenha a posição que teriam os outros alienantes. A juristas de alguns outros sistemas jurídicos pode parecer estranho que haja o penhoramento abstrato e que a constrição se estabeleça antes de qualquer ato arrecadativo ou de seqüestro . Noutros termos: que seja retomável a posse, sem se precisar de ato material do juízo. Mas isso, que, em sistemas jurídicos inferiores, nesse ponto, ao brasileiro, se teve de admitir, é fácil-mente aplicável em sistema jurídico que abstraiu, em matéria de posse, do atimia e do corpus. Desde que se fez o edital, com suficiente individuação do bem, ao juízo compete a posse que o devedor tinha. ele, que a perde pela incursão do Estado na sua esfera jurídica, se mantém como possuidor mediato, próprio, porque continua de ser dono. O juízo assume posse imediata, imprópria, abaixo da posse mediata, própria, do devedor. Se também se lhe toma a posse imediata, depende dos fatos. Antes mesmo do ato de arrecadação, a entrega de chaves ou outros meios de posse imediata podem estabelecer a posse imediata pelos órgãos da execução concursal. Tais os princípios, que mais fAcilmente se entendem e desenvolvem em sistema jurídico que, em matéria de posse, é acima de qualquer outro. A penhora (ou a arrecadação) ou toma a posse imediata, que é atribuída ao depositário (ou ao síndico), mediatizando se o juízo, ou toma a posse mediata, que é atribuída ao depositário (ou ao síndico), a que o possuidor imediato fica subordinado, do depositário (ou do síndico). Portanto, ou .Posse mediata do dono. mediata do juízo. imediata do depositário (ou do síndico) mediata do dono. mediata do juízo (ou do juízo e do síndico). imediata do depositário que é o dono.

RESPONSABILIDADE DO AUTOR DA AÇÃO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA

§ 3.319. Importância do ato de petição mediata do dono. mediata do juízo.mediata do depositário (ou do síndico). imediata do dono. A respeito, é preciso ter-se muito cuidado com a leitura de livros estrangeiros, porque quase todos os sistemas jurídico e não chegaram, sequer, às proximidades do grau de evolução a que chegou, no sistema jurídico brasileiro, a teoria da posse. O devedor, após a penhora, não é sem posse. O desapossamento, ainda no penhoramento abstrato, foi só quanto à posse imediata, ou a posse mediata, logo acima da posse imediata, mais a posse mediata, que tem o juízo. Se o devedor foi nomeado depositário, acima de sua posse de depositário fica a do juízo (ou a do juízo e a do síndico), mas isso não lhe tira a posse própria, mediata, que ele tinha. O devedor somente não tem posse própria, se não a tinha; então, a penhora recai no direito à posse, que lhe toca como proprietário, e a incursão judicial é na posse de quem, em verdade, a tinha, e pode vir com os seus embargos de terceiro como possuidor. Nesses embargos de terceiro, o direito à posse pode ser alegado e processam-se a defesa, como se houvesse sido proposta ação de imissão de posse. 1.PRINCIPIO, PROCEDIMENTO E RESPONSABILIDADE. O ato de pedir a decretação de abertura da falência de outrem implica a assunção de

ou

responsabilidade pela afirmação de existirem todos os pressupostos, subjetivos e objetivos, para a decretação. O fato de não ser verdadeira a afirmação não induz, de si só, que tenha obrado com dolo, ou culpa, inclusive abuso do direito de pedir, o autor da ação de decretação. Pode mesmo acontecer que todas. as afirmações sejam verdadeiras, menos uma, e haja dolo, ou culpa, ou abuso do direito. Mais: que todas sejam verdadeiras, e haja dolo, ou culpa. Por exemplo: o autor da ação, que tinha de informar o devedor, a pedido de outrem, de estar à disposição do devedor quantia, que lhe era devida, suficiente para afastar a impontualidade, ou, até, os atos do Decreto-lei n. 7.661, art. 2.0, deixa de comunicar-lhe, e pede a decretação de abertura da falência. Outro exemplo,, tomado à vida real: advogado, interessado na abertura da. falência, por ser grande acionista de empresa concorrente da que pertence ao devedor, obtém do advogado do devedor que não deposite, a tempo, judicialmente, o quanto devido (cf. Decreto-lei n. 7.661, art. 4~O, VI). 2. DOLO DO AUTOR DA AÇÃO. O dolo é tratado, pré-processual e processualmente, em termos mais rígidos do que a culpa. Pode o devedor, cuja abertura de falência se pediu e foi negada, alegar e provar, a qualquer momento, na defesa ou após ela, na primeira ou em superior instância, que houve do autor; bem assim, pode alegá-lo e prová-lo o sócio do devedor, ou o órgão do Ministério Público, ou declará-lo, oficio, o juiz (2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, de novembro de 1948, R. F., 122, 425; J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, VII, 861; TRAJANO MIRANNDA VALVERDE, Comentários Lei de Falências, 1, 148; rn razão, SPENCER VAMPRI, Tratado elementar de Direito Comercial, III, 267). A decisão, condenatória, insere-se na própria sentenca , que indefere o pedido de decretação da abertura da falência, qualquer que seja o fundamento, que falte, para decretação. É isso o que se tira do art. 20 do Decreto-lei 7.661: “Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentenca que denegar a falência em primeira segunda instância, a indenizar ao devedor, liquidando-se na execução da sentenca as perdas e danos. Sendo a falência requerida por mais de uma pessoa, serão solidariamente responsáveis os requerentes”. A sentenca de que se fala no art. 11, § 2.0, não é sentenca negatória em que se possa aplicar a regra jurídica do art. 20; pré-excludente da sentenca decretativa ou denegatória. Os arts. 252 e 253 do Código de Processo Civil são invoseis. Se não se decreta a abertura da falência por falta de legitimação passiva, discutia-se se cabia, ou não, a responsabilidade segundo o art. 20 ou o art. 20, parágrafo único, uma vez não sendo comerciante, ou, sendo comerciante, não sendo subordinado ao direito falencial a espécie teria de ser regida pelo direito comum. Primeiro, não se trata de prerrogativa de comerciante; segundo, o próprio Decreto-lei 7.661 fala de “falência de outrem”. Se a sentenca denegatória da falência condenou ou deixou a condenar a prestar a indenização do autor, tem ele ou o dever agravo de petição (cf. 2. Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 16 de janeiro de 1909, O D., 109, 161; ~m razão, o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de julho a 1904, São Paulo J., V, 360). Se foi apenas processual ou in limine o fundamento para denegar a falência, nem por isso é de afastar-se a alegabilidade do dolo, se danos houve. Pode haver dolo no estabelecimento bancário que pede a decretação da abertura da falência, se foi advertido da falsidade dos títulos de dívida antes do vencimento e do protesto. Pode não haver, se a advertência, embora verdadeira, não era de ser crida (cp. 1.& Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de junho de 1946, R. F., 128, 429; raramente se pode perfazer a figura do abuso do direito, a que alude o comentador do acórdão, na 1?. de D. M., 1, 365).

Não se trata de pena, nem se pré-exclui a aplicação do art. 63 do Código de Processo Civil, nem a do art. 3,0 da mesma lei processual, porque o art. 63 abrange mais como suporte táctico e menos como indenização e o art. 39 pode ser invocado mesmo nos casos de ser decretada a abertura da falência. Não aplicado, à parte, o art. 63, na indenização conforme a Lei de Falências têm-se de incluir os honorários do advogado e despesas judiciais. A 5a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 9 de dezembro de 1987 (E. F., 75, 318), não considerou denegatória da falência a decisão que, julgando embargos à sentenca decretativa da abertura da falência, decretou a nulidade do processo da citação em diante. Ora, se a citação foi atingida, denegou-se a decretação da abertura da falência. Outra citação estabelece outro ângulo (autor, Estado; Estado, réu), e pode bem ser que o dolo tenha consistido no próprio pedido de citação, ou na indicação de que resultou a nulidade da citação. A indicação pode ter sido falsa (cf. 2a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 4 de dezembro de 1909, O D., 111, 899). A pessoa que pede a decretação de abertura da falência de outrem, por erro grosseiro de direito, incorre em ilícito por culpa. Tanto pode ser aplicado o art. 82 do Código de Processo Civil como o art. 20, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661 (equívoco o acórdão da 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 20 de fevereiro de 1948, E. dos T., 173, 244). Outrossim, a pessoa que pede a decretação da abertura da falência de outrem, se o crédito, cujo inadimplemento alega, já estava pago (5.ft Câmara Civil da Corte de Apelação de São Paulo, 18 de agosto de 1937, E. dos 7’., 112, 660). Pode No art. 1.531 do Código Civil, estabelece-se que a pessoa [e demanda por dívida já paga fica obrigada a pagar a quem a devedor o dobro do que houver cobrado. Se tal pessoa pede decretação da abertura da falência do devedor quite, a indenização rege-se pelo art. 20 do Decreto-lei n. 7.661, que pode r menor ou maior do que o dobro do valor alegado (sem razão, ir ver no art. 1.531 do Código Civil limitação, a 2Y~ Câmara vil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 19 de janeiro 1944, R. dos T., 154, 151, e 153, 163). Todavia, como houve cobrança, pode o citado invocar, no processo de falência, art. 1.581 do Código Civil, ou o art. 20 do Decreto-lei n. 7.661. 3.RESSALVA DA AÇÃO CONDENATÓRIA POR DOLO. O dever pode ressalvar a ação de indenização por dolo, se o não pagou desde logo (e. g., por ainda lhe faltarem as provas). tio, se o juiz não condena o autor, por promoção de outrem, de ofício; pode o devedor propor, mais tarde, a ação de indenização, à semelhança da que se refere no Decreto-lei 7.661, art. 20, parágrafo único . 4.CULPA O” ABUSO DO DIREITO. A propósito da culpa do abuso do direito, a lei exige que se postule separadamente. Na sentenca que denega a abertura da falência não de o juiz apreciar a alegação de culpa e a sua decisão sobre não haver dolo não significa que as mesmas alegações provas não possam ser utilizadas, depois, para que se ligue o ato ilícito do autor da ação de decretação da abertura falência, em que houve culpa ou abuso do direito. Se não há dolo, não tem o juiz competência para condenar indenização o autor, ainda que denegue a abertura da falência fortiori, apreciar, de ofício, o ato ilícito. Só em ação de indenização, proposta independentemente, pode o juiz apreciar culpa ou o abuso do direito sem dolo (cf. 2~a Turma do premo Tribunal Federal, 2 de junho de 1950, 1?. F., 184, 105) A ga Câmara Civil do Tribunal de Justiça (1 e São Paulo, L7 de outubro de 1947 (II. dos T., 172, 806), entendeu haver [pa no credor que pede a decretação de abertura da falência devedor sem mencionar ter recebido pagamento parcial. vemos dizer: pelo menos culpabilidade , nem há insolvabilidade.

Se o banco ou casa bancária, ou outro cessionário, ou endossatário, ou mandatário, recebe aviso de serem falsos os títulos e pede a decretação de abertura da falência do devedor, pode haver culpa, ou dolo, ou não os haver. De qualquer modo, a desistência, por parte do autor, depois de ocorrido algum dano, é inoperante para pré-excluir a incidência do art. 20 ou do art. 20, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661 (cf. 6Y Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 14 de janeiro de 1947, R. F., 112, 449). Abuso do direito, aí, é abuso do direito processual, abuso processual do direito. Abuso em ter exercido o direito, pré- -processual e processualmente (Comentários ao Código de Processo Civil, 1, 130 s.). A lei apenas explicita que pode haver dolo ou culpa nó exercício irregular do direito, o que quer no plano do direito processual quer no plano do direito material é ilícito absoluto (Tomo II, § 185). Cp. Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 11 de janeiro de 1923 (R. de D., 69, 311), onde se confundem conceitos. A decisão das Câmaras ReUnidas da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 20 de junho de 1912 (R. de D., 26, 148), reputou não poder haver dolo ou culpa no pedido de decretação da abertura da falência com título cuja dívida estava prescrita. Para as Câmaras ReUnidas, poder-se-ia cobrar divida prescrita. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 36. somente cogitavam da divida paga no todo ou em parte; bem assim, os consolidadores (TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação das Leis Civis. art. 829; CARLOS DE CARVALHO, Nova Consolidação. art. 872, § 2). Idem, o Código Civil, art. 1.581. Todavia, o problema, no tocante à falência, é diferente. A regra jurídica do art. 20 do Decreto-lei n. 7.661 incide, se há dolo, ou se há culpa, qualquer que tenha sido o fundamento para se denegar £ abertura da falência <Decreto-lei n. 7.661, art. 4.0), Ora, um desses é a prescrição (art. 49, II). Certo o acórdão, no direito processual comum, não no é no direito das falências e das liquidações coativas. Cumpre observar-se que é desaceitada a afirmativa, encontrável em livros de doutrina e em julgados, de que, em o de culpa, se aplicam os princípios de direito comum. princípios de direito comum são de incidir, quer se trate dolo, quer de culpa, mas apenas onde não ferem o ad. 20 ;eu parágrafo único, que em primeiro plano atendem ao eito falencial em tudo que seja fundamento para a denegada abertura da falência. Pode dar-se que não tenha havido dolo do autor, nem pa, nem abuso do direito. Então, não incide o art. 20 do Decreto-lei n. 7.661, nem o art. 20, parágrafo único. Foi regular exercício da pretensão à tutela jurídica. Se o dolo, ou culpa, ou abuso do direito foi por parte do curador do autor, e não do autor, responde o autor, que figurante da relação jurídica processual. Então, cabe ao atender, por analogia, ao ad. 63, § 89, do Código de cesso Civil: “Se a temeridade ou malícia for imputável procurador, o juiz levará o caso ao conhecimento do Conselho local da Ordem dos Advogados do Brasil, sem prejuízo do posto no parágrafo anterior”. O autor, que, devido ao dolo ou à culpa ou ao abuso do direito, por parte do representante, foi condenado de acordo no art. 20, ou com o ad. 20, parágrafo único, do Decreto lei n. 7.661, tem ação regressiva contra o representante. Se ve substabelecimento da procuração e o dolo, a culpa ou abuso do direito foi por parte do substabelecido, a ação passiva é contra o procurador, e esse a tem, por sua vez, tratar o substabelecido. O dolo, a culpa ou o abuso do direito por parte do órgão dos órgãos da pessoa jurídica é dolo, culpa ou abuso do direito por parte da pessoa jurídica: o órgão não representa; apresenta a pessoa jurídica. A pessoa jurídica tem ação regressiva contra o órgão. § 3.320. Legitimação passiva

1. AUTORES DA AÇÃO DE DECRETAÇÃO DA ABERTURA DE FALÊNCIA . As regras jurídicas do ad. 20 e do ad. 20, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661 apanham qualquer autor ação de decretação da abertura da falência, salvo o próprio devedor. Portanto, também o sócio, que faz o pedido, ou o cêne sobrevivente, ou o herdeiro, ou o inventariante. A particularidade está em que, se há dolo, na própria sentenca denegatória se condena, por ser mais gritante a prova e mais grave a ilicitude. 2.PLURALIDADE DE AUTORES. O art. 20, 2a parte, do Decreto-lei n. 7.661, estatui: “Sendo a falência requerida por mais de uma pessoa, serão solidariamente responsáveis os requerentes”. A solidariedade passiva estabelece-se em caso de dolo como de culpa ou abuso do direito. Também podem ser demandados na ação do art. 20, parágrafo único . Abstrai-se da diferença quanto ao dolo e à culpa. ou ao abuso do direito. Se foi condenado por dolo B, não fica o legitimado ativo privado de ir contra C, pela ação do ad. 20, parágrafo único, como responsável, solidariamente . O juiz pode referir-se a atos de outrem que foi co-autor, no pedido de decretação da abertura de falência, mas uma vez que não encontra provado o dolo não o pode condenar desde logo. A lei só permitiu condenação, na mesma sentenca , dos que agiram com dolo. § &821. Custas e despesas

1. AUTOR VENCIDO. As custas e despesas que tem de pagar o autor que não obteve a decretação da abertura da falência são à parte do requisito do dolo, ou da culpa. Se a denegação é na primeira instância, condena-se o autor nas custas e despesas do processo. Se na superior instância, têm-se de incluir, a mais, o que corresponde às despesas com a administração da massa, a realização do ativo e a liquidação do passivo.

2. 2.DESPESAS JUDICIAIS. Fica ao autor o ônus de alegar e provar que algumas despesas foram oriundas de atos, positivos ou negativos, do síndico, ou de outros funcionários, praticados ilegalmente (sem poderes ou com abuso ou excesso de poderes). Todavia, a ação do autor é contra o síndico ou o funcionário, e não há objeção ou exceção contra o devedor que propôs a ação do art. 20, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661; a fortiori, contra o devedor com a pretensão executiva decorrente da condenação conforme o ad. 20. 3. DEDUÇÃO. Na prestação de contas do síndico, deduzem-se do saldo todas as despesas que foram ocasionadas por prestação do autor por dolo, é esse quem há de satisfazer o total modo que contra o síndico pode ir o indenizante . Cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de julho de 1909 (São Paulo J.,301). Se não houve a condenação inserta na sentenca condenatória, as custas e despesas feitas pelo síndico que não tenham ,o postas a cargo do vencido (ex hypothesi, o autor), são reembolsáveis contra o síndico.

CAPITULO III DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENCA QUE DECRETOU A ABERTURA DA FALÊNCIA

§ 3.322. Espécies de descon8tituiçáo 1.ANTES E APÓS O TRANSITO EM JULGADO. A sentenca decretativa de

abertura da falência pode ser desconstituída: A) antes do trânsito em julgado, (a) no próprio juízo falencial de primeira instância, a) em decisão ao falar no recurso de agravo de instrumento (Decreto-lei n. 7.661, ad. 17), ou b) ao julgar os embargos do ad. 18 do Decreto-lei n. 7.661, ou e) ao falar no agravo de petição (art. 18, § 3.0; Código de Processo Civil, ad. 847, 2a parte), ou (b) em instância superior, a) no julgamento do recurso de agravo de instrumento (art. 17), ou b) do agravo de petição (ad. 18, § 39), ou e) dos embargos remetidos de que cogita o ad. 18, § 5O, do Decreto- -lei n. 7.661, ou ci) em recurso de revista (Código de Processo Civil, arts. 853-861), ou e) em recurso extraordinário (Constituição de 1946, ad. 101, III; Código de Processo Civil, arta. 863-881) ; E) após o trânsito em julgado, por meio de ação rescisória (Código de Processo Civil, ads. 798-801). Conforme se vê, há nove espécies da chamada reforma de sentenca decretativa da abertura da falência, todas com a restitidçao ao pristino estado, apenas ressalvados os direitos dos credores que foram, no intervalo, legitimamente pagos e doe terceiros de boa fé. Lê-se no Decreto-lei n. 7.661, ad. 21: “Reformada a sentenca declaratória, será tudo restituído ao antigo estado, ressalvados, porém, os direitos dos credores legitimamente pagos e dos terceiros de boa fé”.iva. A sentenca que “revoga”, qualquer que ela seja, desconstitui a que constituíra. Vai-se toda a eficácia sentencial, e não a força constitutiva. A eficácia inicia-se com o proferimento, ;alvo, na ação rescisória da sentenca , se interposta apelação, 3orque esse recurso tem efeito suspensivo. No direito brasileiro, há a ação de nulidade da sentenca , que não se confunde com a ação rescisória (Tratado da Ação rescisória contra as sentenca s e outras decisões, §§ 1, 2; 8, 2, e 9, 1). t a querela nultitatis. Também após a decisão há ~ restituição, com incidência do art. 21 do Decreto-lei n. 7.661 (cf. Conselho Supremo da Magistratura de São Paulo, 19 de maio de 1951, R. dos 2’., 192, 821, em correição, de que se não tomou conhecimento, quanto a decisão do Juízo do 15.0 Ofício Civil da Capital, juiz HELY LOPES MEIRELLES). 2.EFICÁCIA DESCONSTITUTIVA DE ATO JUDICIAL E DE EFICÁCIA. A desconstituição da sentenca que abriu a falência não encerra o procedimento falencial, desfaz a sentenca a a sua eficácia tamquam non esset, como se nunca tivesse sido.~ Todo encerramento é desde que se fecha o procedimento, que se deixa de continuar; todo encerramento é ex nuno. A desconstituição, qualquer que seja, vai até ao momento em que se proferiu a sentenca , e remove sentenca e efeitos, Em vez. de se passar a chave à casa, demole-se a casa, desde os alicerces.. Nada poderia restar. Por isso, foi preciso que se ressalvassem os pagamentos legitimamente feitos e os interesses do terceiro de boa fé. Foi o que fêz o art. 21 do Decreto-lei n. 7.661. 3.TERMO E RESTITUIÇÃO. À medida que o tempo transcorre, dificulta-se a restituição ao estado anterior. Seja como for, só se ressalvam os pagamentos legitimamente feitos e os direitos adquiridos por terceiros de boa fé. O que os credores receberam, talvez ou, melhor, provavelmente com abatimento, não se restitui; porém isso não lhes permite cobrar o que faltou, sem atenção ao que teria sido se a abertura da falência não tivesse havido, posto que já se lhes deva o resto desde o vencimento regular. Os pagamentos que foram feitos ai, os pagamentos entregues não ‘são repetidos. Porque tais pagamentos foram credores, que, embora tendessem à encrustação na relação jurídica processual concursal, que a sentenca decretatória estabeleceu, foram ações à parte, peças do feixe de relações jurídicas processuais. Se ainda não foram levantados, então sim, não mais se levantam.

Se alguns créditos não estariam vencidos, vencidos não se podem considerar, pois o efeito de precipitar os vencimentos, que teve a sentenca , deixa de ter existido, uma vez que, desfeita a sentenca , se lhe desfazem os efeitos. Se foram levantadas as quantias, tem-se de fazer o cálculo dos juros a que o devedor tem direito por ter pago antecipadamente e tais juros se imputam na quantia restante, que há de ser prestada na data do vencimento, ou se, então, já se venceu o crédito atendida a data em que teria de ter sido prestada. A respeito dos terceiros, tem-se de entender o art. 21’ do Decreto-lei n. 7.661 como plus e, pois, exceção aos princípios que regem as aquisições por pessoas que não eram credores. As adjudicações a credores não trazem dificuldades, porque são aquisições por credor, em pagamento dos créditos. As arrematações por eles hão de ser consideradas aquisições por terceiros, porque como terceiros foi que eles lançaram. Idem, os. vendas por meio de propostas de que fala o art. 118 do Decreto-lei n. 7.661. Se o terceiro adquiriu a propriedade de algum bem independentemente de boa fé (e. g., m virtude de incidência do art. 530 do Código Civil, ou do art. 619 do mesmo Código), não se pode exigir, com invocação do art. 21 do Decreto-lei n. 7.661, o ter havido boa fé. A alusão à boa fé, no art. 21 do Decreto-lei n. 7.661, é somente para proteção dos terceiros que seriam atingidos pela restituição se não adquiriram independentemente de boa fé. 4. PUBLICIDADE. Lê-se no art. 21, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661: “O resumo da sentenca revocatória da falência será remetido às entidades e autoridades mencionadas no art. 15, II, e § 2.0, e publicado na forma do art. 16”. A exigência é geral. A decisão, em que se acha a decisão desconstitutiva, tem de satisfazer os requisitos que especialmente tocam para a sua concepção (e. g., Código de Processo ‘ii, art. 280), para a sua eficácia e para a sua publicidade. O interessado pode requerer a publicação do edital a que refere o art. 16 do Decreto-lei n. 7.661. Posto que, no art. 21, parágrafo único, do Decreto-lei ~.66í, se fale de sentenca revocatória, havemos de entender a regra jurídica é concernente a quaisquer sentenca s constitutivas daquela que decretara a abertura Câmara de falência, inclusive a que se profere em ação rescisória de sentenca . 5.DESPESAS E CUSTAS. Desconstituída a sentenca decretativa da abertura da falência, o autor da ação de decreto da abertura da falência responde por todas as custas despesas que saíram da massa, inclusive comissão do síndico e pesas por ele feitas no exercício do cargo com a administra-a realização do ativo e a liquidação do passivo (Corte de Apelação de São Paulo, 13 de maio de 1935, 1?. dos 2’., 101, 120). 6. AÇÃO RESCISÓRIA DE SENTENCA . Cabe ação rescisória de sentenca , se os pressupostos estão satisfeitos, contra decisão que decreta, como contra a que denega a abertura falência <Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de 1918, 1?. dos 2’., 26, 479; Câmaras Cíveis Reunidas Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 27 de dezembro de 1945, A. ./., 78, 174, e 28 de março de 1947, 87, 419;Tribunal de Justiça do Ceará, 17 de março de 1948, R. F., 188; Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 22 de março 1.950, 142, 324; sem razão, as Câmaras Reunidas da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 23 de maio de 1912 e a 7 de janeiro de 1915, R. de D., 27, 826, e 36, 90-98). A ação rescisória é ação constitutiva negativa. A eficácia total, ou parcial, conforme o julgado, A sentenca decreta há de ser totalmente rescindida. Então, o Que resultara sentenca rescindida fica cindido, desfeito por cisão (Tratado Ação rescisória, § 40), Não se pode argumentar contra empregando-se proposições concernentes às sentenca s administrativas (e. g., Câmaras Cíveis Reunidas do

Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 27 de dezembro de 1945, A. .1., .74). Exatamente para se afastar o inconveniente eventual integral restituição foi que se redigiu o art. 21 do Decreto-lei n. 7.661, na parte que pomos em letra grifa: “Reformada a sentenca declaratória, será tudo restituído ao antigo estado, resalvados, porém, os direitos dos credores legitimamente pagos e dos terceiros de boa fé”. São absolutamente espúrias as sugestões de, nesse assunto, se consultarem princípios de equidade (e. g., J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Pareceres, 1, 47; SPENCER VÂMPRÉ, Tratado elementar de Direito Comercio), III, 263; 6.~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 27 de dezembro de 1985, 1?. dos 2’., 100, 566, verbis “quanto seja humanamente possível e conciliável com outros princípios’ de direito e com as razões de conveniência que surge na luta dos interesses das partes e de terceiros”, vaguidades que hoje não se coadunam com a precisão do art. 21 do Decreto-lei n. 7.661). A ação rescisória somente pode ser proposta contra os que pediram a decretação da abertura da falência e a Obtiveram. Se há dúvida Quanto ao credor ou aos credores que a obtiveram, é de entender-se que o juiz ou o tribunal deferiu o pedido de todos. Se dois os credores que se disseram comerciantes, por ser do interesse de ambos, um dos quais não provou ter firma registrada, é de admitir-se, na dúvida, por omissão da sentenca , que se deferiu o pedido do que provou ser comerciante (Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de junho de 1918, R. doa 2’., 26, 479). Aliter, se não foi alegada a qualidade de comerciante, por não ser de interesse, porque então é de interpretar-se que o Juiz achou desnecessária a prova. 7.ENCLUCAO DESCONSTITUTIVA ORAL DA DECISÃO . Segundo os princípios comuns, a desconstituição da sentenca que decretou a abertura da falência teria de determinar a restituição integral. A lei só abriu duas exceções: a dos pagamentos legitimamente feitos e a dos direitos dos terceiros de boa fé. Não mais. Se o devedor não impugnou o crédito de outro credor (não o daquele que pediu a decretação da abertura da falência), não pode reputar ilegítimo o recebimento pelo credor cujo crédito não foi impugnado, nem alegar a invalidade de atos praticados, a respeito, pelo síndico. Teria de propor ação rescisória da decisão que admitiu o crédito, o que é outra coisa. Se impugnou o crédito e houve sentenca , dá-se o mesmo. Ação rescisória teria de ser contra a decisão que o admitiu. No processo de restituição, pode o autor, que obteve a renovação ou a rescisão da sentenca decretativa da abertura falência, alegar a má fé em que esteve o terceiro; mas em idade o anua de alegar e provar a boa fé incumbe ao terceiro. O que é conseqüência direta da decretação da abertura da falência cai, porque foi destruída a sentenca mesma. Não precisa ir contra cada um dos credores que receberam portanto, nem contra cada um dos terceiros que adquiriram bens massa. fies é que têm de alegar e provar a legitimidade do implemento, ou a boa fé, se terceiro que seria atingido sem tendência do art. 21 do Decreto-lei n. 7.661. Os negócios jurídicos anteriores à sentenca , que, em virtude da abertura da falência, se extinguiram, resolvidos, não resolvem com a decisão desconstitutiva da sentenca , salvo se dados ao crédito que deu ensejo à desconstituição. Os bens recuperados em virtude de ação de ineficácia ativa (Decreto-lei n. 7.661, art. 52), ou de ação revocatória falencial <art. 53), têm 4e ser restituídos aos terceiros a que viam sido retirados. Se o bem ainda está na massa, há de constituir se em natura. Se o síndico o alienou, restitui-se preço, salvo se o negócio jurídico atingido pela decisão de eficácia relativa ou de revocatória falencial fora gratuito arts. 52, IV, V, VI e VIL e 58). Se atingido fora direito real de garantia ou direito de tenção (arts. 52 e 58) e o bem gravado está na massa, tem-se mo continuada, sem o lapso do procedimento falencial, a pregão jurídica que existia; se o bem já não está na massa, tem ser

substituída a garantia, conforme o principio da garantia integral (Tomo XX, § 2.424, 2). Os efeitos de vencimento antecipado, de não-fluência de erros e outros semelhantes resistem à desconstituição da sentenca que decretou a abertura da falência. Se o credor termo recebeu o pagamento, não há repetição do que lhe foi entregue, quer tenha sido pago total quer parcialmente, mas termo tem de ser atendido na contabilidade dos interesses. O titular do direito real de renda sobre imóveis restitui que recebeu segundo o art. 753 do Código Civil, e tudo volta ao status quo ante. Salvo se, pelos princípios que regem a aquisição por terceiro ou por invocação do art. 21 do Decreto-lei n. 7.661, não mais pode haver a gravação do imóvel alienado. § 3.323. Credores e satisfação 1.“CREDORES LEGITIMAMENTE PAGOS”. O que foi legitimamente pago não se restitui. Se a falência cai porque foi julgado inidôneo o fundamento da decretação, como se o foi o ter-se protestado titulo de divida certa, liquida e vencida, ou ter alegado algum dos fatos ou circunstâncias do art. 2.~ do Decreto-lei n. 7.661 o credor por título não vencido, ou outra pessoa legitimada vindo a ser afastada, não a presunção de Insolvência, mas a eficácia do título o que esse credor recebeu é de restituir-se. Todos os créditos pagos que a sentenca que desconstitui a sentenca decretatória da abertura da falência julga impróprios ao concurso de credores falencial são créditos ilegitimamente pagos. O que se pagou é restituível. 2.CRÉDITOS NÃO ADMITIDOS E CRÉDITOS DE CREDORES RETARDATÁRIOS . Os credores que não foram admitidos à falência não podem alegar a desconstituição da sentenca decretativa da abertura da falência para considerar não trAnsita em julgado a decisão que os afastou. Tal decisão, passando em julgado, tem toda a eficácia declarativa entre ele e o devedor. Se ainda não transitou em julgado, rege o art. 21 do Decreto-lei n. 7.661. Se não há desconstituição da sentenca que decretou a abertura da falência, o credor retardatário não tem direito aos rateios anteriormente distribuídos (Decreto-lei n. 7.661, art. 98, § 4.0). Se há, tem ele ação para haver do devedor todo o seu crédito, conforme o principio da par condicio creditarum, de modo que não tem ação contra o credor que, ao tempo de dever ter sido ele satisfeito, recebeu o rateio por se ter vencido, em virtude da decretação da falência, o seu crédito, mas tem ação contra o devedor e pode fazer sua a pretensão desse contra o credor. Pode acontecer que, desconstituída a sentenca que julgou a abertura da falência, ainda estejam sendo discutidas, em instância superior, admissões de créditos. Se a desconstituição sentenca de abertura não implica desconstituição da relação jurídica processual, como hoje não foi afastada a alegação de solvência ou de insolvabilidade e a relação jurídica processual continua por se haver inserto nela credor admitido, não há usar-se em volta ao pristino estado. Na instância superior, de-se pedir, mesmo que se julgue o recurso pendente, para saber se há, ou não, continuação da relação jurídica processual, despeito do julgado sobre o pedido do que fora autor. § 3.324. Terceiros de boa fã 1.PREVISÕES A sentenca decretativa da abertura da falência tem eficácia constitutiva que independe do trânsito n julgado. Os terceiros que tratam com o síndico ou com juízo falencial, de boa fé, têm de ser protegidos, porque, se lei os expõe , desde logo, à força constitutiva e aos mais !eitos da sentenca que decreta a abertura da falência, seria>contraditório subordiná-los à eficácia ex time da

sentenca desconstitutiva da sentenca que decretara a abertura da falência . 2.APLICAÇÕES. São eficazes os atos de alienação de imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos, que o síndico ratificou. Os adquii1entes de boa fé ficam incólumes à restitui-lo, salvo se há outro fundamento para a ação contra eles. pessoa a que fOra decretada a abertura da falência e obtivera ganho de causa para desconstitui-la tem ação contra o autor aquela ação se obrou com dolo, culpa ou abuso do direito. também lhe responde o síndico se a espécie cabe no art. 6S O Decreto-lei n. 7.661. 2.PRAZOS. Os prazos do art. 135, III e IV, do Decreto-lei n. 7.661 são como se não tivessem sido iniciados. O efeito da extinção das obrigaçoes em virtude do rateio. de mais de quarenta por cento (art. 135, II) é como se não tivesse havido o rateio. Se já tinha havido a sentenca a que se referem os arts. 136 e 137 do Decreto-lei n. 7.661, a sentenca na ação rescisória da sentenca que decretou a abertura da falência retira-lhe a rato, porque o pedido de rescisão da sentenca que decretou a abertura da falência implica renúncia condicional aos efeitos daquela (renúncia para o caso de ser rescindida a sentenca ). Conforme se percebe, a desconstituição da sentenca que-decretara a abertura da falência restabelece, no que é possível, o estado pristino, razão por que teve a lei de ressalvar as duas espécies de que se tratou. As regras jurídicas a esse respeito têm de ser interpretadas restritamente, para que, no mais, tudo se passe como a propósito de qualquer restituição em virtude de reforma ou outro qualquer modo de desconstituição de sentenca . Os dois conceitos hão de ser atendidos com todo o rigor:“credores legitimamente pago?’, “terceiros ‘de boa fé”. O que importa, por conseguinte, é que se não preocupe o juiz ou o advogado com outros credores que possam parecer, de jure cota dendo, dignos de melhor tratamento. Não foi essa a solução de iure condito. 4325. Desconstituição da sentenca e extinção das obrigação. 1.EXTINÇÃO E PRESCRIÇÃO DAS DIVIDAS. Preliminarmente, não se há de confundir com a extinção das dívidas prescrição. Com a desconstituição da sentenca que decretara a abertura da falência, não há pensar-se em se apagar o efeito da interrupção da prescrição (Decreto-lei n. 7.661, arts. 47 e 134) prazo reinicia-se com a eficácia da sentenca desconstitutiva que decretara a abertura da falência.

TERMO LEGAL DA FALÊNCIA

§ 3.326. Insolvência e decretação da abertura da falência 1.PRÓDROMOS DA DECRETAÇÃO DA ABERTURA DA FALÊNCIA. Antes de ser decretada a abertura da falência devem ter ocorrido os fatos que legitimaram a decretação . O Decreto-lei n. 7.661 aponta-os nos arte. 1.0 e 2.0. Qualquer deles se deu; não se vai dar. O elemento declarativo da decisão é ineliminável, mas a sentenca que abre a falência de modo nenhum poderia ser preponderantemente declarativa. A declaração é questão prévia, não é a forca da sentenca . No Decreto-lei n. 7.661, art. 14, parágrafo único, -que enumera os requisitos do conteúdo da sentenca que decreta a abertura da falência, frisa-se a importância da horas em que se profere a sentenca (art. 14, parágrafo único, II), e determina-se a fixação desde logo, se possível, do termo legal da falência, sem poder ir ao passado além de sessenta dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho ao pedido inicial da falência, ou da distribuição do pedido de concordata

preventiva (art. 14, parágrafo único, III). A confusão, até pouco insuperada, entre declaração e constitutividade levou os juristas a pensarem mais na alusão ao momento em que começou o estado de insolvência do que nos efeitos da fixação do prazo. Em verdade, o que se faz é dizer-se qual o tempo que se tem como período suspeito e decidir-se que se privam de efeitos, relativamente à massa falida, os atos jurídicos que dentro dele ocorreram. Privar de efeitos é desconstituir eficácia; nunca declarar. A declaração. seria insuficiente. Se a técnica legislativa entendesse que atos jurídicos tinham de ser tratados como inexistentes, ter-se-ia pensar em declaração, mas o erro gritaria: os atos Micos existiram, eram dentro do mundo jurídico; negá-los ia mentir; para que desaparecessem, ter-se-ia de ir aos COS destruí-los, e só após a destruição poderiam ser tidos 20 inexistentes. Só após a destruição; portanto, só após eficácia desconstitutiva que se irradie do julgamento. Os tos da sentenca de abertura da falência são para o futuro, de o momento presente, e no passado, conforme o termo II da falência e o alcance das ações revocatórias falenciais. 2.SISTEMA DA LEI. A determinação judicial do período peito é de origem francesa, porém a técnica envolveu até solução do Decreto-lei n. 7.661, arts. 14, parágrafo único, e 22. Em vez de fixação provisória, que depois se definisse, a fixação sempre definitiva, ou por ocasião da sentenca ,. até o oferecimento da exposição do síndico (art. 108) se no art. 22: “Não sendo possível fixar na sentenca declaratória o termo legal da falência, ou devendo ser ele retificado face dos elementos obtidos posteriormente, o juiz deve 1- ou fazer a retificação até o oferecimento da exposição síndico (art. 103)”. Já o art. 14, parágrafo único, III, prei não ser possível fixar-se na sentenca . Diferente do direito anterior, a sentenca que fixa o prazo LI deixa margem à retificação posterior; portanto, enquanto expira o prazo do art. 22 do Decreto-lei n. 7.661, não há. is julgada material. (Não se confunda a espécie, que é de ficabilidade, com outra, que é a de modificabilidade por perveniência de fatos, típico das ações de modificação. Na fixação conforme o art. 22, a superveniência é só de infori, de informes sobre fatos passados antes do proferimento sentenca .) § 3.327. Fixação do termo legal e retificação 1.FIXAÇÃO DO TERMO LEGAL DA FALÊNCIA. A sentenca desde logo fixa o termo legal da falência auto limita-se em s efeitos. Se a fixação foi protraída, tem de ser feita antes o síndico oferecer a sua exposição. Então, há nova decisão que a sentenca deixou para que, como parte dele, se proferisse. A fixação segundo o art. 22 do Decreto-lei n. 7.661 é parte protraída da sentenca de decretação da abertura da falência. (As expressões “retrodatação da falência”, “declaração do dia de início da falência”, “retroatividade da sentenca ”, são errôneas. A sentenca , constitutiva, contém cláusula em que se fazem relativamente ineficazes atos jurídicos e atos fatos jurídicos anteriores à decretação da abertura da falência, ou parte, posteriormente proferida, também constitutiva, em que tal cláusula se insere.) Tem-se de repelir, energicamente , a concepção de se tratar de “indisponibilidade do patrimônio já anteriormente à decretação da abertura da falência”, para se justificar a declaração de tal período. No estado pré-falencial é que ocorre a ineficácia relativa, que ainda não existia; a sentenca é que a faz. Nem sequer o legislador deixou ao juiz a fixação a postertori: não pode o prazo exceder de sessenta dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho na petição inicial de decretação da abertura da falência, ou da distribuição do pedido de concordata, O juiz tem de examinar fatos e circunstâncias que lhe indiquem a data mais própria, porém está adstrito ao limite legal.

2.PRAZO E RETIFICABILIDADE . A retificação não pode estender o prazo para mais tempo do que a decisão inserta na sentenca de abertura da falência poderia fazê-lo. Pode haver protraimento ou alargamento, porém de modo nenhum se há de exceder o prazo de sessenta dias. 3.RETIFICAÇÃO DO TERMO FIXADO NA SENTENCA QUE DECRETOU A ABERTURA DA FALÊNCIA. Ou a sentenca que abriu a falência já estabelecera termo legal, ou não o estabelecera. No segundo caso, há prolação de parte de sentenca que se vai juntar, juridicamente, à sentenca ; no primeiro, pode ser retificado, diante de dados que se obtenham posteriormente. A retificação, como a completa ação , tem de ser até o síndico oferecer a exposição de que cogita o Decreto-lei n. 7.661, no art. 103. A retificação posterior é ineficaz. 4. PUBLICIDADE. A decisão posterior que fixa o prazo ou que o retifica tem de ter a mesma publicidade da sentenca de abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, arta. 15 B) ; porque é parte dela, que se abscindiu. 5.TRANSITO EM JULGADO E RETIFICAÇÃO. Há problema LI de direito processual civil nos arts. 14, parágrafo único, e 22 do Decreto-lei n. 7.661. ~ A retificabilidade é exceção à coisa julgada formal, ou à coisa julgada material? n se aprofundar o assunto, nada se pode responder com segurança. Se o juiz fixou, na sentenca , o prazo legal, cabe avo de instrumento sobre toda a sentenca , inclusive sobre )arte relativa à fixação do prazo legal. Dá-se, portanto, da quanto a essa parte, a preclusão para a interposição do avo de instrumento. Há o trânsito em julgado, a coisa julgada formal. Até o síndico entregar a sua exposição, pode-se querer a retificação; portanto, pode-se ir, não contra a coisa julgada formal, mas sim contra o que fora estabelecido, materialmente. O que não se estabeleceu foi, por conseguinte, coisa julgada material. Se, durante o prazo para a retificação, se requere retificai, ou se requerem retificações, a cada decisão do juiz começa o prazo para o recurso de agravo de instrumento, e a pressão não impede novo requerimento, posto que impeça recurso. É preciso que os dados que apareceram sejam, verdadeiramente, achados posteriormente, embora apenas reforçante de valor. A brecha, que a lei cria, é à própria coisa julgada material. Se houve retificação e, após ela, surgem elementos que o se conheciam, pode o juiz antes do oferecimento da posição do síndico de novo retificar o que estabelecera. Más , embora tenha precluído o prazo para a retificação, pode juiz, ao ter de falar no agravo de instrumento, reformar a cisão, atendendo, no todo ou em parte, a quem agravou. usualmente, pode reapreciar a espécie, com provimento total parcial, o tribunal do recurso (o do agravo de instrumento, ou o da revista, ou o do recurso extraordinário). Se transitou em julgado, para o efeito de recurso, a decretacao retificativa e o prazo precluiu, não mais se pode alterar prazo, salvo em sentenca de ação rescisória. Se o trânsito julgado, para o efeito de recurso, foi dentro do prazo, continua a retificabilidade até que o prazo se extinga. o prazo até o oferecimento da exposição do síndico é atinente à decisão anterior, qualquer que ela seja, e não há trânsito em julgado que o esgote, pois que tem ele o seu dies ad quem. Sempre que o juiz reforma a decisão, quer inserta na sentenca , quer abscindida, pode ser invocado o art. 845, § 72, do Código de Processo Civil. Se o juiz reformou a sentenca , ou se precluiu o prazo para o agravo de instrumento, nada pode o juiz a respeito, salvo se ocorre outro requerimento a tempo para a decisão. 6. PROBLEMA DA FALTA DE FIXAçÃO OU DE RETIFICAÇÃO DENTRO

DO PRAZO. Requerida a fixação do prazo, ou requerida a retificação, se, ao chegar a data da entrega da exposição do síndico, o juiz ainda não decidiu quanto à fixação, ou quanto à retificação, tem o interessado o recurso de agravo de instrumento. Tanto é fixá-lo, sem que se satisfaça o interessado, como deixar de fixá-lo. Tanto é retificá-lo, sem ser a contento do interessado, como deixar de retificá-lo.

§ 3.328. Recurso 1.DECISÃO QUE FIXA O PRAZO LEGAL. A fixação do prazo legal, na própria sentenca que decreta a abertura da falência, é parte da sentenca , materialmente num só corpo. A fixação do prazo legal em decisão posterior, antes de ser entregue a exposição do síndico, é parte da sentenca , porém materialmente e temporalmente noutro corpo. No caso de ter o juiz fixado o prazo legal na própria sentenca de abertura da falência, o recurso é o de agravo de instrumento, que pode ser interposto contra toda a sentenca , ou somente contra parte dela, como aquela em que se fixa o prazo legal da falência. Se a fixação foi posterior, de acordo com o art. 22 do Decreto-lei n. 7.661, o recurso é o mesmo. Não seria acertado tratar-se diferentemente a parte inserta e a parte abscindida. A abscisão não tem tão radicais conseqüências . Daí o art. 22, parágrafo único: “Do provimento que fixar ou retificar o termo legal da falência, na sentenca declaratória ou interlocutória, podem os interessados agravar de instrumento”. O prazo é de cinco dias, contados da publicação da decisão que a ou retifica (cf. 4a Câmara Cível do Tribunal de Justiça Distrito Federal, 30 de dezembro de 1949, A. J., 95, 64). 2.REVISTA E RECURSO EXTRAORDINÁRIO. A decisão no agravo de instrumento é suscetível de recurso de revista de recurso extraordinário , uma vez que se satisfaçam os pressupostos. A ação rescisória contra a decisão do juiz, ou de tribunal Superior, é a dos arts. 798 e 799 do Código de Processo Civil. EFEITOS SENTENCIAIS QUANTO AOS DIREITOS DOS CREDORES § 3.329. Execução forçada coletiva e eficácia sentencial 1.PLURALIDADE DE EXECUÇÕES FORÇADAS. Ao abrir-se a falência, é provável que ainda não haja pluralidade de credores. A via executiva abre-se, às vezes, por petitum de um credor, ou do próprio devedor, ou de alguém a que a lei atribui legitimação ativa. Protegem-se os credores, ainda mesmo que não tenham eles pedido a execução forçada coletiva. Ou são convocados, ou, o que é a regra, invitados à execução forçada coletiva. O Estado põe-se na dianteira, no seu mister de prestar tutela jurídica. (À diferença do que se passa no concurso de credores civil universal indivíduo, não há provocação dos credores na sentenca proferida na ação de decretação da abertura de falência, de que foi autor o próprio devedor. Os credores são invitados. Provocatio ad aqendum somente há no tocante às alegações contra os créditos dos outros credores.) A própria qualidade de parte, que têm os credores, pode ser por algum tempo, e não até o encerramento da falência: então, somente estão na relação jurídica processual, em determinada fase do procedimento. A passividade do devedor, no processo falencial, parece agravada pelo fato~ de se lhe retirar o poder de dispor eficazmente e pelo fato de se lhe antepor, na administração, na realização do ativo e na liquidação do passivo, a figura do

síndico. 2.CREDORES. Credor é conceito de direito material. Credor é o titular do direito de crédito, que, por vezes, tem, 1.INCOLUMIDADE E EFICÁCIA DA SENTENCA QUE ABRE FALÊNCIA. Os que são incólumes ao concurso de credores abertura da falência. A Fazenda Pública não está sujeita ao concurso de credores, nem à habilitação do crédito em falência (Decreto-lei n. 960, de 19 de dezembro de 1988, art. 60), mas sofre o que se considera encargo da massa (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 19, I-V). O mesmo acontece às indenizações por acidente no trabalho que, no caso de continuação do negócio do falido, nesse período haja ocorrido (art. 124, § 1.0, I-V). Ao síndico cabe defender, na Justiça do Trabalho, os interesses da massa falida. A Fazenda Pública e os institutos que têm a incolumidade, por vezes erradamente chamada privilégio, podem, durante a falência, pedir a penhora no rosto dos autos da~ falência, e essa penhora opera como se fora primeira; se o crédito, entenda-se, se insere na classe dos créditos regidos pelo art. 124, § 1.0, V (“impostos e contribuições públicas a cargo da massa e exigíveis durante a falência”>. No concurso de credores entram todos os créditos que não são incólumes ou pré-excluídos. Assim, é de repelir-se a afirmação da S.8 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 17 de agosto de 1949 (A. J., 94, 114), que não admitiu títulos emitidos em operações alheias aos negócios do devedor falido. 2.PRÉ EXCLUSÃO . No ad. 23 do Decreto-lei n. 7.661 diz-se que ‘ao julgamento da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos”. Para isso há a invitaçãio a dedo. rar, de que adiante se fala. Todavia, “não podem ser reclamadas na falência: 1, as obrigações a título gratuito e as prestações alimentícias; II, as despesas que os credores individualmente fizerem para tomar parte na falência, salvo custas judiciais em litígio com a massa; III, as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas” (art. 28, parágrafo único>. Não há, ai, a incoluminidade, que deixa ao credor a escolha: apresentar ou não; há a pré-exclusão: não se pode apresentar, não foi convidado. As obrigações a título gratuito estão pré excluídas. Também as prestações alimentícias. Vejamo-lo. relação jurídica processual da falência o donatário, pelo que corresponde aos serviços remunerados (Código Civil, art. 1.167, ~ parte). No processo da verificação de créditos pode ser legada e verificada a excessividade . Dá-se o mesmo com as ações com encargo (Código Civil, art. 1.167, 88 parte). que, tem-se de apurar: a) se o encargo ou múnus já foi cumido, com proveito para o devedor, para os credores; a que valor corresponde o encargo. 4.PRESTAÇÕES ALIMENTÍCIAS. As prestações alimentícias a que a lei se refere são as prestações devidas por parentesco (Código Civil, arts. 320, 396-405). Aliás, a mudança do estado econômico do devedor pode dar ensejo à invocação art. 401 do Código Civil; e a massa falida não se estende às prestações , ou outras prestações, que o falido recebe como alimento, ou como vencimentos de funcionário público ou professor , ou como soldo , fardamento de militar, salário ou soldada, ou montepios (Código de Processo Civil, art. 942, EI e VIII). Não se incluem nas prestações alimentícias de e trata o ad. 28, parágrafo único, 1, do Decreto-lei n 7.661: as prestações de contratos onerosos que se destinem a massa do falido, porque tais prestações são penhoráveis, salvo direito eventual ao seguro de vida (Código de Processo Civil, ix 942, XIV) b) as prestações devidas em virtude, e. q., dedicação dos arts. 1.587, II, e 1.539 do -Código Civil. Alimentos provisionais têm a natureza dos alimentos que riam de ser objeto de condenação. A sorte deles é a mesma.

5.PENAS PECUNL4RTAS POR INFRAÇÃO DE LEIS PENAIS OU ADMINISTRATIVAS. No art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-lei n 7.661 pré-excluem-se as penas pecuniárias por infra-o das leis penais e administrativas. Penas; e não créditos de indenização, mesmo que sejam créditos por danos referidos em condenações penais (Código de Processo Civil, arts. 63-66). As penas pecuniárias a que se refere o art. 23, parágrafo unico, III, do Decreto-lei n. 7.661 são apenas as penas disciplinares, as criminais, propriamente ditas; não as custas e dessas de processo criminal contra outrem, nem as conseqüências da mora em pagá-las. A perda do bem e o confisco também único, III, porque concernem ao bem individualmente considerado (A. BÕHLE-STAMSCHRXDER, Konkursordnung, 2a ed., 163). O equivalente em dinheiro é pena pecuniária, no sentido do ad. 23, parágrafo único, III, se aquilo a que equivale é pena criminal, ou disciplinar, ou administrativa (F. MENTZEL, Kommentar zur Konkursordnung, 6). Se a pena administrativa não é mais do que indenizativa, como se é por o devedor sujeito à obrigação de exibir o objeto sobre cujo imposto ou taxa se discute ter-se recusado a exibi-lo, não há invocar-se o art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-lei ri. 7.661. Porém não é raro acontecer, e convém afastarem-se, assim, asseverações a priori da incolumidade como negações radicais (e. g., 1a Turma do Tribunal Federal de Recursos, 30 de outubro e 24 de novembro de 1947, 28 de agosto de 1948). Trata-se de regra jurídica inspirada na Ordenação Concursal a1em~, § 63, inciso 3, estranha, portanto, a outras doutrinas estrangeiras e a livros brasileiros anteriores à inserção da regra jurídica na direito falencial brasileiro. Certos, o Supremo Tribunal Federal, a 27 de outubro de 1941 (1?. dos T., 141, 291), a 1.~ Turma do Supremo Tribunal Federa!, a 18 de março de 1946 (O D., 43, 804), a 2a Turma, a 21 de outubro de 1949 (43, 306 s.) e a 10 de agosto de 1951 (R. F., 140, 156; A. J., 104, 88), a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 9 de janeiro de 1945 (1?. dos 2’., 155, 809), e a 4~& Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de maio de 1949 (181, 376), que ai cita a regra jurídica do art. 141, § 30, da Constituição de 1946, como J. X. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, VII, 369), citava o art. ‘72, § 19, da Constituição de 1891, o que era e é sem qualquer pertinência . As penas pecuniárias não são incólumes ao concurso; são pré-excluídas. Não se podem admitir tais créditos nas falências. As multas, por infração de regras jurídicas da administração (e. g., de trânsito, de importação ou de exportação), não podem ser habilitadas em falências: estão pré-excluídas. As multas fiscais moratórias não são penas pecuniárias, no sentida do art. 23, parágrafo único, III: são fluência de interesses por inadimplemento (Supremo Tribunal Federal, 8 de São Paulo, 29 de setembro de 1943, 161, 97). 6.CUSTAS E DESPESAS DOS CREDORES QUE PEDEM ADMISSÃO CONCURSO DE CREDORES FALENCIAL E DO LITIGANTE VENCIDO. Em todas as ações, declarativas, constitutivas, condenatos , mandamentais e executivas, o vencido é condenado a pagar 3tas e despesas. Se o credor litiga com a massa falida, tem ia de sofrer a incidência da condenação. Se é o credor que Ele a admissão ao concurso de credores falencial, não. A téc~a legislativa tinha dois caminhos: acrescentar ao passivo ias as despesas que os credores fizessem, individualmente, ra serem admitidos ao concurso de credores falencial; prérnluir todas essas despesas. Preferiu a segunda solução. É preciso que se não confundam com tais despesas, só pertinentes aos processos de admissão ao concurso de credores falencial, as despesas que concernem à abertura da falência à admissão do concurso de credores falencial), porque essas são dividas da massa (Decreto-lei n 7.661, art. 124, 29, 1), nem as quantias fornecidas à massa, com vantagem rt. 30, II, in /Ute), pelos credores (art. 124, § 1.0, 1h parte), que são

o encargos da massa. Nas despesas e custas judiciais em litígio com a massa tão incluídos os honorários de advogados, pois o art. 208, 2.~, do Decreto-lei n 7.661, a essas despesas não se refere. Observe-se que, nas reivindicações, restituições e mais reclamações, se há contestação, a massa falida, se vencida, paga despesas (art. 77, § 7.0). 7. CREDORES CONCURSAIS. Com a decretação da falência, todos os créditos contra o falido são concursalmente atingidos, mesmo os privilegiados, porque é no procedimento falencial que se atendem os privilégios especiais e gerais. São comercialmente atingidos, posto que não sejam concorrentes. concurso de credores não se refere só aos credores que concorrem entre si, credores que se subordinam, eventualmente, ao tutelo: apanha os que concorrem entre si e os que têm a participação preferencial no ativo, ou por serem titulares de direito de garantia, ou por serem credores com privilégio especial geral. Quem não declara o seu crédito não pode satisfazer o credores falencial não tem a conseqüência de preclusão do crédito. Mas tem a de não poder ser satisfeito com o patrimônio do devedor até o encerramento da falência. Há, portanto, dois conceitos: o de credores concursais, e os credores por título com direito real de garantia também o são, como o são os credores com privilégio especial e geral; e o de credores concorrentes, que entre si disputam o resto do ativo ou o rateio. Os credores concursais não concorrentes podem tornar-se concorrentes, se retardatários (Decreto-lei n. 7.661, art. 98 e § 4.0), ou se o valor do bem que era gravado ou sobre que recaía o privilégio, não deu para os pagar. A par condicio creditorum de modo nenhum estabelece consórcio, comunhão, união ou sociedade entre os credores. Tem-se de repelir qualquer dessas afirmações. Cada credor exerce a pretensão à tutela jurídica, por seu crédito; os credores figuram uti singuli, mesmo quando se dá a reunião de credores de que fala o art. 122 do Decreto-lei n 7.661, para deliberação a respeito da realização do ativo, ou de qualquer outra forma de liquidação (art. 123), inclusive mediante a constituição de sociedade (ad. 123, ~ 1.0). Aí, a sociedade é em virtude de negócio jurídico que a lei falencial permite, para que se ponha termo ao processo de falencia. § 3.331. Ações propostas antes da abertura da falência 1.PRECISÕES CONCEPTUAIS. A decretação da falência é decretação de abertura do concurso de credores falencia], a que se há de seguir, instantaneamente, a irradiação de eficácia da decisão constitutiva. Dai em diante, a) todos créditos quaisquer que sejam devem ser apresentados, em dedo. ração de crédito, ao juízo falencial, para se submeterem a impugnação ou a reconhecimento pelos outros interessados, credores ou órgãos da execução judiciária (o Decreto-lei n. 960, art. 60, abre a conhecida exceção) ; b) nenhuma ação executiva pôde ser proposta sobre os bens do falido atingidos pela eficácia concursal, fora do processo da execução forçada falencial. Só assim é possível extrair-se o valor a todo o patrimônio do falido rum, que é o principio geral. A intenção de ações executivas contra o falido iria suscitar penhora em bens alcançados pela eficácia da decretação falência, perturbando as operações de realização do ativo Liquidação do passivo. A continuação esbarraria na impossibilidade de se expropriar contra o que já estava destinado expropriação. Na execução forçada singular, quem primeiro exerce a preasão executiva pode vir a ser satisfeito, sem que ninguém perturbe o procedimento até que a relação jurídica processual abe. Não há dois que disputem; portanto, não se precisa nem pode invocar a par condicio creclitorum. Desde que trem se apresenta, ainda

noutro juízo, e penhora algum bem, rida que não seja o mesmo bem já penhorado (Código de Processo Civil, art. 947), e há insolvabilidade, ou é de se presumir que haja, abre-se o concurso de credores no juízo em que fez a primeira penhora. Aberto o concurso de credores, não se justificaria permitir-se a propositura ou a continuação das ações executivas regulares, nem a pluralidade de concursos de credores. Que acontece, então, aos autores das ações executivas propostas. Tratar-se-ia de expropriação do exercício da ação executiva a favor do síndico, pois teria êsse legitimação processual para exercer as ações no processo falencial? e modo nenhum, e nem se há de perder tempo com discussão respeito. Nem se traga a exame que as ações executivas em andamento precluam. Há, apenas, suspensão. Tanto isso é certo que, se vem a ser reformada ou rescindida a sentenca que decretou a falência, os processos continuam. A falência compreende todos os bens do devedor comum Decreto-lei n. 7.661, art. 39). Todos os credores têm de apresentar-se ao juízo da falência (art. 28). Portanto, não seria possível chegar-se a bom termo sem se estabelecer que as ações propostas teriam de ter suspenso o seu procedimento e que ações a serem propostas o têm de ser no juízo falencial. s próprios sócios solidários da sociedade falida estão subornados, por forca do art. 5~O, a esses princípios (cf. art. 82). m consequencia, os bens constritos, sejam executiva sejam não suspende a execução (art. 70, § 4.0), nem cabe a reserva (ad. 24, § 3.0), entram na massa falida, e cumpre ao juiz deprecar, a requerimento do síndico, as autoridades competentes, para que lhos entregue. Decretada a falência do espólio, suspende-se o inventário (Decreto-lei n. 7.661, art. 39, parágrafo único). A suspensão dá-se ainda que penda de recurso decisão da ação, salvo se ocorre alguma das espécies do ad. 24, § 2.0, do Decreto-lei n. 7.661 (cf. 2.0 Grupo de Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação de São Paulo, 2 de dezembro de 1943, R. dos 7%, 150, 148; Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de agosto de 1943, 147, 609). As ações que podem ser propostas em outro juízo, como as ações de direito de família , não têm suspensão do procedimento; ai, porque o que se poderia iniciar não se precisa suspender. 2.(1) EXCEÇÕES AO PRINCIPIO. BENS EM PRAÇA. Se os bens já se acham em praça, com dia marcado definitivamente, em editais, de jure condendo é de abrir-se exceção ao principio da suspensão dos procedimentos contra o falido, tanto mais quanto pode entrar para a massa o produto. De jure condito, foi o que fêz o Decreto-lei n. 7.661, art. 24, § 1.0: “Achando-se os bens 4á em praça” (primeiro pressuposto), “com dia definitivo para arrematação” (segundo pressuposto), “fixado por editais” (terceiro pressuposto), “far-se-á esta”, “entrando o produto para a massa” (regra cogente, que há de ser respeitada pelos dois juízos e pelos juízos superiores). Pode dar-se, porém, que, ao ser aberta a falência, já tenham sido arrematados os bens. Então, a regra jurídica cogente incide quanto àquilo que ainda se acha sob o poder do juiz, sem destino à satisfação, isto é, sobre o que sobrar, depois de pago o exeqüente. Na data da sentenca de decretação da abertura da falência, não mais pode o juiz da execução forçada singular permitir qualquer levantamento -pelo devedor, ou entrega a outro juiz, salvo ao da falência. Se o faz, é ineficaz, além de nulo, o seu ato, ainda que não tenha tido conhecimento da decretação de abertura da falência. A massa falida tem ação levantado lhe seja restituído . É interessante observar-se que a regra jurídica do art. 24, 1.0, em sua generalidade, não cogitou de qualquer distinção entre os credores exeqüentes (se privilegiados com privilégio especial, se privilegiados com privilégio geral, ou se sem qualquer privilégio).

Se os bens já foram arrematados, o juiz ordena que se passe o mandado de levantamento a favor do exeqüente, até ,onde satisfaça o crédito executado; porque não foi até ai a eficácia da decretação da abertura da falência (Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de junho de 1911, São Paulo 4 26, 172 s.). 3.(II) CRÉDITO NÃO SUJEITO A RATEIO. Se a ação que foi proposta é ação oriunda de crédito não sujeito a rateio, rata-se ou de incolumidade, ou de direito real de garantia ou de crédito privilegiado. O Decreto-lei n. 7.661, no ad. 24, estabelece: “Não se compreendem nas disposições deste artigo”, isto na regra jurídica de suspensão das ações, quaisquer, sobre direitos e interesses relativos à massa falida, “e terão prosseguimento com o síndico, as ações e execuções que, antes da falência, hajam iniciado: 1. os credores por títulos não sujeitos a rateio” (§ 2.0). Tais ações, declarativas, constitutivas, condenatórias, mandamentais ou executivas, prosseguem com o síndico. Pode dar-se que outro credor tenha igual pretensão sobre o mesmo objeto, como se há dois ou mais créditos com o mesmo privilégio. A ação não continua, porque, alegado o direito ao rateio, tem de suspender-se: a ação do outro credor teria de ser proposta no juízo da falência. Todavia, não se pode suspender sem que o outro ou os outros credores se apresentem, ou, pelas circulares do síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 81 e §§ 1.0 e 2.0), se tenham como credores. 4.(III) “WARRANTS”. A propósito dos warrants, títulos de armazéns gerais, a Lei n. 1.102, de 21 de novembro de 1908, ad. 28, § 5.~, estatui que a abertura da falência não 3uspende nem interrompe a venda anunciada das mercadorias. [À se diz, explicitamente, que não tem tal efeito nem a perda u extravio do conhecimento de depósito, nem a falência, Trata-se da venda por falta de pagamento, ou de depósito em consignação, para pagamento do crédito e dos juros (Lei n. 1.102, art. 23). O art. 23, § 50, da Lei n. 1.102 corresponde, na parte referente à falência, ao que se edicta no art. 24, § 2.0, 1, do Decreto-lei n. 7.661. São de ler-se, aqui, os arts. 24, §§ 1.o~4.o, 25, com os seus §§ 1.0 e 2.0, e 26. 5.(IV) DEBÊNTURES. As debêntures são títulos a que corresponde direito real de garantia. As ações, a respeito delas, só se suspendem, porque não estão sujeitas a rateio; e, ocorrendo pluralidade de autores, é de supor-se que tenha havido comunhão de interesses e as deliberações em assembléia de portadores, de que cogita o Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1938, arts. 19 e 18. Mesmo que não se haja constituído o direito real de garantia, as debêntures têm privilégio geral (Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 1.~, § 1.0). 6.(V) AÇÕES EM QUE SE DEMANDA QUANTIA ILíQUIDA. Se na ação se pede quantia ilíquida, como se dá nas ações de indenização, não se suspende o sê’ arrolamento. Continua com o síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 63, XVI), podendo ser assistentes os credores e o falido (arts. 30, 1, e 36). O credor pode requerer a reserva de quota (Decreto-lei n. 7.661, art. 130), conforme diz o art. 24, § 3.0: “Aos credores referidos no n.0 II fica assegurado o direito de pedir a reserva de que trata o art. 130, e, uma vez tornado líquido o seu direito, serão, se for o caso, incluídos na falência, na classe que lhes for própria”. 7.(VI) AÇÕES SOBRE COISA CERTA. As ações de domínio e as ações possessórias, propostas antes da abertura da falência, não se suspendem. Tão pouco, as ações penais sobre coisa certa. Não se suspendem as ações reivindicatórias, ou de restituição de coisa certa; e as executivas reais (hipotecária, pignoratícia, etc.) não se suspendem (cf. 43’ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de fevereiro de 1951, 1?. dos T., 191,

779; 83’ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 19 de agosto de 1949, E. F., 132, 149; Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 2 de setembro de 1988, 1?. dos T., LE, 761, sobre reintegração de posse). As ações de renovação de contrato de locação são ações constitutivas, nada têm com o rateio, e versam sobre coisa certa. Não haveria razão para se lhes suspender o procedimento. Continuam com o síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 63, VI), podendo ser assistentes os credores (art. 30, 1) e o pedido (art. 86). Porém, como vemos no § 8.332, 1. essas ações são ligadas direitos formativos, e direitos formativos não são créditos. 8.(VII) DIVIDAS DE FAZER E DE NÃO FAZER. Se obrigação é de fazer (Código Civil, arts. 878-881), ou se é de fazer (Código Civil, arts. 882 e 883), a ação proposta -qualquer que seja não se suspende com a abertura da Llencia. Continuam com o. síndico (Decreto-lei n. 7.661, ri. 68, XVI), podendo credores e o falido intervir como assistentes (arts. 30, 1, e .36). 9.(VIII) SENTENCA ESTRANGEIRA E AÇÕES JÁ PROPOSTAS NO BRASIL. O art. 24 do Decreto-lei n. 7.661 somente entende como regra jurídica sobre eficácia da abertura da falência por juiz brasileiro. Ainda que homologada a sentenca estrangeira de abertura da falência, aos credores domiciliados 3 Brasil, que tiverem, na data da homologação, ações pendentes contra o falido, podem prosseguir, inclusive executar bens falido situados no Brasil (Código de Processo Civil, ri. 787, III). 10.(IX) CONTINUAÇÃO POSSÍVEL DAS AÇÕES CUJO PROCEDIMENTO FOI SUSPENSO. Se, após o encerramento do processo i falência, ainda o devedor não satisfez o credor, quotas ações se foram suspensas podem continuar? O assunto não é tão simples como pareceu a alguns juristas. Se não podem continuar, a suspensão foi apenas se e enquanto a sentenca que decretou a abertura da falência tenha existência. Se reformada, i decretada a nulidade, ou a rescisão, deixa de ser, e as ações continuam. Se não houve suspensão, não há o problema. Se o credor é atendido, em parte, em seu pedido de satisfação, já tem título executivo, para ir contra o falido, pelo que falido lhe ficou a dever (Decreto-lei n. 7.661, art. 133, 2. parte). Se o credor foi admitido, porém nada lhe foi pago, o seu titulo executivo é por toda a divida (art. 133, 1. parte). § 8.382. Ações proponíveis após a abertura da falência 1.PRECISÕES. O assunto de que nos vamos ocupar não tem sido tratado com a precisão que merecia. A própria posição das regras jurídicas concorrem para confusões’ graves: o art. 24 do Decreto-lei n. 7.661 é que trata das ações propostas antes da falência, ao passo que o art. 23, anterior, se refere ao que é posterior à matéria do art. 24: a propositura das ações contra a massa, depois da abertura da falência. No direito brasileiro, as ações dos credores com direitos reais de garantia correm no juízo falencial, se têm de ser propostas. Á fortiori, as ações dos credores com privilégio especial. Quaisquer ações de interesse patrimonial têm de ser contra o síndico, sem que isso force a jurisdição falencial. Há ações, fora do juízo da falência, que correm com a pessoa a que se abriu a falência, e ações que correm contra o síndico, ‘parte de oficio. Não são direitos de crédito contra a massa os direitos formativos, como os direitos de resolução, de rescisão, de revogação. Não é perante o juiz falencial que se propõe a ação de renovação de contrato de locação, nem a de relação de contrato,

nem a de rescisão por vícios redibitórios, nem a de revogação de doação por ingratidão (cf. E. JAEGER, Kommentar zur Konkursordnung, 8 d.; A. BÓHLE-STAMSCHRÀnER, Konkursordnung, 2a ed., 22). Ocritério para se saber se a ação tem de ser proposta no juízo da falência é considerarem-se de propositura cogente todas as ações de credores cujas sentenca s possam diminuir o ativo da massa falida, apenas excetuadas as que são de direito de família (e. g., divórcio, desquite, nulidade ou anulação de casamento), ou de direito das sucessões, ligadas a outro juízo <e. g., a ação de invalidade do testamento do devedor ou de outrem, ou de verba testamentária) e as ações dos que têm pretensão real ou pessoal d restituição sem ser contra a constrição. As ações de reivindicação, de reintegração e outras semelhantes não são ações de credores; mas dirigem-se contra eficácia da sentenca decretativa da falência, no que se arrecadou bens, ou, em geral, no que se constringiu. A ação em que a sentenca diria que o bem não pertence massa falida somente pode ser proposta no juízo falencial. podem, se concluiria que a massa falida não tem posse própria, ou não tem posse imprópria, ou não tem alguma posse mediata, u não tem posse imediata. Se a sentenca decidiria que houve reserva de domínio, somente pode ser proposta no juízo falencial. As exceções do art. 24, § 2.0, somente são exceções aos princípios do art. 24; portanto, às regras jurídicas sobre suspensão. Não aos princípios do art. 23, que são relativos as ações proponíveis depois da abertura da falência. Após tal decretação de modo nenhum se abrem as exceções do art. 24, § 2.0, e II. Os credores por títulos não sujeitos a rateio, se já foi aberta a falência e eles têm de propor ação contra a massa falida, é no juiz falencial que o têm de fazer. Os que têm crédito de coisa certa, também. Bem assim, os que têm crédito de quantia ilíquida, e os que pedem abstenção (prestação de não fazer) ou prestação de fazer. As ações dos titulares de direitos reais que não são direitos reais de garantia escapam à vis attractiva do juízo falencial porque não se trata de ações de credores; salvo se é contra o ato de arrecadação ou outra medida constritiva que se vai, e aqui está em causa a relação jurídica processual falencial. 2.EXCEÇÕES AO PRINCIPIO DA IMPROPONIBILIDADE. Depois da abertura da falência e antes do encerramento, ou desconstituição , da sentenca que a decretou, não podem ser propostas ações de credores contra o falido fora do juízo falencial, salvo se tais ações são de credores incólumes ou pré- -excluidos. A ação que se propõe fora do juízo da falência é ação em juízo incompetente, com todas as conseqüência . É erro dizer-se, ai, que o autor é carecedor de ação, termo ambíguo, porém, na espécie, de modo nenhum empregável (e. g., 5.’ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de agosto de 1950, 1?. dos T., 189, 860). Se é aberta a falência do locatário, a locação não se resolve; o síndico pode cumprir o resto do contrato de prestação duradoura, fazendo as contraprestações. O locador pode parágrafo único, 63, III, 44, VII, e 116, §§ 1.0 e 22 do Decreto -lei n. 7.661. As ações de renovação do contrato, como a ação de resolução por inadimplemento, não têm de ser propostas no juízo falencial, porque se trata de direitos formativos contra o falido, e não de direitos de crédito. A incompetência dos outros juizes para conhecer e julgar as ações contra a massa abrange as ações oriundas de dividas da massa. Não são os titulares desses créditos credores concursais, mas a regra jurídica do art. 23 do Decreto-lei n. 7.661, não se refere só aos credores concursais, mas sim a todos os credores, exceto os incólumes e os pré-excluídos. Encargos da massa e dívidas do. massa é no juízo falencial que se reclamam. Portanto, sem razão a decisão do Supremo Tribunal Federal, a 22 de dezembro de 1942 (1?. dos 1’., 156, 856). A regra do art. 23 do Decreto-lei n. 7.661 não apanha as ações contra os fiadores e

devedores solidários em créditos que não sejam da firma de que esses façam parte (credores solidários, não sócios solidários). Pode o credor exigir deles o pagamento, porque a relação jurídica é estranha à decretação da abertura da falência, referente a outrem (2.a Câmara da Corte de Apelação do Distrito Federal, 4 de outubro de 1915, R. de D., 38, 583, e 30 de novembro de 1920, 59, 102: “Trata-se de fiança comercial, ~n que o fiador é responsável solidário com o devedor, de a<3rdo com o art. 258 do Código Comercial, tendo o credor o direito de exigir e receber a dívida de qualquer dos dois, nos itens dos arts. 904 e 910 do Código Civil”). § 8.333. Vencimento antecipado 1.ANTECIPAÇÃO DE VENcIMENTO DAS DIVIDAS DO FALIDO E DO sócIo SOLIDÁRIO DA SOCIEDADE FALIDA. Lê-se no art. 25 do Decreto-lei n. 7.661: “A falência produz o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido e do sócio solidário da sociedade falida, com o abatimento dos juros legais, se outra taxa não tiver sido estipulada”. No sistema jurídico brasileiro, não há a grave distinção entre o ramo do direito comercial e o ramo do direito civil que ocorre noutros sistemas jurídicos. Também o Código Civil, no art. 954, 1, diz que ao credor assistente estipulado no contrato ou marcado neste Código”), “se, excedo o devedor, se abrir concurso de credores”; e acrescenta, art. 954, II, “se os bens, hipotecados, empenhados, ou dados n anticrese, forem penhorados em execução por outro credor”, no art. 954, III, “se cessarem ou se tornarem insuficientes garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, limado, se negar a reforçá-las”. os incisos 1 e II é que aqui ) interessam, pois o inciso III apenas faz vencido o crédito que se dera a garantia. O art. 959, 1 e II, do Código Civil apanha os sócios solidários da sociedade a que se abriu o concurso de credores civil, da sociedade executada por divida garantida com direito aval (execução real). 2. CRÉDITOS A TERMO . O vencimento, como elemento do suporte fático para a comparência dos credores que têm créditos a termo, desaparece se a decisão de decretação da falência am a ser desconstituída, em grau de embargos do devedor, i em recurso, ou em ação rescisória. A pretensão nascera, porque a sentenca de decretação fora proferida; desconstruida sentenca , não exsurgira a pretensão. A pretensão que passa a ser irradiada do direito de crédito é pretensão à satisfação com a massa falida: totalmente, a possível (e. g.’ se o valor de algum bem ou de alguns bens do falido aumenta suficientemente), ou em rateio. Observe-se que o vencimento antecipado também ocorre a concordata preventiva (Decreto-lei n. 7.661, art. 163: O despacho que manda processar a concordata preventiva e termina o vencimento antecipado de todos os créditos sujei)5 aos seus efeitos, cessando o curso dos juros”). Isso mostra que o fito da regra jurídica de antecipação do vencimento consiste em permitir, num só momento, a apreciação do passivo a sua liquidação cômoda. Por outro lado, o abatimento do juro estipulado ou legal corrige o inconveniente de se aumentar o valor da divida com dispensa do trato de tempo. Ou se estipulou taxa de juros, u não se estipulou. Se não se estipulou, compreende-se que se entenda ser a taxa legal. contados contra a massa, porque são devidos <Código Civil, arts. 960, 962, 1.068 e 1.064; Código Comercial, arts. 187 e 138). A solução do abatimento assenta na convicção geral de que todo credor a prazo somou à prestação que seria a prescrição à vista os juros convenciona&os ou os legais. O argumento, de lege ferenda, de não ser justo que, se não houve a tal soma, mas sim entrega de toda a quantia pelo credor, ou promessa pelo devedor do preço que seria o preço à vista, não é de acolher-se: primeiro, porque isso não sói

acontecer; segundo, vencer-se antes é livrar de tempo o credor. Nos saldos anuais das contas correntes, há capitalização dos juros: após a operação, não são juros; são empréstimo, ou depósito bancário (cf. Decreto n. 22.62.6, de 7 de abril de 1933, art. 49: “É proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente, de ano a ano”). 8.OBRIGAÇÕES CAMBIÀRIAS E CAMBIARIFORMES. As obrigações cambiárias e as cambiariformes têm a sua autonomia, no sentido de serem diferentes dívidas a dívida do sacado aceitante, ou do emitente do titulo sem saque, a do’ sacador, a de cada endossante e a de cada avalista. Levanta-se a questão de se saber, se, ocorrendo a falência, é preciso que se faça o protesto para se não perder a ação contra os outros obrigados~ Afirmativamente, a 5Y~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 31 de dezembro de 1940 (1?. dos 2’., 135, 205) ; e com toda a razão, porque, no sistema jurídico brasileiro, há o art. 29, III, 2.& alínea, da Lei n. 2.044, de 81 de dezembro de 1908, onde se dispensa a intimação, não o protesto. A falência do sacado, haja ou não aceito, como a falência do emitente, torna improvável o pagamento normal. Ao sacado, a que se abriu a falência, antes de aceitar, já não é possível aceitar eficazmente; se aceitasse, não poderia pagar ao tempo do vencimento, em virtude da eficácia da sentenca que lhe decretou a abertura da falência. Se a decretação da abertura da falência foi após a aceitação, vence-se o titulo, e tem o portador de apresentar-se ao concurso de credores, civil ou falência dos cambiários ou cambiariformes. Dá-se o mesmo quanto ao emitente a que sobrevém a abertura da falência (Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, rts. 19, II, e 56). O que acima se disse sobre a falência vige, no direito brasileiro, a respeito do concurso de credores civil (Código Civil, arts. 954, 1) e das liquidações administrativas coativas. Tem de ser feito o protesto (Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 29, IV, que dispensa a intimação ao sacado i ao aceitante, ou ao emitente, art. 56).- Se foi aberta a falência ao sacador de título cambiário ou cambiariforme, o aceite ainda posterior cria a obrigação o sacado. A falência do sacador, do endossante ou do avalista não produz o vencimento antecipado do titulo cambiário ou cambia[forme, a respeito dos outros obrigados. Só a falência do aceitante, nos títulos com saque, ou do emitente, nos títulos sem a que, é que tem o efeito de antecipar o vencimento de todas s obrigações cambiárias e cambiariformes (cf. 23 Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Pernambuco, 12 e 28 de abril e 1946, relator Desembargador CUNHA BARRETO, A. F., 18, 77 e 183, e 19, 151). O regresso entre os coobrigados, em caso de falência de m deles, ou de alguns, apresenta aspectos expressivos. O credor comum concorre em cada falência por todo o crédito, até total adimplemento, ao passo que o regresso entre coobrigados falios sómente pode ser exercido após a integral satisfação do redor (Decreto-léi n. 7.661, art. 28). Cada devedor deve toda a importância do crédito. O credor, ‘ue só recebe de uma das massas uma parte, pode ir alhures pedir o resto, ou o que a massa possa dar, O sacado não aceitante não é obrigado cambiário ou cambiariforme. 4.DEBÊNTURES . “As debêntures são admitidas na falência pelo valor do tipo da emissão” (Decreto-lei n. 7.661, art. 25, § 1.~). Todos os direitos reais de garantia têm a extinção real, por seu valor nominal, isto é, pelo valor do crédito corpóreo em que se incorporou o crédito nominalmente fixado. A regra jurídica do art. 25, § 1.0, abre exceção explícita a respeito das debêntures. O propósito do texto

é o de evitar discordâncias , que somente poderiam surgir, em verdade, de desconhecimento da técnica de distribuição’ das debêntures. Se a emissão foi ao par, cada adquirente pagou o que consta do título como valor nominal. Se foi abaixo do par, o adquirente prestou menos do que é o valor nominal do título. Prestou mais, o que é difícil ocorrer, se a emissão foi acima do valor nominal. O art. 2.0, § 3~O, do Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, é explícito quanto à série (que há de ser designada) e ao tipo da emissão: “O tipo das obrigações será uniforme em cada serie A regra jurídica do art. 25 da Decreto-lei n. 7.661 e a do art. 954, 1, do Código Civil fazem principio geral o que nelas se contém. As decretações de liquidações coativas, em princípio, têm o mesmo efeito, porque são concursos de credores. O art. 25 do Decreto-lei n. 7.661, no que se refere ao abatimento, incide nos contratos de seguros, se ainda tem o segurado prestações a fazer. Não, se já as fez todas, ou a única que tinha a fazer, ou, a fortiori, se já lhe nascera a pretensão ao seguro. As sociedades de crédito real (Decreto n. 370, de 2 de maio de 1890, art. 346) não são sujeitas a decretação de abertura da falência, e sim a liquidação coativa. Pergunta-se: com a decretação da liquidação coativa, pelo juiz, ~vencem-se os créditos garantidos com direito real? A resposta tem de ser negativa, pois não rege a espécie o princípio geral, que é o do vencimento de todas as dívidas a termo, e sim os arts. 357 e 858 do Decreto n. 370. Diz o art. 857: “Desde o princípio da liquidação forçada e durante ela, os direitos dos portadores das letras hipotecárias e as obrigações dos mutuários serão os mesmos que dantes”; e o art. 858; “Assim que os portadores das letras hipotecárias continuarão a perceber os juros anuais, bem como o pagamento por via de sorteio e os mutuários não serão obrigados senão a pagar as suas anuidades”. suspensivamente condicionais são créditos que podem rir e consistem em direito expetativo. Os créditos a termo defensivo são créditos ainda não providos da pretensão. Os atos suspensivamente condicionais são, rigorosamente, pelos direitos expetativos; ainda não nasceu o direito expetativo que, antes do implemento da condição, se chama “crê“ ainda não é o que, após se impilir a condição, estará no nome do titular. Nos créditos a termo, não: o crédito termo é o mesmo crédito que se encontrará no patrimônio do tutor depois do advento do termo. Antes só lhe faltava a pressão. O sistema jurídico redigiu a regra jurídica do art. 954, o Código Civil e do art. 25 do Decreto-lei n. 7.661 exatante para que a pretensão nasça com a abertura da falência. Reputa-se, juridicamente, verificada a condição cujo momento foi maliciosamente evitado pelo interessado a quem favorece, e não verificada, a condição cujo implemento foi [ciosamente determinado pelo interessado a quem aproveita digo Civil, art. 120). Ao juiz da falência cabe apreciar espécie. A impossibilitação superveniente da condição tem as condolências do não-implemento. Sempre que há condição suspensiva, o pagamento tem de diferido para o caso de se verificar a condição (Decreto-lei ‘.661, art. 25, § 2.0: “Não têm vencimento antecipado as obrigações sujeitas a condição suspensiva, as quais, não obstatram na falência, sendo o pagamento diferido até que se fique a condição”). 6.CLÁUSULAS PENAIS DOS CONTRATOS UNILATERAIS. e no art. 25, § 3,0, do Decreto-lei n. 7.661: “As cláusulas dos contratos unilaterais não serão atendidas, se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. Código Civil, arts. 916-927. Se a inexatidão é a contrato unilateral, a falência do devedor acarreta o vencimento da dada, porém tal vencimento, por forca de lei, não pode ter conseqüência do inadimplemento ao tempo de estar vencida, semanalmente, a dívida. Se a dívida já se venceu ao tempo da decretação de abertura da falência, ou no mesmo momento ria em mora o devedor, o art. 25, § 39, não incide (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de maio de 1982, 1?. dos T., 85, 804; 53 Câmara Civil do

Tribunal de Apelação de São Paulo, 5 de outubro de 1939, 124, 107, e 3,a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de maio de 1950, 187, 383). O art. 25, § 3,0, apanha os .casos em que se estipulou a multa para o caso de ter o credor de pleitear o pagamento. A cláusula penal convencionada para o caso de se abrir falência ao devedor é nula, por fraus legis. Cumpre observar-se que o art. 25, § 39, somente se refere aos contratos unilaterais e à cláusula penal a que estaria sujeito o falido; não à que se estipula em contratos bilaterais, ou àquela a que está sujeito o outro contraente, ainda mesmo se unilateral o contrato. O art. 25, § 3,0, atinge os créditos, oriundos de contratos unilaterais, contra sócios solidários da sociedade falida. O pacto de mutuo dando é pré-contrato de mútuo; é contrato bilateral, ou unilateral, conforme a espécie. Não se pode postular que é sempre bilateral, porque pode B obter de A a promessa unilateral de fazer contrato de mútuo (aí não há pré-contrato), pode pré-contratar unilateralmente o mútuo e o que é mais pré contratá-lo bilateralmente (para que A prometa, B promete ser mutuário, o que pré-exclui que possa B não aceitar o mútuo prometido por A). Se é bilateral o contrato de ,nutuo dando, que é pré-contrato, há a aplicação da cláusula penal (cf. 23 Turma do Supremo Tribunal Federal, 23 de setembro de 1947, A. J., 86, 217; 53 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 28 de abril de 1950, 98, 276) ; se é unilateral, não. A propósito dos títulos cambiários e cambiariformes, como dos demais títulos abstratos, cumpre observar-se que pode existir negócio jurídico subjacente ou sobrejacente em que se haja convencionado cláusula penal, e a questão da aplicação do art.’ 25, § 3,0, nada tem com as obrigações por declaração unilateral de vontade, que de modo nenhum são contratuais. Se o negócio jurídico subjacente ou sobrejacente é contrato, então, sim, tem-se de investigar se é unilateral ou bilateral. Se é unilateral, o art. 25, § 39, incide; se bilateral, não. Cf. 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 9 de fevereiro de 1950 (R. F., 137, 157). O Tribunal de Justiça de São Paulo, a 26 de janeiro de 1932 dos 7., 81, 227), somente admitia a incidência de regra jurídica como, a do art. 25, § 39, se já ajuizada, antes da abertura da falência, a ação; mas isso não é de admitir-se: não se atende à cláusula penal se o vencimento foi antecipado pela abertura da falência. O mesmo Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de fevereiro de 1932 (R. dos 7., 81, 478), não considerou cláusula ~al a multa para o caso de sobrevir pleito que suscite despede advogado. Absolutamente sem razão. § 3.334. Fluência dos juros 1.NÃO CORREM JUROS CONTRA A MASSA FALIDA. Lê-se art. 26 do Decreto-lei n. 7.661: “Contra a massa não contra juros, ainda que estipulados forem, se o ativo apurado não ficar para o pagamento do principal”. Nem os juros conveniados, nem os legais, nem os simplesmente moratórios, porem contra a massa falida, salvo se o ativo apurado basta ra o integral pagamento dos créditos. Com isso, evita-se que perturbe o plano de pagamentos e se agrave a situação da massa falida, durante as discussões e recursos. De jure cona regra jurídica tem entusiastas e opositores. O art. 26 também se entende com os créditos contra os sócios solidários da sociedade falida. Não a respeito dos crédito contra os coobrigados do falido, que a falência não atingiu. Os co-devedores que solveram a dívida, os fiadores e outros garantes, inclusive o terceiro dono do bem gravado em garantia crédito contra o falido, podem cobrar

tudo que houverem go (Decreto-lei n. 7.661, art. 29), não os juros que não tinham ser pagos pela massa, isto é, se o credor, comparecendo falência, não poderia exigi-los. O falido, esse , fica a devê-los. No passivo da massa falida não se incluem os juros que corresponderiam ao tempo iniciado com a abertura da falência. porém a não fluência é em relação à falência. O falido, se algum i vem a pagar o que fique a dever aos credores, tem de pagar-lhes os juros. Por isso mesmo, se, satisfeitos integralmente todos os credores, há saldo, com ele se pagam os juros, .e então se contam, como se contariam, após o encerramento da falência, se o devedor quisesse ficar quite com os credores que só participaram do rateio. Os elementos do suporte fático da regra jurídica desapareceram; o falido não estava insolvente, ou deixou de ser insolvente. Se os juros foram englobados na dívida, sem que isso conste do negócio jurídico, como ocorre com os títulos cambiários e cambiariformes, tem-se o todo como acendível , sendo de afastar-se que se invoque o art. 26 (G. DE SEMO, Di24tto falijinentare, 244; RENZO PROvINÇIALI, Manuale di Diritto falUmentare, 2a ed., 305). Todavia, se o falido e o credor estavam em contacto (e. g., ele, aceitante ou emitente, e o titular do crédito o sacador ou o tomador), o negócio jurídico subjacente ou o negócio jurídico sobrejacente pode vir à tona, segundo os princípios, mas, aí, em alegação do síndico. Se os juros, no último ano, foram contabilizados como capital, não podem ser deduzidos por infração do ad. 26. Não mais eram juros, razão também por que, a respeito deles, podem ser contados juros, sem que se possa argüir serem juros de juros. Cf. 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, 23 de outubro de 1951 (1?. E., 144, 149). O Tribunal da Relação de Minas Gerais, a 27 de junho de 1929 (R. E., 63, 136), entendeu que, não chegando o ativo para pagamento do principal, não se podem exigir os juros vencidos antes da decretação da abertura da falência. Sem razão. À data da decretação da abertura da falência o crédito era um só (principal + juros vencidos). Encerrada a falencia , podem os credores que não foram integralmente satisfeitos cobrar o que se lhes ficou a dever (Decreto-lei n. 7.661, art. 33). No art. 133, diz-se que é título hábil para a execução do saldo a certidão de que conste a quantia que restava a pagar. Na Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908 (anterior Lei de Falências), art. 144, estava escrito: “O falido que houver cumprido a concordata, que tiver pago principal e juros aos seus credores, ou que tiver obtido destes quitação plena, será reabilitado”. Entende TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Comentários à Lei de Falências , 1, 186) que, hoje, não correm juros contra o falido. Não correm, no interesse da realização do ativo e da liquidação do passivo; não, se vem a ser verificado que a massa falida tem ativo que baste. portanto, só em atenção ao procedimento falencial é que deixam fluir. É preciso que se não confunda a massa falida com falido. A decretação de abertura da falência faz cessar, para concurso de credores falencial, a fluência dos juros, para evitar crescente empobrecimento da massa falida. Os juros recebidos antecipadamente têm de ser restituídos . Tal o principio. Trata-se de exigência interna do procedimento falencial. por isso mesmo, o devedor há de pagá-los após o encerramento falência, mesmo quanto aos juros concernentes ao tempo da falência; donde as conseqüências; a) as dívidas de interesses capam à regra jurídica do art. 47, que é atinente à interrupção prescrição dos créditos contra o falido; ti) tem o credor de constituir em mora o falido e as outras regras jurídicas sobre interrupção e suspensão incidem, e as interpelações têm ser ao falido e ao síndico (G. DE SEMO, Diritto 1 alientare, 244; RENZO PROVINCIAL!, Manuaie di fliritto fal-. nentare, 2a ed., 305) ; c) os credores integralmente pagos m o crédito pelos juros, cobrável depois do encerramento, porque a satisfação integral foi só da dívida principal

.DE SEMO, Di#itto fal1i~nentare, 244; S. SATTA, Istituzwfli Diritto faUimentare, 136; RENZO PROVINCIALI, Manita~e di iritto fauimentare, 2a ed., 305). 2.EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA NÃO ENFLUÉNCIA DOS JUROS, O INTERÉSSE DO PROCEDIMENTO FALENCIAL. No art. 26, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661 estabelece-se: “Exceiam-se desta disposição os juros das debêntures e dos créditos ,m garantia real, mas por eles responde; exclusivamente, produto dos bens que constituem a garantia”. As duas exceções não são em toda a extensão do princípio, porque há a limitação do final art. 26, parágrafo único, concernante aos bens gravados. a)As debêntures são títulos em que se incorpora direito real de garantia (as expressões “por fiança todo o ativo e bens e cada companhia”, Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 1.0, § 1.0, “preferindo” e “preferência”, art. 1.0, 19, 1 e II, foram infelizes, por evidente impropriedade). )a juros não cessam de correr. Quanto às debêntures e títulos semelhantes emitidos no estrangeiro, cumpre distinguir-se: a) se o falido é comerciante domiciliado no Brasil, tais títulos não podem ser emitidos no estrangeiro; ti) se o emitente é comerciante estrangeiro, e os credores domiciliados no Brasil têm, na data da homologação da sentenca estrangeira, ações ajuizadas contra o falido, a execução continua ou pode iniciar-se nos bens sitos no Brasil; o) se o comerciante estrangeiro tem estabelecimento no Brasil, esse não pode ser compreendido nos bens que foram gravados. É o que resulta dos arts. 786, 787, pr. e inciso III, e 788 do Código de Processo Civil. Não há debêntures, emitidas no estrangeiro, que possam ser títulos de direito real de garantia a respeito de bens sitos no Brasil. Somente podem ser tidas como créditos quirografários (cf. VALDEMAR FERREIRA. Tratado das Debêntures, 1, 270 s.). b)Créditos com garantia real são os créditos cujo titular também o é de direito real, que os garante. Assim: os créditos que têm como garantia hipoteca, penhor, qualquer que seja a espécie de penhor, ou caução, têm fluência de juros, durante a falência. Direito de retenção não é direito real de garantia, nem é, de qualquer modo, direito real, no sentido próprio.

§ 3.335. Falências de devedores solidários 1.SOLIDARIEDADE ATIVA E SOLIDARIEDADE PASSIVA. (a)Os credores solidários têm de receber o que se lhes deve. Qualquer deles pode apresentar-se à falência, como titular de todo crédito, e praticar os atos processuais como ‘se fosse o único credor (Código Civil, art. 898). Não mais se pode transigir com o outro, ou qualquer dos outros credores solidários, nem renovar a dívida, nem compensar, ou remitir a divida, porque no art. 899 só se permite o pagamento a qualquer dos credores se algum deles ainda não demandou o devedor comum (Tomos XXII, § 2.748, 1, 2, 2.751, 1, e 2.753, 1, e XXV, §§ 3.026, 10, e 3.043, 5). (b)Quanto aos devedores solidários a que se abriram falências, tem-se de partir da regra jurídica do art. 889 do Código Civil (“Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou”), ou do art. 431, pr., do Código Comercial (“O credor não pode ser brigado a receber o pagamento em lugar diferente do ajustado, nem antes do vencimento; nem a receber por parcelas que for devido por inteiro. ..“). Quanto aos títulos cambiários e cambiariformes, o portador é obrigado a receber o pagamento parcial - (Lei n. 2.044, de 81 de dezembro de 1908, art. 22, § 1.0). De qualquer modo, recebido o pagamento parcial, is outros obrigados devem o resto. No ad. 27, estabelece o Decreto-lei n. 7.661: “O credor de obrigação solidária concorrerá pela totalidade do seu crédito is massas dos respectivos coobrigados

falidos, até ser integralmente pago”. É de notar-se que a pluralidade de falências az supor-se que os pagamentos somente poderão ser parciais. ) pagamento integral por uma das massas falidas será surpresa. O credor pode apresentar-se em qualquer das massas >por todo o pagamento. Não é diferente o que se passa nas execuções forçadas singulares. Se o credor só se apresentasse quanto a parede da divida, entender-se-ia ter renunciado à solidariedade. Tal como nas execuções forçadas singulares. “Totalidade” está, na ad. 27, por importe do crédito no momento da abertura da primeira falência ou, se, ao ser decretada a abertura de outra falência, já se encerrara, ou veio ~ encerrar-se o processo da primeira, o que é o saldo, conforme o ad. 188. Estende-se à concordata o art. 21 do Decreto-lei n. 7.661? resposta é afirmativa <5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 11 de outubro de 1946, R. F., 110,124; 3a Câmara Cível, 13 de novembro de 1946, fia, 109). Assim, ocorrendo duas ou mais decretações de abertura de falência, em cada um dos processos pode figurar o credor de obrigação solidária. “Os rateios distribuídos serão anotados no espetativo titulo pelos síndicos das massas, e o credor comuni~ará às outras o que de alguma recebeu” (Decreto-lei n. 7.661, art. 27, § 1.0). O direito e a pretensão dos credores continuam os mesmos. Todas as massas têm de solver o que ainda não foi solvido. Se, ao se abrir a segunda, ou a terceira falência, o credor já havia recebido parte do crédito, o seu título há de dizê-lhe, porque, tratando-se de titulo apresentado à falência, tem de haver a menção do pagamento. Isso, porém, não retira ao credor a sua aptidão, a declarar o crédito em sua totalidade, embora com a menção do que foi recebido. Os pagamentos parciais, em cada processo de falência, não diminuem o crédito, devido, exatamente, à solidariedade. Fora o credor constrangido a receber pagamentos parciais, porém não renunciou à solidariedade, o que em parte se daria se admitíssemos que os pagamentos parciais diminuíssem o crédito. A parcialidade dos pagamentos apenas atendeu a conveniência dos figurantes e à própria contingência que a pluralidade de falências cria, se os falidos são devedores solidários. A distribuição, com o rateio, em proporção ao que resta pagar, não atenderia, na solidariedade passiva, a que cada devedor deve o todo, (De modo nenhum se há de confundir com a espécie do art. 27 do Decreto-lei n. 7.661 a espécie do art. 59, em que se trata de solidariedade sucessiva, solidariedade para o caso de não pagar a sociedade falida. Aí há o beneficio de ordem, beneficium ordink. Nas massas dos sócios solidários só se declara o saldo, posto que se declare o saldo em qualquer delas, ou em todas elas.) O síndico tem de anotar nos títulos originais, ou naqueles que houverem servido para a verificação dos créditos (Decreto-lei n. 7.661, art. 127, § 29), o pagamento ou o& pagamentos que fizer. Cada síndico tem o mesmo dever, a respeito do titulo que foi apresentado e serviu à admissão do credor. O art. 27, § 1.0, explicitou-o: “Os rateios distribuídos serão anotados no respectivo titulo pelos síndicos das massas, e o credor comunicará às outras o que de alguma recebeu”. O credor tem o dever de comunicação. A infração é um dos elementos fáticos para se lhe apurar a malícia (art. 27, § 2.0) “O credor que, indevida e maliciosamente, receber alguma quantia dos coobrigados solventes ou das massas dos coobrigados falidos, fica obrigado a restituir em dobro , além de pagar perdas e danos”. A sanção contra o credor que recebeu injustificadamente é a de restituição, segundo os princípios do enriquecimento injustificado, mais perdas e danos. Se houve má fé ( malícia), a restituição é em dobro , além de pagar perdas e danos. O síndico da massa falida que pagou a mais é legitimado ativo; se já está encerrada a falência em que se pagou primeiro, é o devedor da massa solvente que pode proporão. As perdas e danos são os juros da mora e custas, se não e malícia. Se houve, qualquer reparação de dano prove-te do

enriquecimento injustificado. 2.RELAÇÕES ENTRE 0S COOBRIGADOS SOLIDÁRIOS FALIDOS. A espécie mais simples, porém a que mais raramente pode acontecer, é a de uma das massas falidas poder pagar toda (vida. Então, essa massa falida pode ir contra os outros obrigados solidários. É o que compõe o suporte fático do 913 do Código Civil: “O devedor que satisfez a dívida por iro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua da, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se ouve ”. Pode dar-se que a divida solidária só interesse a dos devedores. Então, rege o art. 915 do Código Civil: a dívida interessar exclusivamente a um dos devedores, >poderá este por toda ela para com aquele que pagar”.quanto não há pagamento integral, não têm, as massas tensão umas contra as outras (Decreto-lei n. 7.661, art. 28, parte: “As massas dos coobrigados falidos não têm ação remissiva umas contra as outras”). O pagamento pode ser por só, e então nada mais se tem a invocar do que o art. 913 Código Civil, salvo se essa massa falida era a do único julgado interessado na obrigação solidária (Código Civil, 915). Se o pagamento foi feito por duas massas falidas tais, então ocorre o que se prevê no art. 28, 2,a parte, do Decreto-lei n. 7.661: “Se, porém, o credor, ficar integralmente o por uma ou por diversas massas coobrigadas, as que verem pago terão direito regressivo contra as demais, em porção à parte que pagaram e àquela que cada uma tinha um cargo”. No art. 28, parágrafo único, o Decreto-lei n. 7.661 acres:a: “Se os dividendos que couberem ao credor em todas as sas coobrigadas excederem da importância total do crédito, :cesso entrará para as massas na proporção acima referida. )s coobrigados eram garantes uns dos outros, aquele excesso vencerá, conforme a ordem das obrigações, às massas dos julgados que tiverem o direito de ser garantidas”. do que lhes coube a mais, não o recebe o credor. Recebe o que lhe falta para total pagamento. O excesso entra para as massas em proporção à parte que pagaram e àquela que cada uma tinha de pagar. Devem B, C e D a A a quantia x. Recebe A da massa falida de B dois terços de x e estão à sua disposição, na massa falida de C, mais dois terços de x e, na massa falida de D, um terço . Tudo se há de passar de modo que E receba um terço da massa de C, para que A em verdade tenha recebido um terço em cada uma das três massas falidas. Quanto aos títulos cambiários e cambiariformes, falindo o aceitante ou o emitente, pode ser protestado o título, mas o pagamento fica diferido até que se vença, normalmente, o título. Cp. Lei uniforme (Convenção de Genebra de 7 de junho de 1930), arts. 43 e 44, 6a alínea. O protesto por falência do aceitante ou do emitente não é obrigatório. A omissão não libera os obrigados solidários. Na 2~a parte do art. 28, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661, pré-exclui-se o regresso se o obrigado que rateia mais do que seria de mister ao integral pagamento da dívida é garante da divida do outro falido. Então, tem-se de observar a ordem das garantias, para a distribuição do excesso. 3.CO-DEVEDORES SOLVENTES, FIADORES DO FALIDO E sócIo SOLIDÁRIO DA SOCIEDADE FALIDA, SE SOLVEU A DÍVIDA. No direito comum, rege o art. 913 do Código Civil, segundo o qual o co-devedor que solve a dívida por inteiro tem ação para haver o que teria de caber aos outros co-devedores. Ora, enquanto não paga totalmente, a ação não lhe nasce. No art. 29 do Decreto-lei n. 7.661 foi dito: “Os co-devedores solventes e os fiadores do falido e do sócio solidário da sociedade falida podem apresentar-se na falência por tudo quanto houverem pago e também pelo que mais tarde devam pagar, se o credor não pedir a sua inclusão na falência, observados, em qualquer caso, os preceitos legais que regem as obrigações solidárias”. Ou o credor, que recebeu tudo, ou que recebeu

parte, comparece para pedir a inclusão do crédito do obrigado solvente, inclusive fiador, por todo o pagamento, ou por parte, ou o obrigado solvente, que pagou o todo, segundo a regra jurídica do Código Civil, art. 913, apresenta-se. Se o coobrigado solvente somente pagou parte e o credor, que se apresentou, não menciona o que recebeu, o recebimento do total pelo credor dá ao coobrigado solvente a ação de enriquecimento injustificado. O credor que recebeu parte só tem pretensão a receber o resíduo. Se o credor obtém pagamento total, permanece a sua pretensão contra obrigado não falido, mesmo se fiador. Quase sempre o credor que recebeu parte não consegue receber, no concurso de credores, o total; então o coobrigado cujo pagamento não foi mencionado só tem pretensão enriquecimento injustificado. § 3.336. Credores declarantes e seus direitos 1.DECLARAÇÕES DE CRÉDITO. As declarações de crédito, o concurso de credores falencial, são declarações de ser titular de crédito munido de pretensão e ação. Os credores atendem invitaçao para declarar. O momento em que o credor entrega rn cartório a declaração de crédito é assaz importante, porque ele começa toda a legitimação de que cogita o art. 30 do Decreto-lei n. 7.661. Diz o art. 30: “Aos credores que tenham apresentado a declaração de crédito de que trata o art. 82, ficam garantidos os direitos seguintes, desde o momento da declaração da falência: 1, intervir, como assistentes, em quaisquer ações ou incidentes em que a massa seja parte ou interessada; II, fiscalizar a administração da massa, requerer. promover no processo da falência o que for a bem dos interesses dos credores e da execução da presente lei, sendo .s despesas que fizerem indenizadas pela massa, se esta auferir vantagem; III, examinar, em qualquer tempo, os livros e papéis do falido e da administração da massa, independentemente de autorização do juiz”. Não se fala, no art. 30, da legitimação ativa do credor ara propor a ação de ineficácia relativa (Decreto-lei n. 7.661, art. 52), ou a ação revocatória falencial (art. 53), porque tal legitimação ativa somente ocorre se o síndico não a propõe nos trinta dias seguintes à data da publicação do aviso de início ia realização do ativo e pagamento do passivo (arts. 55 e 114). Todavia, o credor tem legitimação para propor a ação rescisória falencial com base no art. 99 do Decreto-lei n. 7.661, ~em dependência de omissão do síndico. O fiador que se obrigou até à entrega das chaves não se exonera com a falência do locatário (2~~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 25 de janeiro de 1944, R.dos 7’., 149, 660; cf. R; de D., 15, 522, e 38, 583, e R. dos T., 7, 335, e 80, 405). Aliás, o fiador não se exonera uma Vez que o contrato continua (Decreto-lei n. 7.661, art. 43). O credor que apresentou a sua declaração de crédito atendeu a convite e o que alegou legitimou-o. A legitimação processual resulta da legitimação ad causam. Não se pode considerar incluído no rol dos credores quem não faz a declaração de crédito, com inteira satisfação das exigências da lei. Por isso mesmo, pode o juiz, de ofício, ao ser-lhe apresentado o crédito, ou a pedido de algum interessado, indeferir, ab initio, o pedido de inclusão implícita em todas as declarações de crédito. Cf. § 3.370, 3. O credor, que faz a declaração de crédito e não é repelido, passa a ter ingresso no processo do concurso de credores, de modo que há non plena cognitio, mesmo se o juiz não se manifestou a respeito da apresentação. O próprio escrivão poderia ter-lhe levado dúvida, e não no fez . Poderia pedir a repulsa inicial, inclusive por inépcia da petição 0= declaração de crédito) o síndico, ou o órgão do Ministério Público, e não no fez . 2.AÇÕES EM QUE A MASSA FALIDA É AUTORA. Pode o credor propor ações em nome da massa falida? O art. 30, 1, somente ~alude à intervenção como

assistente, em quaisquer ações ou incidentes em que a massa falida, seja parte ou interessada. E o art. 30, II, limitou-se a falar da sua legitimação ativa para “requerer e promover no processo da falência”, portanto internamente, “o que for a bem dos interesses dos credores e da execução da lei”. Há, ainda, os arts. 55, 2Y parte, e 99. A 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 1.9 de dezembro de 1950 (R. F., 143, 147), atribuiu qualidade ao credor para opor embargos de terceiro, em nome da massa falida. Com isso, transformar-se-ia em parte de ofício o credor, o que não está na lei. A massa não era parte, nem assistente. Embargos de terceiro são ação. Se abrisse exceção para os embargos de terceiro, ter-se-ia de abrir para as outras ações- ternamente, requerer. Portanto, ao juiz do concurso de creres falencial é que se há de dirigir contra a negligência ou do síndico. Em todo caso, veja o § 3.865. 3.TEMPO EM QUE O CREDOR PODE INTERVIR COMO ASSISTENTE. Não se fixou tempo em que o credor pode intervir mo assistente. Pode ser em qualquer instância. Se o credor interveio, como assistente, não pode recorrer mo terceiro interessado (3.8 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de março de 1981, R. dos 7’., 78, 823), Ivo se outro o interesse. 4.ATOS INTERIORES AO PROCEDIMENTO FALENCIAL. Na prioridade do processo da falência, todo ato do credor, interesse dos credores ou para aplicação da lei, pode ser útil à massa falida, no todo ou em parte. Se, para a massa falida, foi de proveito (“vantagem”) a atividade do credor, quer na fiscalização, quer na promoção de medidas, quer nos requerimentos, as despesas, que fez, hão de ser indenizadas da massa falida. § 3.337. Credores, órgãos e representantes 1.PESSOAS FÍSICAS E PESSOAS JURÍDICAS . As pessoas. Jurídicas podem funcionar nos processos falenciais nos mesmos em que o poderiam nos processos do direito comum: se n capacidade postulacional. Se são credores e não a têm, hão constituir procuradores que a tenham, ou procuradores que substabeleçam em quem a tenha os poderes outorgados. As pessoas jurídicas, essas, ou têm órgãos com capacidade constitucional, ou os seus órgãos outorgam poderes a quem tenha. Para que as pessoas jurídicas tenham como procuradores judiciais pessoas que sejam seus órgãos, é preciso que os esta:os o permitam e essas pessoas tenham capacidade postulamal. Então, há apresentação pelo órgão e a representação da pessoa que coincide ser o órgão. Os atos têm, então, a dupla participação, como em toda representação judicial. Lê-se no art. 82 do Decreto-lei n. 7.661: “São considerados representantes dos credores na falência: 1, os administradores poderes de administração geral; II, os procuradores ad negotia, embora sem poderes especificados para falência; III, o eleito pela assembléia geral dos debenturistas; IV, os representantes de incapazes e o inventariante”. O art. 32 encambulhou órgãos e representantes. Ou a sociedade tem o seu órgão, ou órgãos , para a atividade perante a justiça, ou os seus órgãos outorgam poderes a alguém, preposto ou não, que a represente. É a diferença, relevantíssima , entre órgão e representante, entre apresentação e representação. Preposto com poderes de administração em geral é tido como procurador. O art. 106, §§. 12 e 2.0, do Código de Processo Civil é invocável. Se o órgão tem capacidade postulacional pode praticar quaisquer atos que a lei reserva aos advogados. Mas é preciso que os estatutos o permitam.

A declaração de crédito, essa, não precisa de capacidade postulacional do declarante. Não o resto dos atos processuais (sem razão, o Tribunal da Relação de Minas Gerais, 12 de maio de 1920, R. F., 84, 49). Donde se tira que a pessoa física , credora, e o órgão da pessoa jurídica, credora, se não têm capacidade postulacional, podem fazer a declaração de crédito. Não podem, sem representante com capacidade postulacional, intervir em qualquer ato do concurso de credores falencial, ou impugnar créditos dos outros credores. 2.REPRESENTANTES DAS PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS. Diz o art. 81 do Decreto-lei n. 7.661: “Os credores podem constituir procurador para representá-los na falência, sendo licito a uma só pessoa ser procurador de diversos credores”. E o § 1$: “A procuração pode ser transmitida por telegrama, telefonema ou radiograma, mediante minuta autêntica exibida à estação expedidora, que mencionará essa circunstância na transmissão”. No § 2.0 acrescenta-se: “O procurador fica habilitado a tomar parte em qualquer ato ou deliberação da massa, fazer declarações de crédito e receber intimações independentemente de poderes especiais. A procuração com cláusula O credor, pessoa física ou pessoa jurídica, pode ser representado no processo da falência; e a lei permite que uma só pessoa possa ser procurador de dois ou mais credores. As regras jurídicas sobre capacidade do representado, que outorga os poderes, sobre capacidade do representante e sobre requisitos penais da procuração são as do direito comum. O credor pode apresentar a sua declaração de crédito. Livre de praticar atos de postulação tem de constituir procurador que seja advogado ou solicitador (Decreto n. 22.478, W de fevereiro de 1933, art. 22, cf. arts. 10 e 11). O proidor ad negotia, mesmo se não tem explícitos poderes para adicionar como procurador em falência, entende-se com tais poderes. Também ele, se não tem capacidade postulacional, não e praticar aqueles atos que o credor, não a tendo, não pode-praticar. Aos procuradores a que se refere o Decreto-lei n. 7.661, 32, pr., 2a parte, e incisos II e III, bem como àqueles que souberam os poderes de que fala o art. 31, é igualmente aplicação art. 108 do Código de Processo Civil: “A procuração que contiver a cláusula ad indicia habilitará o procurador a praticar todos os atos do processo, dispensada a menção especial outros poderes, salvo para receber a citação inicial, confessar, transigir, desistir, receber e dar quitação e firmar compromisso Se a procuração é ad negotia, excepcionalmente se entende o procurador tem poderes ad indicia. Pergunta-se: além ;es, tem tal procurador poderes para fazer a declaração de litd? A resposta não se pode ater à espécie do art. 31 Decreto-lei n. 7.661, porque no art. 81 não se trata de proidor ad negotia, mas sim de procurador com poderes especias (cf. 3,a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São tIo, 8 de setembro de 1943, R. dos 7%, 145, 577). Tal proidor pode fazer declaração de crédito, desde que se observe rt. 82, pr. Quanto aos órgãos das pessoas jurídicas, não o problema: eles representam, não representam. Quanto prepostos com poderes de administração em geral, podem fazer a declaração de crédito. Idem, os procuradores (Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1938, art. 19). Observe-se, todavia, que a assembléia geral é que determina quais os poderes conferidos. A permissão de ser a mesma pessoa procurador de dois ou mais credores de modo nenhum vai ao ponto de se admitir que o mesmo procurador impugne e defenda, ou que recorra e responda como recorrido, ou que reclame e discuta a reclamação. Se o procurador tem de ir contra a classificação que se deu a um dos créditos, tem-se entendido que não há, ai, choque de interesses; mas, se a decisão a respeito iria atingir a declaração do crédito, a como seria possível não se ver choque de interesses e contradição grave entre o que se declarou (a classificação tem de constar da declaração do crédito) e o que se argumenta contra a classificação? A responsabilidade do representante perante o representado rege-se pelo direito

comum. Processualmente, incide o art. 68, § 3~0, do Código de Processo Civil. O art. 106, §§ 1.0 e 2.0, do Código de Processo Civil é invocável. Se há defeitos na procuração, ou se alguma outra nulidade ocorre no processo, tudo se resolve segundo os princípios dos arts. 278-275 e 277 do Cód4o de Processo Civil. A apresentação da procuração ratifica a falta de poderes (2A Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 1.0 de setembro de 1914, R. de D., 38, 170). 3.TITULARES DE PÁTRIO PODER, TUTORES E CURADORES. Se o credor é absolutamente incapaz, representa-o o titular do pátrio poder, o tutor ou o curador, segundo os princípios (Código Civil, art. 5.0). Se o credor é relativamente incapaz, tem de ser assistido pelo titular do pátrio poder, tutor ou curador (Código Civil, art. 6.0). 4.TÍTULOS DE APRESENTAÇÃO; Há títulos cujos direitos que neles se incorporam dependem de medidas que os salvaguardem, ou lhes salvaguardem a eficácia em relação a alguém, ou a terceiros. “Qualquer detentor”, diz o art. 40 da Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, sobre títulos cambiários, “embora sem título algum, estão autorizado a praticar as diligências necessárias à garantia do crédito, a reclamar o aceite, a tirar protestos, a exigir, ao tempo do vencimento, o depósito da na cambial”. Portanto, se ocorre a falência do aceitante, do emitente, pode o simples tenedor declarar o crédito exigir o depósito da quota que tocar ao título. Pode, outro sim, protestar o título antes do vencimento normal para os direitos dos arts. 19, II, e 28 da Lei n. 2.044. A regra jurídica ide em todos os casos de títulos cambiários e cambiariformes, bem como nos de outros títulos que circulam por endosso, ao portador. O endosso procuração permite ao endossatário a declara-. de crédito e os atos que poderia praticar qualquer procuração com os poderes do art. 81. Aí, não há representação, nem apresentação: o portador do titulo é o titular da pretensão à tutela jurídica, está ativamente intimado, e não precisa aludir a quem tem a propriedade do fio. Pode fazer-se representar, ou representar. Se não tem acidade postulacional, precisa de quem a tenha. 5. GESTÃO DE NEGÓCIOS ALHEIOS E CAUÇÃO DE RATO. Declaração de crédito pode ser feita pelo gestor de negócios alheios. Posto que a lei preveja a urgência e a distância, permitindo a procuração por telegrama, por telefonema, ou radio amador, mediante a minuta a que se refere o art. 81, ~ 12, do 2reto-lei n. 7.661, pode dar-se que seja impossível, ou qualificou pouco provável encontrar-se, a tempo, o credor. Tem-se recorrer à caução de rato (Código de Processo Civil, 110). 3.888. Permanência dos créditos que não foram pagos 1.PRINCIPIO DA PERMANÊNCIA DOS CRÉDITOS. Os créditos que foram admitidos e não foram integralmente pagos continuam, se por outra razão não se extinguiram. O devedor e, após o encerramento do processo da falência, o que devia, 2ada foi pago, ou o que restava a pagar (saldo do crédito). Extinta a sociedade falida, respondem os que foram sócios solidários. Continuam eles devedores solidários subsidiários; a vez que a devedora desapareceu, não há mais responsabilidade a que se tenha de subsidiar: a responsabilidade é todas. forem integralmente pagos pelos bens do falido e dos sócios de responsabilidade solidários, os credores terão, encerrada a falência, o direito de executar os devedores pelos saldos de seus créditos, observado o disposto no art. 188”. 2. CERTEzA E LIQUIDEZ. Ou os créditos eram certos e líquidos, ou, com a verificação de créditos, se tornaram. Dai a regra jurídica do Decreto-lei n. 7.661,

art. 183: “É título hábil, para execução do saldo (art. 33), certidão de que conste a quantia por que foi admitido o credor e por que causa; quanto pagou a massa em rateio e quanto ficou o falido a dever-lhe na data do encerramento da falência”. Dizia SPENCER VAMPRÉ (Tratado elementar de Direito Comercial, III, 292) que a sentenca de encerramento é como sentenca condenatória do pagamento do saldo; donde ser possível aos credores iniciar a execução, sem necessidade de previamente mover ação e haver julgamento. O assunto merece atenção. Certamente, não mais se precisa de ação de condenação, de cuja carga de eficácia (***) resulte a eficácia executiva sentencial. No direito anterior, se o falido houvesse impugnado o crédito, que acabou por ser admitido, teria o credor de propor a ação condenatória, ou prosseguir na que houvesse proposto antes da decretação da abertura da falência. Em vez de atribuir à sentenca de encerramento, quanto ao saldo, a eficácia: (declaratividade), constitutividade), ~ (condenatoriedade), * (mandamentalidade), (executividade), SPENCER VÂMPRI concebeu a decisão como se fosse de eficácia executiva imediata: ~ (declaratividade), (constitutividade), (condenatoriedade), * (mandamentalidade), executividade). Sem razão. O que o art. 133 diz é que a certidão do extrato da sentenca é “titulo hábil para a execução do saldo”. O art. 83 não deixa dúvidas. O credor tem de propor a ação contra o falido ou contra os ex-sócios solidários. Não é de admitir-se, porém, que ainda possa o falido repetir o que alegou como impugnação (Decreto-lei n. 7.661, art. 84, §§ 1.0 e 2.0). Houve a coisa julgada formal e material do julgamento. Se houvessem ocorrido os pressupostos da ação rescisória falencial (ad. 99), teria tido ele outro ensejo.,comentários à Lei de Falências, 1, 212). O devedor, na ação executiva pelo saldo, pode alegar inção posterior do crédito, qualquer que seja a causa, ou descobrimento da eficácia (e. g., prescrição).

CAPITULO VI EFEITOS SENTENCIAIS QUANTO À PESSOA DO FALIDO

§ 3.339. Limitações eficaciais 1.FALÊNCIA E FALIDO. Falência é falta; o falido, um faltoso. Porém vai longe o tempo em que se procurava determinar o momento em que o estado de insolvência se iniciou, para se tratar o falido como o infamado desde aquele momento em que “faltou”. É inegável o estado de coisas novo, que a sentenca decretativa de abertura da falência cria, para o falido, para os credores e para os terceiros. O estado de coisas que se cria, ex nune, traz descrédito ao falido, posto que, hoje, quase tudo se passe no plano do direito processual, não pela própria exigência da execução forçada coletiva, mas pela conveniência de maior proteção do público, devido à qualidade da profissão do devedor: comerciante. A técnica do térmo legal é plus. As limitações que sofre o falido, em virtude da decretação da abertura da falência, ou se referem a) à liberdade física (Constituição de 1946, art. 141, §§ 20-23; Decreto-lei n. 7.661, art. 34, ~ 13 parte: “não se ausentar do lugar da falência, sem motivo justo e autorização expressa do juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei”; e art. 35), ou b) à liberdade de fazer e de não fazer (Constituição de 1946, art. 141, § 29; Decreto-lei n. 7.661, art. 34, 1,11, IV-X, e art. 35), ou e) à liberdade de profissão (Constituição de 1946, art. 141, § 14; Código Comercial, art. 29, inciso 4; Decreto-lei n. 7.661, arts. 138 e 197), ou d) à liberdade de não emitir o pensamento e à inviolabilidade da correspondência 34, II: “depositar em cartório, no ato de assinar o termo comparecimento, os seus

livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao síndico, depois de encerrados por termos lavrados pelo escrivão e assinados pelo juiz”; art. 63: “Cumpre indico . . . : III, arrecadar os bens e livros do falido 15, § 2.0: .... . o escrivão comunicará às estações telegramas e postais, que existirem no lugar, a falência do devedor nome do síndico, a quem deverá ser entregue a corresponda do falido”; art. 186, VI, e 188, VI e VII). Deve-se concluir que o falido não pode ser síndico de outra falência, nem liquidante de alguma empresa sujeita a liquidacao voluntária ou coativa, nem comissário de concordata. A decretação da abertura da falência leva (Decreto-lei t~6fil, arts. 103-113), eventualmente, à abertura do inquérito judicial e às ações por crimes falenciais. O lançamento do nome do falido no livro especial, que há de ter no Registro do Comércio (Decreto-lei n. 7.661, 15, § 3O), é outro efeito da sentenca decretativa de abertura da falência. No direito brasileiro, tal lançamento não constitutivo, pois toda a eficácia sentencial começa no momento do proferimento da sentenca . O falido que se mostra diligente no cumprimento dos deve-tem, se a massa falida o comporta, pretensão a remuneração módica (Decreto-lei n. 7.661, art. 38 e parágrafo único). o se trata de alimentos, pietatís causa, mas sim de remuneração de serviços. Tal remunerabilidade é temporária, pois sa com o início da liquidação, o que adiante se versa. O falido pode permanecer na casa que habitava enquanto se aliena a casa de moradia do falido e de sua família, ou não urgente locá-la para entrada de elementos pecuniários novo da massa falida (caso em que se devem alojar alhures falido e a família). Se o falido era locatário, a casa de residência não pode ser incluída nos bens da massa falida, por o ser incluída no estabelecimento. 2.OS TEXTOS LEGAIS SOBRE OS DEVERES DO FALIDO: DEVER DECLARAÇÃO (DECRETO-LEI N. 7.661, ART. 34, 1). Diz ~rt. 34 do Decreto-lei n. 7.661 que a decretação da abertura falência (lá se diz “declaração da falência”, o que, além do declarante da decisão) “impõe ao falido as seguintes obrigações: 1, assinar nos autos, desde que tenha notícia da sentenca declaratória, termo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado civil, rua e número de residência, devendo ainda declarar, para constar do dito termo: a) as causas determinantes da falência, quando pelos credores requerida; b) se tem firma inscrita, quando a inscreveu, exibindo a prova; c) tratando-se de sociedade, os nomes e residências de todos os sócios, apresentando o contrato, se houver, bem como a declaração relativa à inscrição da firma, se for caso; d) o nome do contador ou guarda-livros encarregado da escrituração dos seus livros comerciais; e) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando o seu objeto e o nome e endereço do mandatário; f) quais os seus bens imóveis, e quais os móveis, que não se encontram no estabelecimento; g) se faz parte de outras sociedades, exibindo, no caso afirmativo, o respectivo contrato”. A eficácia da sentenca quanto à pessoa do falido mais se produz por ter a lei o fim de prover rapidamente e com exação à execução forçada coletiva. Sem a criação de deveres precisos seria difícil ter-se o falido a auxiliar a liquidação da massa. Os deveres são meios para se alcançar a execução forçada coletiva como promessa do Estado. A assinatura do termo de comparecimento autentica as comunicações de conhecimento de que se precisa para o processo falencial. Essas comunicações são de ordem pessoal, ou concernentes a atos ou a bens. As informações sobre as causas determinantes da falência são elementos relevantes para a apreciação judicial e pública do modo de conduzir-se, por parte do falido. Podem ser verdadeiras e completas, podem ser falsas, ou omissas, ou veladas. De

qualquer modo, os procedimentos que se desenrolam no concurso de credores falencial põem a nu, de certo jeito, a verdade sobre as causas. O interesse da informação sobre a inscrição da firma, se houve, ou do exercício do comércio sem inscrição de firma, começa pela utilizabilidade, ou não, dos livros do falido como meio de prova. todos os sócios, o contrato social, se há, e a inscrição da firma, a foi feita, têm de ser dados pelos órgãos da sociedade, principalmente os nomes dos sócios solidários. A escrituração e os livros do comerciante têm alta importância, por haver as regras jurídicas especiais a respeito da prova que podem fazer. A responsabilidade do contador ou do guarda-livros justifica a exigência da comunicação do respectivo nome. Os negócios jurídicos a cargo de mandatários têm de ser considerados pelo síndico e pelo juiz, bem assim as respectivas prestações de contas. Quais foram, quais os nomes e endereços os outorgados de poderes, têm de sabê-los o síndico e o juiz. e algum terceiro está em gestão de negócios do falido, é de mister que a respeito dele e dos negócios informe o falido. Os bens móveis e os bens imóveis que são situados ou se encontram no estabelecimento são arrecadados, nos termos o art. 63, III, do Decreto-lei n. 7.661, ou constam do pedido de decretação da abertura da falência feito pelo próprio devedor art. 8.0, 1). O art. 34, 1, 4), exige ao falido que declare quais s bens imóveis situados fora do estabelecimento e quais os bens móveis que nele não se acham. Se o falido faz parte de alguma sociedade, tem de declará-lo, exibindo o contrato social. O Decreto-lei n. 7.661, rt. 34, 1, g), fala de “outras sociedades”; mas, se a sociedade que é a falida, cabe pensar-se em outras sociedades, e não, e falido é o sócio de outra. 3.CONTINUAÇÃO: DEVER DE DEPÓSITO DOS LIVROS (DECRETO-LEI N. 7.661, ART. 34, II). Se o pedido de decretação da abertura da falência foi feito pelo próprio comerciante devedor, há de ter apresentado os livros obrigatórios, de que fala-rios antes, que permanecem em cartório até serem entregues ao síndico, logo após o termo de definitivamente exercer cargo (Decreto-lei n. 7.661, art. 5~0, § 30)~ Se o pedido foi eito por outrem, cabe ao falido o dever de depositá-los em cartório (art. 34, II: “depositar em cartório, no ato de assinar termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim e serem entregues ao síndico, depois de encerrados por termos lavrados pelo escrivão e assinados pelo juiz”). Cf. arts. 63. III, o falido cumprir o seu dever, e tem o escrivão de certificá-lo, com a indicação da hora que o juiz marcou. A entrega em cartório há de ser com a presença do juiz, tanto no caso de ter partido do comerciante devedor o pedido de decretação de abertura da falência (art. 8.0, §§ 3? e 4.0) como no de ter sido de outrem o pedido. A substituição do juiz, ocasional, é conforme a lei de organização judiciária . A sanção por infração do dever do art. 34, é a prisão (Tribunal de Justiça de são Paulo, 12 de dezembro de 1897, R. de D. M., VII, 295, e 29 de fevereiro de 1912, R. dos T., 1, 218). 4.CONTINUAÇÃO: DEVER DE PRESENÇA PERMANENTE NO LUGAR DA FALÊNCIA (DECRETO-LEI N. 7.661, ART. 34, III). Em princípio, o falido não pode ausentar-se do lugar da falência (= cidade, vila, povoado, em que tem jurisdição o juiz), sem que o juiz expressamente o permita e sem deixar procurador bastante (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, III, lA- parte: “não se ausentar do lugar da falência, sem motivo justo e autorização expressa do juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei”). Não fica ao arbítrio do juiz permitir, ou não; o falido requere a permissão, inclusive para mudança, alegando “motivo justo”, e o juiz examina se é justo o motivo e se existe, apreciando as provas ou

exigindo produção delas. Se o justo motivo alegado é moléstia ou doença, tem o médico designado pelo juiz de examinar o requerente da permissão (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, ~ 23 parte: “quando a permissão para ausentar-se for pedida sob alegação de moléstia, o juiz designará o médico i5ara o respectivo exame”). Pode o juiz satisfazer-se com o atestado que acompanhou o requerimento, particularmente em caso de especialidade médica, e pode não acolher a conclusão do exame feito pelo médico que designara. 5.CONTINUAÇÃO: DEVER DE COMPARÊNCIA A TODOS 0S ATOS DA FALÊNCIA (DECRETO-LEI N. 7.661, ART. 34, IV). É dever do falido “comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando ocorrerem motivos justos e obtiver licença do juiz” (Decreto-lei n. 7.661. art. 34, IV). N.7.661, ART. 34, V). Tem o falido o dever de “entregar, demora, todos os bens, livros, papéis e documentos ao sindico, indicando-lhe, para serem arrecadados, os bens que ventura tenha em poder de terceiros” (Decreto-lei n. 7.661, 34, V). O que o falido tem de entregar é a posse , mediata imediata, própria ou imprópria, ou a sentenca. Não importa, L, se não tem a propriedade sobre os bens, nem, sequer, qual natureza da posse ou sentença . O que se há de considerar acento comum, necessário, é. que a posse ou a sentença estejam o falido, como comerciante, ou que estejam em seu pátrio alcançável pela decretação da abertura da falência. Os bens de que tem o falido a posse mediata, e terceiro, fosse imediata, ou o falido, a posse mediata e a imediata,parceiro, a posse mediata intermédia, hão de ser indicados, a. que se dê a arrecadação dos bens, no que pertence ao rio. Dá-se o mesmo se a posse é toda do falido, ou do falido tra pessoa, e do terceiro só a sentença. No caso de nenhuma posse o falido que é proprietário, ou de ter algum direito à;e, a indicação dá ensejo à constrição e à arrecadação do di-o, cabendo ao síndico propor as ações que sejam adequadas. A respeito de posse e arrecadação, cumpre observar-se que a arrecadação não precisa ser com a tomada de posse imediata. de que se inclui o bem no inventário, que há de ser assinado órgão do Ministério Público e pelo falido, se presente, ou a assinatura desse , se recusou a assiná-lo, e se haja a constrição, ainda abstratamente (e. g., por editais), L arrecadação. O telegrama ao banco, ou outro estabelecido, ou pessoa, que tenha a posse imediata, é para eficácia to de penhoramento abstrato. A individuação do bem, quanto possível, é de exigir-se. a se evitar qualquer dúvida sobre a ineficácia relativa de sequer alienações de bens, cuja transmissão de propriedade moda de registro (idem, quanto à constituição de direitos ), é de toda conveniência que se proceda à inscrição da arrecadação (Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, 178, a), VI). Todavia, a extensão subjetiva e objetiva do concurso de credores falencial opera-se, com o procedimento aí, como a respeito do concurso de credores civil. N. 7.661, ART. 34, VI). O falido tem de “prestar, verbalmente ou por escrito, as informações reclamadas pelo juiz, síndico, representante do Ministério Público e credores, sobre circunstâncias e fatos que interessem à falência ” (Decreto -lei n. 7.661, art. 34, VI). Se é o juiz que ordena a informaçao, o falido só se exime do dever nos casos que, por lei, são de segredo de Estado. A recusa, fundamentada, é objeção, e não exceção. Se é o síndico, ou o órgão do Ministério Público. ou algum credor, que a quer, diretamente ou através do juiz, decide o juiz quanto a existir, ou não, iv casa, o dever; Só às circunstâncias e aos fatos que interessem à falência podem referir-se as informações exigidas. Se não presta as informações, há a sanção da prisão (art. 35; 4.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 28 de agosto de 1941, 1?. dos T., 137, 193), relaxando-se a prisão, se as presta (ia Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de dezembro de

1933, 90, 452). 8.CONTINUAÇÃO: DEVER DE AJUDA AO SÍNDICO (DECRETO -LEI N. 7.661, ART. 34, VII). Tem o falido o dever de “auxiliar o síndico com zelo e lealdade” (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, VII). Não se exige ao falido somente respeito ao síndico; exige-se que o ajude com zelo e lealmente. O falido negligente no auxilio do síndico, ou desleal, pode sofrer a sanção do art. 35. O dever de ajuda é conforme a natureza do negócio e das operações e há de ser cumprido com a presteza que as circunstâncias exigirem. O dever é perante o juízo falencial, posto que a ajuda se preste ao síndico, órgão da execução forçada concursal. 9.CONTINUAÇÃO: DEVER DE EXAME DAS DECLARAÇÕES DE CRÉDITO APRESENTADAS (DECRETO-LEI N. 7.661, ART. 34, VIII). Tem o falido o dever de “examinar as declarações de crédito apresentadas” (Decreto-lei n. 7.661, art. 31, VIII). O falido tem de informar por escrito sobre cada uma das declarações de crédito (arts. 84 e 85), convindo salientar-se que, se a informação é contrária à legitimidade, importância ou classificação do crédito, se há de considerar impugnação (art. 84, § 2.~), tal como ocorre com o parecer do síndico. O falido não fica inibido de alegar contra o crédito apresentado o que poderia alegar contra o crédito com que se lhe disse a abertura da falência, como a prescrição e a anulabilidade do negócio jurídico de que provém o crédito (e. g., incapacidade, violência, dolo). Os credores é que não podem impugnar r outros fundamentos que os do art. 87 do Decreto-lei n. 7.661. Resta saber-se como se processam essas ações declarativas constitutivas negativas do devedor. O art. 84, § 2.0, somente refere àqueles casos em que os fundamentos são os mesmos que poderiam servir a credores, para as suas impugnações. á, porém, os outros fundamentos, que são os mesmos que devedor teria se o crédito fosse exigido em ação executiva de nulo extrajudicial (Código de Processo Civil, art. 298) ou na ação executiva de sentença (arts. 1.008-1.018). Temos de dar a mesma solução que se impôs em se tratando concurso de credores civil universal indivíduo e em quaisquer outros: o prazo que se dá aos credores é o mesmo que dá ao devedor e ao síndico. 10.CONTINUAÇÃO: DEVER DE ASSISTIR AO LEVANTAMENTO À VERIFICAÇÃO DO BALANÇO E EXAME DOS LIVROS (DECRETO.LEI N. 7.661, ART. 34, IX). Tem o falido o dever de “assistir 1 levantamento e à verificação do balanço e exame dos livros” Decreto-lei n. 7.661, art. 34, IX). 11.CONTINUAÇÃO: DEVER DE EXAMINAR E DAR PARECER SOBRE AS CONTAS DO SÍNDICO (DECRETO-LEI N. 7.681, ART. 34, X). Tem o falido o dever de “examinar e dar parecer sobre as contas do síndico” (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, X). Sobre as contas do síndico, art. 69 e §§ 1.o~7.o. 12.SANÇÕES LEGAIS PARA AS INFRAÇÕES DOS DEVERES. Faltando ao cumprimento de qualquer dos deveres que apresente lei lhe impõe, poderá o falido ser preso por ordem do juiz, de ofício, ou a requerimento do representante do Ministério Público, do síndico ou de qualquer credor” (Decreto-lei 7.661, art. 35). Acrescenta o parágrafo único: “A prisão não pode exceder de sessenta dias e do despacho que a decretar abe agravo de instrumento, que não suspende a execução da ordem”. Supõe-se já estar aberta a falência (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 31 de julho de 1922, R. E., 39, 300). A decisão tem de ser fundamentada (Câmaras

Criminais do Tribunal de Justiça do Paraná, 18 de novembro de 1951, R. dos T., 197, 416). Contra a prisão administrativa com fundamento no art. 35, pode ser pedido habeas-corpus, se o falido exibe certidão de ter cumprido os seus deveres (Supremo Tribunal Federal, 3 de julho de 1946, 1?. dos 7’., 171, 369, e 1?. F., 111, 202). E de negar-se o mandado de habeas-corpus se provada a ocultação do falido (Supremo Tribunal Federal, 10 de abril de 1946, R. E., 109, 195). A medida constritiva da prisão tem por fito a obtenção do cumprimento do dever pelo falido. Nada tem com a prisão preventiva (Supremo Tribunal Federal, 29 de janeiro de 1921, R. do S. 7’. E., 29, 20). Não bastam suspeitas ou conjecturas de fraude contra a massa (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 30 de julho de 1951, A. L, 100, 429) para que se decrete a prisão administrativa; sim, a venda comprovada de bens da massa, ou se os ocultou, ou desviou (cf. 7.~ Câmara Cível, 10 de maio de 1949, 94, 49). Se a prisão administrativa já não pode ter o efeito de restabelecer a situação modificada, como se já se vai encerrar o processo falencial, é intempestiva (S.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 20 de maio de 1946, 1?. F., 107, 348). Relaxa-se a prisão administrativa, se já inútil (Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de junho de 1947, 1?. dos T., 168, 451). t preciso, para que seja legal a prisão administrativa, a) que o juiz seja o da falência, ou o tribunal do recurso, lO que exista dever do falido ou texto de lei que ele infringiu, e) que se tenha observado o procedimento do art. 35, d) que a prisão não exceda de sessenta dias, e) que haja tempo para a emenda do ato do falido, ou para a prática do ato em que foi omisso. Não há arbítrio do juiz (Câmaras Criminais Conjuntas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de abril de 1947, 1?. dos 7’., 168, 47). A solução da soltura do falido por haver dúvidas sobre se tratar de comerciante, como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de fevereiro de 1914 <R. dos 7’., IX, 78). Ele repelir-se. As dúvidas sobre pressupostos da decretação abertura da falência somente se podem resolver no recurso interposto contra a sentença que abriu a falência (Decreto-lei 7.661, art. 17), ou nos embargos do falido conforme o art. 18. A falta de poderes do procurador que requereu a prisão administrativa não é causa de nulidade da decisão, porque leria o juiz decretá-la de ofício (Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de janeiro de 1915, R. dos 7’., 12, 226). Da decisão que decreta a prisão administrativa cabe agrade instrumento (cp. Código de Processo Civil, art. 842, VI). rn efeito suspensivo. Pode haver ilegalidade que permita deferimento do pedido de habeas-corpus (Supremo Tribunal Federal, 3 de julho de 1946, R. E., 111, 202, e 1?. dos 7’., 171, 869; Câmaras Criminais Conjuntas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 180, 520; Corte de Apelação do Ceará, 3 de fevereiro de 96, R. dos 7’., 120, 243). Sem razão, considerou irrecorrível a prisão a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 4 de junho de 1946 (1?. F., 109, 451). Da decisão e nega a decretação não cabe recurso (cf. Código de Processo vil, art. 842, VI; já antes, a 23 Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 23 de novembro de 1928, de D., 72, 193). A prisão do falido não exime do dever de ajuda e dos outros deveres, no tempo da duração dela. Continua ele com os mesmos deveres e pode ser punido outras vezes. 3.340 Direitos do falido quanto à administração e ao interesse da massa falida 1.FISCALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DA MASSA FALIDA. Lê-se no art. 36 do Decreto-lei n. 7.661: “Além dos direitos esta lei especialmente lhe confere, tem o falido os de fiscais a administração da massa, de requerer providências conservatórias dos bens arrecadados e o que for a bem dos seus direitos e interesse, podendo intervir, como assistente”. As declarações que a lei faz à atividade do

falido só dizem respeito esfera jurídica da falência, ao que é direito, pretensão, ação exceção que se compreende na massa falida, ou contra massa falida. A execução forçada coletiva tem de ser levada a >0,e as limitações legais foram reputadas indispensáveis ao cumprimento da tutela jurídica que o Estado prometeu aos credores e aos devedores. A repercussão subjetiva é apenas conseqüente , razão por que se puseram as regras jurídicas do art. 40 e §§ 1.0 e 29 do Decreto-lei n. 7.661 na seção da lei em que se cogitou dos “efeitos quanto aos bens do falido”, e não naquela em que se falou dos “efeitos quanto à pessoa do falido”. A evolução da técnica legislativa operou-se e opera-se exatamente no sentido de se substituírem a critérios concernentes a pessoa, que já levavam a pensar-se na infâmia do falido, critérios objetivos. Ainda resta, por exemplo, a proibição de comerciar. Em todo caso, o sistema jurídico brasileiro está além de muitos sistemas jurídicos. O falido continua dono dos bens da massa falida, arrecadados ou não. No tocante à posse, a arrecadação apenas retira ao falido a posse que ele tinha, mediatizando a sua posse, ou tornando-a mediata de grau acima. Essa é a razão por que não se lhe pode recusar a intervenção no processo da falência, com legitimação ativa, interna, para requerimentos de quaisquer medidas que sejam de interesse para a massa falida. O falido, antes da reabilitação legal, não pode comerciar. Volveu a regra jurídica do art. 2.0, inciso 4, do Código Comercial, que a legislação anterior empanara, com a permissão do comércio após a realização da primeira assembléia. Resta saber-se qual a sorte dos atos de comércio praticados pelo falido. Não há nulidade. Apenas, o que o falido adquire é para a massa que adquire (Decreto-lei n. 7.661, art. 39: “direitos e ações, tanto os existentes ... como os que forem adquiridos no curso do processo”). Os credores novos têm de ser pagos pelo que entrou na massa, em virtude da regra jurídica do art. 124, § 2.0, III: são credores da massa, e nao credores concorrentes. A ação deles é a de enriquecimento injustificado. O excesso é que é atribuído à massa falida, para satisfação dos credores concorrentes. Se o falido incorre em nova insolvência, é no juízo da falência aberta, e única, que os credores se devem apresentar. Não pode o síndico recusar ao falido as informações que ele requeira, nem o exame dos livros e dos papéis arrecadados, ou que interessem à administração da massa falida, à realização do ativo e à liquidação do passivo. Pode o juiz, compromissar o ato criminoso do falido, ou de infração de um dos seus devedores, tomar medidas de precaução, como as que têm por fito ar que o falido destrua algum bem ou algum documento. Pode o falido requerer ao juiz medidas de conservação dos bens e livros da falência, a continuação do negócio Decreto-lei n. 7.661, arts. 74, 123, § 1.0, e 201) e a venda dos s de fácil deterioração ou de guarda difícil ou dispendiosa Is. 73 e 17, parágrafo único). A legitimação como assistente nas ações em que for interessada a massa falida é de lei. Não pode propor ações, salvo rescisória falencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 99), é interior à falência. Posto que, em direito material, continua como titular dos direitos e pretensões, passa à sua frente arte de oficio, que é o síndico. Tem, sempre, a legitimação a recorrer, se interessada é a massa falida (SPENCER ~!PRÉ, Tratado elementar de Direito Comercial, III, 353), ia que tenha havido revelia do síndico, ou haja esse deixado recorrer. Se o síndico deixa correr à revelia alguma ação em que La de funcionar pela massa falida, não se pode dizer que possa ser assistente o falido (cf. 3Y Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 31 de março de 1943, 1?. dos 7’., , 596). Não, se a massa falida não foi citada, nem é autora; se o síndico não opôs embargos de terceiro. Deve o falido comunicar ao juiz o ocorrido, para que o juiz tome as providas que lhe cabe. Os direitos que teria o falecido têm-nos o inventariante, cônjuge sobrevivente interessado na massa falida e os erros. Os interesses dos herdeiros, que são sempre interessa, e do cônjuge sobrevivente, que o pode ser, são tão respeitáveis quanto o

seriam os do falido (6.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de outubro de 1946, E., 110, 43 45. Os herdeiros do sócio e, se interessado, o cônjuge sobrevivente do sócio têm os direitos que o sócio falecido teria (4A Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de fevereiro de 1934, 1?. dos 7’., 89, 463). 2.REVELIA DO FALIDO. Acrescenta-se no art. 36, parágrafo único: “Se, intimado ou avisado pela imprensa, não comparecer ou deixar de intervir em qualquer ato da falência, os atos ou diligências correrão à revelia, não podendo em tempo algum sobre eles reclamar”. A sanção é de grande relevância: desde que a matéria tenha de ser examinada pelo juiz da falência, a revelia do falido pré-exclui a alegabilidade contra a coisa julgada formal; não, em recurso. Por outro lado, a regra jurídica do art. 36, parágrafo único, não tem o efeito de tirar ao falido a legitimação ativa para a ação rescisória falencial <Decreto-lei n. 7.661, art. 99), pois a causa da rescisão era, ex hqppothesi, desconhecida, nem para a ação rescisória da sentença (Código de Processo Civil, arts. 798, 799 e 800, parágrafo único), porque aí o remédio jurídico é de concepção em direito constitucional. Outrossim, e a fortiori, para a querela nuilitatis contra alguma sentença. Se a decisão do juízo falencial’ somente tem eficácia anterior à falência, fica ao falido a alegabilidade noutro juízo, uma vez que não há coisa julgada material. Ainda que tenha sido revel o falido, o que lhe veda qualquer reclamação (pedido ou requerimento de desconstituição do ato do processo falencial), o síndico pode ser responsabilizado (Decreto-lei n. 7.661, art. 68), se é o caso, mesmo se é o falido que alega a infração do dever do síndico (cf. art. 68 e parágrafo único). § 3.341. Deveres dos órgãos e administradores 1. SOCIEDADES FALIDAS. Lê-se no Decreto-lei n. 7.661, art. 37: “Ressalvados os direitos reconhecidos aos sócios solidariamente responsáveis pelas obrigações sociais, as sociedades falidas serão representadas na falência pelos seus diretores, administradores, gerentes ou liquidantes, os quais ficarão sujeitos a todas as obrigações que a presente lei impõe ao devedor ou falido, serão ouvidos nos casos em que a lei prescreve a audiência do falido, e incorrerão na pena de prisão nos termos do art. 35”. As pessoas jurídicas falidas são representadas por seus órgãos, ou representadas pelos procuradores que seus órgãos constituírem. Os órgãos e os liquidantes, que também o são, têm os mesmos, deveres que a sociedade falida. Há, portanto, a responsabilidade da pessoa jurídica e a responsabilidade do seus órgãos. A lei precisou dizê-lo como o disse, para que se pretendesse separar a responsabilidade da pessoa física responsabilidade da pessoa jurídica: se a pessoa jurídica, ~ua natureza, não pode sofrer a constrição, sofre-a o seu 2.ÓRGÃOS E REPRESENTANTES. Quem é órgão di-lo contrato social ou dizem-no os estatutos. Nas liquidações liquidatárias e coativas, o liquidante é como o síndico, parte inicio. Tem ele a situação de órgão, e como tal fica sujeito às vezes que seriam contra o falido, se fosse pessoa física falido. Quanto aos representantes, a pessoa física ou jurídica não representada por eles, e sim representada. Se o representante é administrador, ainda que a inscrição, contrato social ou os estatutos não o digam órgão , trata-se órgão, e está sujeito aos deveres do falido. O problema torna-se de menos fácil solução se o falido ausente, e há o procurador que não é administrada procurador previsto no art. 34, 1H, do Decreto-lei 661: para que o juiz permita a ausência do falido, é preciso ocorram os dois pressupostos, o do motivo justo e o de entrega da procuração bastante. fosse procurador fica sujeito deveres do falido. É indiferente se o procurador é preposto ao.

Se alguma pessoa é apenas apresentada como administrador de fato dos negócios da firma, não há base suficiente se aplicar o art. 37 (Câmaras Criminais Conjuntas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de maio de 1947, os T., 188,’ 60) ; porém isso não pré-exclui que não se possa ar ser o administrador, ou o gerente e, como tal, ter responsabilidade do falido. § 3.342. Inventariante do espólio falido 1.INVENTARIO E FALÊNCIA. A morte do falido não rompe à processo da falência. O síndico continua síndico. decretação da abertura da falência foi pedida após a te, ou só se deferiu o pedido apos a morte do devedor, se de apurar se já havia inventariante, ou se ainda não requisitos. Lê-se no art. 37, parágrafo único, do Decreto-lei n.7.661: “Cabe ao inventariante, nos termos deste artigo, a representação do espólio do falido”. O que se há de tirar do art. 37, parágrafo único, é que o inventariante tem os deveres do falido, como os teriam as pessoas de que se falou no § 3.341. Não há concluir-se do art. 37, parágrafo único, que o inventariante tenha de ser o síndico, tanto mais quanto é provável que esteja proibido de o ser, em virtude do art. 60, § 30, ~ O art. 37, parágrafo único, está no lugar certo, porque o assunto do art. 37 é a extensão dos deveres do falido. 2. HERANÇA SEM INVENTÁRIO. Se não há inventário, os herdeiros com a posse imediata da herança, ou a posse que de fato têm, ficam na posição do falido, quanto aos deveres e direitos do falido. § 3.343. Remuneração do falido 1. FALIDO DILIGENTE. Os deveres do falido e os seus direitos são exercidos conforme a lei exige, para o bom êxito da execução forçada coletiva. Se a massa comporta a despesa, ao falido, que por seus atos de diligência é útil à massa falida, nasce a pretensão à remuneração. Trata-se de remuneração de serviços. Nem sempre a habilidade e os conhecimentos do falido podem ser facilmente substituídos pela atividade de outrem. Há valor em que o falido, além dos deveres que tem como falido, continue a fazer pela massa o que antes fazia por sua empresa . Seria injusto, de jure e condendo, que se não remunerasse o falido, como se teria de remunerar quem fosse chamado a substitui-lo nas funções que se lhe atribuíram. 2.SUSPENSÃO E CESSAÇÃO DA REMUNERAÇÃO: A remuneração suspende-se, se a pessoa, a quem toca, foi substituída por outra, que não tem a pretensão à remuneração, ou não a requere. Se a substituição é definitiva, com pretensão do substituto à remuneração, não há solução de continuidade. A pretensão à remuneração cessa e, portanto, a remuneração, com o início da liquidação. Também pode cessar por justa causa, como a de não haver a diligência, que fizera nascer a pretensão à remuneração O ter bens impenhoráveis, ou tê-los adquirido, de modo [um impede o nascimento da pretensão à remuneração termina a cessação. Diz o art. 38 do Decreto-lei n. 7.661: “O falido que for ente no cumprimento dos seus deveres pode requerer ao se a massa comportar, que lhe arbitre módica remuneração, ouvidos o síndico e o representante do Ministério Publico”. Acrescenta-se no parágrafo único: “A requerimento índico ou de qualquer credor que alegue causa justa, ou, o juiz pode suprimir a- remuneração arbitrada, que, qualquer modo, cessa com o início da liquidação”. Se algum bem ou alguns bens ainda necessitam da ativia do falido, não se pode dispensar, de modo que a remuneracao ainda é devida, embora se haja de diminuir

o quanto, ando-se em consideração o que de serviços deixou de ser estado. Tem o juiz de previamente ouvir o síndico e o órgão do Ministério Público. Se os serviços passaram a ser prestados pelos herdeiros, pelo cônjuge sobrevivente, ou se a abertura da falência depois da morte, pode pedir remuneração o herdeiro os presta, ou o cônjuge sobrevivente, se é a ele que nasce pretensão à remuneração. Nada tem isso com auxílio à família do morto. Se os serviços foram prestados pelo inventariante, esse é que tem a pretensão à remuneração. O órgão da pessoa jurídica tem direito à remuneração como ana a pessoa física que falisse.

CAPÍTULO VII

EFEITOS SENTENCIAIS QUANTO AOS BENS

DO FALIDO § 8.344. Início da execução forçada coletiva 1.EFEITOS SENTENCIAIS DE ORDEM PATRIMONIAL. Antes de quaisquer efeitos que resultem de atos processuais internos de arrecadação, ou de atos de direito material eu de direito processual externos do síndico, ou do juízo (e.g., expedição de cartas precatórias), há os efeitos da sentença mesma de decretação de abertura da falência, à data da sentença , à hora do seu proferimento, que se iniciam os efeitos sentenciais, quer em relação à pessoa do falido quer em relação aos bens e aos credores. A solução que a lei adotou é unitária. A arrecadação é ato de tomada de posse pelo sindico, após os efeitos sentenciais, que são semelhantes ao penhoramento, no que concerne ao juízo. Não há efeitos ex tune da sentença de decretação da abertura de falência, salvo no que ela mesma, ou em parte dela, prolata depois, se estabelece como térmo legal da falência , para a negação de eficácia de que cogita o art. 52 do Decreto-lei n. 7.661. Ou nos outros casos do art. 52. 2.POSSE DOS BENS E JUÍZO FALENCIAL. Decretada a falência, perde o falido a posse imediata e a administração dos bens do patrimônio falencial. Universitas iuris, esse patrimônio automaticamente se separa do que é patrimônio impenhorável (e, pois, inarrecadável) do falido. A separação auto.matemática é no plano jurídico; e em sistema jurídico, em cuja ia da posse se abstraiu do animas e do e orjnts, é sem dificuldades explicar-se que ao juízo passe a posse mediata, e a imediata ao síndico, ou àquele uma posse mediata e outra ao síndico já nomeado esse e investido das funções. Se os bens já haviam sido penhorados ou se algum ou ns o foram, sendo outrem o depositário, o falido já perdera se imediata e a falência nada mais lhe retira a respeito es bens. O falido continua possuidor mediato próprio, juízo, possuidor mediato impróprio. A investidura do sim não o faz desde logo possuidor imediato. Isso somente quando, em virtude de arrecadação ou de mandado de entrega dirigido ao depositário, ao síndico se transfere a posse imediata, ou de outro ato constitutivo, inclusive edital. O que na falência ocorre, em relação à penhora, é a desonestidade do ato material, o que, em sistema jurídico, como brasileiro, que, na concepção da posse, abstraiu do animus e do pus, mais facilmente se compreende. Há, no concurso de valores falencial, mais extensão e intensidade da incursão edital do que nos outros ;concursos de credores. A fortiori, do na execução forçada singular. Mais se dirige o ato de decreto da abertura do concurso de credores ao patrimônio do aos bens, razão bastante para se prescindir, em tese, penhora e da própria arrecadação. Os atos de disposição, pelo devedor, após a decretação da abertura do concurso de credores, são disponíveis aos credores concursais. A ineficácia relativa não é

peculiar ao concurso credores falencial. A diferença está em que o devedor, no curso de credores civil, não perde a administração do que foi penhorado ou arrecadado. Se dilatar o conceito de penhora, pode-se dizer que indisponibilidade resulta de penhoramento abstrato, que tinha todo o patrimônio, em vez do bem singular ou dos bens regulares. A dilatação do conceito em verdade apenas criaria ambigüidade , ou dois sentidos, que podem causar confusão não se adjetivam (penhoramento concreto, penhoramento ~trato ou legal). No Tomo XXVII, em diferentes ensejos, ilustramos em que consiste o penhoramento abstrato, constrição a qual o Estado, sem necessidade do ato material, retira posse e preestabelece outros efeitos jurídicos no tocante à extensão objetiva do concurso de credores. A constrição geral do patrimônio começa com a prolação da sentença decretativa da falência, no momento mesmo em que se profere e dela deve constar. Se dela não consta, tem-se de entender que foi proferida ao meio-dia (Decreto-lei n. 7.661, art. 14, parágrafo único, II). Para essa singular derrogação aos princípios que se referem à eficácia contra terceiros, pesaram, de jure condendo, razões de interesse público. Uma das conseqüências mais graves é a que se refere aos registros públicos necessários à aquisição da propriedade e, pois, à publicidade registraria. A transcrição da escritura pública quanto a bem imóvel que o falido, que consta do registro de imóveis como dono, alienou, é ineficaz relativamente à massa falida. O adquirente tem de pedir a restituição do que pagou, no que a massa falida se haja enriquecido, uma vez que o falido, recebendo o preço, só o pode ter recebido para a massa. O que se disse sobre a transcrição dos títulos de transmissão da propriedade imobiliária também ocorre com o registro dos títulos de transmissão da propriedade mobiliária que têm de ser registrados para que a transmissão se opere. Quanto aos bens móveis, cuja propriedade é transferível pela tradição e pelo acordo de transmissão, desde a data da abertura da falência não tem o falido o poder de dispor, de modo que são ineficazes o acordo e a tradição; portanto, não bastam. Também são ineficazes os acordos de constituição de direitos reais limitados, quer dependam de registro, quer não. § 3.345. Poder de dispor e ineficácia relativa 1.PATRIMÔNIO, E NÃO BENS SINGULARES. Na execução forçada singular, o bem somente fica constrito pela penhora. Na execução forçada coletiva, desde que se abre o concurso de credores universal. Todo o patrimônio fica constrito. Diz-se no art. 89 do Decreto-lei n. 7.661 “A falência compreende todos os bens do devedor, inclusive direitos e ações, tanto os existentes na época da sua declaração, como os que forem adquiridos no curso do processo”. Acrescenta-se no parágrafo único: “Declarada a falência do espólio, será suspenso processo do inventário, observando-se o disposto no art. 37, parágrafo único”. Já explicamos o art. 37, parágrafo único, temos de atender às mesmas considerações a respeito do irt. 39, parágrafo único. Têm-se de pré-excluir os bens impenhoráveis (Decreto-lei 2. 7.661, art. 41: “Não se compreendem na falência os bens absolutamente impenhoráveis”) ; e os bens de que cogita art. 41, parágrafo único. O seqüestro, que pode ser determinado pelo juiz (medida 2onstritiva mandamental), de ofício ou a requerimento de algum ~redor, durante o processo conforme o art. 12 (espécies falenciais do art. 2.0), tem as mesmas conseqüências que a falência, não somente a partir da publicação do despacho no órgão oficial, mas desde a decretação (cf. art. 40). “Desde o momento da abertura da falência, ou da decretação do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens e deles dispor”. A decretação da abertura da falência apenas faz definitiva a eficácia

cautelar. Os bens do falido que consistem em “livros, máquinas, utensílios e instrumentos necessários ou úteis ao exercício da profissão do falido” são arrecadados, salvo os que forem de valor módico (Decreto-lei n. 7.661, art. 41, parágrafo único: “Serão arrecadados os livros, máquinas, utensílios e instrumentos necessários ou úteis ao exercício da profissão do falido, que não forem de módico valor”; Código de Processo Civil, art. 942, IX: “os livros, máquinas, utensílios e instrumentos necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão”). Os bens, mencionados no art. 41, parágrafo único, que podem ser arrecadados são os bens da profissão de comerciante, e aí só se não arrecadam os de valor módico. Se o falido tem outra profissão, o art. 942, IX, do Código de Processo Civil incide, em toda a sua inteireza: são absolutamente impenhoráveis. 2.BENS PRESENTES DO FALIDO. Os bens que, no momento da abertura do concurso de credores falencial, se encontram no patrimônio do devedor, são atingidos pela eficácia sentencial. Não importa distinguir-se do que é propriedade do falido o que apenas lhe toca como possuidor, ou o que é de sua propriedade mas se acha na posse de outrem. O bem, acolá, é o domínio mais a posse; ali, a posse; aqui, propriedade sem a posse. £ assaz importante saber-se qual a hora exata em que se proferiu a sentença . No Decreto-lei n. 7.661, art. 39, diz-se que “a falência compreende todos os bens do devedor, inclusive direitos e ações, tanto os existentes na época de sua declaração, como os que forem adquiridos no curso do processo”. Fala-se da “época”. Entenda-se o instante, porque a sentenca de decretação da falência há de dizer o ano, o mês , o dia e a hora. A relevância da hora é inafastável , porque se trata de começo da perda do poder de dispor eficazmente. Não é da. data da publicação que começam os efeitos da decretação da falência, nem da data da insolvência: mas sim da indicação da hora, feita na própria sentença (Decreto-lei n. 7.661, art. 14, II: “indicará a hora da declaração da falência, entendendo-se, em caso de omissão, que se deu ao meio-dia”>. A 2. Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 9 de agosto de 1949 (1?. dos T., 182, 275), atendeu à arrecadação de automóvel que constava do registro (Diretoria do Serviço de Trânsito) em nome do irmão, que também pagava os impostos. S extremamente grave providência como essa. Tinha de haver a ação revocatória falencial, conforme o art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, mesmo se havia sido proposta a ação de anulação por fraude contra credores, segundo os arts. 106-113 do Código Civil. A chamada prova em contrário não pode ser feita em recurso da sentença decretativa da abertura da falência. Pode ser nas ações a que nos referimos, ou em contestação na ação de embargos de terceiro (Decreto-lei n. 7.661, art. 79 e §§ 1.0 e 2.0; Código de Processo Civil, aris. 707-711). Somente têm eficácia quanto aos credores do falido os pactos antenupciais que até a abertura da falência foram registrados no registro de imóveis (Código Civil, art. 261). As doações aos filhos, que se consideram adiantamento de legítima (Código Civil, art. 1.171), somente podem ser atingidas pela eficácia da sentença decretativa da abertura da falência: a) na parte em que excederem ao que o falido, na ocasião de as fazer, podia dispor em testamento (Código Civil, art. 1.176) ; b) se a espécie ou as espécies cabem na classe dos negócios jurídicos gratuitos alcançados pelo termo legal da falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 52, IV). A partilha feita pelo pai ou pela mãe, em vida, de que cogita o Código Civil, rt. 1.776, não tem eficácia antes da morte do genitor que fez . A partilha amigável ou judicial entre os herdeiros, como tutela, é feita na suposição de que existam bens a serem repartidos. A massa falida do decujo atinge o espólio, tendo os herdeiros, se receberam os bens, de os entregar ao síndico cf. 2.~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, de julho de 1910, R. de D., 17, 882). O Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, a 2 de setembro e 1988 (R. dos 7t, 111,

761), negou que pudesse arrecadar bem o réu da ação possessória se o bem está na posse do tutor. O que se arrecada, quando se trata de posse, é a posse que se tem, ou o direito à posse. Ao juiz da ação possessória proíbe prosseguir na ação (Decreto-lei n. 7.661, art. 24, § 2.0, II), então se sabe qual o direito que a massa falida tinha. 3.BENS FUTUROS DO FALIDO. Dizem-se bens futuros o falido os bens que ele adquire no momento imediato àquele em que foi decretada a abertura da falência. Bens presentes e os que pertencem ao falido no ponto de tempo em que a acabou de proferir a sentença de decretação. Os bens que o falido adquire durante a falência são bens a massa falida. O patrimônio falido enriquece-se com isso, justificada ou injustificadamente. É o caso da herança, ou do ~gado, ou do prêmio na loteria. Todavia, o produto do trabalho do falido, para seu sustento e da sua família, esse não é alcançado pela eficácia sentencial, porque, de regra, são “salários e soldadas, em geral”, se não consiste em vencimentos de funcionários públicos ou de professores , ou em soldo de militar Código de Processo Civil, art. 942, VII). A sanção que atinge, subjetivamente, o falido é a de se lhe suspender o poder de dispor. Os seus atos não são nulos, são a eficazes no que ofendam a massa falida. Daí poder o falido adquirir, gratuita ou onerosamente. A administração da massa falida pode ignorar os atos do falido, porque são relativamente eficazes, mas o que é resultado positivo, enriquecimento da massa falida, entra para ela. O que é saldo a favor do falido massa atrai. Se ao falido se faz doação gravada com encargo, a aceitação pelo falido só tem eficácia em relação a ele. Não pode o falido retirar ao que é da massa falida o que se faz preciso para o cumprimento do modos , razão por que, se o juiz, com O requerimento do síndico, ou de algum credor, do órgão do Ministério Público, ou do próprio falido, entende que convém à massa falida adquirir o bem, tem de acolher o encargo. Se a atividade lucrativa do falido, fora do que é soldada ou salário, ou vencimento de funcionário público ou soldo de militar, exige despesas, a arrecadação pela massa falida tem de ser com dedução dos gastos e do que se deve. O síndico não pode imiscuir-se na atividade nova do falido; pode arrecadar os resultados líquidos. A herança e o legado inalienável, ou impenhorâvel, não entram no patrimônio do falido. Da herança ou do legado somente entra o que é saldo ativo. Se o falido renuncia à herança, ou a legado, pode o síndico aceitá-la, com permissão do juiz (Código Civil, art. 1.586: “Quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. Nesse caso, e depois de pagas as dívidas do renunciante, o remanescente será devolvido aos outros herdeiros”). No art. 52, V, do Decreto-lei n. 7.661 cogita-se da renúncia que fora feita dentro do prazo legal da falência, o que nada tem com a espécie de que tratamos. Há de interpretar-se o art. 52, V, como tendo dito que se torna relativamente ineficaz a renúncia com a superveniência da decretação da abertura da falência. A ação de ineficácia relativa, que se proponha, contém a declaração de aceitação pela administração falencial e tem, aí, de a inicial ser precedida da permissão do juiz, conforme o art. 1.586 do Código Civil. Na espécie que aqui nos interessa, que é a da renúncia após a decretação da abertura da falência, embora a sucessão haja ocorrido antes, a massa ou absorve toda a herança, ou não a absorve. Se a absorve, nenhum problema surge, salvo em caso de revogação da sentença ou da forca da sentença que se profira na ação rescisória. Se há excesso, não vai ele ao falido, porquê se há de atender à regra jurídica do art. 1.586, 23 alínea, do Código Civil (“o remanescente será devolvido aos outros herdeiros”). Preveniente ,

assume ou deduz o passivo. Se assim não aconselha , não se trataria de inserção da massa falida no lugar falido. Bens e passivo ligado aos bens são incindíveis. O que verdade se adquire é o elemento de ativo menos os elementos passividade. O que não é inerente ao bem não pode prejudicar a massa falida; nem a pode desfalcar o passivo, posterior decretação da abertura da falência, superior ao ativo a que inere. A entrada do bem no ativo da massa falida é ex time, dependente da manifestação de assentimento do juízo, com requerimento pelo síndico, por algum credor, pelo órgão do Ministério Público, ou pelo próprio falido. Para se evitarem dificuldades em torno da aquisição ipso inre, conceito dentro qual se debatem juristas estrangeiros (e. g., 5. SATTA, Isti ~oni di Dhritto fallimentare, 111), temos de pensar em emissão automática, com a condição resolutiva de não ter ido assentimento do juízo. A renúncia pelo herdeiro ou legado com credores prejudicados é sob a condição suspensiva não advir assentimento do juízo. Se advém, a renúncia definitivamente inoperante. Então, a transmissão automática também o é, porque não se impiliu a condição resolutiva. O exercício do comércio pelo falido não é crime. A lei brasileira somente vedou o exercício do comércio do falido conado por algum dos crimes falenciais (Decreto-lei n. 7.661, 195; Código Penal, art. 72). Assim, se o falido inicia emsa nova, o juízo falencial não tem poderes para lhe proibir atividade, e apenas lhe fica a possibilidade de atração dos resultados ativos. Há o perigo de ir-se a massa enriquecendo resultados positivos e, depois, sobrevir a nova insolvência falido; mas a falência é uma só, e a massa falida nada ~ com os maus êxitos da atividade do falido. O que não se le admitir é a participação da massa falida na nova empresa, na ingerência nas atividades (sem razão, 5. SAnA, Istituni di Diritto faltimentare, 114) nem, tão-pouco, se há de lher a limitação, a que se apega G. DE SEMO (Diritto faflintare, 214), de não poder o falido exercer o comércio que o seu onde, na lei italiana, ou na lei brasileira, regra jurídica em que se pudesse apoiar?). que se lhe abriu, ou em sociedade, ou com a participação de outrem, não importa: os resultados ativos são da massa falida, salvo o que é propriamente salário ou soldada. Se o falido tem homem de palha ou testa de ferro, cumpre distinguir-se: ou há sociedade, ou não há. Se há, a atração, por parte da massa falida, somente pode ser quanto aos resultados ativos que toquem ao falido; se não há, o aparente comerciante só emprestou o nome, e todos os resultados ativos são atraídos . O falido que, exercitando o comércio, se torna, de novo , insolvente, não é comerciante: não se lhe pode decretar nova falência. Tudo se passa sob o regime do concurso de credores civil, podendo a sua massa falida intervir, com permissão do juiz, se é de proveito para ela satisfazer o passivo e afastar a insolvência e atrair o ativo, ou ativo e passivo. § 3.346. Bens inconstringíveis por eficácia da falência 1.BENS IMPENHORÁVEIS. A impenhorabilidade é conceito de limitação ou de restrição ao conceito de penhorabilidade. No sistema jurídico das esferas econômicas individuais, a execução forçada invade, a favor de uma, a esfera de outra pessoa, a título de restabelecer a ordem que se quebrara pela retirada, ou destruição, de valor econômico ou produtivo de valor econômico. A tomou b, de empréstimo, a B, e é executado em seus bens para solver a dívida, a fim de que o seu patrimônio aa não fique aumentado de b (ad -4- b) e B diminuído de b (bb b). Se A nada houve de E, mas destruiu b no patrimônio bb de B, B fica diminuído sem culpa sua em seu patrimônio, ao passo que o de A continua de ser aa. Condenado A a indenizar a E, o Estado invade a esfera econômica de A para buscar o valor de b, que A destruiu. O mesmo ocorre com as responsabilidades ex detido, por lesões corporais ou morte, uma vez que o corpo humano é elemento produtivo de trabalho e, pois, de valor econômico. A tendência taliônica à simetria concebeu, muito cedo,

a prisão por dívida, a que depois se procurou dar o fundamento ético-psicológico da coerção a cumprir a obrigação. A prisão por dívida é instituto decadente, posto que se desenhe, no futuro, a indenizabilidade dos danos pelo trabalho a mais, devido à dificuldade de se a família. A priori, nos sistemas jurídicos ainda se considera a esfera jurídica do devedor penetrável pelo Estado executor como rangente do patrimônio e da pessoa. À postcnaorí, as Construções e as leis ordinárias cerceiam, aqui e ali, essa penetralidade. A linha de evolução é dada pela originária execução pessoal, ou quase só pessoal, até à execução só real ou aceso real, descendo para a execução real-pessoal (trabalho romano a mais). Portanto, mura. A prisão por dívida foi olida apenas em alguns países, no século XIX, que representa, a esse como a muitos outros respeitos, o ponto mais to daquela curva, com a síntese (execução pessoal em da primitiva, pessoal, e da real, que se fez quase exclusiva século XIX). Casos há, porém, em que a execução na ação real, ou, pelo menos, realiza conforme, pois que se trata a pessoa mo objeto: depósito de menores (arts. 676, X, e 679, eventivo; Código Civil, art. 384: “Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: VI. Reclamá-los de quem ilegal ente os detenha”, cxeetiío). A pessoa é então equiparada coisa corpória (art. 992; explícito, JAMES GOLDSCHMIDT, vilprozessrecht, 87). (a)Se consideramos apenas o patrimônio do devedor,) todos os direitos, perterces e aro es pertencentes ao dtie‘r que tenh aín valor pat rim or iai. são atingíveis pc Ia carro ca-o rçada; (b) todos os defeitos, pretensões e ações que pertencem ao devedor, porém não tenham valor patrimonial, não são inlegíveis pela execução forçada. Os direitos cívicos e do homem, os de família, os direitos de autor antes de publicada obra (salvo se o autor consente, isto é, “põe” em comércio o direito) e as licenças ou concessões vinculadas à pessoa capam á invasão jurídica, executiva, do Estado. Os imóveis não eram “prendáveis” e só depois o foram, as em segundo lugar. Considerações humanitárias e de direito bíblico excluíram alguns bens, desde o século XI. O art. 942, -V, IX, XV, do Código de Processo Civil, tem origem bem mota, pelo menos quanto a animais e instrumentos úteis, sentidos, armas, leito do enfermo ou da parturiente (MUROZ, Jleoción de Fueros Municipales, 104, 946; Leges et Consuedines, 423). e ações, e mencionam-se entre eles “as dívidas ativas, vencidas ou vincendas, constantes de documentos”. Não se há de interpretar essa regra de direito processual, sobre oh 1(b) (a penhora, como se excluísse as dívidas ativas, vencidas ou vincendas, não constantes de documentos. O art. 937, § 1.0, do Código de Processo Civil, é prova (o que enunciamos. As dívidas não documentada não precisariam de confissão.) 19 Outras- regras principais são’. : (e) a execução real é, h 01 e. sempre especial, sendo medi da primitiva, despótica, a confiscação do patrimônio em s ia totalidade, à semelhança (dos despojamentos dos inimigos e das pilhagens bârba as ci) as universalídades são penh orâveis em suas existências atuais, não in fieri; (e) a lei determina quais os casos de imupenhorabilidade, a despeito do valor patrimonial dos direitos, pretensões e ações (heneficium com petentiae, Código de Processo Civil, art. 942), bem como a ordem das penhoras (arts. 980 e 923, II, heneficiuro cxrussionis realis) ; (f) o bmneficium co9npetentiae do Código de Processo Civil, art. 942, e, em todos os incisos, de direito público, e não se confunde com o beneficiam com petentiae de direito privado, como o do art. 1.521 do Código Civil, se interpretamos de acordo com a ciência o art. 1.523 do mesmo Código Civil, ou o das companhias de transportes (responsabilidade sem culpa), o do art. 234, 2.a parte, do Código Civil, o do art. 399 do mesmo Código (alimentos), etc. O benefício de competência, concebido pelo direito privado, faz-se valer durante a ação de condenação: não, na execução. O benefício de competência do Código de Processo Civil, art. 942, é de direito público, limita a exermatabilidade da execução, porque

limitou, em seus incisos, o princípio (a), que foi acima referido. (c)O heneficium com petentiae do Código de Processo Civil, art. 942, é oponível pelo interessado, não só pelo devedor executado; e deve o juiz respeitá-lo de ofício. Não cabe qualquer interpretação do art. 942 que lhe busque rationes Iegts diferentes, em seus incisos, para lhe atenuar, em certos casos, a imperatividade, a respeitabilidade de ofício e o principio do igual tratamento. Se o próprio executado nomeou à penhora bem impenhorável, pode ser responsabilizado por seu ato e os arts. 62 e 63 1. Câmara Cível do Tribunal de Apelação da Bahia, II de novembro de 1944 (R. dos 7’., 26, 561), entregue a nomeação do bem pelo devedor importa única ao privilégio do art. 942. Mas a solução, nesses casos, é falsa. O beneficiam competentiae, derivado da inalieilidade dos bens, é irrenunciável. Também o são, certamente, do Código de Processo Civil, art. 942, II, IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XIV e XV, e do art. 948, 1, in fine <“salvo se destituídos a alimento de incapazes ou de mulheres viúvas ou solteiras”). A L. 14, § 1, D., soluto nzatrimonao dos qaemadmodurn rrtur, 24, 8, somente poderia sugerir a irrenunciabilidade ai dos beneficia competentiae. Tal tinha de ser o princípio jurídico . O benefício de competência, publicístico, de razões co-sociais, limita o exercício da pretensão a executar, nto a certos objetos, e não depende, sequer, de requerimento devedor, para que se declare, servindo essa declaração de conteúdo e contramandamento de penhora, ou de execução. natureza de todos os benefícios do art. 942 é de direito mate público, e não de direito material civil, à diferença dos efícios de direito de família e outros (cf. J. KoHLER, Recht Prozess, Griivhuts Zeitsehrift, 14, 28, que ainda não destina o direito processual material e o formal quanto à imperabilidade, que pertence àquele; aliás, o que é pertinente pretensão a executar, ainda objetivamente, é pré-processual, entendemos “processual” no sentido. estrito). Os casos do art. 942, III, V, XI e XII, exigem certo exame. líbito do devedor perderem tais objetos a impenhorabilidade, porém a renúncia não é de admitir-se: quanto aos mci III e V, porque metêlos na vida das negócios se ia passar por outros meios que a execução forçada (e. g., vendê-los. )enhálos, dálos em solução de (liv ida) q tíaí to aos nei XI e XII, há em verdade impenhorabilidade nuno> mrtc riso XI. ir rb is ‘‘Sa N’o se estas forem penhoradas’’) ou se iquanto (art. 943, II). O assunto merece toda atenção. por si certeza. Uma coisa é a renúncia antes da penhora: outra, a renúncia do da penhora, e outra, ainda, a p rreliísÉio da alegabilidade. Los os casos do art. 942 não podem ser objeto de renúncia via, extraprocessual ou não. Sempre que o devedor poderia ato da nomeação que é corno se fosse execução voluntária (sem no ser, porque se trata de ato processual de início de execução forçada). Por isso, é sempre alegável, e. g., a impenhorabilidade, até a decisão final passar em julgado, dos bens inalienáveis (Código de Processo Civil, art. 942, 1), sem renúncia possível, ao passo que julgou bem o Supremo Tribunal Federal, a 7 de junho de 1943 (1). da J. de 18 de janeiro de 1944), ao desatender à alegação por parte de estrada de ferro (art. 91’?. XIII) que nomeara à penhora duas locomotivas. (d)O beneficiurn cornpeteítia tem suas restritas raízes na L. 173, pr., D., de divci,sis requlís ia ris antiqi’i, 50, 17: ‘In condemnatione personarum, quae in id quod facere possunt damnantur, non totum quod habent extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant’. Noutros lugares falou-se de “condemnatio in id quod debitor facere potest” e de “condemnatio quatenus facuíltates patiuntur (non ultra facultates) A expressão beneficiam, bom como exeeptio e honor, encontram-se nas fontes romanas; não, porém, com peteu Mar, que ai tem o significado de capacidade, de sup ‘rtabi li (jade, q e não é latino. Veio, provavelmente . do século XVII, pois .1. CopoFREDO já o conhecia (sobre isso, E. A. ALTMANN, Da> Beneficum competentiae, 48, nota 8). Explicou H. T>ERNRURG (Pandekten, II, § 57, nota 1)

que ‘in i(l quod comnet~ t’’ exprime o que o devedor tem’’, mas, a nosso ver, o pan ílccf í 4. a apenas romanizou o uonteú do da expressão, com prej uízo da alusão a’.’ instituto, que é pertinente a ‘‘aliquid sufficiens”. Preliminarmente, a questão (te se saber se o benefício é di direito mate ria], ou se é de direito formal, :ui n da nos ínferes;: porque a qualificação, que lhe deu o Código, não é de di reli formal, pôsto que nele inserta a regra, é uma dessa< regras que nele se acham sem serem de processo. Porém não é. de modo nenhum, regra de direito material privado, como a do ad. 1.175 do Código Civil. Aliás, costuma-se considerar o benefício de competência, no art. 942, II-X e XV, como obietiro. e o benefício de competência, em casos como o tio art. 1.175 do Código Civil, subjetivo ou absoluto. A distinção é sem utilidade, por ambígua. No despacho saneador, diz-se, não deve o juiz apreciar a questão da penhorabilidade de bens, porque se trata de méritos dos embargos do executado, e não de nulidade processual Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Feral, 2 de julho de 1941, A. J., 59, 195). Não está certo, por se o ser penhorável ou impenhorável o bem diz respeito à precisão a executar em sua abrangência objetiva: é de direito material, e não formal, mas pré-processual. E a impenhorabilide absoluta <art. 942) é julgável de oficio, e em qualquer tempo. No mundo jurídico, a execução apanha todos os bens do devedor, o benef icium com petentiae limita esse principio: de-se executar id quod facere potest salvis e. g. alimentis. 1 o conceito que dominou a doutrina da Glosa até o mio XIX. Foi então que surgiram as teorias: a) G. Huco ‘iviiistisches Magazin, III, 241), o fundador da escola história, pôs-se do lado do sujeito paciente; para ele, in quantum sere potest é “no que se pode”, “tanto quanto se tem”; só após introduziu o benefici2tm, no sentido de hoje, pois em verdade o se ia além (G. HUGO, Lehrbuch, IV, 245; Geschichte, ed., 796). b) F. SCHÓMANN (Handbuch, 1, 68 s.) entendeu e G. HUGO estava certo e apenas existiam, aqui e ali, nas foncertos privilégios (e. g., doador, o pai contra o filho, o cente), não sendo de distinguir-se do bane ficium condem’natioo beneficium erecutionis. c) A. F. 3. THIBAUT (CirilLst%sche handlungen, 846 s.) foi contra E. SCHÓMANN no afirmar ;e que facere potest tinha sofrido alargamento posterior. A.X’ON VANGEROW (Lehrbuch, 1, § 174, nota 1) quis fazer iistinção entre dois benefícios, co’ndemnationis e executionis, rido, por exemplo, evolução posterior do beneficium compettiae a exclusão do necessário à vida, e) A. C. HOLTIUS Lbhandlungen, 83 s.) aceitou a concepção de F. SCHOMANN, rém acrescentou que o alargamento não se limitou aos casos doador, do pai contra o filho e do bonorum cessor. Como 3.KLINGEMANN <Bane ficium com petentiae, 14 s.). O ne eat foi, segundo esse , de elaboração posterior. (e) Quanto à natureza do benefício, as opiniões variam. JOSEF KOHLER (Recht und Prozess, Gritnhuts Zeitschr’ift, 23)sustentava tratar-se de instituto de direito civil; DERNBURG (Pandekten, II, § 57, nota 4), de privilégio de execução, portanto de direito processual. A qualificação da Ordenação Processual Civil alemã, §§ 811, 850, seria essa, a crer-se nos Motivos (410), que se referiram aos direitos “materiais” locais. Mas, em verdade, não é com os trabalhos preparatórios que se interpretam leis, menos ainda em matéria de qualificação. Aliás, o sistema jurídico de cada pais pode dar-lhe a que entenda. Temos no art. 942 benef jejum competentiae pré-processual (material), porém os benefícios que o Código Civil contém são todos materiais e privatísticos, ligados à pretensão de direito material civil. Nas linhas da evolução sociológica, o que é certo é que o velho direito romano desconhecia qualquer execução especial nos bens (L. WENGER, Institutionen, 280) ; nem mesmo cogitara de beneficium coqnpetentiae, que só depois, por

motivos de explosões sociais (R. POLLAK, Syst em, 821), surgiu. O direito comum teve de fazer novas concessões. Foi franja, bem estreita, é certo, que a luta de classes recortou. (f)No art. 942, os incisos II, IV, XI (“necessários”), XIII (“indispensáveis”), XV (o “indispensável”) e IX (“necessários ou úteis”) aludem a conceitos de “necessidade”, que é igual a “indispensabilidade”, e de “utilidade”. A “necessariedade” ou “indispensabilidade” há de existir ao tempo da penhora. A “utilidade” dilata a impenhorabilidade: os livros, máquinas, utensílios e instrumentos úteis a qualquer profissão (e. g., os livros de história da medicina, os dicionários para o advogado), posto que não necessários, são bens impenhoráveis. (g) “Família”, no art. 942, II, VIII, X e XV, são os parentes, quaisquer, que vivam em companhia do devedor, e os tutelados ou curatelados, ou inclusos no âmbito familial, que não tenham instalação própria. (h)É também impenhorável o que se junta ou liga, embora separável, ao corpo, para completá-lo, física ou funcional-mente: pernas, braços e dedos artificiais, etc.; dentaduras, chinós, calços, suspensórios ortopédicos, óculos, monóculos, lentes, os distintivos profissionais, etc., porque fazem parte da pessoa. Pelo mesmo motivo, as condecorações (enquanto em poder do condecorado, ou ligadas a ele como lembrança), exceto as de caráter nobiliárquico, porque são enfeites. (i) As cartas, quer em trânsito quer em poder do destinatário, são impenhoráveis, pelo obstáculo da inviolabilidade, em poder de quem escreve, as cartas, os papéis e os originas de obras não publicadas. (j)Os alimentos prestados cm virtude de sentença impenhoráveis, porque o alimentado mesmo não os queria alienar (MANUEL MENDES DE CÁSTRO, Practica. Luuna, 1, 102). As vedações do art. 942, 1 e II, são de ordem pública; nem devedor pode consentir em que se penhorem, nem é preciso requeira ao juiz a exclusão. (k) O direito de dar o nome à obra é transferível por entre vivos, porém não a causa de morte; não é penhorável. es ou depois da publicação, nem o é por dívidas do outorgado por cessão, ou por testamento (Tomo XVI, §§ 1.837, 51, 1.856-1.865, 1.896 e 1.897). O direito autoral de personalidade, de modo nenhum. O direito autoral de exploração por exibição, ou por multiplicação ou representação, é penhorável e, em geral, constrinel, mas é de exigir-se, está claro, que tal exploração seja possível. Se A escreveu as suas memórias e proibiu que se publicassem antes de passarem dez anos, não se pode dizer ainda não nasceu o direito autoral de exploração, mas sim depende de termo o exercício. Já é penhorável. Assim, sistema jurídico brasileiro, nem se adotou o princípio da penhorabilidade, ou, ainda mais largamente, da instringibilidade do direito autoral de exploração, nem se limitou a informabilidade à vida do autor, se ele não consente. e contra herdeiros, no tocante às obras não publicadas (cf. Lei má de 19 de junho de 1901, § 10, quanto a credores do autor. dos cessionários). No sistema jurídico brasileiro, tanto credores do autor como os credores dos cessionários podem ignorar. Para outros sistemas jurídicos, J. SFETEA (La Natapersonnelle du Droit d’auteur, 194 s.), 11. CABRILLAC (La ntection de la Person.nalité de 1’Ecrirain et de l’Artist, 68 s4, MIdHAELIDES-NOUAROS (li Droil moral de l’auteur, 180 s.). penhorabilidade foi defendida em França por A. RENO’JARD raité des Droits d’auteur, lI, 204 s.), E. GARSONNET e CÉzÂR-BEU <Traité théorique et pratique de Procedure civile trielie, Iittéraire et artistique, 8.~ ed., 689) e outros. O que é preciso é que se possa interpretar, na falta de declaração explícita, que o autor queria a publicação da obra. Não há, a respeito de presunção legal, posto que haja a presunção facti de que o autor, que costumava ou costuma publicar todas as obras, queira a publicação da obra ultimada. O modo de exploração pelos adquirentes em hasta pública tem de ser aquele pelo qual costumava o autor

explorar ou permitir a exploração, ou em que, pelas circunstâncias, seria de supor-se que permitiria. Os direitos, que o autor teria, se houvesse transferido o direito autoral de exploração, conservam-se incólumes à execução forçada. <1) (a) Os bens inalienáveis não podem ser penhorados, porque toda penhora implica tomada de eficácia do poder de dispor (abusus), e o devedor, dono desses bens, não o tem. “Por forca de lei”; isto é, nos casos em que é admitida a inalienabilidade, uma vez que a inalienabilidade ou é ex lege, ou quando a lei confere esse efeito de imunização centrípeta (contra o dono) e centrífuga (a despeito do dono) a declarações de vontade, nos negócios jurídicos. As cláusulas de inalienabilidade somente valem quando a lei excepcionalmente as permite. Tanto a inalienabilidade ope legis quanto a inalienabilidade oriunda de declaração unilateral ou plurilateral de vontade são limites ou restrições do poder de dispor. Incidem nos bens e objetivamente os atingem. Foi E. REGELSBERGER <Pandelcten, 604) quem melhor as distinguiu do modus ou encargo. Á fortiori, não se confundem com as condições (ao art. 630 do Código Civil escapou a palavra “condições”, porém é sem conseqüências ). Errado, P. ROQUEBERT (De la Clause d’inaijénabilité, 2). As cláusulas nem suspendem, nem resolvem, nem há, nelas, qualquer incerteza objetiva. Sobre o assunto, nosso Tratado dos Testamentos, III, 186-144, 848-868; IV, 84 s. Os bens inalienáveis são impenhoráveis porque a penhora seria inicio de alienação. Quem não tem o poder de dispor, absolutamente (limitação absoluta de poder), não tem o de dispor eficazmente. Os bens impenhoráveis, ainda quando deles possa dispor o dono, são os bens de que se retirou ao Estado o poder de execução forçada, isto é, o poder de constringir a eficácia do poder de disposição, se o há. A inalienabilização relativa pode deixado não proibido o ser forçado o dono do bem a aliená-lo bens inalienáveis, porém não impenhoráveis). Alguns bens penhoráveis podem ser alienaveis. <b) Os bens públicos de uso comum são inalienáveis por e somente na forma da lei perdem a inalienabilidade. Porém, requerida que a percam, não se tornam expfl’priót’eis forçadamente, :m penhoráveis. Os bens públicos que fazem parte do patrimônio o por bem dizer individual do Estado são inalienáveis e impenhoráveis. São também inalienáveis e impenhoráveis os bens Estados estrangeiros destinados às embaixadas e legações estrangeiras, ou outros serviços próprios. As restrições de poder dispor fazem inalienáveis e impenhoráveis os bens, porém io em relação a impostos e taxas (assim, inaceitável, em sua meralidade, o enunciado da 2,a Turma do Supremo Tribunal ederal, a 4 de agosto de 1944, D. dai. de 7 de novembro, 5171; arto, o da l.~ Turma, a 8 de julho de 1943, A. J., 68, 154). A 1,a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 19 de outubro de 1944 (D. dai. de 17 de fevereiro de 1945), admitiu que impenhorabilidade dos bens inalienáveis públicos pode ser julgada de plano, a qualquer tempo; porém esse não é o único do art. 942. Se o patrimônio da autarquia pertence à União Tribunal Federal de Recursos, 29 de dezembro de 1950, R. de D. A., 8. 207), ao Estado-membro, ou ao Município, é impenhorável. A cláusula de inalienabilidade, de origem testamentária, somente recai em quotas ou bens de herdeiros ou legatários. não pode atingir a herança toda, porque deixaria sem executabilidade os créditos contra o decujo e despesas do processo de inventário e partilha. Tem-se, antes, de apurar o ativo do decujo, ara se atender à cláusula de inalienabilidade. A inalienabililade é somente das deixas testamentárias ou das legitimas. Os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis não são absolutamente impenhoráveis; de modo que, se não se trata [e falido que se tornou incapaz, com interdição, ou se não se rata de mulher viúva ou solteira que comerciava e a cujo alimento se destinaram os bens <Código de Processo Civil, irt. 943, 1), entram no ativo da massa falida. Se os bens foram clausulados para que, ficando incapaz o

dono, com os seus frutos e rendimentos se alimentasse, ou para que a mulher viúva ou solteira se alimentasse, não há pensar-se em entrarem no ativo da massa falida. O bem de família tem a sua impenhorabilidade enquanto vivem os cônjuges ou há filho menor (Código Civil, art. 70, parágrafo único). Se a propriedade fica livre da clausulação durante o processo da falência, entra no ativo da massa falida. Foi isso, talvez, o que pensou o juiz de Botucatu, cuja decisão a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 20 de junho de 1938 (R. dos 2’., 115, 638), reformou; porém ele viu, ai, clausulação do uso, sem clausulação da nua propriedade (‘fl, absurdamente, O gravame é de todo o bem, de todos os direitos sobre ele. ~absolutamente inalienável e, pois, não entra no ativo da massa falida o que se destina à subsistência da vítima de ato ilícito (Código de Processo Civil, arts. 911 e 912; 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 18 de maio de 1949, 1?. F., 126, 509). O art. 942, III, do Código de Processo Civil não se referiu aos bens impenhoráveis, com receio de cair em tautologia. A impenhorabilidade é limitação de poder centripua; portanto, menos forte do que a inalienabilidade que se dirige ao dono e ao Estado. Também ela só existe ope legis, ou quando a lei permita a declaração de vontade a respeito. Nos negócios jurídicos gratuitos, a regra é a liberdade; nos negócios entre vivos, onerosos, ou é elemento da inalienabilidade, ou fica adstrita a regras legais penissivas (e. g., Código Civil, arts. 70-73). Nada ela tem contra os bons costumes, nem contra a ordem pública (L. AcHÃRD, Des Clauses d’inaliénabilité, 145), para se invocar o art. 792, salvo outro motivo que a torne infringente. (c)A cláusula de incomunicabilidade (Código Civil, art. 1.723) não importa a de impenhorabilidade. Nem, ainda, a de indivisibilidade <Código Civil, art. 680). (d)Os cemitérios públicos são impenhoráveis, porém não o zus sepuleri, quer se trate de direito de tumulação em sepulcro de família, quer em pedaço de terra de destinação sepulcral individual. No direito canônico, o direito à sepultura é impenhorável (DEL GIunIcE, Nozioni di Diritto cano-nico, 306). As igrejas e edificios destinados a cultos religiosos se alienáveis são penhoráveis. Outrossim, os instrumenta eco lesiae. <II) No art. 942, II, do Código de Processo Civil dizem-se absolutamente impenhoráveis as provisões de comida e comestíveis necessários à mas sentença do executado e de sua família, durante um mês. A imunidade executiva do art. 942, II, foi o máximo a que chegou a caridade do Estado individualista. Em torno dessa esmola, os caridosos e os Léons Duguits do Estado “pluralista” e do Estado “fraternal” teceram as suas louvaminhas e esperanças. Um mês de alimentos... Em todo caso, há o ad. 942, VII, que se subentenderia, ainda que não estivesse escrito. Os clérigos foram os primeiros a gozar dessa imunização especial, estrita, dos alimentos à penhora. (III) São absolutamente impenhoráveis o anel nupcial e os retratos de família (Código de Processo Civil, art. 942, III). O anel nupcial e os retratos de família, por mais valiosos que sejam, são impenhoráveis, compreendendo-se os caixilhos de preço ainda alto, salvo se esses foram postos, feitos de metais e pedras preciosas, em fraude à execução. Porque então são despegáveis, pela desproporção do valor que impede a unidade do objeto. É assente que aos anéis nupciais se equiparam os anéis de noivado. <IV) A regra jurídica do art. 942, IV, do Código de Processo Civil, decompôe-se em três regras: a) é inipenhorável uma vaca de leite; b) são impenhoráveis os animais domésticos necessários à alimentação do devedor e família (o “sua” do ad. 942, IV, não restringe o sentido), à escolha dele ; o) são impenhoráveis os animais domésticos necessários às atividades do devedor, à escolha dele . Ao juiz cabe fixar o número de animais, nos casos b) e e), atendendo às circunstâncias; mas essas circunstâncias não podem ser inspiradas por diferenças de classe social, fazendo impenhoráveis os animais de luxo e recreio. A Ordenação do Livro IV, Título 74, §

6, a propósito dos vestidos, ditou regras para todos; e a do Livro III, Título 86, § 23, ainda conservava o “conforme a qualidade de suas pessoas”, quanto a cavalos, vestidos, etc. (V) São absolutamente impenhoráveis, diz o Código de Processo Civil, art. 942, V, os objetos ‘de uso doméstico, quando evidente que o produto da venda de tais bens será ínfimo em relação ao valor de aquisição. Os objetos de que cogita o art. 942, V, são de valor ínfimo, que não cobririam as custas, ou seriam desproporcionados o valor com que concorreriam para a solução da dívida e o valor para o uso doméstico do devedor. Os móveis da sala de visita e da sala de jantar estão incluídos nos objetos de uso doméstico a que se refere o art. 41 do Decreto-lei ri. 7.661, remissivo ao art. 942, V, do Código de Processo Civil (Câmaras Cíveis ReUnidas do Tribunal de Justiça do Paraná, 27 de outubro de 1950, Paraná J., 53, 10), se o valor do produto não seria o do preço da aquisição, ou valor aproximado. (VI) Os socorros em dinheiro, 011 em natureza, que se concedam ao executado, por ocasião de calamidade pública, são impenhoráveis; porém do ad. 91?, VI, do Código de Processo Civil não se tire, por argumento a contrario súnsu, que as dívidas destinadas a socorro, fora da calamidade pública, sejam penhoráveis: são bens destinados a fim humanitário, que não poderiam ser alienados pelo beneficiado, sem infração moral. e que, sem infração jurídica, não seriam penhorados. (VII) São absolutamente impenhoráveis os vencimentos dos magistrados, professores e funcionários públicos , o soldo e fardamento dos militares, os salários e soldadas em geral, salvo adquira pagamento de alimento á mulher e aos filhos, se houve condenação (Código de Processo Civil, art. 942, VII). Antes (da Lei de 21 de outubro (te 1768, § 13, a doutrina não salvava da penhora os soldos vencidos dos militares (SILVESTRE COMES DE MORAIS, Tractatus de Exeentionibus, VI, 154, 161) e o Decreto de 11 de outubro de 1740 (veja FELICIANO DA CUNHA FRANÇA, Additiones altreaeque Iliustrationes 205) permitiu a penhora na terça parte dos so1do-s~ A Lei de 1763 isentou todos os bens necessários ao serviço dos oficiais e soldados, e os soldos. Entendeu-se que os funcionários públicos estavam incluídos . As soldadas da gente do mar e os salários dos guarda-livros, feitores, caixeiros e operários em serviço público foram assunto de três Alvarás, o de 16 de março de 1775 e os de 27 de abril de 1780 e 24 de julho de 1800. o art. 942, VII, a lei conglomerou as regras que vinham, vínculos, sendo estabelecidas, sem que o texto haja alcançado validade e a simplicidade que fora de esperar-se. O Decreto-lei n. 3.070, de 20 de fevereiro de 1941, que dispôs sobre sorte a serviço dos Estados-membros, dos Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios federais, derrogou, no tocante e pessoal, a parte final do inciso VII (verbLs “devidos à mulher ou aos filhos”), pois, no art. 49, estatuiu: “O venci-o, a remuneração, o salário e os proventos da inatividade poderão ser objeto de arresto, seqüestro ou penhora, salvo do se tratar de: 1 prestação de alimentos na forma de vil”. Diferente, a aplicação da prisão , arts. 920 e 921, que contêm a restrição do art. 942, VII. São impenhoráveis: o direito do trabalhador, qualquer que a reclamar do empregador ou de terceiro, que recebeu serviço, a gratificação, qualquer que seja (de Natal, de engorde comissão prometida) ; o que o trabalhador recebe, por sido despedido, ou o que continua de receber, por se ter destinado o trabalho antes do prazo; as indenizações ao trabalhador. Considera-se profissão principal a que ocupa a maior e do tempo da atividade da pessoa, mas essa é protegida quanto a duas ou mais, pois a lei não distingue. Nas profissões, em que há aprendizes, o que é indispensável esses também é impenhorável, quer por dívida do mestre, por dívida dos aprendizes, se pertence a esses .

As percentagens que o empregado aufere dos lucros da empresa não são salários no sentido do art. 942, VII (2Y do Supremo Tribunal Federal, 2 de dezembro de 1949; aras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação de São Paulo, .e fevereiro de 1944, R. dos T., 200, 661). A impenhorabílidade do salário não obsta a que haja adiatamento de salário e se desconte (Tribunal Superior do Trabalho, 28 de abril de 1952, D. da J. de 5 de setembro ~952). (VIII> Diz o Código de Processo Civil, no art. 942, VIII, m absolutamente impenhoráveis as pensões, sentença se montepios percebidos dos cofres públicos, de estabelecimento previdência ou provenientes de liberalidade de terceiro, destinados ao sustento do executado ou da família. A impenhorabilidade a que se refere o art. 942, VIII, vem-nos de antes mesmo da Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 55, quanto às rendas de origem estatal (verbis “não valerá o tal apenhamento, porque queremos que n~o possam ser alheadas nem apenhadas, sem nosso especial mandado”). No mais, proveio do Alvará de 2 de dezembro de 1623 e da Lei de 24 de julho de 1773. Os alimentos, que se recebem por obrigação oriunda de parentesco, ou de laço conjugal, são impenhoráveis, ainda que o não diga o art. 942. A lição vem, na doutrina portuguesa , para lá de MANUEL MENDES DE CÂSTRO (Practica Lusitana, 1, 102: “executio non fiet in alimentis”), com a exceção dos alimentos pretéritos (Practica Lusitana, II, 170: “executio vel sequestratio non fiat in alimentis futuris. Bene tamen fiet in alimentis practeritis”, Tomo IX, § 1.007, 7; J. J. G. PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, IV, .8; nosso Tratado dc Direito de Família, 13 ed., 371; 3a ed., III, 218). Havendo ação pendente, consideram-se futuros os alimentos contados desde o dia da citação. Quanto aos alimentos pretéritos, podem ser penhorados pelos que prestaram pelo alímentante ou que forneceram gêneros alimentícios (lato sensu). Se iúo se justifica que se penhorem alimentos futuros, também não se justifica a impenhorabilidade dos alimentos pretéritos em relaçao a quem prestou em vez do alimentante, ou a quem forneceu gêneros alimentícios. A pretensão oriunda de negócio jurídico declarativo, concernente a pretensão de direito de família, é impenhorável corno a pretensão declarada. (IX) São absolutamente impenhoráveis os livros, máquinas, utensílios e instrumentos necessários ou úteis ao exercido de qualquer profissão. A inserção do art. 942, IX, do Código de Processo Civil tem origem insigne: a doutrina, quanto aos livros dos estudantes, professores , advogados e magistrados (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Cominentaria, III, 331: .... in libris scholarium, et advocatorum in quibus exequiitio non fit, nisi alia bana non )ia%eant”; ..... respectu liberorum et vestium Magistratuum inferiorum. in mula Medici ... librís Medicinae o que já representava evolução, comparando-se a MANUEL MENflES DE CASTRa, Practica Lusztana, II, 168 s., e a SILVESTRE COMES DE MORÃIS, Tractatus de militares). A generalização a que chegou o art. 942, IX, sentido da lei de crescente simetria social que temos estudo em nossas obras, O critério é a profissão, tudo quanto necessário a ela. A impenhorabilidade do art. 942, IX, diz respeito, tamanho à execução de dívidas fiscais <Supremo Tribunal Federal, de janeiro de 1948, R. 1’., 95, 577). A l.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 19 de novembro de 1951 (O. da .1. de 30 de novembro de 1953), entendeu a máquina indispensável ao exercício da profissão do ex soldo, de alto custo, pode ser penhorada, se o devedor não possui outros bens. Mas ai estaria violação do art. 942, IX. permite essa descida ao exame da causa para se atender, não, à regra de impenhorabilidade objetiva. Não cabe, ser, apurar-se se, sem os livros, as máquinas, utensílios ou instrumentos, poderia ganhar a vida o executado (e. g., Câmara aí do Tribunal de Justiça do Ceará, 10 de

novembro de 1952, O., VIII, 270). Tão pouco se pode penhorar a coisa, porque, a dívida, o executado a adquiriu (e. g., 83 Câmara Cível Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 24 de janeiro de 3, O. da J. de 16 de agosto de 1950). O automóvel não necessário à atividade do mecânico; porém é ao chofer de táxi razão, a 6,a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 12 de outubro de 1951, 1?. E., 143, 272: o mais freqüente é o exercício da profissão em carro alugado”). Permite-se a penhora se há duplicata de livro, máquina, utensílio ou instrumento, se de um dos exemplares atifore renda, locação, o executado (23 Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 18 de setembro de 1950, 1?. E., 144, 354; Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 3 de março de 1950, R. dos T., 185, 716). O que se exige é que o bem seja ligado à atividade profissional do executado. A respeito do art. 942, IX, a jurisprudência tem tido deslie. g., achar que a máquina de escrever não é indispensável Advogado, nem o cofre <2.a Câmara Cível do Tribunal de [ação do Rio Grande do Sul, 12 de julho de 1944, .1., 25, 597), quer deles falte e o padrão o exigisse; o automóvel do médico e de pessoas que tenham de exercer a profissão, locomovendo-se (Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação de São Paulo, 20 de fevereiro de 1942, acórdão que contém contradição “automóveis não podem ser considerados instrumentos indispensáveis ao exercício da profissão, embora necessários para esse exercício”; ora a lei se satisfaria com serem, apenas, “úteis’>) excluindo das execuções fiscais o art. 942, IX (Juízo da 3,’ Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, 22 de março de 1948, O. da 3. de 25; certa, a 1.’ Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 7 de outubro de 1943, R. E., 97, 154). (X)É absolutamente impenhorável o prédio rural lançado para fins fiscais por valor inferior, ou igual a dois mil cruzeiros, desde que o devedor nele tenha a sua morada e o cultive com o trabalho próprio ou da família (Código de Processo Civil, art. 942, X). O valor do prédio rural, a que se refere o art. 942, X, é tão baixo que denuncia a estreiteza do propósito. Com a desvalorização do cruzeiro, torna-se, evidentemente, ridículo. O Tribunal de Apelação de São Paulo, a 24 de fevereiro de 1942 (R. E., 90, 767), distinguiu o caso de ter a pessoa outra fonte de renda, de que viva. A lei não distingue. Salvo dolo, porque, então, não sendo impenhorabilidade resultante da natureza do bem, e. g., bem público, ou de restrição do poder irrenunciável pelo executado <e. g., cláusula de inalienabilidade imposta pelo testador), o beneficium competentiae não pode ser invocado <L. 4, § 2, D., quod cum eo, qui in aliena potest a. te eM, negotium gestirm esse dicetur, 14, 5; L. 52, D., de re judicata ei de effectu sententiarum ei de interioeutionibus, 42, 1; L. 22, § 6, D., de actione rerum amotarum, 25, 2). A prova do lançamento é a cargo do devedor que alega a impenhorabilidade, bem assim a de ser morada do devedor e aí cultivar a terra. Não basta o atestado do oficial de justiça <Tribunal de Apelação de São Paulo, 20 de fevereiro de 1941, E. dos T., 130, 86). Porém a falta de lançamento não prejudica o devedor. Tem o devedor o ânua da prova do valor. <XI) São absolutamente impenhoráveis os materiais dispensáveis às obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas (Código de Processo Civil, art. 942, XI). O art. 942. El, não permite que os materiais destinados a obras sejam penhorados separadamente. O alcance da regra é evitar que eles saibam no inciso III do art. 930 da lei processual civil. O que importa é verificar-se se há a destinação a parte integrante, ou se há a espécie do art. 46 do Código Civil. No caso de falência do fornecedor de materiais, ou do construtor da obra, que tenha de receber o preço a termo, a massa falida tem o crédito contra o adquirente. Se a falência é do dono da obra, o credor por materiais, dinheiro ou serviços para

edificação, reconstrução ou melhoramento <Código Civil, rt. 1.566, IV) tem a pretensão. (XII) São absolutamente impenhoráveis pelas dividas articulares dos sócios os fundos sociais, não compreendendo isenção os lucros líquidos verificados em balanço (Código de Processo Civil, art. 942, XII). Fundo social é o patrimônio da sociedade, variável, em comparação com o capital, que é fixo, posto que suscetível de perda. Os sócios são terceiros em relação s dívidas da sociedade; a sociedade é terceira, em relação às dividas dos sócios. Verificado, porém, o lucro líquido, parte o fundo social, que deixa de o ser, para passar aos sócios , as dividas de cada sócio podem ser executadas, ou a sentença sobre as ser executada nesses lucros líquidos, que não são os fundos líquidos do devedor a que se refere o art. 292 do Código Comercial. Sobre esses fundos líquidos, ainda assim, leia-se o Código a Processo Civil, art. 943, II. O art. 942, XII, não distingue se a sociedade está, ou nau, n liquidação (Supremo Tribunal Federal, 3 de dezembro de ?43, R. E., 100, 278). Nem o art. 943, Ir. Fundos líquidos lucros líquidos não são conceitos coincidentes em sua extensão . em os fundos líquidos são “lucros” líquidos. À diferença entre arts. 942, XII, e 943, II, do Código, e o art. 292 do Código Comercial, ressaltaria se o art. 942. XII, fosse mais do que explicitação do direito anterior, mesmo processual. Os lucros líquidos sempre puderam ser penhorados (e. g., Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.014, V: “os fundos líquidos que possuir o executado em alguma sociedade comercial”, e art. 1.013, VIII: “os fundos sociais, pelas dívidas particulares do sócio”, ao que o art. 942, XII, acrescentou, explicitando“não compreendendo a isenção os lucros líquidos verificados em balanço”). Aliás, os lucros a serem verificados são isentos de penhora, porém não de arresto (art. 676, 1). A propósito do art. 942, XII, é de observar-se que o seu conteúdo é mais vasto do que o do art. 323 do Código Comercial. que só se refere ao sócio de indústria. Se ao sócio se abre a falência, tem-se de atender ao art. 48 do Decreto-lei n. 7.661, mais explícito: “Se o falido fizer parte de alguma sociedade como sócio solidário, comanditário ou quotista, para a massa falida entrarão somente os haveres que na sociedade ele possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato. Se este nada dispuser a respeito, a apuração far-se-á judicialmente, salvo se, por lei ou pelo contrato, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres do falido somente após o pagamento de todo o passivo da sociedade entrarão para a massa”. (XIII) São absolutamente impenhoráveis, diz o art. 942, XIII, do Código de Processo Civil, “separadamente, os móveis, o material fixo e rodante das estradas de ferro, e os edifícios. maquinismos, animais e acessórios de estabelecimentos de indústria extrativa, fabril, agrícola e outros indispensáveis ao seu funcionamento”. A lei tem os objetos referidos no art. 942, XIII, como integrativos da própria estrada de ferro, do edifício da companhia de aviões, ou de luz e forca , ou da companhia de extração, fabricação, agricultura, ou qualquer outra, desde que indispensáveis ao seu funcionamento. Se o estabelecimento cessou a sua atividade há algum tempo, decidiu a 13 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 10 de junho de 1943 (/3. do T. de A., 1944, 754), que cessou também a impenhorabilidade Ora, essa interpretação quebraria a unidade que fez à lei a sugestão do art. 942, XIII. O fim está no proteger o que é imprescindível ao funcionamento como parte ou como pertença , ou peça autônoma indispensável, a fim de se não diminuir o valor, penhorando se parte ou pertença, ou peça autônoma indispensável. Não se pensou no funcionamento presente, mas, objetivamente, no funcionamento do estabelecimento.1, do Código de Processo Civil, o seguro de vida. Se o exeado é o beneficiário, a soma que poderá receber ainda não em seu patrimônio, nem da pessoa estipulante, e a lei préclui de penhora o direito expectativo à soma, quer esteja ~ o estipulante quer com o beneficiário (isso depende de ler, ou não, o

estipulante revogar, isto é, dizer qual o beneficiário ). Não se conceba que ao beneficiário falta o direito soma, eventualmente, se o estipulante não pode revogar. no. O art. 942, XIV, aproveita-lhe; como aproveitaria ao estipulante, se ele a pudesse revogar. Depois de devida a soma, ra diretamente no patrimônio do beneficiário, ainda que herdeiro do estipulante, porque de modo nenhum é herança ;se. O “seguro de vida”, no sentido do art. 942, XIV, não ponde pela dívida do espólio, porque é estranho ao espólio. ando o executado é o estipulante, também não está com ele soma, está o direito expectativo à soma, se pode revogar a qualificação do beneficiário. O ad. 942, XIV, faz impenhorável e direito. Em caso de falência ou de liquidação coativa, a empresa arrecadada em seu todo, de jeito que não há cogitar-se de 2striçao de bens, “separadamente”, que é o que o art. 942, II, veda. Depois de devida a soma, é parte do patrimônio do beneficiário, insere-se na sua esfera jurídica, não é mais o segue somente estaria imune à penhora se fosse separada do sto, em virtude da cláusula de inalienabilidade ou de impehorabilidade (distinção qualitativa do patrimônio). Então, raso pertenceria à regra do art. 942, 1, ou à regra tautológica ão são suscetíveis de penhora os bens impenhoráveis”. art. 942, XIV, tem, pois, o alcance de imunizar o direito pectativo, com quem quer que éle se ache. (XV) O Código de Processo Civil faz absolutamente impenhorável o indispensável para a cama e vestuário do executa e sua família, bem como os utensílios de cozinha. A regra jurídica é velha, e as Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, 28, já a supunham. Cama é o mobiliário de dormida, a roupa cama, indispensável, e os objetos de uso da noite, onde não há instalações. As vestes do executado e as de sua família são tudo são todos aqueles com que se preparam os alimentos seus e da sua família. Também as latas de lixo e os instrumentos de cortar e limpar. Família tem, aí, senso amplo. Nas expressões “indispensável para a cama” inclui-se a própria cama (4,& Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 21 de outubro de 1940, R. E., 86, 612). Os armários indispensáveis e os cabides estão incluídos. O art. 942, XIV, não tem sido entendido pelos comentadores da lei de falências. Primeiro, não e trazer-se à baila o art. 1.475 do Código Civil, em que se diz que “a soma estipulada como benefício não está sujeita às obrigações, ou dívidas do segurado”. Segurado é a pessoa de cuja morte se trata. A prestação da soma foi estipulada em benefício de outrem. Se foi o próprio segurado a pessoa apontada como beneficiário. conforme o art. 1.472 do Código Civil, não pode ser atingido o direito, porque ainda não se tem o direito expectado e exatamente o fim da lei é incolumizar o direito expectativo. Se a soma recebida (o direito expectado) estivesse imune à penhora e, pois, ao atingimento pela falência, os comerciantes poderiam inverter os haveres, ou quase todos, antes de poder alcançar os pagamentos por ele o termo legat da falência, criando grave facilitação à fraude contra credores. 2.BENS GRAvADOs DE DIREITO REAL DE GARANTIA. Os bens hipotecados, os empenhados e os anticréticos não são impenhoráveis. O direito real de garantia não confere a inalienabilização, ainda que temporária; apenas faz interferência:, quanto à garantia, qualquer alienação. Ora, a penhora também se passa no plano da ineficácia dos negócios jurídicos posteriores, e a penhora por outrem é possível: tal a penhora depois da hipoteca, ou da anticrese. O credor hipotecário pignoratício e o anticrético têm, somente, de ser judicialmente notificados (Código Civil, art. 826; 23 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 28 de dezembro de 194.3, Paraná ,T., 39, 135). 8.OBJETOS DE CULTOS RELIGIOSOS. É contra os bons costumes porem-se em praça ou leilão objetos de cultos religiosos, católicos eu não, devendo, no caso

de execução deles, recorrer-se ao procedimento do art. 973 do Código de Processo Civil, que é acorde com o Alvará de 22 de fevereiro de 1799. 4.FRUTOS E RENDIMENTOS COM CLAUSULA DE IMPENHORABILDADE. Os frutos e rendimentos não podem ser clausulados de inalienabilidade, mas podem ser tidos por impenhoráveis, por expressa cláusula do testamento, ou do negócio jurídico gratuito entre vivos (Supremo Tribunal Federal, 3 de novembro de 1950, 1?. de D. 1., 10, 69, e A ..T., 97, 23; 23 Turma, 27 de janeiro de 1950, O D., 70, 232, A. J., 94, 391, 1?. F., 143, 183; 13 Turma, 27 de abril de 1950, A. .1., 95, 410; Câmaras Cíveis ReUnidas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 13 de dezembro de 1946). Quando, no art. 943, 1, o Código de Processo Civil diz que podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimentos de incapazes, ou de mulheres viúvas ou solteiras, apenas se referiu aos bens a respeito dos quais há a cláusula de inalienabilidade, sem haver a de impenhorabilidade, ou se a lei os reputou inalienáveis sem os fazer impenhoráveis. A cláusula de impenhorabilidade dos frutos e rendimentos, provinda de negócio jurídico a causa de morte, ou entre vivos, não ofende os credores (23 Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de janeiro de 1950, R. E., 140, 149. A. J., 94. 223, e O D., 68, 812), se os bens são, no momento, adquiridos a título gratuito. Supõe se que não se prejudiquem es credores da herança, ou os credores do outorgante em vida. É preciso que a impenhorabilidade resulte de cláusula com eficácia erga omnes (e. g., registrada no registro de imóveis, ou no registro de títulos e documentos, para os móveis, cf. 13 Câmara do Tribunal de Alçada de São Paulo, 19 de setembro de 1951, E. dos 7’., 194, 978). É insustentável a decisão da 33 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, a 12 de outubro de 1950 (E. dos T., 189, 676), aplicou o art. 943, 1, aos frutos e rendimentos clausulados de impenhorabilidade. 5.PATENTES DE INVENÇÃO E OUTROS DIREITOS, QUANTO À PENHORA. São penhoráveis e executáveis o direito formativo gerador ( direito à patente) se já exercido (= se já feito há execução do direito formativo gerador se ainda não se exerceu. Tem-se como exercício pelo testador o fato de ter deixado a alguém, executando, tal direito. O executante pode pedir ao juiz que permita o depósito do pedido em nome da pessoa, ou do juízo mesmo (JONAs-POI-ILE, Komtn flUir Zur Zivi~ prozessordnung, nota III, 3, ao § 857; VI. Kiscií, Handbuch zum Patentreeht, 56; KRAUSSE-KATLUHN-LINDENMAIER, Kanimentar zum Patcntreeht, § 9, nota 48; KLAUER-MÓHRINC,. Kommentar zum Patentreeht, 229). Quem alienou o direito formativo gerador expô-lo, moto próprio, à execução forçada (E.P]rrzKEu, Das Patentgesetz, § 6, nota 40). Já desligou da personalidade a invenção, no tocante à entrada, no mundo jurídico, como objeto de direito patrimonial, quem, antes de pedir a patente, alienou tal direito, se o não fêz em segrêdo e com a cláusula de ser só ao executando a alienação (então, o bem incorpóreo seria impenhorável por efeito de claussulação ). Veja Tomos XVI, §§ 1.854, 4, 1.896, 1.948, 1.950, 1.979, 2, 1.993, 3, e XVII, §§ 2.008,, 3, 4, 2.025, 6, e 2.082. Surge ainda a questão da penhorabilidade durante o lapso do art. 99 do Decreto-lei n. 7.903 (tempo de garantia de prioridade). Aqui, se não houve outro motivo para se tornar penhorável a invenção, o pedido não basta para estabelecer a penhorabilidade, nem a inclusão na massa concursal (E. JAEGER, Kmnmentar zur f{’onkursordnung, nota 2 ao § 1; JONAS-POIILE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, nota II, 3, ao ~ 857). Sobre patentes, modelos de utilidade e desenhos ou rnodc’los industriais, Tomo XVI, §§ 1.948, 1.950, 1.979, 2, e 1.993, 3.

6.DIREITOS AUTORAIS. A respeito dos direitos autorais, os comentaristas da lei de falências não atendem à diferença essencial entre o direito autoral de personalidade, o direito autoral de nominação e o direito autoral de exploração, nem a que a obra pode ter sido encomendada, ou ser por simples contrato de serviços. Não há pensar-se em qualquer constrição ao direito autoral de personalidade. direito de ‘personalidade como os outros. Também é inconstringível o direito autoral de nominação (Tomo XVI, § 1.854, 4). O direito autoral de exploração é constringível, segundo expusemos amplamente (Tomo VI, § 1.896). 7.FIRMA OU NOME COMERCIAL. A firma ou nome comercial é impenhorável, de modo que não a alcança a eficácia da sentença que decreta a abertura da falência. Trata-se, í, de direito ao nome (Tomo VII, § 740, 4 e 5). O título do estabelecimento não é impenhorável, como não o é a insígnia, a marca de indústria e de comércio. 8.DIREITOS INTRANSFERÍVEIS . Os direitos intransferíveis, como o uso (Código Civil, arts. 742-745) e a habitação Código Civil, arts. 746-748), embora oriundos de ato do prório titular, por detração, são impenhoráveis . O exercício do usufruto, obtido por ato de disposição do usufrutuário (Código Civil, art. 717, 23 parte), é constringível. 9.BENS DOTAIS. Diz-se no art. 42 do Decreto-lei 7.661: “A falência não atinge a administração dos bens totais e dos particulares da mulher e dos filhos do devedor”. eficácia sentencial nada retira, no tocante aos poderes do cônjuge, em relação aos bens que ele, como cônjuge, administra, em aos poderes do titular do pátrio poder. O art. 42 podia ser mais explícito. O que se há de entender é que os frutos dos bens dotais não podem ser penhorados e, pois, não os atinge a eficácia sentencial. Os frutos dos bens dotais são destinados ao sustento da família. Os frutos dos bens particulares da mulher são restituídos, se a mulher os exige; portanto, não entram na massa falida. Surge o problema dos bens dotais de que o marido adquiriu a propriedade. O marido deve-os, e a mulher é credora. e algum imóvel foi adquirido com valor desses bens dotais cuja propriedade se transferira, entende-se que é dotal o imóvel. e há cláusula expressa contra a transferência da propriedade os bens móveis (Código Civil, art. 290), não há aquisição da propriedade pelo marido: o patrimônio dotal está nitidamente separado. Os bens dos filhos são usufruídos pelo titular do pátrio poder, mas a penhora não os pode apanhar, nem aos frutos. É de repelir-se a decisão da 53 Câmara Cível da Corte [e Apelação do Distrito Federal, a 5 de outubro de 1898, <R. de D., 81, 610) que submeteu à constrição falencial os frutos e rendimentos dos bens dotais. 10.BENS DOS SÓCIOS SOLIDÁRIOS E ILIMITADAMENTE RESPONSÁVEIS. A falência da sociedade só atinge a sociedade mesma. Os sócios solidários são tratados como se faz mister para a eficácia sentencial, concernente aos bens. Os arts. 41 e 42 do Decreto-lei n. 7.661 são invocáveis. § 32347. Ineficácia relativa dos atos e fatos do falido 1. PRECISÕES. Com a decretação da falência, o patrimônio do falido, distinto do patrimônio, escapa aos efeitos da falência, do qual aquele se separa automaticamente , e passa a ser patrimônio concursal. O falido perde a posse e o poder de administrar e dispor eficazmente dos bens da massa falida. A execução

forçada iniciou-se, se não se trata de continuação da constrição por ter havido, antes, penhora dos bens ou de alguns ou algum deles. O patrimônio do falido é patrimônio inconfundível, universitas juris; dono dele, titular de direitos, pretensões, ações e exceções que nele se compreendem, é o falido. Houve, apenas, constrição, que, antes da arrecadação, é apenas no plano jurídico. A arrecadação torna-a material, como elemento, a mais, de juridicidade. Durante o processo da falência, o patrimônio pode crescer ou diminuir. Novos direitos, novas pretensões, novas ações e novas exceções podem nascer, ou ser transferidas ao patrimônio, inclusive a causa de morte. Novos deveres, dívidas, obrigações e situações passivas em ações e exceções também podem exsurgir, originária ou derivativamente. Nenhum ato, a respeito dos bens do ativo, pode praticar, eficazmente, o falido. No art. 40, § 1.0, do Decreto-lei n. 7.661 diz-se que o devedor não pode, desde o momento da abertura da falência, ou da decretação do seqüestro , praticar qualquer ato que se refira, direta ou indiretamente, aos bens, interesses, direitos e obrigações compreendidos na falência, “sob pena de nulidade, que o juiz pronunciará de oficio, independentemente de prova de prejuízo”. O termo “nulidade” é impróprio; quem dispõe sem poder de dispor, ineficazmente dispõe. Há ineficácia relativa, e não nulidade. A decisão do juiz, por espécies do 40, § 1.<’, é declaratória de ineficácia relativa, e não constutiva negativa. Tanto se trata de ineficácia, e não de inx’alie, que a vedação de atividade, positiva ou negativa, do deve-falido concerne não só a negócios jurídicos e a atos Juri~s strieto .sínsu como a atos fatos jurídicos e a fatos jurídistricto sensu, lícitos ou ilícitos. Por isso mesmo, é ineficaz pagamento (pagamento é ato-fato jurídico), se feito apos aplicação da sentença que decretou a abertura da falência. Depois de dizer que, “desde o momento da abertura da eficácia, ou da decretação do seqüestro, o devedor perde o direito administrar os seus bens e deles dispor” <Decreto-lei n. 7.661, 40)e de frisar a ineficácia relativa dos atos e fatos do ido, cujos efeitos poderiam atingir o patrimônio falencial, acrescenta o Decreto-lei n. 7.661, art. 40, § 2.0: “Se, entretanto, antes da publicação da sentença declaratória da falência do despacho de seqüestro, o devedor tiver pago no icimento título à ordem por ele aceito ou contra ele sacado. á válido o pagamento, se o portador não conhecia a falência o seqüestro, e se, conforme a lei cambial, não puder mais estabelecer utilmente os seus direitos contra os coobrigados”. Da se, aí, de título à ordem, mas havemos de também invocar regra jurídica, e a fortiori, em se tratando de título ao portador. O pagamento é, em todos esses casos, eficaz <a expressão “válido”, a propósito de pagamento, é imprópria). 2.NEGÓCIOS JURÍDICOS, ATOS JURÍDICOS “STRICTO SENSU”, OS ILÍCITOS E ATOS FATOS JURÍDICOS, LÍCITOS OU ILÍCITOS. negócios jurídicos em que figure o falido não podem ter eficaz contra a massa falida. Nem os outro,; fatos jurídicos em e o falido tenha sido agente, ainda que á seu ato ent;.~e no indo jurídico como ato-fato jurídico, e não como ato jurídico. Os atos jurídicos do falido podem ser eficazes entre ele ~ pessoa com quem figurou, ou a que beneficiou, porque a eficácia só se refere aos interesses tia massa falida. O falido e emite notas promissórias, ou letras de câmbio, ou outro ido cambiaríforme. ou aceita letra de câmbio, ou outro titulo cambiariforme, ou endossa ou avaliza, obriga-se; apenas a sua jurídigacão não atinge a massa falida (~ não lhe aumenta passivo). Por isso, há a ação contra ele, sem haver contra a massa falida (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de setembro de 1950, 1?. F., 135, 480). A 43 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de outubro de 1950 (1?. dos T., 189, 711), tomou caminhos evidentemente errados: primeiro, admitiu que, a respeito dos atos relativamente ineficazes do falido, possa haver indagação

sobre se o caso é de nulidade ou de anulação <?!) ; segundo, fez a espécie depender de indagações probatórias. Ora, se há ineficácia relativa, o que importa é apenas negar-se a entrada do efeito na esfera jurídica da massa falida; só se tem de verificar se o ato poderia, ou não, ser praticado pelo falido, o que não depende de pesquisas. Qualquer ato jurídico do falido, que possa atingir interesse da massa falida, se praticado após a abertura da falência, é relativamente ineficaz. Inclusive atos jurídicos stricto sensn, como as comunicações de conhecimento a institutos paraestatais, ou de economia mista (e. g., inscrições no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários, 2.8 Turma do Supremo Tribunal Federal, 25 de maio de 1951, 1?. F., 138, 116, confundindo, porém, nulidade e ineficácia relativa, inclusive invocando a regra jurídica do art. 146 do Código Civil e o princípio Quod nuilum es, nuilum producit effectum). A ineficácia é relativa e pode, sempre, ser declarada, pois não há efeito e o não haver efeito declara-se. 8.PODER DE DISPOR E PODER DE ADMINISTRAR. A eficácia sentencial, ao decretar-se a abertura da falência, em relação ao devedor, no tocante ao poder de disposição e ao de administra,- os seus bens, é imediata, para ele e para os terceiros, isto é, no momento da decretação da falência ou do despacho de seqüestro , se compõe algum dos casos do Decreto-lei n. 7.661, art. 40, § 2.0. As explicações, que juristas quiseram dar à regra jurídica do art. 40 do Decreto-lei n. 7.661, foram muitas. (a)Pensou-se em teoria do penhor geral do credor sobre os bens do patrimônio do devedor (JoSEF ROHLER, Lehrbuch des Konkursrechts, 102 5.; L. SEUFFERT, Zur Geschichte nnd Dogmatik des deutsehen Konkursrechts, 177, e Deutsehes Konkursprozessrecht, 151 s.; FR. IVIELLMANN, Lekrbueh des deutsehen Konkursreehts, 389 e 907; L. vON BAR, Civilprozess, Enzuklopiidie de F. VON HOITZENDORFF, 1, 81; P. KRÚCKMANN, Ronimíssionen, Romitees, Ausschtisse, Archiv fUi- BurgerUches Recht, VIII, 148) ; antecedentes históricos, porém não com a expressão teórica de JOsEF ROHLER, em O. L. BOEEMER (Electa luris CX vilis, 1, exe. 11, § 4), J. A. T. KIND (Quaestioncs forenses, IV, 2.a ed., 103), W. E. PUCHTA (ttber den Concursprozess, 17 e 285) a A. W. HEFFTER (System des rõrnischcn nnd deutschen Civil-Prozessreohts, 2a ed., 652), J. KASERER (Kommentar vir ósterreichischen Konlcursordnung, 34) ; C. ScwwÀRz (Das àsterreichi.sche Concursrecht, 1, 68), FR. WYss (Geschichte des Concurs-Processes, 163 s.) e A. HEUSLER (fie Bildung des Concursprozesses, Zeitschrift fiir schweizerisches Recht, VII, 166). (b)A teoria da mudança da propriedade é velha. Tratar-se-ia de sucessão universal (DAvI MÉvIo, Decisiones super causis pruecipuis, III, dec. 329; A. DE LEYSER, Meditationes ad Pandect as, med. 173, n. 4, e 220, n. 6), ou de sucessao singular (A. 5. IÇou, System des Concurs-Processes, §§ 49 e 50), ou parcial (CASAREGIS, Discursus legales de commercio, ns. 13 e 47). Variante de tal teoria é a da representação do devedor comum pelos credores, espécie de procurator in rem suam (EPH. CI-IR. VON DABELOw, AusfUhrliche Entwicklung der Lehre vom Conturse, 23 ed., 679; ALER. SCHWEPPE, Das Systein des Concurses der CWubiger, § 59; A. C. J. ScHMrn, Handbuch des ge’meinen deutschen Civilprocesses, III, 215). A perda seria parcial (O. BONELLI, Dei Failimento, 1, 472 s.). (c)A teoria do sequestro geral dos bens do devedor remonta a FRANCISCO SALGADO DE SOMOZA <Labyrinthus creditor’um concurrentium ad litem per debitorem comrnunern inter ilios causatam, 1, c. 13, n. 11: “et ideo administratorem nominatum per curiam, quantuni attinet ad administrationem siíum esse ministrum et eius nomíne . . ., non nomine creditorum, nec etiam debitorís, qui iam administrationem dimisil et a se abdicavit et transfudit in curiam,

quam per suum ministrum exercere censetur, cum ipsa curia per se ipsam facile non possit expediré”. Porém o pensamento de FRANCISCO SALGADO DE SOMOZÁ era mais puro; mais apontava a constrição publicística do que a figura, em alguns escritores, ambígua, se não equivoca, do seqüestro. O síndico é órgão da execução forçada, é ligado ao juiz; mas a sanção excede as funções do sindico. Exatamente o que sempre surpreendeu foi a eficácia seme diante, mas para além do penhoramento. O que é incontestável é que a essa concepção muito se deve no ter-se livrado a doutrina jurídica do conceito do síndico “representante” dos credores, ou do devedor. Cf. F. OETKER (Konkursrechtliche Grundbegri/f e, 1, 51, 112, 314, 423), E. WXcHTn (Die materieli rechtliche Seite des Concurses, 37) e LIPPMANN <Die rechtliche Stellung des Konkursverwalters, Jherings Jahrbiicher, 41, 112 s.). Sob o nome de teoria do seqüestro não cabiam, mas puseram, alusões à representação do devedor e até à incapacitação do devedor. O falido não é um incapaz, nem morto civil. O que disseram ARNALDO <Di,scursus legales de commercio et merca,tunis, n. 38, § 31), 5. SCACCIA (TrcLctatus de commercii.s et cambio, § 2, gI. 5) e tantos outros está definitivamente posto de parte. (d)A teoria da massa pessoa ficta atribuiu personalidade à massa, por seu fim (e. g., F. FôasmR-M. E. ECCIUS, Theorie und Prazis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts, 1, 797; O. VON VÕLDERNDORFF, Konkursordnung, 2a ed., 40 s.; W.STIEGLITZ, Lhe Konlcursordnung, 41; E. DELAMARE e LE PoITvIN, TraiU théorique et pratique de Droit commerciai, VI, 66 s., com a afirmação da “morte civil” do falido ou estado catalético). Além dessas teorias, há outras de que tratamos no Tomo XXVII, § 3.220, 4, e adiante mencionamos. (e)A teoria subjetiva da perda do poder de dispor, que mais vê o sujeito que o objeto, mais o falido que os bens da massa. (f)A teoria objetiva da perda do poder de dispor que tem o defeito de mais considerar o objeto que o sujeito. Por mais longe que vá a evolução no sentido de não se atingir, com a decretação da abertura da falência, a pessoa do falido, é ineliminável a eficácia no sujeito. (g)A teoria da pretensão à tutela jurídica executiva concursal leva em conta que o Estado está na contingência de ter de prestar tutela jurídica se pluralidade de credores e, sem descer à destruição de direitos e dívidas no plano da existência (= sem descer a destruir seres ), corta efeitos,presente e no futuro, ou no próprio passado, ou os faz favoráveis, para que o menos imperfeitamente possível atenda todos os credores. 4. TEORIA DA PRETENSÃO À TUTELA JURÍDICA EXECUTIVA DORSAL. O devedor não perde a propriedade dos bens, a abertura da falência; nem adquirem direitos os credores. ~redores exercem a pretensão à tutela jurídica executiva, ai, é coletivo. Dirigem-se, pois, ao Estado, e o Estado vai ra o devedor, para que se angularize a relação jurídica processual. O síndico é órgão da execução forçada falencial.Para essa concepção concorreram argumentos pró e contra EFEITOS SENTENCIAIS QUANTO AS OUTRAS TEORIAS . CONTRATOS DO FALIDO

§ 3.348. Problema de técnica legislativa 1.PRECISOES. O direito falencial ou a) consideraria resolvidos todos os contratos com o falido, ou b) consideraria resolvidos os contratos unilaterais, ou c)

consideraria resolvidos os contratos unilaterais e daria ao síndico a escolha entre continuar a relação jurídica e admitir a resolução dos contratos, ou de alguns, ou de algum. À abertura da falência há relações jurídicas que estão no patrimônio do devedor, ou no ativo, ou no passivo. A técnica legislativa de se deixar à administração falencial resolver, conforme lhe pareça mais adequado à liquidação, teve de impor-se. Não há, portanto, a solução a priori da resolução. Se a ma sentença do contrato bilateral é melhor para a liquidação, inclusive por evitar que o dividendo seja baixo, ou para aumentá-lo, ou para não afastar a possibilidade de organização de sociedade para continuação do negócio do falido (Decreto lei n. 7.661, art. 123, § 1Y), ou para alienação a terceiro ou terceiros (ad. 123, § 2.~), escolhe tal caminho o síndico.interessante observar-se que a massa falida, com a escolha, que se lhe permite, fica em situação como de terceiro. Não se pode dizer que seja a de terceiro, porque a massa falida não é, de modo nenhum, entidade que fique no lugar do falido. Apenas, o Estado, na prestação da tutela jurídica, que ele prometeu, precisa organizar, processualmente, a liquidação.liquida atado criou a figura do síndico, depois de criar a figura patrimônio separado e constrito. De regra, o que, praticado pelo devedor, não tem eficácia contra terceiros, também não na tem contra a massa falida. duas impossibilidades correm parelhas, sem que se possa justificar a massa falida com os terceiros. A massa falida [go que se aproxima do terceiro sem que seja terceiro. Ter os são os credores, em relação aos que trataram com ilido, ou esses em relação àqueles. Sempre que algum negócio jurídico dependa de registro, mobiliário ou não, para a eficácia contra terceiros, é de ir-se o registro para que a massa falida sofra essa eficácia. Os acordos de transmissão e de constituição somente são azes perante a massa falida se o são para terceiros; ortiori, se a transmissão mesma só se opera com o registro, com a tradição. Assim, se o falido vendeu a alguém o re, ou os títulos ao portador a, b e e, e não os entregou ao comprador, não se pode admitir contra a massa falida que tenha tido transmissão ou constituição de direito real sem prova registro ou da tradição. No mesmo sentido, a cessão de crédito contra o falido ineficaz se não se prova ter havido notificação de cessão, ato do devedor que a ela equivalha. Todavia, o que se encontra como relação jurídica no patrimônio do falido presume-se da massa falida. Donde a disponibilidade pelo síndico. 2.RELAÇÕES JURÍDICAS PREEXISTENTES. Em princípio, relações jurídicas que teriam eficácia contra terceiros não contra a massa falida. Em todo caso, a lei teve de atender a exigências da organização processual da liquidação. Temos, assim, de considerar separadamente a) os negócios jurídicos que são eficazes contra a massa falida, mesmo contra terceiros, e b) os negócios jurídicos , os atos jurídicos strirto ~su e os atos fatos jurídicos que não são eficazes contra massa falida. Quanto àqueles, há a saída da resolubilidade, não convém à massa falida que continuem. Quanto a esses , decretação da ineficácia só é possível e só interessa quanto pende o processo falencial, porquanto se trata de ineficácia relativa. A abstenção deixa que tudo se passe como se ineficácia relativa não tivesse havido. Certamente, há outra classe de negócios jurídicos que é) o dos negócios jurídicos eficazes, mas, em virtude da regra jurídica excepcional ao art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, revogáveis. Aqui, o que nos incumbe é o trato dos negócios jurídicos da classe a). 8.FALTA DE ADIMPLEMENTO OU ADIMPLEMENTO RUIM POR PARTE DO FALIDO. A resolução tem de ser encarada, agora, quanto ad inadimplemento por parte do falido, ou quanto ao adimplemento ruim por parte dele; portanto, por

omissão ou ato insatisfatório antes da decretação da abertura da falência. Preliminarmente, frise-se que aqui não cabe o argumento, levantado para os casos de superveniência da falência sem ter havido, antes, inadimplemento ou adimplemento ruim: o de não ser a falência inadimplemento, mas sim estado de impotência do patrimônio. O inadimplemento ou o adimplemento ruim deu-se. O art. 43 e o parágrafo único do Decreto-lei n. 7.661 não atingem tais espécies, se já foi exercida a ação de resolução, ou se fora interpelado o devedor para adimplir, ou iniciar-se contra ele a ação de resolução. O outro contraente tem a escolha, se.houve a mora e não mais é purgável, entre pedir a resolução ou comparecer à falência. Se ainda não houve a mora, o contrato bilateral pode ser continuado, se o síndico acha conveniente. Se o inadimplemento ou o adimplemento ruim foi anterior à abertura da falência, não há pensar-se em escolha pelo sindico. Ou o contrato bilateral é ineficaz, pela circunstância de ter sido dentro do termo legal da falência, ou é atacável pela ação revocatória falencial, ou é eficaz e inatacável, e nada pode ocorrer fora da comparência do credor à falência. Qualquer investigação sobre o estado de insolvência do devedor ao tempo do contrato ou do vencimento seria, fora do art. 52 ou do art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, totalmente impertinente. Se a ação já tinha sido proposta, não se suspende (Decreto-lei n. 7.661, art. 24, § 2.0, II, 1.8 parte), porque, de regra, se tem de prestar indenização (“quantia ilíquida”>. A sentença tem a eficácia que teria contra o devedor; mas o crédito é quirografário, sem se poder deixar de pensar em restituição do que o falido recebeu e a massa arrecadou, porque tal pretensão é uma das que se prevêem no art. 76 do Decreto-lei n. 7.661 (“pedida a restituição de coisa arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato”) e no art. 76, § 19 (“ainda que a coisa já tenha sido alienada pela massa”). A restituição não se dá se o que o falido recebera já fora por ele alienado. § 3.349. Contratos unilaterais e contratos bilaterais 1.TÉCNICA DA DIFERENÇA DE TRATO. A resolubilidade voluntária dos contratos unilaterais e dos contratos bilaterais seria desacertada. Se, no contrato unilateral, o obrigado foi o outro figurante, e não o falido, nenhum problema surge, porque apenas houve incremento do ativo da massa que depois faliu. Se, no contrato unilateral, o obrigado é o falido, o crédito é crédito concursal, como os outros. 2.CONTRATOS BILATERAIS. “Os contratos bilaterais’, diz o Decreto lei n. 7.661, art. 43, “não se resolvem pela falência e podem ser executados pelo síndico, se achar de conveniência para a massa”. A lei estabelece que os contratos bilaterais não se resolvem com a decretação da abertura da falência. Para que se resolvam é preciso ou a) que o síndico declare, sponte sua, a vontade de não o manter, ou b) que o síndico seja interpelado pelo outro contraente e declare que não o mantém, ou silencie, caso em que o seu silêncio significa não querer manter. Temos, aqui, declaração de vontade pelo silêncio. A resolução somente ocorre se o síndico manifesta essa vontade, expressamente ou pelo silêncio. Diz-se no ad. 43, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661: “O contraente pode interpelar o síndico, para que, dentro de cinco dias, declare se cumpre ou não o contrato. A declaração negativa ou o silêncio do síndico, findo esse prazo, dá ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário”. Somente podem continuar os contratos bilaterais perfeitos porém não cumpridos (zr não exauridos), ou não extintos por alguma razão qualquer. Os contratos ainda não perfeitos não são contratos, ou são

prestações prometidas, e então há a promessa unilateral de contratar ou o pré-contrato, ou são contratos em formação. Os dois assuntos merecem trato à parte. Pode dar-se que uma das prestações já esteja feita; então, a outra prestação, a favor da massa falida, tem de ser executada pelo promitente, ou, se a favor do outro contraente, tem esse de apresentar-se á falência, como os demais credores. O princípio enunciado em termos de negação (verbts “não se resolvem pela falência”) em verdade é positivo: “os contratos bilaterais continuam, salvo . É preciso que haja manifestação de vontade do síndico, mesmo pelo silêncio, para que a resolução se dê. Com a decretação da abertura da falência, os contratos bilaterais do falido persistem expostos à resolução, enquanto a pode preferir o síndico. Devido à dúvida, que pode ser perniciosa para o outro contraente, deu-lhe a lei a interpelação. Se, com a declaração ou simples manifestação de vontade do síndico, como se começa de cumprir o contrato bilateral, por atos inequívocos, ou com a declaração de vontade expressa após a interpelação, tomou o sindico o caminho da continuação, rigorosamente apenas pos termo à dúvida que havia sobre a sua utilidade. Se, em vez disso, o síndico se apressa em declarar que não quer a continuação do contrato bilateral, ou se manifesta tal vontade após a interpelação, a resolução é automática. Se o síndico faz continuar o contrato bilateral, mas há inadimplemento ou adimplemento ruim, pode ele purgar a mora, como o poderia o devedor, se não estivesse falido. Se, no contrato bilateral, o falido já recebera a prestação e a massa deve, não é de afastar-se que haja interesse da massa falida em que o síndico escolha a resolução do contrato. É difícil ocorrer se o crédito do outro contraente é em dinheiro, por ser quirografário e não haver vício na coisa recebida. Se o síndico prefere a resolução, tem a massa falida de restituir o recebido. 3. PRÉ-CONTRATOS. O pré-contrato, se negócio jurídico bilateral pelo qual alguém promete prestação por contraprestação feita pelo outro contraente, é contrato bilateral, e não se pode afirmar que escape à regra jurídica do art. 43 do Decreto lei n. 7.661 e à regra jurídica do art. 43, parágrafo único. Opinião que os põe fora da incidência do art. 43 e do parágrafo único provém de superada resistência h introdução dos contratos como negócios jurídicos iguais aos outros; estranho encontrá-la em alguns juristas. Os pré-contratos contratos como os outros, e podem ser unilaterais ou bilaterais Doa se, por exemplo, a dívida de facere, que é a de maniar vontade, Se a um dos pré-contraentes, em caso de bilalidade, sobrevém decretação de abertura da falência, fica sindico na mesma situação que é a sua em se tratando dos outros contratos bilaterais. Da vontade dele depende a resolução. Se o síndico, no interesse da massa falida, prefere exea o que o falido prometeu, está vinculada a massa falida, que já estava, e o síndico não exerceu a escolha que lhe dava. Tem-se de fazer o contrato prometido e devido. Se outro pré-contraente se recusa à feitura do contrato, assistem a pretensão e a ação executivas do art. 1.006 1.0 e 2.0 do Código de Processo Civil. A massa tem deprimir integralmente o que o falido, se a abertura da falência tivesse ocorrido, estaria obrigado a cumprir. Se o síndico lhe a resolução do pré-contrato. o outro pré-contraente não invocar o art. 1.006 e ~§ 1.0 e 2.0 do Código de Processo 1, porque extinto está, cx hypothesi, o pré-contrato, e o que resta é a pretensão fundada no art. 43, parágrafo único. parte, do Decreto-lei n. 7.661, isto é, a pretensão á indenização do valor que for apurado no processo ordinário. Essa indenização é crédito quirografário. Tal explicação é a única merece acolhida, sendo de afastar-se a que dão A. BRUNETTI ~toni di Dít’tto cone o ?IO te, 134) e 5 SAlTA (Istit uzion 1 nUto fallinu’ntare, 197), pois, com o ato de escolha, o sínnão entra na relação jurídica do pré-contrato, nem do rato: (deixa de sair, podendo sair; ou permanece,

por lhe ser mais conveniente á massa falida. Diferente é o problema das ofertas, contrato. 4.OFERTAS DE CONTRATO. As perfeitas de contrato união ou foram feitas pelo estranho à falência e, vinculantes. a massa falida de aceitar ou não. De qualquer modo, tem sindico de manifestar a vontade da administração da massa. Se a oferta foi feita pelo falido e o vinculou, tudo se passa segundo os princípios, de jeito que a perfeição do contrato depende da outra pessoa, destinatária da manifestação de vontade. Perfeito o contrato, pude ser relativamente ineficaz, se incide alguma das regras jurídicas do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, provavelmente a do art. 52, IV. De qualquer modo, cada espécie tem a sorte que lhe apontam os princípios. Também pode ser invocado o art. 53. Se há manifestação (te vontade do síndico, que perfaça a bilateralidade, já se há de tratar o contrato como contrato pendente a falência, e não como contrato preexistente; portanto, como contrato concluído pela massa falida, segundo prevê. ao tratar das dívidas da massa, o art. 124, § 29, II, do Decreto- -lei n. 7.661. 5.INDENIZAÇÃO. O valor, diz o art. 43, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661, apura-se em processo ordinário. Valor, esse, da indenização. Não se trata da prestação originária, mas da prestação por e~colha da resolução. Danos em concreto e danos em abstrato, danos cessantes e danos emergentes. Pode haver cálculo dos danos e do que se teria de restituir à massa falida por ter o falido prestado algo. Se o síndico faz continuar o contrato, a massa falida torna seu o contrato, em vez de transformar o conteúdo do contrato bilateral. A “ação ordinária”, de que fala o art. 43, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661 corre perante o juízo falencial, porque se trata de crédito para ser atendido no concurso de credores. § 3.350. Contratos bilaterais especialmente referidos 1. COMPRA E VENDA. A falência não é inadimplemento. O adimplemento no tempo devido é excluído, porque o patrimônio não pode prestar integralmente e se tem de atendei’ à execução forçada coletiva. Para isso, o Estado privou do poder de disposição o falido e fez vencerem-se, à data da decretação da abertura da falência, todos os créditos ainda não vencidos. Se o síndico solvesse toda a dívida a um credor, ofenderia o princípio da par coitdieio eveditorum. Não pode qualquer credor concorrente propor a ação de resolução por inadimplemento, nem de indenização. A falência opera como se o Estado houvesse dito: “todos os créditos vão se considerar, daqui em diante, vencidos, e a responsabilidade por eles é assumida pelo órgão da administração, que é um dos instrumentos que se criaram para a execução forçada coletiva<’. O Estado já está a apresar o que prometeu aos credores: tutela jurídica executiva. A propósito de alguns contrato , o Decreto-lei n. 7.661 foi inteligente: a propósito de outros, não. Assim, lê-se no art. 44: ‘Nas relações contratuais abaixo menciona as, prevalecerão as seguintes regras: 1, o vendedor não pode obstar à entrega das coisas expedidas ao falido e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor; II, se o falido vendeu coisas compostas e o síndico resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa as coisas á recebidas, pedindo perdas e danos; III, não havendo o falido entregue coisa móvel que vendera a prestações, e resolvendo síndico não executar o contrato, a massa restituirá ao comprador as prestações recebidas pelo falido; IV, a restituição [e coisa móvel comprada pelo falido, com reserva de domínio do vendedor, far-se-á, se o síndico

resolver não continuar a execução do contrato, de acordo com o disposto no art. 844 e seus parágrafos do Código de Processo Civil; V, tratando-se de coisas entendidas a termo, que tenham cotação em Bolsa ou mercado, não se executando o contrato pela efetiva entrega daqueles e pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação; VI, na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação espectiva; VII, se a locação do imóvel ocupado pelo estabelecimento do falido estiver sob o amparo do Decreto n. 24.150, de O de abril de 1934, somente poderá ser decretado o despejo se atraso no pagamento dos alugueres exceder de dois meses e o índico, intimado, não purgar a mora dentro de dez dias”. 2.(1) BENS EXPEDIDOS E AINDA EM TRANSITO. Trata se de compra e venda em que o comprador foi o falido, porém e que ainda não tomara a posse mediata, sem se entrar, aqui, rn investigação quanto a quem tem no momento a posse imediata, isto é, se está com o remetente ou com o transportador. Supõe se, porém, que ainda não houve a transmissão da posse mediata ao comprador. Se tal posse mediata se transferiu, o art. 44, 1, do Decreto-lei n. 7.661 não incide. “Expedidas ao falido” está em lugar de “expedidas sem atribuição de posse mediata ao falido”. Se, à expedição, foram transferidas ao falido a posse mediata e a imediata, ou a posse mediata, nenhum problema surge, porque o vendedor já cumpriu o contrato de compra e venda, integralmente. O art. 44, 1, tem por fito não deixar dúvidas quanto a não poder o vendedor dar contra- -ordem ao transportador nos casos em que ainda poderia alegar não ter transferido ao destinatário a posse mediata, isto é, só ter posse mediata o comprador ao ser-lhe entregue o bem expedido. Em todo caso, o art. 44, 1, revela que o legislador da matéria falencial não estava à altura da teoria da posse que se cristalizou, acima de qualquer outra, no direito brasileiro. O art. 44, 1, supõe que se distingam, radicalmente, do negócio jurídico bilateral da compra e venda os acordos de transmissão da posse e da propriedade. Se todos se concluíram, não há pensar-se em invocabilídade do art. 44, 1. O art. 44, 1, tem como ratio legis a tutela do interesse de terceiros. No seu suporte fático estão os seguintes elementos: a) negócio jurídico bilateral de compra e venda (ou troca, ou outro negócio jurídico com bilateralídade de prestações) ; b) expedição; e) permanência do poder de não prestar, porque ainda se não transferiu a posse própria. Quem expede ou desde já transfere a posse, ou não a transfere: se a transferiu, o art. 44, 1, não incide, porque faltaria o elemento e). Se os bens vendidos foram entregues ao comprador no momento da expedição, tenha-lhe ido, ou não, a posse imediata, nenhum poder tem mais o vendedor expedidor, que, então, já nenhum domínio tem, nem posse. É o caso do comprador que incumbiu a empresa transportadora ou o empregado de apanhar o que comprou. O art. 44, 1, de modo nenhum se refere a isso. O art. 44, í, é para as espécies em que, no direito brasileiro, ainda tem o remetente, não o right ol stoppage iu transitu, mas os meios para se legitimar à contra-ordem. Não incide o art. 44, 1, nas espécies, menos a primeira, de que fala o art. 70 do Decreto n. 19.473, de 10 de dezembro de 1930: “O remetente, consignatário, endossatário ou portador pode, exibindo o conhecimento trânsito, pagando o frete por inteiro e as despesas extraordinárias a que der causa. Extingue-se, então, o contrato de transporte e recolhe-se o respectivo conhecimento”. Cf. Tomo XXI, ~§ 2.665, 2, e 2.667, 1, 2. Se o remetente entregou ou remeteu ~o comprador o conhecimento de frete, claro é que o remetente não pode dar contra-ordem, pois não tem o conhecimento de frete. Se apenas remeteu a fatura, em que não se transfere posse mediata, sim; e aí tem alcance o art. 44, 1 (cf. Tomo CXV, § 8.091, 13). Conhecimento de transporte tem, aí, conceito mais largo (recibo, nota de despacho). Se o contrato foi para pagamento à vista e o conhecimento [e transporte foi

remetido, porém com a explicitação, na fatura, [e só se entender transferida a posse mediante a prestação do comprador e. g., com o depósito na conta bancária do vendedor, ou remessa bancária simultânea então, o comprador que, à vista do conhecimento de transporte, revendeu, o fez com fraude ao seu credor, e o art. 44, 1, não impede que o vendedor obste à entrega das coisas expedidas ao falido, o que ele, hás, somente pode obter judicialmente. (Lembre-se, de passarem, que o Decreto-lei n. 7.661 eliminou a pretensão reivindicatória que a legislação falencial anterior enquistara no sistema jurídico brasileiro.) Se o contrato foi para pagamento à vista e o conhecimento e transporte foi remetido, sem que na fatura se explicitasse não-transferência da posse antes do pagamento, o terceiro adquirente não pode saber do que se passou, e o art. 44, 1, O de ser invocado. O terceiro adquiriu os bens expedidos à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues a remetidos pelo vendedor”. Se o terceiro conhecia o não pagamento, é diferente, porque, para ele, tudo ocorre como no caso de explicitude da fatura ou de explícitude do conhecimento de transporte. O texto do art. 44, 1, afeiçoa-se ao art. 198 do Código comercial, que corresponde ao princípio do art. 1.092, 2a alínea, 3 Código Civil. Diz o art. 198: “Não procede, porém, a obrigação de entrega da coisa vendida antes de efetuado o pagamento do preço, se entre o ato da venda e o da entrega o comprador mudar notoriamente de estado e não prestar fiança <í bem não está entregue ao comprador, enquanto está em trânsito, a posse própria ou está com o remetente e a posse imediata com ele, como transportador, ou com o transportador. Se com aquele está, o seu poder fático pode ser exercido com a não-entrega, e é contra isso que providencia o art. 44, 1, se a fatura e o conhecimento de transporte estão com o comprador e ele revendeu, sem fraude, o bem. Se não foi remetido ou entregue conhecimento de transporte, o remetente do bem, com ou sem posse imediata, pode pedir judicialmente a aplicação do art. 198 do Código Comercial. Ao síndico cabe rol ver a dívida, ou presta> a caução . O poder de escolha que lhe atribui o art. 48 do Decreto-lei o. 7.661. Se o síndico prefere a continuação do contrato, dá-lhe o juiz a posse própria (da coisa, posse mediata e posse imediata, se foi ele buscar o bem, ou apenas posse mediata, se ainda em trânsito sob a posse imediata do transportador. Se houve a revenda, sem fraude, à vista tais faturas e conhecimento de transporte, o revendedor nada pode fazer.o credor quirografário da massa falida. No Código Comercial, art. 200, diz-se o que é que se considera tradição, fora da transferência da posse simples. á estudataria art. 200, inciso III> . a ‘ remessa e a aceitação da fatura. sem oposição imediata do comprador”. A fatura pode mencionar a entrega. Pode não mencionar, e completar-se com a nota de entrega ou outra prova da tradição. O Decreto-lei n. 7.661. art. 44, 1, alude a qualquer desses documentos, sob nome de “conhecimento de transporte”, porém se deles consta que o comprador tem a disponibilidade dos bens ia tían,witt, o art. 44. 1. não incide. O vendedor, que exerce o direito de dentro á nua, assume despesas e tem de restituir o que recebera em parte. Pode preferir, devido, por exemplo, ã desproporção das despesas titulo e deixa, apresentar a sua declaração o de credito to, subordinando se ao rateio. Se o sindico declara preferir que conta moeda o contrato de compra e venda, tem de pagar o preço integral, e assim seria sem razão de ser qualquer atitude por parte do vendedor. A noção de reivindicação foi repelida, a despeito de quantos acariciavam (cf. WALTER BICIÁvI, La Rivendicazione dcl uenditore, 151). Alguns viram na regra jurídica outorga de privilégio ao vendedor (5. SATTA, Istituzioni di Dirilto failinentare, 205), o que nada diz. Hoje, no direito brasileiro, não mais do que a exceção de inseguridade , segundo o art. 1.092 a alínea <Tomos II, ~ 235, 15; III, ~ 304, 1; V, *§ 605, 1, 2, 606, 3; VI, § 634, 1; XXV, § 3.091, 4; principalmente,

XXVI, j§ 3.124, 4, 3.129, 3.128, 1, 7, 8, e 3.131, 3), com a eficácia resolutiva. Não há mais do que exceção: se o síndico comunica, tempo, que continua com o contrato bilateral, que é a compra e venda, o vendedor não mais tem a faculdade de dar contra-ordem, e pode aquele prestar a caução. Quanto à contra-ordem, se foram entregues ou remetidos 5 conhecimentos de frete, só judicialmente pode o vendedor exercer o direito que lhe dá o Decreto-lei n. 7.661, art. 44, 1. preciso não nos deixarmos levar por outros sistema.jurídicos. O texto do art. 44, 1, apenas veda que o vendedor. e expediu ao falido os bens vendidos e ainda estão eles em trânsito no momento da abertura da falência, obste a entrega o comprador que já as vendeu, sem fraude, à vista dos fato e provas de remessa. A regra jurídica do art. 44, 1, prevê que se pode 7.’e2’der quilo de que ainda não se recebeu a posse própria, O falido entendera, antes da falência, o que comprara, mas a despeito e não poder, ao tempo da venda, transmitir a posse ao terceiro prometeu-a a esse , por estarem em viagem as mercadorias. Se ao comprador chegam os bens, ou são postos à sua disposição no lugar para o qual se remeteram, ou se foram #regues ou postos à disposição do terceiro que o comprador indicou, não há mais o risco de o vendedor dar contra-ordem. precluiu o poder do vendedor. Dá-se o mesmo se, a certa altura x viagem, da posse do bem pode dispor o comprador, como se e foi entregue conhecimento de frete ou título representa, ao portador ou endossável, ou simplesmente cessível. O texto brasileiro afasta que, não tendo sido alienados os bens comprados, o comprador possa sem posse própria , receber, intra a atitude assumida pelo comprador, a posse imediata desses bens, a despeito de ter consigo a fatura e o conhecimento de transporte. Se o conhecimento de transporte é conhecimento de frete, ou outro título, que tenha eficácia de cumprimento integral do contrato bilateral, sem pagamento à vista, então nada pode fazer o vendedor. Sendo ao portador ou endossável o título, que confere ao comprador, durante a viagem, a disposição dos bens, não se precisa da tradição a terceiro, nem do endosso , para que não se possa dar a contra-ordem. Tal situação é igual, possessoriamente, à de quem recebeu o bem (RENZO PROvINCIALI. Manuale di Diritto failimentare, 23 ed., 392), por tradição simples. A expressão “conhecimento de transporte”, no art. 44, 1, pode levar a confusões , porque a remessa do conhecimento de transporte é de interpretar-se, de regra, como transmissão da posse, isto é, como conteúdo do acordo de transmissão e, pois, cumprimento do contrato de con1nra~e~venda. Se o conhecimento é titulo representativo, toilitur quaestio, e é o caso dos conhecimentos de depósito (armazéns gerais). Se não é representativo, apenas a sua entrega ou remessa faz presumir-se tradição dos bens expedidos. O art. 44, 1, refere-se a qualquer coisa móvel, ainda que não se trate de mercadoria, desde que a entrega seja ao transportador ou ao serviço de distribuição do próprio remetente, devendo-se entender que, se a fatura entregue ou remetida alude a entrega do bem ou a estar à disposição do comprador (RENZO PROVINcIAL], Manuale di Diritto failimentare, 23 ed., 389), o ad. 44, 1, não incide. A expedição pode ser na mesma praça (O. DE SEMO, Diritto faltimentare, 314), quiçá na mesma rua. Concluindo , devemos assentar: transferida a posse própria ao comprador, nada mais pode fazer o vendedor, porque a compra e venda, aí, não faz dependente do pagamento do preço a tradição do bem; o art. 44, 1, somente há de ser invocado se o vendedor poderia obstar à entrega <à transferência da posse própria, plena ou mediata) e a compra por terceiro impede tal poder do vendedor. Conforme se vê, a evolução até o ad. 44, 1, fez da regra jurídica menos referência ao poder do vendedor do que ressalva do interesse de terceiros. Por isso mesmo, seria absurdo, no direito brasileiro, falar-se de representar resolução por inadimplemento, ou de

condição resolutiva cita (Luía LORDI, II Failirnento, 171). Resolução por superconveniencia da falência antes da transmissão da posse, isto e, itens de o vendedor prestar, poderia ser. A coincidência das figuras do vendedor e do transportador mesma pessoa de modo nenhum muda os termos do problema. a o vendedor faz expedir-se o objeto do contrato de compra e venda como sob a posse própria do comprador, o que é instante para o regramento dos riscos, ou como sob posse própria sua. Aqui, ainda pode ele contra-ordenar; ali, não. Tão pouco, muda os termos do problema a coincidência is figuras do transportador e do comprador na mesma pessoa. transportador, B, pode receber de A a posse imediata, ficando posse própria mediata com A, como pode receber de A a posse imediata e, para E, como comprador, a posse própria mediata. 3.(II) VENDEDOR, DEPOIS FALIDO, DE BENS PRESTÁVEIS SUCESSIVAMENTE OU EM FORNECIMENTO. Se os bens hão de re prestados sucessivamente, ou em fornecimento, periódico não, o problema de técnica legislativa que se apresentou foi de evitar-se que a massa falida tivesse de arcar com a dívida, então, pareceu acertada a solução de o síndico ou continuar contrato (e. g., se há na empresa o que prestar) ou prefere a resolução, caso em que o comprador põe à disposição da assa o que recebera e pede perdas e danos (Decreto-lei 7.661, art. 44, II). Se alguma quantia já pagara o comprador, a pretensão é pela restituição do que prestara mais perdas danos. Não há, aí, direito de retenção (quando alguns juristas falam de direito de retenção, não atendem ao conceito direito de retenção), nem há pensar-se em privilégio especial <9 quanto ao preço ou quanto às perdas e danos. Trata-se dívida da massa, pelo enriquecimento injustificado, em se atando do preço (art. 124, § 2.0, III) de crédito concorrente, quirografário, quanto às perdas e danos. 4.(III) VENDEDOR, DEPOIS FALIDO, DE BEM MOVEL, PRESTAÇÕES. Se o devedor vendeu bem móvel, a prestações, recebeu uma ou algumas, e não entregou ao comprador o que prestou, não a perdas e danos. O credor da massa (Decreto lei n. 7.661, art. 124, § 2Y, III). Tem de ser interpelado o síndico, porque se dá a pretensão à restituição depois de escolher o síndico a solução de hão continuar o contrato (8.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 24 de outubro de 1950. L. E., 139. 222, e R. dc DAI., II, 403). O art. 44, III, também incide em 1150 de compra e venda (te coisa futuro, como se o falido vendera objetos que teria de produzir. A divida de restituição e dívida da massa (Decreto lei n. 7.661, art. 124, ~ 2.’, 111). () comentador CII> acorda’’ <a 8a Câmara Cível do Tribunal de 4 Justiça d<. 1)14 ri te Federal. a 24 de outubro de 1950 (1?. /o< T., II, 403 s. ) , confundiu restituição por causa <te resolução requerida e ação de enriquecimento injustificado, entendendo que a ação tio comprador seria a de inadimplemento. Ora, exatamente na espécie adianta . -14, III. há resolução, e não inadim pie o cato. 5.(IV) COMPRADOR, DEPOIS FALIDO. DE BENS MOVEIS. COM RESERVA DE 1)0 M se o falido compromete com reserva de domínio (Tomos X, ~ 1.071, 5. 1.185, 2, XI. ~ 1.20W 6. e XIII, ~ 1.534) , o síndico ou deixa de continuar o contrato. ou o continua. Se í) continua, a dívida é da massa (Decreto lei a. 7.661. art. 124, § 2.0, II) se o resolve, tem de restituir o bem móvel que recebera. Incidem os §§ 1.0 e 5/> <lo art. 344 do Código de Processo Civil. Se o sindico não restitui cabe a ação do art. 344 e §§ 1.o~6.o, pedindo-se, inicialmente, a apressar> e o depósito judicial tia coisa. i.na;ttlita altera parti, mas com a prova de que o síndico não preferiu continuar o contrato.

No caso de pacto comísso>~o, pelo qual, não pago o preço. se pode desfazer a venda (Código Civil. ad, 1.163), falindo o comprador, o síndico decide se pela continuação, ou pela resolução. Se escolhe a resolução, tem de restituir o que o falido recebera. Se, decretada a falência, o vendedor não reclama o preço, resolvido está o contrato de compra-e-venda (cf. Código Civil, art. 1.063, parágrafo único). O síndico, nos dez dias. pode declarar-se pela continuação, e a dívida é da massa (Decreto-lei n. 7.661, art. 124. § 2.~. II). Resolvido o contrato, art. 77 do Decreto-lei n. 7.661. Lê-se no art. 344 do Código de Processo Civil: ‘Em caso [e mora de pagamento imputável ao comprador e desde logo aprovada com o titulo e respectivo instrumento de protesto, o vendedor poderá requerer previamente a apreensão e depósito judicial da coisa vendida, independentemente da audiência do comprador”. No § 1.0: “No mesmo despacho em que ordenar depósito, o juiz nomeará perito, que procederá à vistoria da coisa e arbitramento do seu valor, descrevendo-lhe o estado individuando-a com todos os característicos, modelo , tipo e número indelével, se houver”. No § 2.0: “Feito o depósito, comprador será citado, para, em cinco dias, oferecer a defesa”. 4o § 3.0: “Nesse prazo, o comprador, que houver pago mais [e quarenta por cento do preço, poderá requerer ao juiz que he conceda trinta dias para reaver a coisa, mediante pagamento das prestações vencidas, juros e custas”. No § 4.0: “Se réu não contestar, ou não pedir a concessão do prazo referido o parágrafo anterior, ou se o prazo decorrer sem que seja eito o pagamento, o autor poderá requerer, mediante apresentação dos títulos vencidos e vincendos, a reintegração imediata a posse da coisa depositada”. No § 5.0: “Na hipótese do quirografário anterior, descontada do valor arbitrado a importância da dívida, acrescida das despesas comprovadas, judiciais extrajudiciais, o autor restituirá o saldo do réu, pelo processo estabelecido para a consignação em pagamento”. Finalmente, o § 6.0: “Se contestada, seguirá a ação o curso ordinário, sem prejuízo da reintegração preliminar”. A alusão do art. 44, IV, do Decreto-lei n. 7.661 ao “art. 344 seus parágrafos do Código de Processo Civil” forçou-nos a produzir todas as regras jurídicas referidas. Primeiramente, observemos que o síndico somente pode escolher entre a resolução e a continuação do adimplemento o contrato, se, ao tempo da decretação da abertura da falência, ainda não se dera o inadimplemento por parte do comprador. e se deu o inadimplemento e foram pedidos a apreensão O depósito do bem, o síndico somente pode requerer a reentrega, se satisfaz as exigências do art. 344, § 32, do Código e Processo Civil. a) Se, ao tempo em que se decretou a abertura da falência, o comprador ainda não deixara de adimplir, tem o síndico a escolha entre a resolução e a continuação. b) Se o síndico escolhe a continuação, nenhum problema surge até que se cumpra, integralmente, o contrato, salvo se sobrevém à escolha algum ato positivo ou negativo de inadimplemento. Se tal ato ocorre, tudo se passa como se prevê no art. 344 e §§ 1.o~6.O. Trata-se de ação que há de correr no juízo falencial. c) Se o síndico prefere a resolução do contrato, então tem o jurista de adaptar as regras jurídicas do art. 344 e §§ 1.o~6.o do Código de Processo Civil à espécie do art. 44, IV, que é a de resolução voluntária, e não a de resolução por inadimplemento. O vendedor, diante da atitude do síndico, pode pedir a apreensão e depósito do bem vendido com reserva de domínio. Não precisa ser ouvido o síndico, pois, ex hypothesi, já se manifestara a favor da resolução; e, mesmo em se tratando de resolução por inadimplemento, o art. 344 do Código de Processo Civil dispensou tal audiência. O juiz nomeia o perito, ao despachar favoravelmente a petição. O síndico tem cinco dias para a defesa. Embora o art. 44, IV, do Decreto-lei n. 7.661 aluda ao § 3O, que é um dos parágrafos do art. 344 do Código de Processo Civil, mencionados, sem particularização, pelo art. 44, IV, não se pode pensar em

requerimento do prazo de que cogita oart. 344, § 3.0: o síndico já disse querer a resolução; a manifestação de vontade foi definitiva. Ou o síndico contesta, ou não contesta. Se não contesta, pode o autor requerer a entrega do bem depositado e restitui, o saldo ao réu, mediante depósito em consignação no juízo falencial. Se o síndico contesta, ou a sua contestação foi com a preliminar de não haver preferido a resolução, caso em que necessariamente afirma que preferiu a continuação, mesmo nos termos do art. 344, § 32, do Código de Processo Civil, ou a contestação versa sobre a vistoria e o arbitramento. A ação do vendedor, na espécie do art. 44, IV, é a de recuperação da posse segundo o art. 344 do Código de Processo Civil, com a seguinte carga de eficácia: Ação executiva, com eficácia imediata condenatória. Imprópria, portanto, a ação de embargos de terceiro (6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de agosto de 1949, dos 7’., 182, 876). Não se trata de ação de execução de sentença, porque a conciliação é inserta na sentença executiva. Donde o problema: premoitente o recurso, pode-se fazer cumprir a sentença O agrade petição é o que se interpõe das sentença s que julgam os lidos de restituição (Decreto-lei n. 7.661, art. 77, § 42>, mas eficácia à ação do art. 344 do Código de Processo Civil nu a pensar-se no agravo de instrumento, com base no 842, XIII (Juízo de Direito de Campos do Jordão, 12 de dezembro de 1949, cf. Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, 20 de novembro de 1950, D. da J. de 22 novembro). Daí a disputa. O agravo é o de petição; por isso se executa desde logo a sentença . 6.(V) BENS VENDIDOS A TERMO SE TÊM COTAÇÃO EM LA OU MERCADO. Se houve compra e venda, a termo, bens móveis, inclusive títulos, cotados nas bolsas ou nos mercados, e não se executando o contrato pela entrega dos bens vendidos e pela prestação do preço pelo comprador, tem-se de star a diferença de preço entre a cotação do dia do contrato do dia em que se deveria cumprir, isto é, a cotação da data liquidação (art. 44, V, do Decreto-lei n. 7.661). Tais contra-continuam, de modo que somente se a massa falida não tem bens ou títulos, ou não pode prestar o preço, é que se presta diferença referida. Pressuposto necessário para a incidência do art. 44, V, haver anotação de preço corrente ao tempo do contrato e a cotação do preço corrente à data da liquidação. Lê-se no Código Comercial, art. 33: “O resultado das negociações que se encontrarem na Praça determinará o curso do câmbio e o preço rente das mercadorias, seguros, fretes, transportes de terra água , fundos públicos, nacionais e estrangeiros, e de outros quaisquer papéis de crédito cujo curso possa ser anotado”. Em vez de se referir ao preço por que se havia de comprar, o art. 44, V, menciona a cotação da mercadoria ou valor no dia do contrato e o do dia da liquidação, que é o dia em que se teria de vencer o contrato. A declaração de crédito feita pelo comprador, na falência do vendedor, é de crédito ilíquido, que se há de fixar no dia em que se tiver de pagar. A declaração de crédito na falência do comprador também é de crédito ilíquido. Se é aberta a falência de sociedade que explora “caixa de liquidação”, que é a caixa para garantia da liquidação dos contratos de compra-e-venda de mercadorias a termo, os “depósitos iniciais e as “margens”, que os contraentes fazem, têm a destinação de cobertura dos riscos do adimplemento, mediante prestação da diferença. Se o síndico não cumpre o contrato, têm os contraentes o crédito quirografário quanto aos depósitos e margens com que entraram e o crédito quirografário pelas perdas e danos que se liquidarem. 7.(VI) PROMESSA DE COMPRA-E-VENDA DE IMÓVEIS. Diz-se no art. 44,

VI, do Decreto-lei n. 7.661 que, na promessa de compra-e-venda de imóveis, incide a legislação respectiva. Refere-se, principalmente, ao Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, art. 12, § 2.0, alínea 2% e ao Decreto n. 3.079, de 15 de setembro de 1938, art. 12, § 22, alínea 2?. se o caso é regido pela legislação especial, ou ao Código Civil, se não o art. 12, § 2.0, alínea 2?, do Decreto-lei n. 58 diz-se que não se resolve o pré-contrato se ocorre a falência do pré-contraente vendedor ou a falência do pré-contraente comprador: ali, o síndico cumpre o prometido; aqui, arrecada-se o direito do pré-contraente comprador, e vende-se em hasta pública. Cumpre observar-se que a legislação especial apanha os pré-contratos de que falam os arts. 1.0~8.0 do Decreto-lei n. 58 e os do art. 22. com a redação que lhe deu, especialmente, a Lei n. 649, de 11 de março de 1949, art. 1.0. A falência não quebra as relações jurídicas pré-contratuais. O pré-contrato continua, quer se trate de loteamento, quer não. Há venda em hasta pública depois de findo o prazo de que fala o art. 114 do Decreto-lei n. 7.661. Na falência do pré-contraente vendedor não se faz a venda em hasta pública. O síndico tem de cumprir. O que esse pode comprador, adquirindo a propriedade, assuma a posição de representante vendedor. O síndico exerce a ação do pré-contraente comprador a que abriu falência (cf. Código de Processo Civil, art. 346), ou, se em faliu foi o pré-contraente vendedor, a do art. 347. O art. 44, VI, do Decreto-lei n. 7.661 refere-se a qualquer promessa de compra-e-venda de imóveis, a quaisquer pré-conatos em que o pré-contraente haja prometido transferir propriedade de bem imóvel. Não se trata apenas de pré-contras regidos pelo Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937. assim, a regra jurídica do art. 44, VI, remete, igualmente, legislação sobre edifícios de apartamentos e outros bens em construção, a respeito de partes divisas que se hajam promessa 8.(VII) IMÓVEL CUJO CONTRATO DE LOCAÇÃO É RENOVAVEL POR EXERCÍCIO DA PRETENSÃO DE RENOVAÇÃO POR PARTE LOCATÁRIO FALIDO. O síndico tem a sua atividade prevista, espécie do art. 44, VII, do Decreto-lei n. 7.661, pelo art. 116, grande explicitude: “Se o contrato de locação estiver protegido pelo Decreto n. 24.150, de 20 de abril de 1934”, isto é, à massa falida toca a pretensão à renovação do contrato, estabelecimento comercial ou industrial do falido será vendo em sua integridade, incluindo-se na alienação a transferência do mesmo contrato. Verificada, entretanto, a inconveniência dessa forma de venda, o síndico pode optar pela resolução do contrato e mandar vender separadamente os bens síndico ou a) pode pagar os alugueres, e os paga, ou b), se há raso nos pagamentos de dois meses, purga a mora dentro dez dias, contados da intimação, ou e) escolhe a resolução do contrato de locação, caso em que pode vender separadamente bens. Em verdade, vendem-se os bens, extinto o conato de locação. (A fim de evitar que se empregassem cláusulas resolução para o caso de falência, ou de concordata prevenia, o Decreto n. 24.150, art. 29, explicitamente as disse nulas.) O crédito do locador tem privilégio especial (Decreto-lei T661, art. 102, § 29,11). No direito italiano, discute-se sobre r privilegiado <RENZO PROvINCIALI, Manuale di Diritto faili failimentare, 329). O direito brasileiro não deixou dúvida. 9. CONTAS CORRENTES, ABERTURA DE CRÉDITO, ADIANTAMENTOS E OUTRAS OPERAÇÕES BANCARIAS EM CONTA CORRENTE. A falência do correntista tem o efeito de encerramento da conta. O mesmo ocorre com a operação de abertura de crédito e os adiantamentos de outras operações bancárias em conta corrente. Lê-se no art. 45 do Decreto-lei n. 7.661 : “As contas correntes com o falido consideram-se encerradas no momento (la declaração da falência, verificando-se o respectivo saldo”. Cp. art. 165. Desde o momento da

declaração da falência o falido não mais pode movimentar a conta (Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de agosto de 1930, E. dos 7’., 29, 520, e 31, 444), inclusive depósitos bancários (SY Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 9 de dezembro de 1939, A. J., 96, 150). Os valores dos títulos de crédito que foram lançados, embora não vencidos os títulos de crédito (lançamentos de créditos transferidos mas pro solvendo), têm de ser estornados se não se venceram e não foram pagos à data da abertura da falência. Passa-se o mesmo se vencidos e não pagos. Não, se, embora não vencidos, o devedor os pagou. Se o estorno foi de título de crédito endossado, ou dependente de algum registro, todas as medidas, para que a massa falida não sofra preclusão ou prescrição de alguma pretensão, incumbem ao receptor enquanto não volve o título de crédito à massa falida, e tem aquele de praticar todos os atos necessários a que se regularize a volta ao ativo da massa falida. Enquanto o título de crédito está em poder do receptor tem ele todos os poderes e deveres que teria se tivesse sido apenas encarregado da cobrança. Se o receptor, por sua vez, transferiu o direito constante do título de crédito e é responsável como endossante ou cessionário, assiste-lhe o direito de se apresentar na falência pelo crédito, se venceu e não foi pago, ou habilitar-se, se ainda não se venceu, conforme o art. 25, § 2, do Decreto-lei n. 7.661. Se o falido é o receptor, tem o síndico os poderes e os deveres que o falido teria. Os créditos ainda não vencidos e não pagos, uma vez que foram creditados ao correntista, têm celetivo. Ocorre o mesmo quanto aos títulos de crédito vencidos ~o pagos, salvo se o falido transferira o direito, caso em não há estorno e a massa falida tem a ação regressiva ra o correntista, conforme os princípios. Nas aberturas de crédito e nos outros contratos de adiantamento, o receptor dos títulos de crédito habilita-se pelo total adiantamentos menos o que entrou no haver do correntista do. De qualquer modo, tem de mencionar quais os títulos de credito que não estão vencidos, ou para os cobrar e creditar, rnra os entregar à massa falida, se não há saldo devedor. Direito de ficar com os títulos de crédito não vencidos só existe á saldo devedor, ou se o síndico os deixa, como títulos de credito pertencentes à massa falida, para o receptor os cobrar. Quanto aos depósitos bancários de dinheiro, encerra-se no da abertura da falência a conta corrente, e deve o síndico arrecadar o saldo e depositá-lo segundo o art. 209 do Decreto lei n. 7.661. Se o banco respeitou algum saque além do crédito, pode liquidar-se na falência pelo saldo devedor no momento da abertura da falência. 3.351. Contratos bilaterais não especialmente referidos 1. CENTRAL DE TRABALHO. A decretação de abertura falência do empregador ou a decretação de liquidação coativa administrativa não é causa de resolução do contrato de trabalho. razão está em que a empresa continua, a despeito da abertura da falência ou da liquidação coativa administrativa. Seria alienável a regra jurídica que, à decretação da abertura da falencia, ou da liquidação coativa administrativa, arrancasse empresas elementos essenciais à sua unitariedade e à sua inuação (Decreto-lei n. 7.661, art. 74). Por outro lado, pode se que se venha a alienar o estabelecimento, ou a constituir idade para a exploração (art. 128, § 1.0). No Decreto-lei n. 5.452, de 1.~ de maio de 1948 (Consolidações das Leis do Trabalho), art. 449, estatui-se: “Os direitos quantos da existência do contrato de trabalho subsistirão em de falência, concordata ou dissolução da empresa ”. No § 1.0,,priviligiado a totalidade dos salários devidos ao empregado e um terço das indenizaç6es a que tiver direito, e crédito quirografário os restantes dois terços ”. No § 2.0: “Havendo concordata na falência, será facultado aos contratantes tornar sem efeito a rescisão do contrato, desde que o empregador pague, no mínimo, a metade dos salários que seriam devidos ao empregado durante o interregno”.

Leia-se “resolução”, em vez de “rescisão”. Quanto à figura do “tornar sem efeito a resolução” diremos mais, ao termos, a respeito do contrato de trabalho. de cogitar do art. 449, § 2Y. Pergunta-se: ~à decretação da abertura da falência, resolvem-se, automaticamente , os contratos de trabalho? No art. 449, * 2.0, que por vezes se invoca para tão surpreendente ilação. absolutamente não se diz isso. O que se diz é que os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistem em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa. Não se pode interpretar o art. 449, ~ 2?, com o seu a técníco “tornar sem efeito”, sem se atender ao art. 449, a que está necessária-mente subordinado. No art. 449 diz-se, claramente, que os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistem em caso de falência, de concordata ou de dissolução da empresa. esses direitos não são apenas aqueles de que é titular o empregado, também subsistem os direitos do empregador. No § 2? do art. 449 fala-se em se tornar sem efeito a resolução do contrato (desconstituição a que, devido a imperdoável erro de terminologia, que, desde o Código Civil, afeia a legislação brasileira, o art. 449, § 2.0, chama “rescisão”), mas, ai, se supôs ter havido a abertura da falência, com a escolha da resolução pelo síndico. £ interessante observar-se que se permite, por novo acordo entre empregador e empregado, reconstituir-se o que fora desconstituído. Se o síndico escolhera a continuação do contrato de trabalho, o que exige a observância das cláusulas e fica sujeito ao art. 449, § 1.~, não há pensar-se na invocação do art. 449, § 2.0 Como os outros contratos bilaterais, os contratos de trabalho não se resolvem pela falência, salvo se o síndico, interpelado, para dizer se cumpre, ou não, o contrato, reage negativamente , ou com o silêncio, que se há de interpretar como duração negativa de vontade. É o que se estatui no Decreto lei n. 7.661, art. 48 e parágrafo único. Nenhuma regra jurídica e solução automática, que abra a exceção, explícita ou adimplimento, ao princípio geral da permanência, existe na lei de falências, ou na legislação do trabalho. No próprio direito civil, a locação de serviços não se resolução automaticamente , pela insolvência ou pela falência. O contrato de trabalho persiste até que o síndico mane, interpelado ou não, a vontade de resolução, ou, interpe, manifeste, com o silêncio, tal vontade. Se a espécie é de locação de serviços que não se ligue falência (e. g., empregado doméstico, secretário particular falido, sem ser pago pela massa), o síndico não tem poder a preferir a resolução. O contrato continua. Tudo se. há de onerar entre o empregador e o empregado, segundo os princípios do direito civil ou especial. Para alguns trabalhos, que são inerentes à empresa, como de guardas e fiscais de máquinas, utensílios e serviços que podem parar, a própria manifestação de vontade do síndico resolução pode ser desastrosa. Às vezes, a continuação do :rato é incindível da empresa, salvo se ultima a liquide qualquer modo, não há a resolução automática, mesmo os trabalhos independentes, e cabe ao empregado pedir indenização a que se refere o art. 48, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661. Se no momento de se transferir à sociedade que se constipara explorar a empresa, ou de se alienar toda a empresa não se resolvera o contrato de trabalho, incide o art. 448 Decreto-lei n. 5.452, segundo o qual “a mudança na proprie3 ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os conhecimentos de trabalho dos respectivos empregados”. Quem arrematam leilão, conforme o art. 116, § 1?, do Decreto-lei n. 7.661, estabelecimento comercial ou industrial, nem sempre sucede contratos de trabalho (sobre o assunto, em geral, Tomo II, §§ 2.871-2.881), nem sempre não sucede. Não há resa a priori. Tudo depende da que se dê à questão prévia, steriori: ~,houve, ou não, resolução do contrato de trabalho, [os contratos de trabalho? No caso de falência ou liquidação administrativa coativa de empresas de serviços ao público (federais, estaduais, distritais ou municipais), não há interrupção dos serviços (Decreto-lei n. 7.661, art. 201), o que pré-exclui a escolha do síndico ou do liquidante entre continuarem os contratos de trabalho ou serem resolvidos.

2. CONTRATOS DE SEGUROS. As empresas seguradoras estão sujeitas a liquidação administrativa coativa. No Código Civil, art. 1.437, diz-se que não se pode segurar um bem por mais do que valha, nem pelo seu todo mais de uma vez. Pode o segurado, mediante novo seguro, guardar-se do risco da insolvência ou liquidação do segurador. No art. 1.465, explicita-se que, se o segurador caiu em insolvência antes de passado o risco, pode o segurado recusar-lhe o pagamento dos prêmios atrasados e fazer outro seguro pelo valor integral. Se a falência é do segurado, o crédito do segurador pelos prêmios devidos é quirografário. salvo se é de incidir o regime especial do Código Comercial, arts. 470, incisos 8 e 9, e 475, a propósito do seguro marítimo. Cf. art. 478. O art. 48 e parágrafo único do Decreto-lei n. 7.661 são invocáveis. Quanto aos seguros marítimos, diz o art. 475 do Código Comercial: “No caso de quebra ou insolvência do armador do navio, todos os créditos a cargo da embarcação que se acharem nas precisas circunstâncias dos arts. 470, 471 e 474, preferirão sobre o preço do navio a outros credores da massa’. (Em todo caso, há o art. 20 do Decreto n. 15.788, de 8 de novembro de 1922, concernente à hipoteca de navios.)

§ 3.352. Compensação de dividas do falido 1.PODER DE DISPOSIÇÃO E COMPENSAÇÃO. No momento em que se abre a falência, a massa falida está abstratamente fixada, quanto ao ativo e quanto ao passivo. As dívidas não podem aumentar, exceto quanto aos créditos incorporados em debêntures e aos outros créditos com direito real de garantia (Decreto-lei n. 7.661, art. 26, parágrafo único), que crescem, pela fluência dos interesses, dentro dos limites do valor dos bens gravados. As dívidas do falido vencidas antes da decretação da abertura da falência e as dívidas que se venceram com a decretação abertura da falência compensam-se com os créditos que a massa falida, desde <me estejam satisfeitos os 3upostos da compensação (Código Civil, arta. 1.009- 4; Código Comercial, art. 489). Sobre o assunto, Tomo ‘1, §§ 2.968-2.999. É de reler-se, antes, o que se disse no )89, 3. 2.CRÉDITOS VENCÍVEIS DEPOIS. Se o crédito do falido não se venceu, não se pode pensar em compensação à data abertura da falência. A compensação pode vir a dar-se entre o crédito contra ido e o crédito do falido se não vencidos antes da falência, aquele vencido por ocasião da abertura da falência e esse vencido ao tempo da abertura da falência. Os princípios regem a espécie são os do direito comum. Se o crédito contra o falido é condicional, o pagamento pode dar ao implir-se a adição. Ocorrendo durante ausência, pode dar-se a compensação. O crédito sob condição constutiva ou estava vencido ou vence-se com a abertura da cia. Aí incide o art. 46. Diz o art. 46: “Compensam-se vidas do falido vencidas até o dia da declaração da falência provenha o vencimento da própria sentença declaratória a expiração do prazo estipulado”. E o parágrafo único: se compensam: 1, os créditos constantes de título ao devedor; II, os créditos transferidos depois de decretada a falencia, salvo o caso de sucessão por morte; III, os créditos, que vencidos antes da falência, transferidos ao devedor , em prejuízo da massa, quando já era conhecido o estado pendência, embora não judicialmente declarado”. Quanto aos títulos ao portador, compreende-se facilmente 5 créditos neles incorporados não se compensem. O titular é dito é quem tem a posse do título. 4L respeito dos créditos transferidos depois de decretada abertura da falência, tudo faz supor-se que a transferência o fito da compensação, com prejuízo portanto para troa credores. E o mesmo ocorre a propósito dos créditos feridos ao devedor falido, antes da abertura da falência, conhecido o estado da falência. A notoriedade basta,

como prova do conhecimento do estado de falência. Se não há a notoriedade, há de ser alegado e provado que conheciam o estado de falência o devedor depois falido e o seu credor. § 3.353. Prazos de prescrição e prazo preelusivo 1. DOIS TEXTOS. No Decreto-lei n. 7.661, arts. 47 e 134, há dois textos que precisam ser cotejados. No art. 47, diz-se que, “durante o processo da falência, fica suspenso o curso da prescrição relativa a obrigações de responsabilidade do falido”. No art. 134, assenta-se que “a prescrição relativa às obrigações do falido recomeça a correr no dia em que passar em julgado a sentença de encerramento da falência”. No Tomo VI, § 686, 7, mostramos que o caso é de interrupção, e não de suspensão. Assim, se a £ devia A, a que se abriu a falência, já tendo começado a correr a prescrição entre eles, por estar vencido, desde algum tempo, o crédito, a falência interrompe o curso da prescrição: o tempo que se escoara não se computa ao ter-se de recomeçar o curso da prescrição. A eficácia interruptiva dos prazos de prescrição que tem a sentença de decretação da abertura da falência apanha as dívidas do falido e as dos sócios solidários e ilimitadamente responsáveis da sociedade falida, Se a sentença de decretação de abertura da falência vem a ser revogada, somente houve interrupção no dia da citação do devedor, para o processo de decretação de abertura da falência (Código Civil, art. 172, 1; Código Comercial, art. 453, 2), no dia da apresentação do título de crédito na falência (Código Civil, art. 172, 111, 2Y parte), no dia em que houve reconhecimento da. dívida pelo devedor (Código Civil, art. 172, V) e no dia em que se praticou o último ato no processo para a interromper (Código Civil, art. 173). Encerrada a falência, com o trânsito em julgado da decisão, começa de correr o prazo prescripcional (Decreto-lei n. 7.661, art. 134), conforme o crédito de que se trata, comercial, ou civil, ou de direito público. Mas pode ocorrer a extinção dos créditos conforme as regras jurídicas do art. 185, II, III e IV, do Decreto-lei n. 7.661, que estabelecem prazos preclusivos que se iniciam com o trânsito em julgado da decisão de encerramento de relevância se ainda não prescreveu a pretensão do credor, segundo os princípios do direito que rege o crédito. Cf. 33 Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 4 de agosto de 1946, acórdão em que está certo o voto vencido desembargador SILVIO DUNGAN. Antes de transitar em julgado a sentença de encerramento falência não se pode pensar em prescrição de dividas do Lido (cf. 1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de dezembro de 1946, R. dos T., 169, 724). 2.PRAZOS PREGLUSIVOS. A decretação da abertura da. falência não interrompe os prazos preclusivos. O Código Comer-LI, no art. 441, 23 alínea, fala de prescrição, erradamente, depósito dos prazos dos arts. 109, 211, 512, 527 e 618, e esses azos são preclusivos, e não prescripcionais. Idem, os prazos s arts. 9, 21, 28 e 32 da Lei n. 2.044, de 31 de dezembro 1908 (títulos cambiários). Sobre prazos preclusivos, ‘mos II, §~ 164, 3, e 220, 1, VI, §§ 628, 14, 665, 5, 11, 668, 9, 714, 5, 721, 2. 3.CONCORDATA SUSPENSIVA. Com a sentença que defende o pedido de concordata o prazo de prescrição recomeça de ter. § 3.354. Mandato, comissão e contrato de expedição 1.MANDATO OUTORGADO PELO FALIDO. No sistema jurídico brasileiro, a falência do mandante não extingue o mandato de negócios que interessam à massa

falida (aliter, por amplo, Ordenação Concursal alemã, § 23; no direito italiano, decreto régio n. 267, de 16 de março de 1942, art. 78). fortiori, se o mandato não é de interesse da massa falida. direito civil e o comercial ajustam-se perfeitamente. Lê-se no art. 49 do Decreto-lei n. 7.661: “O mandato conferido pelo devedor, antes da falência, acerca de negócios que interessam à massa falida, continua em vigor até que seja jogado expressamente pelo síndico, a quem o mandatário ‘e prestar contas”. O art. 157, inciso 32, do Código Comercial se extinguir-se o mandato pela decretação da abertura da falência incidir o art. 157, 32, a respeito da comissão. Houve, portanto, derrogação do art. 157, 30, e do arE 190, no tocante à extinção quanto ao mandante falido, e tal ocorreu desde o Decreto n. 917, de 24 de outubro de 1890. Mais: o próprio mandato ou comissão em que o outorgado é o falido somente cessa se versa sobre matéria comercial. O Código Civil regeria o mandato sobre matéria não comercial e também ele não considera causa de extinção do mandato a decretação de abertura da falência do mandatário. O mandatário tem de prestar contas ao síndico. Somente após a prestação de contas é que pode acionar a massa falida. Cf. 1.a Câmara da Corte de Apelação do Distrito Federal, 9 de outubro de 1919 (1?. de D., 55, 118). Se o mandato nada tem com interesses da massa, a prestação de contas pelo mandatário é ao próprio falido. Pelo fato de sobrevir a falência, o advogado do devedor a que foi decretada abertura da falência não pode deixar de propor a ação, ou nela prosseguir, ou interpor recurso, ou defender o falido ou a massa falida na via recursal, se o falido, ou o síndico, conforme a espécie, não revogou, expressamente, a procuração. Cf. 43 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de novembro. de 1931 (1?. dos 2’., 84, 319). 2. MANDATOS E COMISSÕES OUTORGADOS AO FALIDO. A decretação de abertura da falência do mandatário extingue o mandato, que se refere a matéria comercial, automaticamente , porque cai por terra o elemento de confiança. Se não há prejuízo para os credores, o interessado que outorga poderes à pessoa a que se abriu a falência pode passar nova procuração a ela. Se houve cumprimento parcial do mandato, tem-se de comunicar ao síndico. Diz-se no art. 49, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661 ‘Para o falido, cessa o mandato ou comissão que houver recebido antes da falência, salvo os que versarem sobre matéria estranha a comércio”. Cf. Código Comercial, art. 157, inciso 30, garante parte. 3. COMISSÃO. O que se estabeleceu a respeito do mandato também se entende quanto à comissão (Decreto-lei n. 7.661, art. 49 e parágrafo único). art. 49 e parágrafo único do Decreto-lei n. 7.661 incidem quanto ao contrato de expedição. 5. REVOGAÇÃO. Ao síndico fica o poder de revogar ( retirar a voz) a procuração, que o falido dera a alguém, acerca de interesses da massa falida, bem assim o contrato de comissão, ou de expedição. Se a procuração foi procuração em causa própria, não pode ser revogada pelo síndico (cf. Código Civil, art. 1.317, 1, 23 parte). Idem, se foi inserta a cláusula de irregabilidade (art. 1.317, 1, l~ parte). Se o mandato, a comissão ou o contrato de expedição foi pacto anexo a contrato bilateral, ou meio para se cumprir obrigação, e. g., para recebimento solvendi causa, ou para entrada em sociedade, ou compra de títulos para caução, a revogação é afastada. Se o síndico prefere a resolução do contrato bilateral em que se inseriu ou anexou o pacto de mandato, ou de comissão, ou de expedição, não há revogação desse: cai, em seus efeitos, porque se resolveu o contrato bilateral de que dependia. Se o contrato bilateral já estava cumprido à data da decretação da falência, não há pensar-se em revogação.

§ 3.355. Acionistas e sócios de responsabilidade limitada 1.AÇÕES DE SOCIEDADES E QUOTAS DE sócios. As importâncias das ações das sociedades por ações e as quotas dos sócios são devidas à sociedade que veio a falir, e não dívidas aos credores da massa falida. A divida é, aí, ativo da massa falida. 2.AÇÕES DE SOCIEDADES ANÔNIMAS OU EM COMANDITA POR AÇÕES. Os acionistas são obrigados a realizar, conforme o que se prevê nos estatutos, as entradas ou prestações das suas ações (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 74). A mora é independente de interpelação (art. 74, § 1.0). Pode ter havido estipulação de multa e juros moratórios (art. 74, § 2.0). Negociadas as ações, os cedentes continuam responsáveis pelo pagamento das entradas ou prestações que faltarem para integralização das ações cedidas ou transferidas (art. 75). Essa responsabilidade cessa, em relação a cada alienante, no fim de ações (art. 75). O síndico não precisa justificar o seu ato de cobrança do que acionistas e sócios devem <cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de outubro de 1914, 1?. dos T., 11, 230). Diz o art. 50 do Decreto-lei n. 7.661: “Os acionistas e os sócios de responsabilidade limitada são obrigados a integralizar as ações e quotas que subscreveram para o capital, não obstante quaisquer restrições, limitações ou condições estabelecidas nos estatutos, ou no contrato da sociedade”. No § 1.0, acrescenta-se: “A ação para a integralização pode ser proposta antes de vendidos os bens da sociedade e apurado o ativo, sem necessidade de provar-se a insuficiência deste para o pagamento do passivo da falência”. No § 2.0: “A ação pode compreender todos os devedores ou ser especial para cada devedor solvente”. Aqui, convém que se caracterizem três atitudes diante do art. 50 do Decreto-lei n. 7.661, pois o art. 25 do mesmo decreto lei só se refere a dívidas do falido, e não a créditos da massa: (1) Os dizeres usados “não obstante quaisquer restrições, limitações ou condições estabelecidas nos estatutos, ou no contrato da sociedade” não significam que não se atenda aos prazos estabelecidos para as entradas ou prestações. Tais entradas não são dividas de falido ou créditos que se vençam em virtude do art. 25 do Decreto-lei ii. 7.661: são dividas à sociedade falida, são créditos da sociedade falida. Os que escrevessem a respeito do art. 50 como se ele fosse complementar do art. 25 errariam palmarmente. Resta o exame da expressão “restrições, limitações ou condições”. A. referência somente pode ser àquelas cláusulas dos estatutos ou do contrato social que estabeleçam resolução do negócio jurídico da subscrição de ações ou da entrada com quota social, ou abatimento do quanto devido em caso de falência, ou prazo para a cobrança da dívida do acionista ou do quotista. Os prazos para as entradas, esses , têm de ser respeitados, pela liberdade de convenção por parte dos que se fizeram acionistas ou sócios de responsabilidade limitada. Tais pessoas não faliram, nem a elas se estende o que se estatui, 3<>5 soons de responsabilidade ilimitada <cf. Decreto lei 7.661, ad. 5/’ e parágrafo único) Aliás, seria contra os princípios (estamos a argumentar ri a opinião (1), e não como pensamos) e tornaria de grave 1> to(i;ts as subscrições de capital ou de aumento de capital regra jurídica que estabelecesse o vencimento antecipado de idas a sociedades falidas, inclusive de dívidas provenientes subscrição de ações ou de tomadas de quotas. Quem subscreve ações para prestar as quantias em junho, setembro, dezembro, março, sucessivamente, até se perfazer a importância total (até se integralizarem todas as ações) não pode ser constrangido a solver imediatamente, contra o princípio de 0-regramento da vontade, expondo-se a conseqüências de ;e alheia, de que não foi causador e, em verdade, é vítima. mesmo

raciocínio há de ser feito quanto à subscrição de tas. Mais uma vez advirtamos que apenas expomos a opinião (1), sem que a acolhamos de lege lata. O problema, de lege fenda, é suscetível de outras soluções, inclusive a de se consiar jus dispositivum o antecipado vencimento. Não é aqui ligar para versá-lo. (2)O art. 25 do Decreto-lei n. 7.661 incide, porque acionista deve a termo e, através da sociedade, deve aos credores. (3)A concepção do direito comercial é a de ser devido £3 O quanto das ações, ou das quotas sociais, se o subscritor sócio não é solidário. Qualquer termo para as prestações apenas para facilitação. A obrigação de integrar as ações éinitio, e os prazos das prestações são de eficácia só entre edade e acionista ou sócios enquanto não entra em crise a sociedade. fl o princípio da divida da quota ou quantia integral. Os terceiros nada têm com o que se passa entre sociedade e o acionista ou sócio de responsabilidade limitada Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de outubro e 13 de dezembro de 1914, 1?. dos T., 11, 232, e 12, 180 a.; sem razão, )., 84, 546). A concepção (3) é a que se adota no sistema jurídico brasileiro. Toda a matéria dos arts. 74-77 do Decreto-lei n. 2.627, ~6 de setembro de 1940, somente se refere à vida da sociedade sem crise que determine decretação de abertura de falência, ou de liquidação coativa. O art. 50 do Decreto-lei n. 7.681 é que põe o principio da divida da quota ou quantidade integral. Praticamente , adotou-se vencimento antecipado, porque a subscrição pode ter previsto prazos. 3. SOCIEDADES POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. Todos os sócios respondem solidariamente pelo que faltar para pagamento das quotas (Lei n. 3.708 de 10 de janeiro de 1919, art. 92, alínea l.a: ‘Em caso de falência, todos os sócios respondem solidariamente pela parte que faltar para preencher o pagamento das quotas não inteiramente liberadas”; art. 92, alínea 2.a: “Assim, também, serão obrigados os sócios a repor os dividendos e valôres recebidos e as quantia.s retiradas, a qualquer título, ainda, que autorizados pelo contrato, uma vez verificado que tais lucros, valores ou quantias foram distribuídos com prejuízo do capital realizado”). A cobrança é por ação executiva (Código de Processo Civil, art. 298, XVI, a), quanto à integralização; não, quanto à restituição de lucros, valores e quantias que teriam sido distribuídos com prejuízo do capital realizado (sem razão, a 6a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 3 de maio de 1952, 1?. dos T., 203, 179). O art. 92 da Lei n. 3.708 incide em caso de falência. Não se exige a verificação de que os bens sociais não bastam para cobrir o passivo (sem razão, o acórdão de que trata J.L. V. DE A. FRANCESCHINI, Repertório de Jurisprudência da Lei de Falências, 1, 246 s.). O que importa é saber-se que há divida do quotista. O ter a sociedade bens que dêem para a solução do passivo é matéria de defesa na ação de decretação de abertura de falência. Se a sociedade não está sujeita a falência, mas a liquidarão coativa, em que haja remissão à legislação falencial, o art. 92 da Lei n. 3.708 é de invocar-se. Pergunta-se: se a sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, é civil, ou por alguma razão legal somente sujeita ao concurso de credores civil, ~o art. 9O da Lei n. 8.708. incide? A resposta tem de ser afirmativa, a despeito de só se falar, no art. 92, de “falência”. Primeiro, porque a regra jurídica do art. 92 não está na a Falências, e sim na lei que rege as sociedades por quotas, responsabilidade limitada. Segundo, porque seria estranho e, pois, desaconselhado que estabelecesse para os sócios diferente tratamento conforme ide de concurso de credores, em assunto que nada tem as diferenças entre as espécies. 4. regra jurídica sobre responsabilidade solidária que se cita no art. 92, alínea 1a,

da Lei n. 3.708, em teoria, não m regra jurídica que faça vencerem-se as dívidas dos quotistas, a respeito do que prometeram prestar. Os sócios andem solidariamente pelo que já devia ter sido prestado momento em que se dá a decretação da abertura da cia, pelo que ainda teria de ser prestado. A ação executiva rt. 298, XVI, a), do Código de Processo Civil, corre no falencial. A. construção jurídica é a de só se poder pagar em presta-se não sobrevém crise à sociedade, a ponto de ter de ser ~a a falência, ou a liquidação coativa, ou o concurso de credores civil. A pretensão exsurge com a decretação, o que acontece com os créditos a termo a favor da sociedade. se o capital como todo, de que a sociedade já pode dispor, prevenir falência, liquidação coativa ou concurso de credores Alude-se, por isso, à solidariedade entre os acionistas quotistas. 4.SOCIEDADES EM COMANDITA SIMPLES. O sócio comandito somente é responsável pelos fundos com que entrou ou pagou a entrar, e não é obrigado a repor lucros, salvo se os eu com fraude (violação de lei ou de contrato social) ou de é (Código Comercial, art. 313, 1.~ parte). Os sócios responsáveis, esses , respondem solidariamente pelas obrigações Is como os sócios das sociedades em nome coletivo (art. 313, arte). A responsabilidade dos sócios comanditários, conforme 1. 314 do Código Comercial, somente pode ser apurada em casso ordinário (Decreto-lei n. 7.661, art. 6.0). 5. AÇÃO PROPOSTA PELO SÍNDICO. O síndico tem de proa ação de integralização contra os acionistas ou sócios. A ação é a mesma que teria a sociedade falida: a ação executiva de título extrajudicial (Código de Processo Civil, ad. 298, XVI, a), verbis “para haver do acionista de sociedade anônima, ou em comandita, ou do sócio de responsabilidade limitada, a integralização de suas ações ou quotas”; Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 76, a). O demandado pode opor as exceçôes, que lhe toquem, e alegar compensação. Se a integralização das ações tiver sido inverídica, cumpre verificar-se: a) se foi dada entrada em dinheiro que não se prestou, caso em que a ação é declaratória negativa (não houve pagamento, a despeito da creditação) ; b) se foi simulado algum negócio jurídico, extintivo da dívida, caso em que a ação é de anulação por simulação (Código Civil, arts. 147, II, e 102, 1 e 11, e 105), ou por fraude contra credores (Código Civil, arts. 147, II, e 106-108) ; c) se foi com intenção de prejudicar os credores (Decreto-lei n. 7.661, art. 53), caso em que a ação é a revocatória falencial. O juiz competente para a ação de integralização é determinado pelos princípios que regem a competência em geral para as ações relativas à massa falida. Se foi decretada a abertura da falência, ou da liquidação coativa, o juízo da falência (Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de maio de 1916, 1?. dos T., 18, 45; sem razão, 15, 177). 6. Sócio QUE SE HAVIA RETIRADO. No Código Comercial. art. 339, diz-se que “o sócio que se despedir antes de dissolvida a sociedade ficará responsável pelas obrigações contraídas e perdas havidas até o momento da despedida”, acrescentando-se que, no caso de haver lucros a esse tempo existentes, a sociedade tem o direito de reter os fundos e interesses do sócio, que se despedir, ou for despedido com causa justificada, até se liquidarem todas as negociações pendentes, que houverem sido intentadas antes da despedida”. Atendendo ao principio, estatui o ad. 51 o Decreto-lei n. 7.661: “Nas sociedades comerciais que não revestirem a forma anônima, mesmo a de comandita por ações, o sócio de responsabilidade limitada que delas se despedir, retirando os fundos que conferira para o capital, fica

responsável, até o valor desses fundos, pelas obrigações contraídas e perdas havidas até o momento da despedida, que será o do arquivamento do respectivo instrumento no registro do comercio cidade estabelecida neste artigo cessa nos termos do parágrafo único do art. 52, e será apurada na forma do disposto no art. 6.o’~. Se, ao retirar-se, com seu quinhão, o sócio houve os lucros que lhe eram devidos, não tem de os devolver, salvo se houve fraude ou má fé. Retirada ou distrato somente tem eficácia contra terceiros a partir da data do arquivamento no Registro do Comércio (cf. Código Comercial, art. 838). A ação é executiva e corre perante o juízo falencial. Sem razão, as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Paraná, a 4 de fevereiro de 1949 (Paraná ,1., 49, 138), exigiram o rito ordinário, desatendendo ao art. 298, XVI, a), do Código de Processo Civil. Acertaram em dizer que, se o sócio, que se havia retirado, se apresentou à falência com a sua declaração de crédito, no próprio processo de habilitação pode ser apreciada a sua responsabilidade. 0 sócio pode alegar compensação (33 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de março de 1932, 1?. dos 21, 82, 341). Os bens ou valores do sócio que se retirou são apenas para solução dos créditos anteriores à retirada (Decreto-lei n. 7.661, art. 128, parágrafo único). Os credores que consentiram na retirada, ou renovariam os títulos, ou continuaram a negociar com a sociedade, sob a mesma ou nova firma (Decreto-lei n. 7.661, art. 52, parágrafo único), não têm a satisfação sobre o que o sócio retirado há de prestar à massa falida.

3.356. Falido, sócio em sociedade não atingida pela falência ou comuneiro

1. BENS DO FALIDO EM SOCIEDADE NÃO FALIDA. “Se o falido fizer parte de alguma sociedade, como sócio solidário, comanditário ou quotista”, diz o Decreto-lei n. 7.661, art. 48, para a massa falida entrarão somente os haveres que na sociedade ele possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato. Se este não dispuser a respeito, a apuração far-se-á judicialmente , salvo se, por lei ou pelo contrato, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres do falido somente para a massa”. E no parágrafo único: “Nos casos de condomínio de que participe o falido, deduzir-se-á do quinhão a este pertencente o que for devido aos outros condôminos em virtude daquele estado”. A falência faz cessar a situação do falido na sociedade. Ou isso se opera à semelhança da retirada do sócio, ou determina a liquidação da sociedade. Verifica-se o que é o capital social e o que é lucro ou perda até o momento da decretação da falência (cf. 83 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de outubro de 1946, 1?. F., 110, 434). O art. 335, inciso 22, do Código Comercial estabelecia, em geral, que a sociedade se reputava dissolvida por “quebra de qualquer dos sócios”. Tal regra jurídica foi posta de lado, por se ter inserido no Decreto-lei n. 7.661 o art. 48. A falência do sócio somente é causa de dissolução da sociedade se o contrato social o diz, ou se o diz alguma lei especial. Se a sociedade não se dissolve, nem entra em liquidação, por se ter aberto a falência do sócio solidário, comanditário ou quotista, apuram-se os haveres do sócio falido, conforme o contrato, isto é, o que lhe cabe. Se o contrato não diz como se há de fazer a liquidação, procede-se a ela judicialmente (cf. Código de Processo Civil, art. 668). As regras jurídicas do art. 48 também incidem em se tratando de sócio solidário de sociedade falida que também seja sócio solidário, comanditário ou quotista de outra sociedade. Tratando-se de sociedade civil, com a falência de um dos sócios, dissolve-se a

sociedade (Código Civil, art. 1.399, IV, que não foi derrogado, pois o Decreto-lei n. 7.661 somente pôde derrogar, na espécie, o Código Comercial, art. 335, inciso 2.0). O art. 48, 2.~ parte, do Decreto-lei n. 7.661 incide: somente após o pagamento de todo o passivo da sociedade, entra para a massa falida o que tocou ao falido. O síndico tem de estar presente a todos os atos a que teria de estar o sócio de cuja falência se trata. É figurante do processo de liquidação. O art. 349 do Código Comercial é de invocar-se. 2.FALIDO COMUNEIRO. A propósito do art. 48, parágrafo único, de começo observemos que a regra jurídica espécie de comunhão (e. g., co-enfiteuse, co-usufruto, hipoteca a favor de dois ou mais credores). Sobre o condomínio, Código Civil, arts. 623-634. O que se arrecada, em toda comunhão pra indiviso, é a par-Leal. Na comunhão pra divisa, a parte divisa, que se com as partes comuns. A ação para se vender a parte na coisa indivisível, ou no to real indivisível, é a do art. 410 do Código de Processo Pode haver conveniência, para a massa falida, em outra não (Código de Processo Civil, arts. 4Ô5--409). No que tange à herança, o síndico tem de habilitar essa falida do herdeiro legítimo ou testamentário, ou do ;locatário, ou do sócio solidário da sociedade falida, e recebe e for, após a liquidação, a herança ou o legado. A herança universalidade, e os quinhões dos herdeiros são partes em condomínio, em comunhão de créditos e outros direitos. A falência do sócio, ou do comuneiro, que não atinge sociedade ou a comunhão, é restrita a seu patrimônio. mesmo acontece em caso de liquidação coativa ou de con3 de credores civil. O que importa é atender-se a que falência, a liquidação coativa e o concurso de credores civil em patrimônio, massa, em que recaem.

CAPITULO IX

AÇÃO DE INEFICÁCIA RELATIVA DE NEGÓCIOS JURÍDICOS, ATOS JURÍDICOS “STRICTO SENSU’

E ATOS-FATOS JURÍDICOS ANTERIORES E POSTERIORES À FALÊNCIA

§ 3.357. Fundamento da sanção de ineficácia relativa 1.INSOLVÊNCIA E ATIVIDADE JURÍDICA DO INSOLVENTE. A decretação da abertura da falência supõe estado de insolvência que necessariamente preexistia. A constrição executiva falencial já seria, por si só, insuficiente. Daí o problema de técnica legislativa que se apresentou no tocante a negócios jurídicos e atos-fatos jurídicos anteriores à decretação da falência mas posteriores à insolvência. Ou se deixariam tais atos jurídicos à apreciação judicial em caso de fraude contra credores, em ação constitutiva negativa, o que importaria pôr-se sob o art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, toda a matéria dos arts. 53 e 52, ou se estabeleceria para as espécies do art. 52 regra jurídica de ineficácia relativa, segundo a qual os referidos atos jurídicos, mesmo atos-fatos jurídicos, são ineficazes relativamente aos credores falenciais se sobrevêm a falência. Se isso acontece e não é pedida a declaração de ineficácia relativa, a atitude dos que se abstiveram de alegar a ineficácia é renunciativa: A sanção incide, automaticamente . O problema técnico vai mais longe, porque se tem de resolver quanto a atos que se praticam depois da decretação da falência por outros atos terem ocorrido antes. A concepção da ação do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661 como de “nulidade relativa” afeava a doutrina, e fora reflexo de exposições italianas (e. g., ANTONAO CICU, Obbligaitone nelrz/ rímoni<, dcl dcbitorc,30 s. ; A. BUTERÁ, Deli’Azione paulia

a o retocai una, 129 e 554; contra: Lum; COSATTINI, La Reoca dúgli útil Íraudolenti, 231 s.; S. PUGLTATTI, Teoria dei ansferimenti coattivi, Annaii Universitâ Messina, 1981, 73; COVIELLO, Manuale, 4a ed., 344 E. PACIFICI-MAZZONI, Istiizioni, ~ 53 ed., 460). Porém ainda mais lamentável era influência da doutrina francesa e da doutrina italiana, que a anotou, de se tratar de nulidade erga omnes ou absoluta (ainda, )r exemplo, MÁRIO ALLARA, Deite ObbUgazioni, 277 e 290 s.). É de notar-se que o novo Código Civil italiano, arts. 2.901-904, continuou a chamar ação revocatória à ação declarativa ineficácia, sem atender à impropriedade da e::pressão: quem voga retira voz; portanto, desconstitui. Precisou o conteúdo ação, mas apegou-se à velha terminologia. É surpreendente ver-se ainda em acórdão (e. g., 13 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de setembro 1951, R. dos 7’., 195, 302) falar-se em nulidade ou em anulalidade, a propósito do art. 52. A doutrina que reputava nulas as alienações dos bens nborados era errada e criava nulidade de que os textos não agitavam. Não sabiam os juristas, que a enunciavam, distinguir da nulidade a ineficácia. A ineficácia relativa, de que falamos, é ineficácia parcial, parcial, porque somente referente aos credores (relatividade subjetiva), e parcial, porque só se estende ao que possa ser uso aos credores <relatividade objetiva). Essa distinção supera doutrina dos que só atendem ao lado qualitativo e dos que querem reduzir a ineficácia parcial ao lado quantitativo (e. g., MESSINEO, Doitrina generale dei Contratiu, 469, nota 72, ntra F. CARNELUTTI, Azione revocatoria e trascrizione, Rzvtsdi Dinho processuale, 1947, Parte 1, 214). A ação de declaração de ineficácia relativa, segundo art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, tem a seguinte carga de eficácia : Note-se que à declaração, que é a forca da sentença , se segue a executividade, de modo que o demandado tem de restituir o que recebeu. Nas ações declaratórias, a executividade é pequena; nessa, é eficácia imediata (* * * e) Sem se atender a que as ações e as sentenças se diferenciam entre si pela preponderância de uma das eficácias e a carga das outras, seria impossível atinar-se com a razão de ser executável, desde logo, a sentença da ação de ineficácia relativa, que é declaratória. 2. CONSEQÜÊNCIAS PARA O ADQUIRENTE. Com a ineficácia relativa, por sentença posterior de decretação da falência, dos negócios jurídicos de que fala o art. 52, VII e VIII, do Decreto-lei n. 7.661, ou dos adimplementos por dação em soluto (art. 52, 1 e II), ou em outro meio de extinção das dívidas, ja propriedade do bem volve ao patrimônio do devedor, ou permanece no patrimônio do terceiro, embora sujeito à execução daqueles credores ou pelo credor? Tratando-se de alienação de bens penhorados, ou gravados de direito real limitado, a execução forçada prossegue para a extração do valor, sem se poder cogitar de qualquer volta da propriedade ao patrimônio do devedor, porque nesse patrimônio permaneceu o que dele, contra a lei (xx contra a eficácia da penhora ou do direito real de garantia), não podia sair: o valor. Não se fez nulo, ou anulável, ou revogável o negócio jurídico de alienação; apenas se pôs a sanção da ineficácia em relação aos credores que obtiveram a penhora. Não há paralise do poder de dispor; há, simplesmente, limitação a esse poder de dispor. Muito diferente é o que ocorre quando há desconstituição do negócio jurídico transíativo , porque, então, eliminada a aquisição, a propriedade é como se nunca houvesse saído do patrimônio do alienante. A concepção que assimila a eficácia da revogação propriamente dita e a da anulação à eficácia da declaração de ineficácia relativa da alienação dos bens penhorados é de repelir-se (cf. GIAN ANTONAO MICHELI, Esecuzione forzata, em A. SOTALOJÁ e G. BRANcA, Cammentario dei Codice Civile, Libro Sesto, 872).

A declaração de ineficácia segundo o art. 52 do Decreto lei n. 7.661 nada desconstitui. Os bens continuam no patrimônio do adquirente; apenas o valor deles está subordinado aos do é posterior à penhora. O art. 52 do Decreto-lei n. 7.661 menciona como se tivesse havido a penhora antes do negócio jurídico ou do ato-fato de adimplemento que qualquer dos mais do art. 52 atingiu. Sobre isso, tomos 1, § 86, 7; IV, ~ 378, 484, 2, 8, 489, 1, 2, 492, 6, 7, 494, 4, 495, 3, 497, 3, 7. 498, 1,9, 1, 3, 4, 7, 504, 2; V, §§ 522, 1, 531, 2, 532, 1, 596, 7; V, §§ 1.808, 1,1.810, 1; XVII, § 2.021, 3; XVIII, §§ 2.140, 2.184, 1; XIX, §§ 2.258, 1, 2.362, 1; XX, §~ 2.465, 2, 3, 2.558, 5; XXI, § 2.622, 8; XXIII, §§ 2.812, 6, 2.827, 3; XXIV, 2.949, 2; XXV, § 3.076, 8. A maior dificuldade, quando os juristas se vêem diante casos de ineficácia relativa, ou em virtude de insuficiência judicial de eficácia, ou em virtude de desconstituição parcial eficácia, está em responder-se à pergunta: “sem qual dos patrimônios está o bem alienado?”. Quer-se a resposta em termos absolutos: ou está no patrimônio do que quis alienar, porque dele não saiu, ou está no patrimônio do que adquiriu, porque não se adquire bem ou não se adquirem bens sem que haja entrada no patrimônio. Ora, há espécies em que o problema de construção jurídica mais grave, como se foi alienada a coisa alheia, ou se a sentença declaratória diz que o bem pertence ao autor, A, vencedor ação declaratória contra B, e Ei aparece, com a alegação a prova do seu direito. Tudo se prende à falta de precisão em se distinguir do [ano da existência o plano da eficácia. Todo direito é efeito. Toda pretensão é efeito. Os direitos pessoais são entre A e B. mas os direitos reais são diante de todos e atingem o próprio ~m. i,Como se há de entender pergunta-se que o devedor pague, hoje, antecipadamente, o que deve e, sobrevindo (decretação da falência, se tenha por não solvida a dívida, porque fez dentro do termo legal da falência o pagamento? Como há de admitir que, por ter sito dentro do termo legal da tendência, se haja por não solvida a divida vencida que se solveu ordenação em soluto, ou por alguma forma que não fora prevista no negócio jurídico ? j,Como se há de explicar que não se atenda ao direito real de garantia, constituído no termo legal da falência, pelo simples fato de ser anterior a esse herança ou legado, dentro de dois anos antes da abertura da falência, tenha de ser posta de lado, em benefício da massa, se alguém já se habilitou e talvez haja recebido a herança ou o legado? A noção de ineficácia relativa permite que se tenha por acontecido tudo que aconteceu, porém nada contra a massa. À massa fica o caminho como se não estivesse fechado. O bem está no patrimônio do terceiro, mas a massa pode ir até lá e tirá-lo, porque, para a massa, ele não está lá. Não é o mesmo que ocorre em se tratando de atos jurídicos suscetiveis de revogação falencial. O bem está no patrimônio do terceiro, mesmo em relação à massa, aos outros credores; o que o síndico, ou qualquer credor, se o síndico não prop6e a ação, pode fazer é abrir o caminho e tirá-lo de lá, mas retirá-lo de lá no sentido em que estaria se a espécie fosse de ineficácia relativa inicial: retirá-lo, sem negação de que, a respeito do devedor e de outros, o bem fique lá. 3.FUNDAMENTO DA SANÇÃO DE INEFICÁCIA RELATiVA, EM SE TRATANDO DO ART. 52 Do DECRETO-LEI N. 7.661, DE 21 DE JUNHO DE 1945. O fundamento da sanção do art. 52 do Decreto-lei n 7.661 não está, de modo nenhum, na ilicitude do ato da terceiro adquirente. O ato pode ser perfeitamente lícito; e a própria lei esclarece que se abstrai da selentia do terceiro (verbis “tenha ou não o contratante conhecimento do estado econômico do devedor”) e da intenção de fraudar (verbis “seja ou não intenção deste fraudar credores”). Tão-pouco se há de basear a sanção no enriquecimento injustificado do terceiro. Nem cabe falar-se de ilícito, nos casos de negócios jurídicos gratuitos, e de

enriquecimento injustificado, se a título oneroso o negócio jurídico. Exatamente porque a ratio legis nada tem com a ilicitude (haveria desconstituição, Código Civil, art. 145, JJ, 1a parte), ou com o enriquecimento injustificado (arts. 964- 971), pois justificação houve, ex h~pothesi, foi a sanção da ineficácia relativa a que o legislador preferiu. O bem está no patrimônio do terceiro; apenas ficou aberto o caminho para o síndico ou o credor ir até lá e havê-lo como era, ou o seu valor. A massa não o perdeu; a permanência do patrimônio do terceiro para a massa, para os credores concursais é fática, e não jurídica. O fato não atribui, sequer, terceiro, contra a massa, contra os credores, posse, É um to, esse , que merece toda atenção. O mundo jurídico não que, contra a massa, contra os credores concursais, se qualquer direito, ou, sequer, poder fático que o direito esteja. A ineficácia relativa é integral. Para a massa, o bem está no patrimônio do terceiro ai não está. (Quem lê os arts. 2.901-2.904 do Código Civil italiano logo percebe que o legislador misturou, lamentavelmente, a ação do 52 do Decreto-lei n. 7.661 e a do art. 53: chamou revocacia ao instituto híbrido e adotou a sanção da ineficácia pratique seria a própria para os atos de que se cogita no art. 52, não para a ação desconstitutíva do art. 53. Passou-se o mesmo com a Lei italiana de Falências, Decreto régio de 16 de março de 1942, arts. 66-68. Deve-se, portanto, ter o máximo dado com a consulta, a respeito, de livros italianos. A superidade técnica da solução brasileira está em que se destinaram as duas ações, a declarativa e a desconstitutiva, e no ante àquela se abstraiu de qualquer ciência ou intenção liquidatória do terceiro.) ~3.358. Alcance da declaração de ineficácia relativa 1.BENS MENCIONADOS NO ART. 52 DO DECRETO-LEI N. 7.661 SUA RELAÇÃO COM A MASSA. A insuficiência do ativo do patrimônio, que é a insolvência, determina o problema técnico. que acima falamos, de se atender à concorrência dos credores mas, também, o de se saber desde quando se há de atender da. Daí a ação de ineficácia de que, no art. 52 do Decreto lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, se tem o tipo. A algumas uidaç5es coativas ela também serve. A sua função, semelhante , porém não idêntica à da revocatória (art. 53, aliter Ia ação do art. 99 do Decreto-lei n. 7.661), consiste em trazer patrimônio responsável o que foi ineficazmente retirado [e. Não há falar-se de revogação, nem de decretação de invalidade. O que foi feito vale, e não se revoga; apenas foi, relativante à massa, ineficaz. Nem sempre os juristas entenderam isso. Daí, por exemplo, discordâncias, e. g., entre G. BONELLI (Dei Failimento, ~, 3.~ cd., 431) e J. PERCEROU (em THALLER-PERCEROU, Traité élémentaire de Droit commerc-ial, II, 1140), em torno de se explicar o fato como sendo o patrimônio do falido enriquecido com a aquisição (?) da ação, ou como já sendo diferentes, sem se incluir a ação como bem, o patrimônio da massa falencial e o patrimônio do falido. Tão-pouco satisfaz dizer-se que o patrimônio como garantia não coincide com o patrimônio do devedor (S. SATTA, Istituzioni di Diritto failimentare, 107). O patrimônio é um só, porque o patrimônio escapo à falência (bens absolutamente impenhoráveis) é incluído no patrimônio do devedor, como os bens dos atos atingidos pela ação de ineficácia relativa são excluídos . Para falarmos de três patrimônios (o do devedor, exposto à falência; o do devedor, não exposto à falência; e o que não é do devedor, mas responde por suas dividas), tomamos ontologicamente o que só se há de considerar na dimensão da eficácia. O patrimônio é no tempo: a ineficácia desde certo momento do passado expõe à execução concursal o que, em momento do passado, era o patrimônio. Não ocorre o mesmo com a pré-exclusão de bens que são absolutamente impenhoráveis: esses não são atingidos pela falência, nem no

seriam antes. (O patrimônio do devedor ou é sujeito à falência, ou é escapo à falência. Se preferimos chamar patrimônio sujeito à falência a uma parte e patrimônio escapo à falência a outra parte. não há nenhum inconveniente nisso, e em verdade pode haver, em sentido técnico, pluralidade de patrimônios , dois patrimônios ou mais de dois patrimônios , o que foi exposto largamente no Tomo V, §§ 595-602.) A noção de ineficácia relativa é a que melhor se ajusta aos fatos: no momento em que se deu o ato do devedor que diminuiria o patrimônio , esse não diminuiu, porque a lei tornou relativamente ineficaz o ato do devedor. A sugestão de se chamar à responsabilidade, quanto aos bens que são incluídos na massa, em virtude do art. 52 do Decreto-lei ii. 7.661, responsabilidade complementar, também não merece acolhida. Os bens não voltam ao patrimônio concursal; os bens são dele, desde que se abriu o concurso. Porque os atos enumerados no art. 52, 1-Viu, foram sem efeitos, relativamente à massa concursal. Não há integração ao patrimônio , nunca deixaram de ser parte dele. Nem é anormal o seu porte, nem se pode falar de responsabilidade normal a resto dos outros bens. Daí a diferença maior entre o que se passa com os bens que alude o art. 52 do Decreto lei n. 7.661 e os bens que, em virtude da ação revocatória do art. 53, volvem ao patrimônio concursal. Por isso mesmo, a carga de eficácia das duas sentença do art. 52 e a do art. 53, é expressiva. Ineficácia relativa tíara-se; revogação desfaz, desconstitui, pelo meio específico retirada da voz, mas, de qualquer maneira, mais próprio que aqueles meios que se empregam nas decretações de nuli, de anulação, de resolução e de rescisão . £ sempre de grande utilidade ter-se presente a distinção tecnicamente inabalável entre revogar, decretar a nulida anular, rescindir e resolver. Nenhum desses conceitos se esmelba (a fortiori, nenhum deles pode ser reduzido) ao conto de declarar ineficácia. Parecença há, apenas, entre declainexistência e declarar ineficácia, porque declarar ineficácia leclarar inexistência de efeito ou de efeitos. É da máxima relevância frisar-se isso, uma vez que, após tratarmos da ação ineficácia relativa, temos de cogitar da ação revocatória inicial, que é constitutiva. 2.AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA RELATIVA E AÇÃO LOCATÓRIA . Quanto às liquidações extra judiciais, e. g., dos bancos e casas bancárias, 1~-se no art. 12 da Lei n. 1.808, de janeiro de 1953: “A Superintendência da Moeda e do Credito quando a liquidação se processar extrajudicialmente, fixa o termo legal da liquidação, e designará a data em que se ha caracterizado esse estado, a fim de permitir a revoga pela forma e nos casos previstos na Lei de Falências, dos diretores e gerentes responsáveis”. O art. 12 da Lei 1.808 é de interpretar-se, na parte final, como se lá estivesse escrito: “Os arts. 52-58 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho 1945, são invocáveis”. A ação declaratória de ineficácia relativa é preparatória execução; não é ação executiva, mas a sentenca tem eficácia mediata executiva, e não só ~ de executividade. Com o que se tem por fito é saber-se, a respeito de outros bens, se a ação concursal os alcança. Mas, no processo mesmo da ação, que é, como temos dito, declaratória, pode ser dada a execução: colhe-se logo o bem que, se tivesse sido eficaz a alienação, ou a gravação, teria de ser apanhado no patrimonio do terceiro. No patrimônio do terceiro ele está, porém apenas no sentido em que o peixe que se acha na rede presa à árvore ou à ponte sobre as águas do terreno A está, no momento, nas águas do terreno B. Puxando-se a rede, tem-se ao alcance das mãos do dono do terreno A o peixe que o dono do terreno B não poderia segurar. Aí, a rede é a linha que marca a ineficácia relativa. O dono do terreno B não poderia transferir a posse do peixe, pela razão simples de não ter posse sobre ele. Tem-na o dono do terreno A, porque toda posse é poder fático. Convém que façamos aqui algumas observações. A execução da sentença declaratória de ineficácia relativa, uma vez que pleiteia tem eficácia executiva imediata, faz-se nos outros autos da ação (declaratória) de ineficácia relativa.

Cumpre-se, assim, a sentença proferida na ação de ineficácia relativa, que está embutida no processo executivo concursal. Cumprimento, portanto, de sentença , nos próprios autos da ação. Coincide, porém, pelo embutimento, que se está concursalmente executando, o que faz do ato executivo (apreensão, ou o que seja) também arrecadação, ato do procedimento concursal. Alguns erros, na jurisprudência e na doutrina, provêm de não se ter atendido a que a declaração de ineficácia relativa é acompanhada, imediatamente, de declaração do penhoramento abstrato, e que a execução da sentença declaratória de ineficácia relativa contém arrecadação concursal. A ação tem de ser proposta no juízo da falência, porque lhe incumbe a cognição de todas as ações que derivem da falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 70, § 2.0: ~O juízo da falência é indivisível e competente para todas as ações e reclamações sobre bens, interesses e negócios da massa falida, as quais serão processadas na forma determinada nesta lei”; art. 56). Se o devedor constituiu a favor de terceiro garantia real (penhor, hipoteca, ou anticrese) e contra esse negócio jurídico do devedor o credor exerce a ação do art. 52 do Decreto-lei bem o terceiro em relação à pretensão executiva do credor. Dá-se o mesmo se o credor exerce a pretensão do art. 52 entra a assunção de dívida, própria ou alheia, por parte do devedor. O credor cujo direito foi atingido pela sentença declaratória de ineficácia não pode concorrer com o credor que exerceu a ação . Ainda quando se trate de negócio jurídico translativo, a mecânica consiste em poder o credor que exerceu a ação do art. 52 o Decreto-lei n. 7.661 ir contra o bem, contra o direito, sem que seja óbice a transferência que se operara. No fundo, o negócio jurídico, de direito das obrigações ou e direito das coisas, é eficaz entre as partes, mas ineficaz em obrigação ao credor que vença na ação do art. 52 do Decreto-lei. adquirente tem contra o alienante a ação de evicção, porque adquiriu menos do que teria de adquirir. O terceiro adquirente tem de sofrer a ação declarativa executiva dos credores falenciais, porque o que ele adquiriu com limitação <isto é, menos o valor para a execução). Não há, da parte do devedor, ato ilícito absoluto, nem ato licito relativo (violação de dever perante os credores), como uerem, por exemplo, A. Cícu (L’Obbligazion~ nel patrimonao el debitore, 32 s.) e LiriGi CCSATTINI (La Revoai degfl atti raudolenti, n. 24 s.). Mesmo porque, no sistema jurídico brasileiro, não foram encambulhadas as duas ações, a declaratória e ineficácia relativa, que é a do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, a constitutiva negativa, que é a ação revocatória do art. 53. Por outro lado, para se revelar e acentuar o fundamento a sanção do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, não cabe distinção entre ato do disponente antes de ser devedor e ato do disponente depois de o ser. A limitação ao poder de dispor concerne O patrimônio do disponente e ao período em que pratica o ato.não há falar-se de ilícito absoluto, nem de ilícito relativo. Não e leva em conta, no momento em que pratica o ato, a qualidade de devedor; mas a disposição, o tempo em que ela se dá a situação do patrimônio tal como a declara a decisão que sobre o concurso de credores falencial. Tudo se passa sem se precissar o dano, pois a lesividade é potencial e a diminuição no Patrimônio atua através de todo o período legal da falência, para quaisquer credores que já existam ou venham a existir. O ato teria de surtir todos os seus efeitos, provavelmente erga omnes; e a sanção opera a favor dos credores falenciais, por ablação parcial de eficácia. A alienação de bens penhorados tem como conseqüência a ineficácia relativa, no tocante ao credor penhorante ou aos credores penhorantes; as alienações de que se cogita no art. 52 do Decreto-lei n. 7.661 são alienações para as quais, embora anteriores à constrição executiva, a lei considerou como atingi das pela decretação da falência, a

despeito, portanto, da anterioridade. Por isso mesmo, as espécies do art. 52, VII, verbis “após a decretação do seqüestro ou a declaração da falência”, puderam ser incluídas sem quebra dos princípios. Ai está o outro problema de técnica legislativa a que aludimos no começo do Capítulo. Desde o momento em que se dá o ato, ineficaz relativamente ele o é: não há desconstituição posterior; somente declaração. Quando se propõe a ação, o que se espera é que se declare que o efeito não atinge os credores falenciais. Dir-se-á que a ineficácia relativa que não foi declarada não opera; mas a isso havemos de responder que a ineficácia relativa somente desaparece quando o interesse que o art. 52 do Decreto-lei n. 7.661 protege deixa de existir. A eficacização é por enchimento do vazio que a sanção pré-abrira e mantinha. Daí não se tratar de prescrição, mas sim de preclusão. Após a preclusão, a eficácia do ato é total, se o único défice , que sofria, era devido à incidência do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661. Uma vez que tem ação fundada no art. 52 (do Decreto-lei n. 7.661 o credor cujo crédito só se irradiou depois da prática do ato a que se refere a sanção, não se pode pensar em infração de dever por estar o disponente sujeito à eficácia de relação jurídica. Pode dar-se que não deva, no momento, a ninguém. 3.CREDORES POR CRÉDITOS POSTERIORES AOS ATOS RELATIVAMENTE INEFICAZES. Pode dar-se que os créditos que seriam prejudicados pelos atos mencionados no ad. 52 do Decreto-lei n. 7.661 tenham sido posteriores a esses atos. Donde a questão: os credores que têm créditos posteriores àqueles atos têm a ação declaratória do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661? Noutros termos: os atos são relativamente ineficazes para créditos que somente depois deles nasceram? A lei não exigiu o requisito da anterioridade, porque os fatos que lhe interessam são a lesividade do ato do devedor e a superveniente decretação da falência. A ineficácia relativa não se refere apenas a determinados credores, mas a quaisquer credores habilitados na falência. O ato, ao ser praticado, é potencialmente danoso para os credores. Essa lesividade em potência enche todo o tempo entre aquele momento em que se consumou e o em que se satisfazem os credores, segundo os princípios do direito falencial. Por aí se vê que a rabo legis é a proteção dos credores do insolvente, no tocante a certos atos que lhes sejam lesivos. Falando-se de lesividade, de modo nenhum se há de reputar ato ilícito o ato do devedor, em qualquer das espécies do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, nem ato ilícito o ato do ter2eiro, em qualquer delas. Os atos, de um figurante ou do outro, ~ao atos lícitos. Os sistemas jurídicos conhecem restituição até indenizações em caso de atos lícitos. Não é, portanto, estranhar-se que a técnica jurídica haja adotado a sanção da eficácia relativa, a despeito da licitude dos atos. 4.BEM ADQUIRIDO PELO TERCEIRO. Quando se ganha ação declaratória de ineficácia relativa, fundada no art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, o bem que foi adquirido pelo terceiro não volta ao patrimônio do devedor, fica no patrimônio do parceiro, mas o seu valor está constrito pela eficácia da sentença que decretou a falência. Nem há retorno efetivo nem fitício . quem seria de admitir-se a sugestão, feita alhures, de voltar bem, ou para qualquer das finalidades dos arts. 675 e 676 satisfazerem os credores concursais. Por outro lado, é absurdo pensar-se em provisoriedade de retorno , ou em cautelaridade a ação. A ação do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661 nada tem de cautelar. É, puramente, ação declaratória de ineficácia relativa. após a sentença declarativa, têm os interessados ações cautelares, para que o terceiro, adquirente, não aliene por sua vez bem, provisoriamente ao patrimônio do devedor, para se o Código de Processo Civil. Mas isso nada tem com a natureza da ação do art. 52

do Decreto-lei n. 7.661. A afirmativa de que só se trata de ineficácia relativa e a de volver ao patrimônio do devedor o bem que o terceiro adquira seriam inconciliáveis. Para que tal volta se desse, seria preciso que se desconstituísse o negócio jurídico ou o ato-fato jurídico em que foram figurantes o devedor e o terceiro. A rato legis e a de se pré-eliminar, com a ineficácia relativa, a possibilidade de ser lesiva aos credores a atividade do devedor. Negócio jurídico ou ato-fato jurídico, que caiba em algum inciso do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, tem a sua eficácia regular, inclusive erga omnes. Apenas não a tem para os credores, no que lhes seja lesivo. Surge, aí, o problema da posse. O bem está no patrimônio do terceiro, mas, para a massa, para os credores concursais, não está. Em relação ao devedor falido e às outras pessoas (conforme os princípios), há direitos, pretensões, ações e, até, posse do terceiro. Não, em relação à massa. Em relação à massa, o terceiro é tenedor; não tem direitos, nem pretensões, nem ações, nem posse. A posse, que o terceiro tem, é a posse que o devedor lhe poderia dar, ressalvada a posse do juízo falencial e do síndico; por conseguinte, posse que, em relação à massa, aos credores concursais, não é. Para a massa, para os credores concursais, o terceiro tem poder fático que a lei não deixa entrar no mundo jurídico, relativamente à massa, aos credores concursais, como posse. Também esses fatos não podem surpreender os juristas, porque C pode ser possuidor, em relação a E, e não no ser em relação a A. É o caso do sublocatário se o contrato de locação não permitiu sublocar. A declaração de ineficácia do ato de disposição não implica que o adquirente nada tenha de oponível aos credores do alienante falido. Os credores têm de reconhecer a transíação; o que lhes cabe é o acesso ao valor do bem, porque êsse foi o efeito que não se produziu. O direito do adquirente é direito aos resíduos, razão por que os credores do adquirente não concorrem com os credores do devedor falido. Por onde se vê que não se trata de simples limitação de ordem processual. As regras jurídicas do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661 são regras de direito material, O terceiro adquirente não é sujeito à ação vindicativa, como o não será o terceiro adquirente do bem penhorado. O seu o material. A ação de ineficácia relativa, fundada no art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, tem sentença declarativa; porém, com essa sentença , se chupa o valor do bem. Esse valor não se transferiu, porque exatamente esse valor fica dentro da extensão em que não podem chegar os atos relativamente ineficazes. 5.SITUAÇÃO DOS ADQUIRENTES POSTERIORES OU SUB ADQUIRENTES. A alienação é relativamente ineficaz e são relativamente ineficazes, na mesma extensão, as eventuais alienações posteriores: os que adquiram do adquirente, os sub adquirentes , não poderiam adquirir mais do que tinham os seus outorgantes Neno plus juris iii alium transf erre potest quem ipse habet). rodovia, temos de considerar aqueles casos em que o sub adquirente pode invocar a fé pública. Diz-se no art. 52, VII, que são relativamente ineficazes “as inscrições de direitos reais, as transcrições de transferência de propriedade entre vivos por titulo oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadas após a decretação do seqüestro ou a declaração da falência, a menos que tenha havido prenotação anterior”. O acordo de constituição de direito real limitado ou o acordo de transmissão foi firmado, mas o registro só se fez sem ter sido prenotado antes depois da decretação do seqüestro ou da abertura da falência. No registro não se fez a inscrição do seqüestro <Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 178, a), VI e VII). Outra pessoa adquiriu o bem. Poderia esse sub adquirente alegar fora da falência ou das liquidações coativas que adquiriu pela fé no registro (Código Civil, art. 530, 1). )á-se o mesmo a respeito de todas as aquisições conforme registro, qualquer que ele seja, se há princípio igual ao do trt. 530, 1, do Código Civil. Idem, se a sub

aquisição é originária. O golpe nos princípios, conforme diremos adiante, é grande. co ad. 55, parágrafo único, III, b), o Decreto-lei n. 7.661 diz que a ação pode ser proposta contra os terceiros adquirentes ‘se o direito se originou de ato mencionado no art. 52”. Esse terceiros adquirentes não são os terceiros que adquiriram do devedor, porque a esses a Lei de Falências chamou figurantes (art. 55, parágrafo único, 1: “contra todos os que figuraram no ato, ou que, por efeito dele, foram pagos, garantidos ou adquirentes). O assunto já foi versado no Tomo XXVII. § 3.359. Pressupostos da ação declaratória de ineficácia relativa 1.PRELIMINARES. É preciso que se dê alguma das espécies do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, para que se possa falar de ineficácia relativa. Diz o art. 52: “Não produzem efeitos relativamente à massa, tenha ou não o contratante conhecimento do estado econômico do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: 1, o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal da falência, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; II, o pagamento de dividas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal da falência, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; III, a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal da falência, tratando-se de dívida contraída antes desse termo; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; IV, a prática de atos a título gratuito, salvo os referentes a objetos de valor inferior a mil cruzeiros desde dois anos antes da declaração (sW) da falência; V, a renúncia a herança ou a legado, até dois anos antes da declaração (<e) da falência; VI, a restituição antecipada do dote ou a sua entrega antes do prazo estipulado no contrato antenticial; VII, as inscrições de direitos reais, as transcrições de transferência de propriedade entre vivos por titulo oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadas após a decretação do seqüestro ou a declaração da falência, a menos que tenha havido prenotação anterior; a falta de inscrição do ônus real dá ao credor o direito de concorrer a massa como quirografário, e a falta da transcrição dá ao adquirente ação para haver o preço até onde bastar o que se apurar na venda do imóvel; VIII, a venda, ou transferência de estabelecimento comercial ou industrial, feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao falido bens suficientes rensição fizeram os credores à venda ou transferência que foi notificada; essa notificação será feita judicialmente ou oficial do registro de títulos e documentos”. (1) ADIMPLEMENTO DE DIVIDAS NÃO VENCIDAS DENTRO MO LEGAL DA FALÊNCIA. No art. 52, 1 e II, do Decreto-7.661 cabem quaisquer adimplementos, desde que se façam do período legal da falência. Não importa se a prazo à vista foi concebido o negócio jurídico, o que se há agir é que o adimplemento seja no período legal da falência negócio jurídico pode ser consensual ou real; pode ser em ia, ou não, o adimplemento. Daí ser ineficaz a prestação situante, ou a do depositante, ou a do locador, ou do venou do que figurou em negócio jurídico de troca. A locação ;rato consensual; dele se irradia direito pessoal, que se xz com a prestação do bem locado e o cumprimento de deveres do locador. Quem entrega a coisa locada adimplemento .pré-exclui a incidência do art. 52, 1 ou II, do Decreto-lei 31 o fato de se registrar o contrato de locação (Código art. 1.197; Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, 18, a),IX) dentro do período legal da falência. e o registro da locação foi feito antes do período legal

falência, é claro que não se pode invocar, de modo nenhum, 52, 1 ou II, do Decreto-lei n. 7.661, que é explícito. Se “intenção de prejudicar” os credores, o que se pode proíbe a ação revocatória do art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, 1 o terceiro é particepk fraudis, ação que é, temos frisado,desconstitutiva. propósito do art. 52, 1 e II, do Decreto-lei n. 7.661, tem-se ervar que a entrega do bem ao locatário no período legal falência , se não estava adstrito a isso, ao início do período a falência, o devedor, como se já vencida a dívida, a entre locação para se cumprir dívida de outra prestação , e presente ineficaz. art. 52, 1, do Decreto-lei n. 7.661 abstrai da data da ação do negócio jurídico, ou de qualquer outra fonte da. O que se há de apurar e se o vencimento seria antes ois de se iniciar o período legal da falência: se foi antes, adimplemento é de dívida vencida, e o art. 52, 1, não pode ou não o ato de adimplemento, porque a dívida não estava vencida ao tempo de se iniciar o período legal da falência. O distrato oneroso, dentro do termo legal da falência, e.g., referente à promessa de compra-e-venda de bens móveis, ou à compra-e-venda de bens móveis com reserva de domínio (43 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 16 de agosto de 1949, A. J., 94, 357), não é ineficaz, salvo se configura uma das espécies do art. 52, 1, II e IV. Se o falido era pré-contraente comprador ou comprador com reserva de domínio (sem razão, a 3? Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 20 de outubro de 1933. 1?. dos 7h, 91, 113) e pagou antecipadamente para evitar a perda, o caso está incluído nos de que cogita o art. 52, 1. Se há conveniência, o síndico e os credores deixam preclui a ação declaratória de ineficácia relativa. Não cabe indagar-se aa intenção de fraudar credores (5? Câmara Civil, 17 de maio de 1933, 87, 394), nem de vantagens, quando se está diante de espécies do art. 52. Qualquer que tenha sido o meio extintivo do direito de crédito, diz o art. 52, 1. Portanto: adimplemento com o objeto da prestação prometida, dação em soluto <cf. 4? Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de maio de 1932, R. dos T., 84, 116), compensação, novação, transação, distrato, confusão. No concurso de credores civil, há o art. 110 do Código Civil, que estatui: “O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu”. É a restituição do que ainda não havia de ser pago (cp. art. 964). Sobre o art. 110 do Código Civil, Tomos IV, §§ 373, 1, 491, 2, 495, 1, 496, 497, 3, 7, 8, e 498, 1, 2; XX, § 2.558, 4; e XXIII, § 2.776, 1. Se o credor, que recebeu o pagamento adiantado e cujo crédito não se venceu antes do termo legal da falência, ficasse com o que recebeu, estaria ofendido o principio da par condicio creditorum. Daí a solução do Código Civil, art. 110, e a do art. 52, 1, do Decreto-lei n. 7.661. Se a dívida se vence no termo legal da falência, pode o devedor solvê-la, desde que o faça pelo leio que se previu no negócio jurídico. Em todo caso, o negócio jurídico ou outro ato jurídico pode ser atacado por fraude aos redores, se é o caso. Se o crédito é condicional, a fortiori; porque, aí, se paga que talvez não venha a ser devido. No crédito a termo, somente alta a pretensão; no crédito condicional, o outorgado somente ~m direito expetativo . A solução teria de ser diferida até implemento da condição. 3.(II) ADIMPLEMENTO DE DÍVIDAS VENCIDAS POR FORMAÇÃO PREVISTA NO NEGÓCIO JURÍDICO. A divida vencida no período legal da falência é, necessariamente , dívida, anterior u posterior ao início do período, mas de vencimento para algum momento dentro dele. O que importa é que, embora vencida a dívida ao se iniciar o período legal da falência, se aja feito, por outra forma que não a prevista no negócio jurídico , o adimplemento. Com a obtenção da declaração de ineficácia relativa, o terceiro atingido pela

sentença não pode concorrer quanto aos Bens que foram objeto do negócio jurídico declarado relativamente ineficaz antes de ser integralmente satisfeito o credor, os credores, a favor de quem se proferiu a sentença . Esse parceiro foi ferido em sua esfera jurídica. Se o meio para a solução não é o previsto no negócio jurídico , o art. 52, II, incide. Quem deve dinheiro, com dinheiro i de pagar. Quem deve a mercadoria a é com a mercadoria a Je tem de solver a divida. A hostilidade do art. 52, II, é à versidade do meio com que se solve; e. q., por dação em luto. Em se tratando de obrigações alternativas, a escolha pelo devedor não é solução por outro meio. Nem o é a ordem de pagamento dada ao banco, a favor do credor. 4.(III) (A) CONSTITUIRÃO DE DIREITOS GERAIS DE GARANTIA. Os direitos reais de garantia podem ser constituís, (a) por acordo de constituição firmado e inscrito antes se iniciar o período legal da falência, ou (ti) por acordo de instituição firmado antes de se iniciar o período legal da falência mas inscrito dentro dele, ou <e) por acordo de constitui.o firmado e inscrito depois de se iniciar o período legal da falência. Os direitos reais de garantia de que se cogita em (a) são incólumes à eficácia da decretação do seqüestro ou de decretação da falência. Os direitos reais de garantia de que se fala em (b) não têm a mesma sorte em todos os casos, porque a letra da lei nos induz a distinção sutil: ou a) a inscrição foi antes do seqüestro , ou da decretação de abertura da falência, caso em que não incide o art. 52, III, nem o art. 52, VII, do Decreto-lei n. 7.661, ou ti) foi após o seqüestro ou a decretação de abertura da falência, e então incide o art. 52, VII. De qualquer modo, as espécies <e) são regidas pelo art. 52, III, se relativas a dividas anteriores. O art. 52, III, do Decreto-lei n. 7.621 de modo nenhum atinge os direitos reais de garantia, cujo dador é terceiro. Se o terceiro solve a dívida, pode reclamar da massa aquilo que caberia ao credor garantido se houvesse concorrido, ou o que, tendo esse concorrido, lhe caberia. É credor quirografário. <a) Se a dívida, que se garante com o direito real, se irradiou de negócio jurídico anterior ao período legal da falência, ou de outra fonte, anterior a esse período, pode ser incólume à sanção de ineficácia relativa, porém essa recai no direito real de garantia que se constituiu no período legal (= cujo acordo de constituição ocorreu durante i período legal da falência). Se o acordo de constituição foi anterior, mas o registro só se fez dentro do período legal da falência, cumpre que se distingam as espécies: a) se a inscrição se fez antes do seqüestro e antes da decretação da abertura da falência, não incide o art. 52, III, do Decreto-lei n. 7.661, nem o art. 52, VII; ti) se a inscrição ocorreu após a decretação do seqüestro , ou após a decretação da abertura da falência, não incide o art. 52, III, mas incide o art. 52, VII. Se a divida foi contraída no termo legal da falência e nele se constituiu a garantia real, não há ineficácia relativa (cf. Tribunal da Relação da Bahia, 4 de dezembro de 1917, 1?. 1h, 30, 136). Se houve fraude contra credores, a ação é outra: a do art. 53 (ação revocatória falencial) ou a própria ação dos arts. 106-113 do Código Civil. Se, na espécie, o registro não era elemento necessário à constituição do direito real de penhor, não há invocar-se o rt. 52, III (2.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 13 de março de 1923, 1?. de D., 74, 563). Se a hipoteca ou outro direito real de garantia foi constituído no termo legal da falência, em parte para garantir dívida dívidas anteriores e em parte para garantir dívida concordada no termo legal da falência, a ineficácia relativa somente concerne àquela parte da hipoteca. A 5a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 30 de janeiro de 1948 ~?. dos T., 173, 390), teve de julgar ocaso de hipoteca a favor avalista que pagara pelo avalizado já no termo legal da falência, e decidiu pela não-incidência do art. 52, III, por só ter iscido a pretensão contra o

falido com o pagamento. (b)Lê-se no art. 823 do Código Civil que “são nulas, n benefício da massa, as hipotecas celebradas em garantia débitos anteriores, nos quarenta dias precedentes à declaração da quebra ou a instauração do concurso de preferência”. expressão “nulas” foi infeliz; o que se dá é a ineficácia relativa, que TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Comentários Lei de Faléncius, 1, 341) chamou, erradamente, “nulidade relativa”, e de modo nenhum a nulidade absoluta a que se refeu VALDEMAR FERREIRA, autor da emenda ao art. 55 da Lei 2.024, ae 17 de dezembro de 1903 (Decreto n. 5.746, de 9 de dezembro de 1929). Falar-se de nulidade relativa é falar-se que não há (Tomos IV, § 372; V, § 532, e XII, § 1.388, 3). interessante observar-se que J. X. CARvALHO DE MENDONÇA Tratado de Direito Comercial, VII, 506) ainda se referia nulidade Trajano, expressão de L. SEGOVIA que nunca percebera a distinção entre ineficácia e nulidade. A respeito dos quarenta dias precedentes à decretação da abertura da falência, a que se refere o Código Civil, apenas cumpre observar-se que esse nada tem com o termo legal das falências, conforme a legislação falencial ao tempo em que se omolugou o Código Civil (por coincidência, quarenta dias am o prazo máximo). De jeito que hoje devemos ler o art. 823 Código Civil como se lá estivesse escrito: “São ineficazes, beneficio da massa, as hipotecas celebradas, em garantia débitos anteriores, nos quarenta dias precedentes à decretação da falência, ou nos quarenta dias precedentes à instauração do concurso de preferência”. A sanção é de direito das coisas e a mesma para quaisquer concursos. Cf. Tomo XX, §§ 2.465, 2.558, 1, 2, 4, 5. (c)Quanto às hipotecas, o art. 52, III, do Decreto-lei n. 7.661 e o ad. 823 do Código Civil têm, portanto, incidências próprias. (d)Inscrita e especializada a hipoteca judiciária, é, quanto à seqüela, como qualquer outra (Código Civil, art. 824). A sentenca de que ela emana não lhe atribui, desde logo, a sequela . Após a inscrição e especialização, a eficácia é completa; se ocorreu inscrever-se e especializar-se antes do período legal da falência, escapa ao art. 52, III, do Decreto-lei n. 7.661. O que ela não atribui, com ou sem a ocorrência da falência, é a graduação (Código Civil, art. 824, verbis “sem importar preferência”). Cf. Tomo XX, § 2.473, 2. (e)A hipoteca legal somente se constitui, eficazmente, com a inscrição e especialização, de modo que o art. 52, III, do Decreto-lei n. 7.661, incide para tornar relativamente ineficazes as hipotecas legais constituídas durante o período legal da falência, em garantia de dívidas anteriores. O art. 52, VII, so as apanharia se inscritas e especializadas após decretação do seqüestro ou da abertura da falência. (1)Quanto ao pacto de dar garantia, ou foi anterior ao período legal da falência, ou já foi dentro dele. Na segunda espécie, o problema é nenhum, porque, se o acordo de constituição de garantia seria ineficaz relativamente à massa, a fortiori a promessa de constituí-la (pré-contrato de acordo de constituição ou promessa unilateral de constituir garantia). Na primeira espécie, ou se equipara a promessa de garantia ao acordo de constituição do direito real de garantia, ou se repele a equiparação, porque a lei falou de “constituição de direito real de garantia”. Não vacilemos quanto à equiparação, porque a constituição foi o que eficazmente se prometeu. Não houve o acordo de constituição, mas houve a promessa. Tal promessa pode ser revogada com fundamento no art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, se compõem os pressupostos. (g)Lê-se no art. 52, III, 2.~ parte, do Decreto-lei n. 7.661: se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada”. A referência da lei à “revogação” erro de terminologia, que vem de época em que não se sabia distinguir das ineficácias relativas as causas de desconstituição (nulidade, anulabilidade, rescisão, revogação).

Se os bens dados em hipoteca estavam gravados de duas mais hipotecas, uma das quais a relativamente ineficaz, houve a execução real, à massa tem de ser entregue o que cana ao credor da hipoteca relativamente ineficaz, se eficaz tivesse sido a hipoteca. Raramente a hipoteca posterior é eficaz: so o seria a hipoteca que houvesse sido constituída antes inscrita depois da que a sanção de ineficácia relativa atingiu. Requerentes são as hipotecas eficazes anteriores. No art. 52, III, 2.~ parte, do Decreto-lei n. 7.661 está dito, “se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa receberá a parte que devia caber ao credor hipoteca revogada”. O credor da segunda hipoteca ou de itra hipoteca posterior contava com a existência e eficácia hipoteca tida como sem efeito para a massa falida; então, io é de estranhar-se que aquilo que tocaria ao credor atingido ao ativo da massa falida. A massa falida livra-se do efeito,que foi afastado pela lei com o art. 52, III, e o credor ou credos posteriores ficam nos lugares que eram os seus. No direito comum, o art. 111 do Código Civil estatui:Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o credor insolvente tiver dado a algum credor”. Abstrai-se da data que possa ter a constituicão da vida garantida; o que importa é o tempo em que se constitui garantia. Se já foi durante a insolvência, cabe a ação de anulação, com base nos arts. 106-113 do Código Civil. No art. 762, 1, do Código Civil (cf. arts. 954, III, e 1.490) Ss-se ao devedor o dilema: em caso de deterioração, ou depressão do bem dado em garantia, ou o devedor, intimado, reforma garantia, ou se vence a garantia (cf. Tomo XX, §§ 2.427, 2, 2.508, 3, 2.528, 4, e 2.540, 1). (h)O penhor só se constitui, de regra, com a tradição i posse imediata, salvo se lex specialis permite que o empehante fique com a posse imediata e atribua ao titular do direito de penhor a posse mediata intercalar. Não há penhor m posse. Lfl ~s pcnx.uà c t~ ue ulreliu culaula, tem o credor de adquirir posse imediata, ou pela tradição simples, ou pela tradição brevi manu, ou pela tradição longa inanu, ou pela cessão da pretensão à entrega contra o possuidor imediato. Pré-exclui-se, ai, por explícita regra jurídica (Código Civil, ad. 769), a transferência da posse pelo constituto possessório. No Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 134, a), II, diz-se que se transcreve no Registro de Títulos e Documentos o instrumento particular do penhor comum. Tal transcrição é a que se faz para eficácia erga omnes e está prevista no art. 771 do Código Civil: “Se o contrato se fizer mediante instrumento particular, será firmado pelas partes e lavrado em duplicata, ficando um exemplar com cada um dos contraentes, qualquer dos quais pode levá-lo à transcrição”. O registro só diz respeito à eficácia em relação a terceiros; não é constitutivo. Se o penhor se fez por escritura pública, não é de mister a transcrição para a eficácia erga omnes. Assim, em se tratando de penhor comum, o art. 52, III, do Decreto-lei n. 7.661 somente tem relevância para os penhores feitos por escritura pública: se foram constituídos no período legal da falência, por dívidas anteriores, são eficazes erga omnes, exceto para os credores falenciais. Feitos, por dívidas anteriores, por instrumento particular, ou foram transcritos antes do período legal da falência e então são eficazes erga omnes, sem que os possa apanhar o art. 52, III, do Decreto-lei n. 7.661, ou só foram transcritos no período legal da falência, o que só lhes dá tardia eficácia erga omnes. Muito diferente é o que se passa com o registro constitutivo. São relativamente ineficazes: a) os penhores de títulos nominativos da dívida pública federal, se não foram averbados na Caixa de Amortização, ou nas Delegacias Fiscais, nos Estados-membros (Decretos n. 6.711, de 7 de novembro de 1907, art. 112, n. 17.770, de 13 de abril de 1927, arts. 98, e), e 99, inciso 3.0) ; b) os penhores de títulos nominativos da dívida pública estadual ou municipal, se não foram averbados na repartição que a lei local reputou competente; o) os penhores de ações nominativas de sociedades por ações, se não houve averbação do acordo de

constituição no Registro das Ações Nominativas (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940,‘.492, de 80 de agosto de 1987, arts. 1 .~ e 2.0; Decreto-lei n. 2.612, de 20 de setembro de 1940, art. 1.0), se não foi ‘eito o registro (Tomo XXI, § 2.594> ; e) os penhores industriais (Decreto-lei n. 1.271, de 16 de maio de 1939, ad. 29; tomo XXI, § 2.608) ; 1) os penhores de bens incorpóreos. Quanto ao penhor de bens incorpóreos dominicais, como direito autoral de reprodução (Tomo XVI, §§ 1.871, 2, e .895), o direito de patente de invenção (§§ 1.945 e 1.947), de modelos de utilidade <§ 1.979, 2) e de desenhos e modelos industriais, o registro é para a eficácia real (Tomo XX, § 2.586) portanto, o registro é constitutivo. A caução de títulos de crédito exige o registro para efeitos erga omnes. O registro não é constitutivo. (i)A anticrese constituída, no período legal da falência, ara garantia de débito anterior é relativamente ineficaz. Para que escape ao art. 52, iii, é preciso que tenha sido inscrita antes do período legal da falência. tE) Quanto ao direito de retenção, o que nos importa indagar é qual o momento em que ele nasceu. O direito de retenção, ue é exceção, surge quando a quem tem de entregar determinado bem se cria crédito que há de ser solvido ao ter de ser feita a entrega, devido à ligação econômica, à conexidade, entre s dois créditos (cf. Tomo XXII, § 2.785). O art. 52, III, do Decreto-lei n. 7.661 atinge o direito de retenção oriundo de credito que se irradiou de negócio jurídico concluído dentro o período legal da falência ou outro fato produzido dentro do período legal da falência, ou de pacto feito durante esse período. ão importa se o devedor só se fêz credor antes ou dentro do período legal da falência. Assim, se E, locador, teria contra direito de retenção por parte de C, locatário, mas, no período ~gal da falência de A, E lhe vende o prédio locado, pode C opor A o direito de retenção, que existia contra B. (De passagem advirtamos que o encambulhamento do direito de retenção, ins reI entionis, com os direitos reais, é de lamentar-se, a propósito do art. 52, III, do Decreto-lei n. 7.661. legislador chegou ao extremo de dizer: “direito real de garantia, inclusive a retenção”. Nem o direito de retenção é direito real de garantia, nem se compreende que o legislador os misture assaz infeliz a literatura: os próprios juristas que se abalançaram a escrever livros sobre ele não tinham noção exata do que era, e em vez de esclarecerem as gerações levaram-nas a cometer outros erros.) No ad. 52, III, do Decreto-lei n. 7.661 diz-se relativamente ineficaz o direito de retenção constituído “dentro do termo legal da falência, tratando-se de dívida contraída antes desse termo ”; mas a alusão ao outro crédito, em vez de ao crédito de que resulta o direito de retenção, é erro de redação: .4 indiferente se a dívida da prestação pretenda se concluíra antes ou depois do início do período legal da falência; o que importa é o nascimento do direito de retenção. Por outro lado, o legislador não tinha noção exata do instituto do direito de retenção, pois o considerou, em todos os casos, direito real (cf. Tomo XII, § 2.784, 4). 5. (IV) NEGÓCIOS JURÍDICOS A TITULO GRATUITO. Diz o art. 52, IV, do Decreto-lei n. 7.661, que são relativamente ineficazes os “atos a título gratuito, salvo os referentes a objetos de valor inferior a mil cruzeiros, desde dois anos antes da declaração da falência”. A regra jurídica é de ineficácia relativa. Segundo o direito comum (Código Civil, art. 106; Código Comercial, art. 129, inciso 4,0), há ação de anulação se os atos foram praticados pelo “deVedor já insolvente”; mas “só os credores, que já o eram ao tempo desses atos, podem pleitear-lhes a anulação”, limitação estranha ao direito falencial. A gratuidade pode existir a despeito da forma que se empregou para o dissimulo. Se as liberalidades foram feitas a causa de morte, o art. 1.796 do Código Civil prevê que antes se paguem as dívidas e pode ocorrer concurso de credores ou falência.

No art. 23, parágrafo único, 1, do Decreto-lei n. 7.661, pré-exclui-se a reclamabilidade, na falência, das dívidas a título gratuito. Não importa a quem foi feita a liberalidade (e. g., ao cônjuge do devedor, ao filho do devedor, ou a terceiro). O art. 1.167 do Código Civil é invocável, para se ter de verificar a onerosidade: “A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade excedente ao valor dos serviços remunerados, ou ao encargo posto ”. No que é excesso, a doação é relativamente ineficaz. As doações do art. 1.171, 1.172 e 1.173 do Código Civil o sujeitas à sanção do art. 52, IV, do Decreto-lei n. 7.661. A desproporcionalidade da prestação em relação à contratação pode ser apurada, para se determinar a existência gratuidade, porém não se pode estabelecer que todo o negócio jurídico seja relativamente ineficaz. Os atos a titulo gratuito são os atos entre vivos e os a causa norte, os atos sobre bens imóveis e os sobre bens móveis, passive remissão de dívida (cf. 2a Câmara Cível do Tribunal Justiça de Minas Gerais, 18 de setembro de 1950, R. F., 288; 5~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, agosto de 1933, R. dos T., 89, 127). É óbvio que. o art. 52, IV, não atinge os negócios jurídicos mitos em que figure o cônjuge do falido, casado sob o regime-matrimonial da separação de bens, ou a propósito de bens apos à comunhão. Todavia, pode ser apurado, em ação revoria falencial (art. 58), se houve inversão, no termo legal, valor pertencente ao falido, de modo que se caracterizasse ide contra credores. O Tribunal de Justiça de São Paulo, de dezembro de 1917 (1?. dos T., 24, 198), erradamente decide que a metade das benfeitorias feitas ao bem particular da herdeira tinha de reverter à massa falida. Ora, as benfeitorias, anteriores aos dois anos antes da falência, se doações foram, não s poderiam ser atingidas pelo art. 52, IV; se houve fraude [ra credores, ter-se-ia de propor a ação revocatória falencial t. 53), ou a dos arts. 106-113 do Código Civil. A propósito do art. 52, IV, do Decreto-lei n. 7.661, o caso seguro a favor de terceiro dá-nos exemplo que muito serve aplicação do que é que há de ser restituído ao patrimônio devedor falido, por ter sido (em relação aos credores) justificadamente subtraído a ele. Ao ocorrer o fato segurado, importe dos prêmios pagos é que se há de devolver; mas 3alvo se o terceiro não assentiu também se restituem os mios, quer haja acontecido, quer não, o fato segurado. Se o seguro fora , originariamente , a favor do devedor que a falir, ou a favor de herdeiros, e o devedor falido transferira a outrem, com infração do art. 52, II, o direito à soma, então o que se há de restituir é a quantia que o segurador prestou. No caso de adiantamento de legitima, o art. 52, IV, incide. 6.(V) RENÚNCIA À HERANÇA OU A LEGADO. No Código Civil, art. 1.586, diz-se que, se, com a renúncia à herança, o devedor prejudica os seus credores, podem eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. Se, pagas as dívidas, há remanescente, devolve-se aos outros herdeiros. No Decreto-lei n. 7.661, art. 52, V, é ineficaz, relativamente à massa, a renúncia à herança ou a legado, se ocorre dentro dos dois anos anteriores à decretação da falência (“a renúncia a herança ou a legado,. até dois anos antes da declaração da falência”). Assim, se o devedor renunciou e ainda não houve aceitação por outrem, herdeiro ou legatário (Código Civil, arts. 1.589 e 1.729), a renúncia é relativamente ineficaz e pode dar-se a aceitação pelos credores. Se é o caso de direito de crescimento, esse não se dá, porque os credores também nesse caso podem aceitar, em nome do renunciante. De qualquer modo, até se completar o tempo de dois anos a renúncia é relativamente ineficaz, se sobrevém falencia. A espécie do mi. 52, V, do Decreto-lei n. 7.661 nada tem com o art. 1.586 do Código Civil, Há ineficácia relativa, se sobrevém a decretação da falência, mesmo se ocorreu aceitação da herança. Pode dar-se que já se tenha processado a ação de

inventário e partilha. Não importa. Se já se atribuiu ao herdeiro ou ao legatário o bem de que se trata, mesmo com sentença transita em julgado, a ineficácia relativa é declarável. Não se trata de ataque em querela nuilitatis, ou em ação rescisória de sentença . O que se passa é que a sentença , válida e, talvez, irrescindível, não tem eficácia contra a massa, contra os credores concursais. Mesmo se já se transcreveu a sentença de partilha ou de adjudicação. Às inconveniências que daí resultam obvia a circunstância de haver o prazo preclusivo para a propositura da ação de ineficácia relativa, prazo findo o qual o ato se torna completamente eficaz (pós-eficacização por esgotamento de prazo, Decreto-lei n. 7.661, ad. 56, ES DO PRAZO ESTIPULADO NO CONTRATO ANTENUPCIAL. O devedor restitui o dote antes do prazo que se estipulou contrato antenupcial, ou o presta antes do tempo para entrega, priva-se de administração, que a falência não atina. Mais: priva-se do que estaria em seu patrimônio , se o dote existia em bem móvel (Código Civil, arts. 290-292), e priva-se frutos dos bens entregues, quaisquer que tenham sido. Se mulher temia os resultados da desordem nos negócios do ma, receando, pois, que os bens desse não bastassem para substituição, o que lhe era dado fazer está previsto no ah. 308 Código Civil: exercer a pretensão à separação do dote, em o própria, na qual os credores podem alegar e provar a ide contra credores, e ainda depois da sentença enquanto averbada no registro de imóveis. O alcance do art. 52, VI, é escasso, porque não põe no ativo inicial os bens dotais cuja propriedade não se transferira, nas os submete à verificação da restituibilidade no momento próprio ou da incidência do art. 52, IV. 8.(VII) INSCRIÇÕES DE DIREITOS REAIS LIMITADOS E INSCRIÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO E AVERBAÇÕES ATIVAS A IMÓVEIS. Lê-se no art. 52, VII, que são relativa~te ineficazes: “as inscrições de direitos reais, as transcrições de transferência de propriedade entre vivos por titulo roso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realiza -após a decretação do seqüestro ou a declaração de falência, que tenha havido prenotação anterior”. Uma vez que se falou de direito real de garantia <art. 52, III), o art. 52, tem relevância maior para os direitos reais limitados, que são de garantia <enfiteuse, uso, usufruto, habitação, reconstituídas sobre imóveis). O falido perde, com a decretado seqüestro , ou a decretação da abertura da falência, administração dos bens (Decreto-lei n. 7.661, art. 40) nodo que fica afastado da administração, que ele só fiscaliza Decreto-lei n. 7.661, art. 86). Não tem o poder plena eficaz disposição: se de algo dispõe, em relação à massa só ineficaz -rife o faz. Por isso, não se disse que é nulo, ou anulável, acordo de constituição de direito real, ou o acordo de trans-enunciou que é relativamente ineficaz qualquer desses atos. O art. 52, VII, do Decreto-lei n. 7.661 falou de “transferência da propriedade”, mas qualquer ato de disposição, que haja de ser registrado, é relativamente ineficaz. Dai ser de entender-se que o abandono da propriedade e a renúncia também são ineficazes, mas, sendo ambos, não necessariamente gratuitos, mas abstratos, tem-se de interpretar a lei no sentido de se presumir gratuito o negócio jurídico subjacente, razão por que a melhor solução é a de se considerarem tais espécies subsumidas no art. 52, IV. Pode dar-se que o título do acordo de constituição de direito real ou de transmissão de propriedade tenha sido prenotado antes da decretação do seqüestro , ou da decretação de abertura da falência. Então, operou-se a eficácia completa da prenotação, e não há falar-se de ineficácia relativa do registro (inscrição ou transcrição). O art. 52, III, somente apanha a constituição de direitos reais de garantia dentro do termo legal da falência, se os débitos garantidos eram anteriores a esse termo lega]. Escapam-lhe as constituições de direitos reais de garantia relativos a dividas

contraídas dentro do termo legal. Se a assunção da dívida, a constituição do direito real de garantia e o registro, ou, pelo menos, a constituição e a pré notação foram no termo legal da falência, antes, portanto, da decretação da falência, nenhuma ineficácia ocorre. Se a dívida nasceu no termo legal e a constituição também, mas o registro ou a pré notação só se deu após a decretação de abertura de falência, incide o art. 52, VII. Se a hipoteca foi constituída no termo legal da falência, em garantia de divida assumida no termo legal da falência, mas a inscrição foi posterior à decretação da abertura da falência, incide o art. 52, VII, posto que não seja caso do art. 52, III (cf. 3,a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de outubro de 1947, R. dos T., 171, 681). Se antes do termo legal da falência havia pré-contrato de compra-e-venda, com eficácia erga onznes, e o devedor, no termo ’,o legal da falência, o cumpre, o registro da transmissão, se seria de mister, tem de ter sido anterior à decretação da abertura da falência, para que escape ao art. 52, VII. Cf. 7& Câmara Cível 949 (A. J., 99, 315). 9.(VIII) VENDA OU TRANSFERÊNCIA DO ESTABELECI4ENTO COMERCIAL OU INDUSTRIAL. Para o devedor poder alienar, eficazmente qualquer que seja o negócio jurídico estabelecimento comercial ou industrial, é preciso: a) que ‘aja o assentimento de todos os credores então existentes, ou sejam pagos todos os créditos (xx não haja credores) ; ou b) que, notificados da transferência, nos trinta dias seguintes, nenhuma impugnação tenha sido feita pelos credores; ou e) que não [aja sobrevindo a decretação de falência. Se a alienação foi sem assentimento de todos os credores, sem o pagamento de todos les e sem restar do falido bens que dessem para solver o passivo, foi ineficaz, qualquer que tenha sido o momento em que e consumou a alienação. O art. 52, VIII, nada tem com o termo ?gal da falência. Se, ao ser alienado o estabelecimento, a pessoa, a que .sobreveio a falência, não estava insolvável (art. 52, VIII, erbis “não tendo restado ao falido bens suficientes para solver seu passivo”), não incide o art. 52, VIII (2.a Câmara Civil [o Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de setembro de 1933, 1. dos T., 91, 649). O art. 52, VIII, fala de alienação do estabelecimento comercial ou industrial. É questão de fato a de se saber se a alienação oi de peças, ou de utensílios, ou de partes não essenciais, ou se, embora não do total, foi, em verdade, alienação do estabelecimento comercial ou industrial. Se o devedor tinha dois ou mais estabelecimentos, a alienação de um está sujeita ao art. 52, VIII. ~ alienação de estabelecimento filial não está incólume ao rt. 52, VIII, a despeito do que se tem sustentado. A lei não abu do “estabelecimento comercial ou industrial principal”, ns simplesmente de “estabelecimento comercial ou industrial”. em razão, a 4~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 1. de março de 1951 (E. dos T., 192, 216). Há o problema da notificação dos credores que o eram ao tempo da alienação do estabelecimento. A lei não exigiu o procedimento edital. O que é preciso que todos os credores hajam sido notificados, quer por edital, e tudo aconselha a que se faça a citação edital a todos os credores desconhecidos ou incertos, pois que podem existir. Os que se acham em lugar ignorado, incerto ou inacessível, esses, têm sempre de ser notificados por edital. Os credores conhecidos, ou que se acham em lugar sabido e acessível, têm de ser notificados diretamente. A notificação edital não substitui a notificação precatória, se cabia ser feita.

§ 3.360. Procedimento

1. PRECISõES. É sempre digno de frisar-se que o Decreto-lei n. 7.661 tomou o caminho certo em considerar espécies de ineficácia relativa, e não de nulidade ou de anulação, as do art. 52. Pena é que, nos arts. 55 r 56, tivesse escapado ao legislador classificar a ação, no que se refere às espécies do art. 52, para as distinguir das espécies do art. 53. O termo “ação revocatória”, que serve a essas não serve àquelas. No art. 53, a ação é constitutiva negativa, alude à retirada da vox. embora por ato de outrem; no art. 52, não. Ineficácia total ou parcial, absoluta ou relativa declara-se, não se constitui. A constitutividade, que houve, foi antes, ao se fixar o flato legal da falência, ou na própria sentença, ou em decisão posterior, que a complete. A ação dos arts. 109-113 do Código Civil é ação constitutiva negativa. Também o é a ação do art. 53 do Decreto lei n. 7.661, revocatória. A ação do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661 é declaratória de ineficácia, com a particularidade da preclusão da pretensão (Decreto-lei n. 7.661, art. 56, § 1.0). 2.AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA RELATIVA, E NÃO DECRETATIVA DE NULIDADE. A ação declaratória da ineficácia relativa é de pleitear-se segundo os arts. 55-58 do Decreto-lei n. 7.661, a despeito da superada referência a “revogação”. Não se trata de “nulidade”, que se possa decretar independentemente de ação proposta (sem razão, a 2a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 26 de fevereiro de 1940, R. dos T., 126, 561, acórdão em que se confundiu “nulidade” com ineficácia relativa). A ineficácia relativa de que cogita o art. 52 do Decreto-lei 7.661 precisa ser declarada, em ação. Não pode ser feita aração de ofício. Nisso, são diferentes dos atos do falido, é, dos atos do devedor comum praticados depois da decretação da abertura da falência ou do seqüestro <Decreto-lei 7.661, art. 40), porque a ineficácia relativa desses pode ser decretada de ofício (art. 40, § 1.0). Ponha-se em relevo a diferença: a) A respeito dos atos que se inserem num dos incisos do 52 do Decreto-lei n. 7.661, há ineficácia relativa, mas preciso que se exerça a pretensão à tutela jurídica declaração mediante propositura de ação ordinária, perante o juízo falência. b) A respeito dos atos do falido praticados após o seqüestro a decretação de abertura da falência, a pretensão à tutela fica por parte da massa ou dos credores não precisa ser em propositura de ação (a fortiori, ação ordinária), o art. 40, § 19, do Decreto-lei n. 7.661 foi explícito em atribuir a própria declaração de ofício. Mais: há dever do juiz sito à declaração da ineficácia relativa. Aqui o art. 52, VII, do Decreto-lei n. 7.661 apresenta espéligna de atento exame. No art. 52, VII, fala-se de inscrições e transcrições, concorrentes a imóveis e havemos de entender a propósito de sequer direitos reais e domínio que dependam de registro a decretação do seqüestro ou da decretação de abertura falência, sem ter havido pré notação anterior. As espécies im as do art. 40 e § 1.0 do Decreto-lei n. 7.661 se lêssemos t. 52, VII, sem atendermos à ratio legis. Pôs-se a hipótese á se ter concluído o acordo de constituição ou de transferência antes da decretação do seqüestro ou da abertura da via, somente faltando a inscrição ou a transcrição. O legislador não vacilou entre meter as espécies na classe dos atos e se refere o art. 52, VII, em vez de as considerar espécies mais do art. 40. As conseqüências práticas são a de se precise propor a ação ordinária do art. 56 e a de haver a pré notação do art. 56, § 19. De jure condendo, é assaz atacável solução. 3.AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA RELATIVA EXERCIVEL COMO IMPUGNAÇÃO OU COMO OBJEÇÃO. Se os créditos têm de ser declarados na falência, o que somente pode não acontecer com os créditos a que tocam executivos fiscais, a ação declaratória de ineficácia relativa é exercivel como impugnação.

Isso somente ocorre, e é fácil ocorrer, com as espécies do art. 52, 1, do Decreto-lei n. 7.661, se o adimplemento foi com outro crédito, tenha ou não havido novação, porque a prestação em dinheiro ou coisa certa ou genérica pré-exclui a titularidade de direito de crédito da parte do receptor da quantia ou do bem. Também pode ser caso de declaração de crédito, para o credor satisfeito, nas espécies do art.52, II, se, em vez de quantia ou coisa certa ou genérica, o devedor, depois falido, prestou crédito. Nas espécies do art. 52, III, 1a parte, exceto em se tratando de direito de retenção, o crédito tem de ser declarado, de modo que o síndico ou o credor pode exercer a ação declaratória de ineficácia relativa como impugnação do crédito. Em se tratando de direito de retenção, esse há de ser exercido pelo credor ao ter a massa falida de ir contrito o possuidor do bem, ou contra o próprio tenedor (Tomo XX, § 2.734). Nas espécies do art. 52, IV, de modo nenhum há declaração de crédito, de jeito que se tem de propor a ação declaratória de ineficácia relativa, citado o beneficiado pelo ato jurídico gratuito. Dá-se o mesmo em se tratando das espécies do art. 52, ½Não há qualquer oportunidade para impugnação de crédito. Nas espécies do art. 52, VI, também. Quanto às espécies do art. 52, VII, cumpre distinguir: a)as inscrições de direitos reais de garantia e as transmissões de direitos reais de garantia; b) as inscrições de direitos reais de enfiteuse, usufruto, uso, habitação e constituição de renda sobre imóveis, e as transcrições de transmissão de domínio. Nas espécies a), é possível a ação em impugnação; nas espécies b), não. Nas espécies do art. 52, VIII, a ação declaratória de ineficácia relativa não pode ser em impugnação. Sempre que o direito real, inclusive o domínio, se constituiu, faltando a transmissão da posse, é possível que o outorgado vá contra a massa falida; mas, aí, não é de impugnação, que se trata, e sim de objeção, na ação que se haja proposto, mesmo que, se já se havia prestado a posse, que se retirara, a ação proposta tenha sido a de restituição. 4.INCIDÊNCIA DOS ARTS. 54-58 110 DECRETO-LEI N. 7.661. Ao tratarmos da ação revocatória falencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 53), examinaremos os arts. 54-58 que são comuns as duas ações. 5.LEGITIMAÇÃO ATIVA. Legitimados ativos à proposição da ação declaratória de ineficácia relativa são o síndico o curador de massas falidas, se há interesse de agir; se o síndico não a propõe nos trinta dias apos a publicação do aviso, qualquer credor (Decreto-lei n. 7.661, art. 55). 6.LEGITIMAÇÃO PASSIVA. O Decreto-lei n. 7.661 foi explícito, no art. 55, parágrafo único, quanto à legitimação passiva na ação declaratória de ineficácia relativa, fundada no art. 52. “A ação pode ser proposta”, diz o art. 55, parágrafo mico: “1, contra todos os que figuraram no ato, ou que, por 4eíto dele, foram pagos, garantidos ou beneficiados; II, contra s herdeiros ou legatários das pessoas acima indicadas; II, contra os terceiros adquirentes: . - 19 se o direito se originou de ato mencionado no art. 52; IV, contra os herdeiros legatários das pessoas indicadas no número anterior~’. Note-se que se mencionaram, primeiro, os figurantes do ato jurídico; depois, os não-figurantes, que foram prazos, garantidos ou beneficiados por isso. O exemplo mais fácil de ocorrer são da declaração em soluto, nas espécies do art. 52. II. Depois os herdeiros ou legatários. Em terceiro lugar, os adquirentes aos que adquiriram (terceiros, sub adquirentes ), sem se lhes exigir a má fé. e sem e atender aos princípios concernentes ao registro

imobiliário ‘u ao registro dos direitos que dependem disso para se transferirem. O golpe nos princípios é grande, porém limita-se ao Direito falencial e ao direito das liquidações coativas em que e haja recebido a regra jurídica do art. 55, parágrafo único, II, 19, do Decreto-lei n. 7.661. A regra jurídica do art. 55, parágrafo único, III, b), do Decreto-lei n. 7.661 não se estende à ação revocatória. § 3.361. Extinção da ação declaratória de ineficácia relativa (Decreto-lei xi. 7.661, art. 52) 1.PRECISÕES. Não há prescrição da ação de ineficácia relativa, que é declaratória. Há preclusão. Por outro lado, pode dar-se que se satisfaçam todos os créditos e se torne sem objeto o concurso: a ação declarativa de ineficácia relativa extingue-se. Ou que por outra causa se extingam todos os créditos: a extinção da ação declarativa de ineficácia relativa é inegável. O devedor, se os credores estão satisfeitos, ou por outra causa se extinguiram os créditos, assiste à pós-eficacização do seu ato, e o mesmo ocorre ao terceiro, quanto à aquisição, à semelhança do que se passa com o alienante e o adquirente se aquele alienou coisa alheia, mas posteriormente adquiriu a propriedade (Código Civil, art. 622). 2.PRECLUSÃO. A ação declaratória de ineficácia relativa, fundada no art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, preclui no mesmo prazo que a ação revocatória: o síndico pode propô-la durante todo o tempo da sua gestão, desde que o seja até perfazer-se um ano, contado da data da publicação do aviso a que se refere o art. 114 e parágrafo único do Decreto-lei n. 7.661; qualquer credor a pode propor, se o síndico não a propôs nos trinta dias após a publicação do aviso. O prazo para a preclusão da ação declaratória de ineficácia relativa, com base no art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, nada tem com as ações dependentes da sentença de declaração de ineficácia relativa. Se foi julgada a ação declarativa, qualquer ação que daí resulte inclusive a de pré aceitação (Código de Processo Civil, art. 290, 13 parte) tem o seu prazo próprio, prescripcional ou preclusivo 3.RENÚNCIA AO DIREITO Á INEFICÁCIA RELATIVA Ao estabelecer a sanção da ineficácia relativa, o sistema jurídico atribui aos credores direito e pretensão a que se atenda à sanção legal. Se tratasse apenas de ação, a renúncia seria à ação declaratória de ineficácia relativa; mas a ação irradia~se da pretensão a que não se restrinja a pretensão à execução decisão à ineficácia relativa, e não só à ação declaratória. renúncia ou é explícita ou implícita, expressa ou tácita. que se não admite é promessa de renunciar, por implicar ~to ne dolus pra.e8tetur (P. PICARO, Revocatoria ordinaria ‘allimentare, 180) ; nem a participação do credor no negócio jurídico lhe retira, nem, a fortiori, aos outros credores, o direito-a pretensão e a ação. O prazo preclusivo extingue a ação contra o sub adquirente no a ação contra o adquirente (cf. 1’. PíCARO, Revocatoria linaria e failimentare, 181). Se o síndico, na ação de ineficácia relativa (com fundamento exemplo, no art. 52, IV, do Decreto-lei n. 7.661), transfere, ouvido o falido e com permissão do juiz (art. 63, XVIII), 53 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Feral, a 1.0 de julho de 1949 (A. J., 94, 429), permitiu que credor prosseguisse na ação. Faltou-lhe, porém, a fundamentação. A ação do art. 52 é declaratória de ineficácia relativa. se examinam fatos que não permitem dúvidas. A permissão transação é surpreendente. O credor deve alegar a ilegalidade do ato, perante o juiz mesmo, ou em ação de indeniza-o, invocando o art. 68 e seu parágrafo único. 4.EXTINÇÃO DOS CRÉDITOS. A ação declaratória de eficácia relativa somente

se extingue pelo fato de extinção créditos se todos os créditos falenciais se extinguiram. Embora haja sido declarada a ineficácia relativa, por sentença transita em julgado, pode extinguir-se a ineficácia relativa sobrevém extinção dos créditos. Assim, se todos os créditos se extinguiram e se encerrou falência, ou a liquidação coativa, após eficacização opera-se.

AÇÃO REVOCATÓRIA FALENCIAL § 3.362. Conceito e natureza 1.CONCEITO. A ação revocatória falencial, que se disciplina nos arts. 53-58 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, é ação constitutiva negativa, pela qual o síndico, ou algum credor falencial, se não a propôs, antes da decretação da falência, o síndico, revoga o ato fraudulento do devedor e do terceiro, se houve “intenção de prejudicar credores”. Em verdade, o ato é atacado em seus efeitos, que eram os efeitos regulares. Com a ação, retira-se a voz, que constituiu o negócio jurídico, devido a ter havido “intenção de prejudicar credores”. “São também revogáveis”, diz o art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, “relativamente à massa, os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com ele contratar”. Em vez de se declarar ineficácia relativa, eliminam-se efeitos prejudiciais aos credores. Há desconstituição, que pode ser parcial, se só em parte o ato prejudica os credores (Decreto-lei n. 7.661, art. 58, vcrbis “relativamente à massa”). Ésse é um dos pontos que merecem maior atenção: retira-se a voz, no que ela seria prejudicial, lesiva, aos interesses da massa falida. Sobre a ação revocatória do Decreto-lei n. 7.661, art. 53, Tomos 1, §§ 83, 2, e 86, 7; III, §§ 274, 3, 344, 4; IV, §§ 382, 8, 482, 1, 3, 4, 492, 6, 494, 2 e 3, 495, 3, 497, 3, 4, 7, 499, 2, 5, 7, 504, 4; V, §§ 507, 8, 522, 1, 581, 2, 3, 596, 7; XVIII, § 2.140, 3; XIX, §§ 2.258, 1, 2.362, 1; XX, §§ 2.439, 3, 2.464, 4, 2.465, 2, 8, 2.501, 1, 2.558, 3, 2.566, 4; XXI, § 2.622, 3; XXIII, § 2.827, 3; XXIV, 2.949, 2; e XXV, §§ 8.004, 6, 3.075, 1, 3.076, 8. A ação revocatória pode ser dirigida a desconstituição de qualquer ato jurídico pelo qual se haja retirado ao patrimônio devedor valor que passou ao patrimônio de outrem. Em primeira plana vêm os negócios jurídicos , como compras-e-vendas, ocas, assunções de dívidas, remissões de dívidas, gravames, lançamentos, pré-contratos de alienação. Depois, atos jurídicos processuais, como renúncias, desistências, inclusive as de cursos (LEO ROSENHERG, Lehrbuoh des deutschen Zivil‘ozessrechts, 5,a ed., 860). Atos juridicos “síricto sensu”, como transitação, comunicação de vontade e restituição de penhor, podem ser revogados falencialmente. Bem assim, atos fatos jurídicos , como tradição de posse, abandono de posse, abandono propriedade imobiliária e pagamento. A recusa a oferta de intrato não é revogável. De regra, é de revogar-se todo o ato jurídico. Todavia, se & parte, ou partes, independentes das outras, pode ser pedida revogação parcial. Não assim, se só em conjunto pode ser atingida a finalidade do ato jurídico. Nada obsta a que só se peça a revogação do adimplemento, como do acordo de transmissão ou de constituição de direito dotal. As revogações podem ser de atos jurídicos válidos ou de ~os jurídicos inválidos. Se o juiz pode, de ofício, decretar nulidade, primeiro há de fazê-lo, de jeito que fica prejudicado o pedido de revogação. Apontou E. JAEGER (Konwnentar ir Konkursornung, 6y~7.a ed., nota 25 ao § 29) o caso de se ~dir a revogação do requerimento de registro de transmissão a propriedade imobiliária, se nulo ou anulável o acordo de admissão. A revogação do art. 53 é somente quanto à eficácia. Os atos, que se refere o art. 53, à diferença daqueles de que trata o rt. 52, são eficazes. A retirada da voz pelo

síndico, ou pelo redor, é para que não tenham eficácia, quanto à massa falida, tis atos. Supõe se a má fé de ambos os figurantes, o outorgante, devedor, comum, e o outorgado, terceiro. A lei adota os termos “revocatórios” e “revogação”, para evitar a importação de erronia , que temos exprobrado: “nulidade relativa”. Evita a alusão à “relatividade” de efeitos, ou “não-produção” de efeitos no tocante à massa, porque em verdade o que se pretende, com a ação do art. 53 do Decreto lei n. 7.661, é desconstituir efeitos. A desconstituição não é total, é parcial; só se desconstituem efeitos dos atos, em relação á massa, aos credores. A ineficácia relativa sobrevém; não é desde o inicio, desde a prática do ato, como se daria se a ação proposta tivesse sido a ação (declarativa) de ineficácia relativa. A sentença conta efeitos, mas só os corta, no que eles se dirigem contra a massa ou atingem a massa. Depois do trânsito em julgado da sentença revocatória, tudo é como teria sido se a espécie tivesse sido uma das espécies do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661. Mas ficou atrás o caminho percorrido, que foi o caminho que se teve de seguir para se chegar a poder cortar a eficácia do ato. Não se podem prever todas as espécies em que sói ocorrer a revogação. Daí ter-se separado da ação revocatória a ação de restituição ou de indenização (cf. Código Civil, art. 158, a respeito da ação de anulação). O problema do fundamento da revocatio, em se tratando de falência, teve de ser versado à parte do que se discutia a respeito da adio Pauliana e da ação de anulação dos arts. 106- 113do Código Civil. A alusão à fraus mostra que se atendeu à circunstância de haver ofensa aos credores, ofensa que de certo modo se podia prever ocorresse. Mas foi evidente o erro de GIUSEPPE O. AULETTA (J?evocatoria chile e failimenta te, 83 s., 111) em reduzir a sentença declarativa a que se profere na ação revocatória. Quem revoga retira a voz, não declara. Outro erro foi o de JAMES COLDSCHMIDT (Zirilprozcssrecht, § 90) em sustentar (e tal concepção já se apresentara ao Tribunal Superior da Prússia, a 12 de janeiro de 1874) que apenas se há de pensar em manifestação da pretensão executiva do credor. Absurda a concepção de ALFREDO ROCCO (11 Faltimento, 84; cf. X VALTER D’AVANZO, La S2trrogato ria, 32 s., que lhe segue os passos) que assimilava o direito à revogação ao direito real, fantasia que MÁRIO GUIMÀRÂE5 DE SOUSA, (Teoria Geral da Arrematação, 28) e RODOLFO ARAÚJO (A Dogmática da vocatória e a Ineficácia da Hipoteca na Falência, 37 s.) refugaram, com brilho e energicamente . Já profligamos considerar-se existente ligação do devedor aos credores, quanto ao patrimônio (o que, por influência Francesa, lamentavelmente entrou no Código Civil italiano, rt. 2.740, e antes já havia entrado; cp. Tomo XXVII, 3.206, 3). Tem-se, portanto, de afastar a suposição de violação de dever do devedor, no tocante a garantia, o que aventu.ou A. Cicu (Appunti in tema di revocatoria, Rivista deiirtto eommerciale, 1934, II, 125 s.; em E. CUZZERI, Dei ‘a,llimento, 5.~ ed., 216 e 228). Variantes de tal opinião são a de L. COSATTINI (La Revoca degli Atti fraudolenti, 35 s. 76 s.), a de E. CARNELUTTI (Sistema, 1, 837, 846 s., 850 s.). Tão pouco caberia pensar-se em ação ligada ao abuso do direito, ato ilícito (e. g., PEDRO BATISTA MARTINS, O Abuso ‘o direito e o ato ilícito, 65 s.). Haveria confusão entre direito poder. A teoria da nulidade; que medrou na doutrina francesa na italiana, sobre obsoleta, é falsa. Pode ocorrer e não raro ocorre que, ao caracterizar-se a crise do devedor, procure ele desviar algo do patrimônio para si, ou para a família, ou satisfazer a credores mais aperfeiçoados, ou a quem reconheça dever maiores obséquios u atenções. Ainda quando há razões morais para isso, os seus tos põem em xeque o princípio da par condicio creditorum. O exame de tais possibilidades ou situações, tornadas requentes, sugeriu ao Estado, que prometeu aos credores, em predileções, digamos serenamente, a tutela jurídica,

medidas contra esses atos. Já falamos delas, anteriormente, e frisamos que as sanções da adio Pauliana e as das outras ações, até se chegar à revocatória falencial, foram materializações (= transplantações ao direito material) das medidas originariamente pré-processuais, adotadas por ocasião [e ter o Estado de atender às pretensões à tutela jurídica, exercidas pelos credores. A ação revocatória falencial dirige-se contra o receptor [a prestação a respeito da qual se pede a retirada da voz do devedor, ou seu sucessor. Porém não se pode negar a posição passiva do devedor. Também ele tem de ser citado. a)Tem-se procurado assimilar a ação revocatória à ação de ineficácia relativa, a ponto de se querer que não haja constiutividade negativa na decisão que acolhe o pedido de revogação. Tratar-se-ia de pretensão à restituição, com a questão prévia da afirmação de ineficácia. Primeiramente, o nome seria de impropriedade irritante. Não se revoga declarando-se. Declara-se, por vezes, para se revogar. Mas quem revoga retira voz; portanto, desconstitui. Em verdade, porém, o nome não foi impróprio. A alusão que nele há, à voz do devedor, tem o mérito de revelar o pensamento que esteve à base da concepção da ação revocatória falencial: o devedor deveria ter procedido de jeito que não lesasse os credores, inclusive de jeito que não ferisse a incidência futura do princípio da par condicio creditorum. O bem a cuja restituição se procede ainda pertencia ao falido, se a sentença foi proferida em ação de ineficácia negativa. Se proferida na ação renovatória falencial, não: pertenceu ao terceiro e, por eficácia ez tune da sentença, deixou de pertencer, em toda a eficácia, como se a ele nunca tivesse pertencido. Infelizmente, na doutrina estrangeira, não se chegou a essas precisões, que só ‘se alcançam após minuciosa investigação dos fins da ação e da eficácia da sentença . Como se a ele nunca tivesse pertencido, dissemos. Nunca tivesse pertencido, em toda a eficácia. O bem não deixa totalmente de pertencer ao terceiro. Mas o círculo de eficácia perde setor que corresponde à massa, aos credores concursais. b) As diferenças entre a ação de anulação por fraude contra credores e a ação de revogação consistem em que: a) o ato jurídico anulável é ato jurídico eficaz e se desconstitui em seu ser, donde ficar também, e em conseqüência , desconstituído em seus efeitos, ao passo que o ato jurídico revogável é eficaz, continua de existir, e só é desconstituído nos efeitos relativos à massa falida; b) a desconstituição do ato anulável é somente por ter havido defeito no ato jurídico ao tempo em que se praticou, enquanto a desconstituição do efeito do ato jurídico revogável supõe o defeito àquele tempo mais a superveniência da decretação da abertura da falência; c) o ato jurídico, após a anulação por fraude contra credores, desaparece, totalmente, do mundo jurídico, após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, ao passo que, trAnsita em julgado a sentença favorável ao autor, proferida na ação revocatória, continua eficaz entre o demandado e o devedor. Ali, deixou entregou . O pedido, na ação revocatória falencial, é de restituição, em virtude da desconstituição , ex tuno, da eficácia em relação à massa. Visto do lado do devedor falido, o ato jurídico revogado existe e é eficaz; visto do lado da massa, existe mas sem eficácia contra ela. O dever de restituição não é dever de indenização de danos. Tão pouco é dever de prestar o enriquecimento injustificado. Na ação de ineficácia relativa, restitui-se o alheio, o que não está no patrimônio do terceiro com observância dos princípios de proteção aos credores se sobrevém decretação de abertura da falência do devedor comum. A respeito da pretensão à tutela jurídica, convém lembrar que se tem procurado encontrar, à base de qualquer das suas espécies, a ofensa, a violação. Ora, não se tutela só o ofendido, o violado, ainda quando se dilate, como alguns fizeram, imprudentemente, o conceito de violação. Nem é preciso que haja aquela

diminuição do gozo do direito, aquele choque no direito, a que se referiu H. DEGENKOLB (Einlassungszwang uná Urteilsnorm, 65 s.). A necessidade da tutela jurídica pode existir por si, sem ter havido ofensa, mesmo futura. Os sistemas jurídicos não concebem os direitos apenas como de obrigação pessoal, ou real, que tenha de ser cumprida por alguém. Há os direitos expectativos; há os direitos formativos, geradores, modificativos e extintivos; há a necessidade de atos que estabeleçam publicidade, ou eficácia perante alguém, ou todos; há a necessidade de proteção no presente e no futuro, ou só no presente, ou só no futuro. Daí não se tire que tais direitos são sem sujeito passivo. É preciso que se afastem, na conceituação da ação revocatória falencial: g) qualquer alusão a nulidade ou anulabilidade; b) toda ligação a reparações pelo ato ilícito, ou pelo ato-fato ilícito, ou pelo fato ilícito (apesar de se referir o aniímus nocendi, como pressuposto), pois o conhecimento do dano, a conscientia fraudis, aí não tem a classe do ilícito; c) toda explicação pela retrodatação da perda do poder de dispor, com o que se pretendeu constituir falência fáctica, que o sistema jurídico brasileiro não tem (certo, RODOLFO ARAÚJO, A Dogmá d) a assimilação da ação revocatória falencial à ação declaratória da ineficácia relativa por fraude à execução e à ação (declaratória) de ineficácia relativa; e) a concepção do dever de restituir, que tem o terceiro, como dever pessoal, de modo que estivesse obrigado a isso (o terceiro restitui porque se desconstituíram efeitos e ele, que estava com o que era seu, deixou de estar com o que seria seu está com o que é alheio). 2.INTENÇÃO DE PREJUDICAR CREDORES. O sistema jurídico brasileiro pôs no art. 52 do Decreto-lei n. 7.661 a ação declaratória de ineficácia relativa e no art. 53 a ação revoou,tória fatencial. A ação revocatória, essa, é baseada na intenção lesiva do devedor, ou do devedor e do terceiro. No art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, fala-se de “intenção de prejudicar credores”, “provando-se a fraude do devedor e do terceiro”. Donde o problema: ~ em todos os casos é de mister que tenha havido intenção prejudicante do devedor e do terceiro? A resposta poderia parecer difícil devido à imperfeição da redação do art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, mas há longa tradição na inteligência da regra jurídica: é de exigir-se o consilium fraudis, se oneroso o negócio jurídico; só intenção do devedor, se gratuito. O contraente, que é devedor, há de estar de má intenção, em qualquer espécie; o outro, não, se só lucro lhe adveio: o donatário, por exemplo, se a ação se dirige contra ele, certa de lucro captando; o doador dispôs, gratuitamente, estando insolvente, ou em vésperas disso; os credores propõem a ação, para evitar o dano (certant de damno vitando). Para se resolver o problema, de modo nenhum se há de invocar o art. 52, IV, do Decreto-lei n. 7.661, que só diz respeito à ineficácia relativa (sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Comentários à Lei de Falências, 1, 357). Se o ato é lesivo aos credores e o devedor sabe Que o e, “intenção de prejudicar” houve, da parte dele. Se o negócio jurídico é gratuito, ou se se trata de adimplemento de dívida oriunda de negócio jurídico gratuito, basta isso. Se o negócio jurídico é oneroso, ou se está em causa adimplemento oriundo de negócio jurídico oneroso, é preciso que haja a ciência pelo devedor e pelo terceiro.desde as revogabilidades. A ação de anulação por incapacidade, violência, dolo, ou erro, não cabe, de modo nenhum, no ~. 53 do Decreto-lei n. 7.661, que somente concerne à ineficação relativa por fraude contra credores, combinados dever e terceiro, animus nocendi, portanto, por parte dos dois figurantes: algo que é plus em relação à ação de anulação por atitude contra credores Nem se hão de confundir os pressupostos da ação de revogação falencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 53) com os pressupostos da ação contra os credores

concursais (Código Civil, 1.555) e com os da ação de impugnação falencial de créditos Decreto-lei n. 7.661, art. 87), que é mais limitada (“legitimidade, importância ou classificação”). As ações contra os credo;, que não cabem no art. 87, também têm de ser propostas juízo falencial, mas separadamente. 3. RESTITUIÇÃO. A ação de restituição está cumulada, mas há só cumulação sucessiva, porque se tem, primeiro, desconstituir, para depois se deferir a restituição. Diz art. 54 do Decreto-lei n. 7.661: “Os bens devem ser restituídos -à massa em espécie, com todos os acessórios, e, não sendo possível, dar-se-á a indenização”. O § 1.0: “A massa restituirá que tiver sido prestado pelo contraente, salvo se do contrato ato não auferiu vantagem, caso em que o contraente será nítido como credor quirografário”. E o § 2.0: “No caso de constituição, o credor reassumirá o seu anterior estado de direito participará dos rateios, se quirografário”. O ato de assentimento do credor que teria a ação revogatória do art. 53 do Decreto-lei n. 7.661 não é ratificação, e sim anuncia: renuncia-se à ação, não se ratifica (Tomo III, 344, 4). O terceiro, inclusive sucessor entre vivos, há de ter recebido algo em seu patrimônio , mesmo que seja por diminuição seu passivo. No caso de sucessão a causa de morte, a aceitada herança ou do legado estabelece a legitimação passiva, iA de ser restituído o que saíra do patrimônio do devedor ido, ou de cuja herança se abriu a falência, e entrara no patrimônio do terceiro falecido. O terceiro que estipulara que os pagamentos fossem por depósito em banco e esse entrara em liquidação coativa, restitui o que fora depositado, e não só a quota que lhe coube na liquidação coativa do banco. Idem, o que comprara gado e a inundação afogou. Se o devedor doara, o terceiro aceitara e perdeu-se ou destruiu-se, após a conclusão do negócio jurídico real, o objeto doado, o terceiro tem de restituir, com o equivalente em dinheiro. É preciso que, no exame dos casos, não se raciocine com os princípios da repetição por enriquecimento injustificado. A denúncia de contrato de locação, por parte do devedor, ordinariamente não é ato jurídico revocável. Mas pode acontecer que tenha havido negócio jurídico subjacente, pelo qual se haja atribuído valor ao terceiro, como se a inocência consistiu em permitir-se ao terceiro contrato melhor, ou se, com algum ato jurídico do devedor, locatário, se extinguiu a pretensão à renovação do contrato. § 3.363. Legitimação ativa 1. SÍNDICO. O síndico tem de promover a ação revogatória falencial dentro de trinta dias, contados do dia seguinte àquele em que se fez a publicação do aviso, no órgão oficial, de que se iria iniciar a realização do ativo e a liquidação do passivo. Se não o faz, é legitimado qualquer credor. Primeiramente, observe-se que a inovação de 1929, que persiste no art. 55, tem sido atacada, de lege ferenda, pelos que entendem que somente o síndico devia ser legitimado a propor uma ou outra ação, ou que temem o grande número de ações propostas, uma vez que todos os credores podem propor uma ou mais. Ora, a lei apenas remedia a falta do síndico. 2.CREDOR. Ao credor s& é dado propor a ação do ad. 52, ou a ação do art. 53 do Decreto-lei n. 7.661; de modo que já se julgou, necessariamente , a admissão dos credores declarantes, entre os quais ele há de estar. Resta saber-se se o credor retardatário, que propõe a ação do art. 98, pode propor a do ad. 52, ou a do art. 58. A resposta é afirmativa, por haver interesse no rateio, se o há. A situação dele não velarem pelo interesse público e dos outros credores. Há a necessidade da tutela jurídica por parte de quaisquer dores. Todavia, é preciso que o credor retardatário peça erva. Esse pedido é como manifestação do seu interesse.

A lei fala de “qualquer credor”. Desde logo, sublinhe-se se atribui a cada credor declarante poder propor a ação art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, mesmo se não tem interesse 5prio: basta-lhe o interesse de todos os credores, ou o intese público. O síndico pode intervir, como assistente, na ação de inefida negativa, ou revocatória, que o credor iniciou. Discutiu-se quanto a ser, ou não, pressuposto para a legitição do credor à ação revocatória falencial o ser anterior ato jurídico revocando o crédito da pessoa que, na qualidade de credor, alega a legitimação ativa. No art. 106, parágrafo único, do Código Civil, explicitante se diz que “só os credores, que já o eram ao tempo esses atos, podem pleitear-lhes a anulação” (Tomo IV, § 489). assunto, a propósito da ação revocatória falencial, já foi curtido e demos-lhe a solução (Tomo IV, § 489, 2). Quanto à ação de ineficácia negativa, também seria impertinente exigir-se a anterioridade do crédito. O que está em ~o é o interesse da massa. São de repelir-se, energicamente , argumentos contrários de J. PERCEROU (Des FajUites et .nqueroutcs et des Liqwidations judwiazres, 2~a ed., 1.017) e A. BUTERA (De lia Frode e deua Sim7dazione, 472). É preciso render-se, brasileiramente, ao princípio da par condicio credito‘ii, a que o Estado está na contingência de subordinar a esse princípio a tutela jurídica, a que a tutela jurídica foi promessa, pelo Estado, a todos os credores e ao devedor, e a que patrimônio de que se vai extrair o valor para se satisfazer, possível, a todos os créditos, é um só. O pressuposto da anterioridade do crédito (Código Civil, 106, parágrafo único) é pré-processual, atinente por isto à necessidade da tutela jurídica. Não se trata de pressuposto de direito material (civil e comercial), como 4endia L. COSArTINI (La Revoca degli atti fraudolen101 s.). Quando se trata de concurso de credores, ou de a necessidade da tutela jurídica, mesmo se o crédito não é anterior ao ato revocando. O que aqui dizemos a propósito da pretensão revocatória também se há de entender quanto à pretensão à declaração de ineficácia relativa. A sorte dos credores, diante da massa ativa, é a mesma, sem qualquer atinência a datas da irradiação dos créditos. Há com sorte de todos os credores. § 3.364. Pressupostos da ação revocatória falencial 1. “ANIMUS NOCENDI”. No art. 53 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, só se aludiu à “intenção de prejudicar credores”. Donde perguntar-se: ~o art. 53 do Decreto-lei n. 7.661 faz ação revocatória somente a ação de fraude contra credores, ou na expressão “intenção de prejudicar credores” estão compreendidas a espécie dos arts. 106-113 do Código Civil (fraude contra credores) e a espécie dos arts. 102-105 <simulação) ? Temos de interpretar o art. 53 com os seus termos: “intenção de prejudicar credores”, “fraude do devedor e do terceiro que como ele contratar”. O que se diz, com tais expressões, é que, se há prejuízo para os credores e isso decorreu de animus nocendi, há a revocatória. Tal animus nocendi, de que resulta o eventus damni, tanto pode provir de fraude contra credores, isto é, de negócio jurídico verdadeiro quanto de negócio jurídico simulado <Código Civil, arts. 103 e 104). A ação revocatória ou corresponde à ação de anulação por fraude contra credores, ou à ação de anulação por simulação. Os credores concorrentes são legitimados a ela, na falência, como os credores concorrentes, no concurso de credores civil. Por isso, é possível o pedido alterativo: ou decretar-se a anulação por ser simulado o ato, ou, se não houve simulação, por fraude contra credores. A revocatória falencial tem a mesma aplicação que a alegação de simulação ou de fraude, no direito concursal civil. Basta que haja qualquer diminuição, presente ou futura, do patrimônio , como se, não tendo ocorrido a alienação, valeria mais o restante ou algum bem da massa <e. g., venda de motor indispensável à maquinaria). Eventus damni há sempre que o ato

aumentou a gravidade do estado de insolvência, ou tornou mais difícil a superação. O dano à massa, aos credores concursais ou ao credor concursal, para a ação revocatória falencial, é pressuposto. se nunca se exige que se aponte, porque, nos casos mais recentes, ressalta a relação causal entre o ato jurídico revolução e a diminuição do valor do ativo, ou de retardamento solução das dívidas. O prejuízo pode consistir em terem sido s completos ou mais rápidos os pagamentos se o ato jurídico não houver ocorrido. Não há prejuízo se o que se acha na massa vale o mesmo mais do que o que se retirara, com o ato jurídico revocando, inclusive ato-fato jurídico, do patrimônio do devedor. O terceiro pode alegar que o patrimônio do devedor, massa falida, basta para satisfação integral de todos os credores concursais. O ônus da prova é seu. 2.SIMULAÇÃO. O art. 1.555 do Código Civil (Código Processo Civil, art. 1.024, 2.ê parte) é explícito em atribuir ao credor concorrente a alegação de simulação. Nada fez, em verdade, do que lembrar o art. 105 do Código 1: “Poderão demandar a nulidade dos atos simulados os terceiros lesados pela simulação, ou os representantes do poder sindico, a bem da lei, ou da Fazenda”. A simulação inocente declarável, se o interessado o pede; da simulação nociva, a de anulação, é que cogita o art. 1.555, 2.8 parte. Cumpre, m, ter-se em vista que a ação revocatória falencial pode ~m ser contra credores que declararam créditos e contra os que não são, sequer, credores. A ação revocatória falência pode ser inserta em impugnação, porém se o caso é de crédito declarado. 3.FRAUDE CONTRA CREDORES. A expressão “fraude”, rt. 1.555, 2.~ parte, do Código Civil, está em vez de “fraude ra credores”. Nada tem isso com o instituto da fraude à ação, ou da execução <Código de Processo Civil, art. 895), que se tomou o nome “fraude” com o sentido mais próprio, é o do étimo. Essa não tem por pressuposto o consilium dis, o animus nocendi; pode existir sem ele, e a sanção mpre a mesma: a ineficácia relativa do ato fraudatório pressupostos da ação de anulação por fraude contra credores, no Código Civil, arts. 106-113, e os pressupostos da ação revocatória do Decreto-lei n. 7.661, art. 53, convém ler-se o que ficou dito no Tomo IV, § 482, e o que ora se diz neste Capítulo. A fraude à execução pode ser alegada pelo credor concorrente, mas essa articulação não é impugnativa de crédito, nada tem com o art. 1.555, 2ta parte, do Código Civil. Trata-se de alegação do figurante da relação jurídica processual da execução para que se declare a ineficácia relativa do ato em fraude da execução. A argüição dirige-se contra o dono ou possuidor dos bens penhorados. Se havia ação do devedor contra alguém, noutro processo, e o devedor que há de apontar a ineficácia relativa, ou os credores concorrentes, como litisconsortes do devedor, se a ação fora penhorada. 4.ASSUNTOS ESTRANHOS: A) FALSIDADE. A falsidade, a que se refere o art. 1.555, 2~a parte, do Código Civil (Código de Processo Civil, art. 1.024, 2.~ parte), tanto pode ser a falsidade como a falsificação, como se o devedor antes datou o título; ou se o credor alterou a data, para se furtar à isenção de ineficácia relativa. Falsidade declara-se. O negócio jurídico simulado desconstitui-se, se o concurso de credores é civil, por ação de anulação ou alegação de anulabilidade por simulação, ou por meio de revogação, se aberta a falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 53). A ação de falsidade é declaratória de inexistência; não é revocatória falencial, nem declaratória de ineficácia relativa. 5.ASSUNToS ESTRANHOS: s) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO ORIUNDA DO CREDITO CONCORRENTE. A exceção de prescrição só é alegável pelo

devedor. Terceiros não podem alegar prescrição. Preclusão, sim. Se o devedor não alegou a prescrição, nada mais se pode fazer. Nem ele nem terceiro pode ir contra o factum proprium do devedor. A renúncia à prescrição, com prejuízo de terceiro, essa, sim, é relativamente ineficaz (, VI, § 672,3, a respeito do art. 161, 1a alínea, do Código Civil: “A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar”). Não se terá na indagação da intenção; aprecia-se, objetivamente, are juízo. A decisão, a respeito, é declarativa da ineficácia ativa, porém nada tem cor a ação do art. 52 do Decreto-lei 7.661. Se houve litígio e preclusão para a oposição da exceção , a sentença, transita em julgado, tem eficácia completa, são relativa. É preciso atender-se a que as sentenças, transitem julgado, somente podem ser atacadas pela ação rescisória. A sentença nula não transita em julgado. Por outro lado, enúncia à prescrição e deixar de opor a exceção não são mesmo. O problema da renúncia da prescrição não tem sido tratada a rigor científico. Não se trata de negócio jurídico unilateral anulável ou falencialmente revogável pelo credor concorrente, s sim de negócio jurídico unilateral sem eficácia contra os dores que seriam prejudicados. Se haveria o prejuízo, juiz diante do pedido do credor declara a ineficácia ativa da renúncia. 6.ASSUNTOS ESTRANHOS: C) SENTENÇAS PROFERIDAS PARA O DEVEDOR. Pode dar-se que o crédito que pode-ser impugnado pelo credor concorrente civil, ou revogado a credor concorrente falencial, já tenha sido apreciado por sentença desfavorável ao devedor. De início, observemos que bsurda a afirmativa de tOPES DA COSTA (Direito processual, IV, 229) sobre estarem sujeitos a impugnação “todos títulos, inclusive sentenças”. Temos de focalizar duas espécies: a) a sentença não transitem julgado, da qual o terceiro, habilitado em concurso de dores, pode recorrer (Código de Processo Civil, art. 815), a síndico, se o concurso é falencial; b) a sentença já transita julgado, contra a qual só se pode ir com a ação rescisória sentença nula, contra a qual se poderia ir com a querela litatis, não transita em julgado). No Código de Processo Civil francês, art. 474, diz-se que .e partie peut former tierce opposition à un jugement préjudicie à ses droits, et lors duquel, ni elie ni ceux qu’elle résente n’ont été appelés”. Veio isso da Ordenança francesa abril de 1667, Tit. XXXV, art. 2. Tem-no também o Cóa de Processo Civil italiano, art. 404, alíneas 1.& e 2.a: “Un ~o puô fare opposxzíone contro la sentenza passata in giudi ‘ato o comunque esecutiva pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti. Gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza, quando é l’effetto di dolo o coilusione a loro danno”. Cf. Código de Processo Civil português, art. 778. Preliminarmente, ponhamo-nos de guarda contra os que não procuraram compreender o sistema jurídico brasileiro. O terceiro interessado pode recorrer, sempre, se quanto a ele não transitou em julgado a decisão. O que interessa saber-se é se, tendo transitado em julgado a sentença e não sendo caso de recurso do terceiro interessado, pode o terceiro na espécie, credor concorrente alegar inexistência da dívida, e. g., por falsidade do título, nulidade, simulação, ou fraude contra credores. A sentença, que transitou em julgado (res iudicatoj inter partes), ou fosse declaratória, ou condenatória, ou tivesse outra forca sentencial, de modo nenhum impede a ação declaratória negativa ou constitutiva do credor concorrente, que é o terceiro, uma vez que a res iudica~a não se estende a ele. O sistema jurídico brasileiro não precisaria da tierce opposition. Tem ele os embargos de terceiro, se à eficácia do despacho ou da sentença se atribui poder de invadir a esfera jurídica do terceiro (Código de Processo Civil, arts. 707- -711, 995). Aí está lúcida discriminação da eficácia das sentença s quanto a terceiros. O terceiro que alega inexistência do direito do outro credor, ou nulidade

do título, ou simulação, ou fraude contra credores> ou ineficácia do titulo contra ele, ou contra os credores em geral, não ofende a res indicata que é só entre partes.

§ 3.365. Procedimento 1.PEDIDO EM PROCESSO PRÓPRIO, PROCEDIMENTO EM IMPUGNAÇÃO, OU EM CONTESTAÇÃO, OU EM OBJEÇÃO OU EM EMBARGOS DE EXECUTACAO OU DE TERCEIRO. A fraude a credores que dá ensejo à pretensão revocatória falencial pode ser alegada, para desconstituição relativa da eficácia do ato jurídico, a) em ação própria, que é a de que, em primeiro lugar, se cogita nos arts. 55 e 56 do Decreto-lei n. 7.661, 14 em impugnação <arts.84<8’7191), em se tratando de revogabilidade de ato jurídico de que resultou o crédito declarado segundo o art. 82, em contestação a pedido de restituição <art. 77, ~§ 2.~ e 3,0) nos embargos de terceiro <Decreto-lei n. 7.661, art. 79, * 1.0; Código de Processo Civil, art. 710), ou em embargos do executado <Código de Processo Civil, art. 1.009) ou de terceiro Código de Processo Civil, art. 710). O art. 57 do Decreto-lei n. 7.661 permite a propositura da ação revocatória falencial em qualquer dessas oportunidades ando diz: “A ineficácia do ato” entenda-se a ine/icacta latira ou a dese/icacização relativa “pode também ser posta como defesa em ação ou execução, perdendo a massa direito de propor a ação de que trata o artigo anterior”. Assim, a ação declaratória de ineficácia relativa e a ação revocatória falencial podem ser exercidas pelo demandado, ou impugnação de crédito declarado. O art. 57 do Decreto-lei 7.661 junta mais essa alegação às que podem ser feitas conforme o art. 87, sendo de observar-se que assim não seria entender-se se não houvesse o art. 57. 2. RITO ORDINÁRIO. Os arts. 55 e 56 não se referem rito da ação. É o ordinário. Dai a conveniência de se propor ~o, para se evitar o inconveniente da espera para se realizar ativo e se liquidar o passivo. Proposta a ação dos arts. 55 e 56, nada obsta a que se pugne o crédito, julgando-se logo a ação proposta, ou pedindo-se que se tenha como parte da impugnação e, pois, junto essa o processo. § 3.366. Propositura da ação revocatória falencial

1. LEGITIMAÇÃO ATIVA. Legitimado ativo, para a propositura da ação revocatória falencial (Decreto-lei n. 7.661, t. 53), seja em ação própria, seja em impugnação, ou em contestação, é o síndico. Se o não faz nos trinta dias seguintes iata da publicação do aviso a que se referem o art. 114 e seu parágrafo, é legitimado qualquer credor. Não só os credores concorrentes. Diz o art. 55: “A ação revocatória deve ser proposta pelo síndico, mas, se o não for dentro dos trinta dias antes à data da publicação do aviso a que se referem art. 114 e seu parágrafo, também poderá ser proposta por qualquer credor”.

2.LEGITIMAÇÃO PASSIVA. “A ação pode ser proposta:

1, contra todos os que figuraram no ato, ou que, por efeito dele, foram pagos, garantidos ou beneficiados; II, contra os herdeiros ou legatários das pessoas acima indicadas; III, contra os terceiros adquirentes: a) se tiverem conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do falido de prejudicar os credores; b) se o direito se originou de ato mencionado no art. 52; IV, contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas no número anterior” (Decreto-lei n. 7.661, art. 55, parágrafo único). A regra jurídica do art. 55, parágrafo único, 14, nada tem com a ação revocatória falencial. É peculiar à ação declaratória de ineficácia relativa. Assim, os terceiros adquirentes de boa fé ficam incólumes à ação revocatória falencial. A ação declaratória de ineficácia relativa (art. 52) é proponível contra os terceiros

que adquiriram do figurante do negócio jurídico com o falido, ainda que de boa fé. A ação revoga-Léria falencial, não: somente se propõe contra quem foi o figurante com animus nocendi e contra os terceiros adquirentes que tiveram conhecimento, no momento em que adquiram, de ter havido a /ra.us creditoris. Quanto aos sucessores a causa de morte, herdeiros ou legatários, a posição deles é a do decujo, quer na ação declaratória de ineficácia relativa, quer na ação decretativa de deseficacizaçao relativa, que é a ação revogatória falencial. Os sucessores, a causa de morte, dos terceiros adquirentes que seriam os legitimados passivos na ação declaratória de ineficácia relativa ou na ação de revogação falencial tem a mesma posição que seria a do decujo. 3. COMPETÊNCIA . Já dissemos que a ação revocatória falencial pode ser em ação própria, e então o rito é ordinário, e pode ser em impugnação, ou contestação, ou embargos do executado ou de terceiros. O art. 56 do Decreto-lei n. 7.661 somente cogita da ação própria <= ação em processo próprio) “A ação revocatória correrá perante o juiz da falência e terá curso ordinário”. Exercida em impugnação, ou em contestação ao pedido de restituição (art. ‘76, §§ 21” e 3.0), ou aos embargos de terceiro (art. 79, § 1.9, o juízo competente é o da falência. Porém pode ocorrer que a ação seja em defesa ou outro juízo. Dá-se o mesmo se a massa falida tem de apresentar embargos de terceiro, por haver constrição que ofende requesito seu ou posse sua. 4.PRAZO PRECLUSIVO. O Decreto-lei o. 7.661, art. 56, o, estatui: “A ação somente poderá ser proposta até um a contar da data da publicação do aviso a que se referem 114 e seu parágrafo único”. A regra jurídica é do preclusão. Não há suspensão nem interrupção do prazo. A preclusão ação declaratória de ineficácia relativa (art. 52) ou da ação revogatória falencial <art. 53) de modo nenhum atinge a que o interessado tenha ou as ações que ele tenha contra pedido; e. g., a ação dos arts. 109-113 do Código Civil. Pergunta-se: ~ o prazo preclusivo só apanha a pretensão tida em ação ordinária, ou também a que se exerce em estação, ou em impugnação? A ineficácia relativa, existente inicialmente, por se tratar ação do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, e a que resulta de constituição de efeitos , está ligada, ali, a pretensão declara-a e, aqui, a pretensão constitutiva negativa, que deixam ~xistir desde que decorreu um ano depois de ser publicado viso a que se referem o art. 114 e o parágrafo único do Decreto-lei n. 7.661. A pós-eficacização é automática. 5.RECURSO. A lei estabeleceu o recurso de apelação, tratou diferentemente as apelações das sentença s em ação declaração de ineficácia relativa e as apelações das sentenças em ação de revogação falencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 56, o: “A apelação será recebida no efeito devolutivo, no caso art. 52, e em ambos os efeitos, no caso do art. 53”). recurso de apelação concerne à sentença favorável ao autor desfavorável. Se a ação foi fora de ação própria, como se inseriu impugnação a declaração de crédito, o recurso é o que toca a decisão em que está inserta a sentença.

§ 3.367. Seqüestro cautelar 1.SEQÜESTRO EM CASO DE AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA RELATIVA E SEQÜESTRO EM CASO DE AÇÃO DE REVOGAÇÃO “O juiz pode, a requerimento do síndico, ordenar como medida preventiva, na forma da lei processual civil, o seqüestro dos bens retirados do patrimônio do falido e em poder de terceiros”. O sequestro é conforme o Código de Processo Civil, arte. 676, II, 677, 683, 684 e 685 (se ainda não proposta a ação declaratória de ineficácia relativa ou a de revogação falencial), 676, II, 683 e 686 (se já proposta a

ação). O art. 687 e §§ 1.0 e 29 e o art. 688 e seu parágrafo único são invocáveis. 2. RECURSO. “Do despacho do juiz que indeferir o seqüestro cabe agravo de petição, e do que ordenar, agravo de instrumento” (Decreto-lei n. 7.661, art. 56, § 49). § 3.368. Ineficacização de decisão transita em julgado 1. POSIÇÃO DO PROBLEMA. Diz o art. 58 do Decreto-lei ri. 7.661: “A revogação do ato pode ser decretada, embora para celebração dele houvesse precedido sentença executória, ou fosse conseqüência de transação ou de medida assecuratória para garantia da dívida ou seu pagamento. Revogado o ato, ficará rescindida a sentença que o motivou”. Ao primeiro exame é de surpreender que a decisão sobre ineficácia relativa ou sobre revogação falencial possa atingir a eficácia de sentença proferida, transita , ou não, em julgado. A redação do art. 58 concorre para isso, mais do que o seu conteúdo. A decisão que transitou em julgado, qualquer que fosse , não fica rescindida, fica sem a eficácia que teria contra a massa falida. (Mais urna vez chamamos a atenção para o emprego da expressão “rescindir”, sem ser no sentido técnico. Os males que daí resultam são enormes. No caso que agora nos interessa, seria de extrema gravidade que se permitisse no sistema jurídico a rescisão automática de sentença e, o que seria extremamente grave, rescisão de sentença fora dos casos que a lei processual apontou. Em verdade, porém, não há na espécie nem a coisa nem o nome.) Tanto a ação de ineficácia relativa como a ação revocatória falencial se dirigem contra atos jurídicos, às vezes atos fatos jurídicos, como são quase todas as soluções de dívidas, de modo legitimados passivos, em primeira plana, são os figurantes seus sucessores (Decreto-lei n. 7,661, art. 55, parágrafo co, 1-1V). As ações que acaso foram movidas foram-no entre devedor e os figurantes. A eficácia sentencial a eles ficou editada, pelo menos na ordinariedade dos casos. isso não -exclui que, pela natureza da ação, ou por eventual extensão subjetiva da eficácia sentencia!, a alguma pessoa que não foi durante, hajam chegado os efeitos da sentença. Aí. Necessariamente, se tem de negar a legitimação ativa de quem foi atingido pela sentença. Aliás, mesmo sem ter havido sentença, se ocorreu que um credores foi conivente “na fraude do devedor e do terceiro” Decreto-lei n. 7.661, art. 53), essa participação lhe pré elimina e legitimação ativa, quer se trate de credor anterior ao fato ~r de credor posterior ao fato. Não se pode enunciar o mesa propósito da ação de ineficácia relativa, porquanto, nessa, abstrai totalmente de qualquer elemento subjetivo. A decisão que se prof ira na ação de ineficácia relativa, na ação revocatória falencial, depois de haver trânsito em gado de sentença entre os figurantes (devedor e adquirente, devedor e sucessor do adquirente), de modo nenhum ofende sa julgada material. O que a nova sentença faz é declarar ineficácia relativa, isto é, a ineficácia em relação à massa, credores concursais, ou desconstituir a eficácia do ato jurídico revocando (não a eficácia da decisão entre o devedor e o adquirente, ou entre o devedor e os sucessores do adquirente, porque essa não ia até o autor ou os autores da nova ação). Assim, é perfeitamente de admitir-se o que se diz no art. 58 Decreto-lei n. 7.661, se lhe damos a interpretação correta: revogação do ato pode ser decretada embora para a sua prática houvesse precedido sentença de eficácia executiva, ou fundamental, ou se houvesse originado de transação ou medida restritiva. Revogado, em relação à massa, o ato, a sentença o é óbice a que a ineficácia relativa se produza”. digno de observar-se que a anterior

decisão pode ter cedido ou sucedido ao ato, isto é, ter-lhe dado ensejo, ou do apreciado. Não importa. A eficácia é só entre os figurantes, salvo extensão subjetiva, o que está fora da hipótese. 2.SENTENÇA S PRETENSAMENTE ATINGIDAS. A ação a que se refere a sentença pode ser qualquer ação de que haja resultado declaração, constituição, condenação, mandamental, ou de execução forçada, a favor do terceiro, ora atingido pela sentença proferida na ação declaratória de ineficácia relativa ou na ação de revogação falencial. Pode ter sido sentença arbitral, homologada e transita em julgado. Pode ter sido decisão a respeito de transação judicial ou de concordata em outra falência. A matéria que se aprecia na ação declaratória de ineficácia relativa ou de revogação falencial pode já ter sido examinada no próprio juízo falencial, ou alhures, com eficácia contra a massa falida. Então, o art. 58 não incide. Nem se pode dizer relativamente ineficaz o que, alhures ou no próprio juízo falencial, se decidiu, com trânsito em julgado, ser eficaz; nem revogar-se, falencialmente, o que, alhures ou no juízo falencial, se decidiu, com trânsito em julgado, ser falencialmente irrevogável. § 3.369. Restituição dos bens 1.CONSEQÜÊNCIAS DA DECLARAÇÃO DE INEFICÁCIA RELATIVA OU DA REVOGAÇÃO. O art. 54 do Decreto-lei n. 7.661, que é comum à ação do art. 52 e à ação do art. 53, estatui: “Os bens devem ser restituídos à massa em espécie, com todos os acessórios e, não sendo possível, dar-se-á a indenização”. Trata-se de cumprimento da sentença declarativa de ineficácia relativa, ou da sentença desconstitutiva de eficácia. O dever de restituIção é, aí, ligado à declaração da ineficácia relativa (art. 52) ou da revogação (art. 53>, razão por que a ação declaratória de eficácia negativa apresenta a particularidade de ~ de executividade e a ação revocatória falencial tem a mesma carga, como, em geral, acontece às ações de nulidade e as de anulação (com cumulação da ação do art. 158 do Código Civil) Na falência, as duas ações são uma de declaração e outra desconstituição, porém ambas, devido ao escopo de reação do ativo e liquidação do passivo, que é o do procedimento falencial, com o pedido implicitamente cumulado execução (z= de restituição). Observe-se, porém, que nem npre a ação revocatória falencial é com o efeito restitutório, porquanto o ato jurídico revogável pode ser ato jurídico apenas adiador de crédito. Então, ocorre a tal ação o que ocorre n as ações de anulação sem restituição. Se, pois, há o efeito restitutório, os bens ou são restituídos natura, sejam coisas certas ou genéricas, ou, se isso não possível, indenizatôriamente (= em equivalente pecuniário). ~o de vir, com o bem, ou os bens, as acessões e os frutos, produtos e rendimentos. Entrega o terceiro o que recebeu. Isso não quer dizer que de ter direitos, pretensões, ações e exceções no tocante bem ou bens que entrega. Só os não tem em relação à massa, credores concursais. Pelo fato da entrega, o terceiro não á exposto a que se entenda ter renunciado aos direitos, processuais, ações e exceções que ele tinha e tem, nem, tão pouco, a os haja transmitido. A finalidade da restituição não é devolver-se o bem em si, L5 a de tornar possível a extração do valor, para a execução forçada. 2. ACESSÕES E FRUTOS. Aqui, têm-se de atender, sem-a, aos arts. 514 e 515 do Código Civil. Na ação revocatória inicial, só se há de pensar em má fé, por parte do terceiro a figurou com o devedor no negócio jurídico, uma vez que pressuposto necessário a intenção de prejudicar (art. 53). ação revocatória não vai contra terceiros de boa fé; a ação declaratória de ineficácia relativa, sim, porque nela se

abstrai animus nocendi. O art. 54, ~ 31’, só se refere àqueles casos que a pretensão restitutória pode ir contra o terceiro boa fé. “A massa restituirá”, diz o art. 54, § 1.0, “o que tiver .o prestado pelo contraente, salvo se do contrato ou ato não feriu vantagem, caso em que o contraente será admitido no credor quirografário”. O que está na massa, ou na massa êve e, pois, nela se inseriu, restitui-se. O que foi’ prestado e não entrou na massa (ú. g., foi desviado), apenas é cobrável a massa, corno crédito quirografário. (“Porque nela se abstrai do animus nocendi”, dissemos acima, a propósito da ação de ineficácia relativa. O fundamento, a ratio legis, para o legislador, ao redigir o art. 55, parágrafo único, III, b), do Decreto-lei n. 7.661, deve ter sido esse . Porém a regra jurídica do art. 55, parágrafo único, III, b), não é conseqüência necessária cm técnica legislativa de se não exigir a ações de ineficácia relativa o pressuposto do anirnu~ nocen,di. O legislador podia não ter inserido a regra jurídica do art. 55, parágrafo único, III, b), fazendo-a, como a fez , ligada à abstração do animus nocendi.) Na ação revocatória falencial, o demandado ou a pessoa a quem se impugnou o crédito, ou se fez a objeção de revoga-cão falencial, não tem direito aos frutos: responde por todos os frutos colhidos e percebidos, embora tenha a pretensão às despesas de produção e custeio (Código Civil, art. 513) ; responde pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se prova que do mesmo modo se teria dado, estando ela na posse do demandante (Código Civil, art. 515) ; somente tem pretensão ao ressarcimento das benfeitorias necessárias, sem ius retentionis (Código Civil, ad. 517). Na ação declaratória de ineficácia relativa, pode ser alegada a boa fé por parte do restituinte, no tocante aos arts. 514 e 515 (perda ou deterioração da coisa restituenda). Todavia, no tocante às acessões e frutos, a restituição é independente da boa fé. O ad. 54 do Decreto-lei n. 7.661 afasta a invocabilidade da boa fé, para ser aplicado um dos arts. 510 e 511 do Código Civil. Quanto às benfeitorias, também. Tal atitude do legislador leva a terem-se de interpretar o ad. 54 e os seus §§ 11’, 2.0 e 31’, independentemente do que se diz no Código Civil, arts. 510-513, 516 e 517. 3. DECRETO-LEI N. 7.661, ART. 54, § 1/’. Diz-se no art. 54, § 1.0, do Decreto-lei n. 7.661 que “a massa restituirá o que tiver sido prestado pelo contraente, salvo se do contrato ou ato não auferir vantagem, caso em que o contraente será admitido como credor quirografário”. Péssima redação. A massa falida recebe o bem com todas as acessões e os frutos. Pode ter havido contraprestação, total ou parcial. Se não houve, nada vantagem, ou não, para ela. Não se disse “para o falido”. à Se houve, para ela, vantagem, a dívida é da massa (Decreto lei n. 7.661, art. 124, § 2.0, III). 1>) Se não houve, o crédito quirografário, porque crédito há, sem ter havido vantagem ara a massa falida. Nos casos a), a qualquer momento tem-se de atender sentença que diga ter havido a vantagem. Nos casos b), há os rateios. Se a sentença foi posterior os prazos para as declarações de crédito (art. 82), o credor credor retardatário, embora não se lhe exija a declaração e crédito a que se refere o art. 98. Evita-o, declarando-o em tempo, para o caso de advir a sentença declarativa de ineficácia relativa ou de revogação falencial. Da sentença que numa ou outra ação se profira é que depende a classificação do crédito como dívida da massa, ou como dívida a credor quirografário. A fonte do art. 54, § 1.0, é o § 38 da Ordenação Concursal alemã: “Die Gegenleistungen ist aus der Ronkursmasse zu rstatten, soweit sie sich in derselben befindet, oder soweit ie Masse um ihren Wert bereichert ist. Dartiber hinaus kann in Anspruch nur ais Konkursforderung geltend gemacht ierden”. É de restituir-se,

tirada da massa concursal, a contrarestação, quanto ao que dela se acha na massa, ou quanto o que com seu valor está enriquecida a massa. Acima disso, Smente pode efetivar-se a pretensão como de crédito concorrente. O art. 54, § 19, do Decreto-lei n. 7.661, como o § 38 da ordenação Concursal alemã, tem por fundamento o enriquecimento injustificado (E. JAEGER, Komrnentar zur Konkursordung, 6y~7a~ ed., § 38, nota 5). Tem-se como contra prestado que se prestou como correspetivo do que se recebeu, ou se ia receber. Pode ter sido contraprestação a prestação de garantia (A. BÉ5HLE-STAM5CHRÀDER, Konkursordnung, 2~a 1., 108). A ação contra a massa não é de vindicação, nem a execução real; mas sim contra a massa, por dívida da massa Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 2.0, III: “as obrigações provenientes de enriquecimento indevido da massa”; Ordenação concursal alemã, § 59, 3). por ter havido contraprestação, a exceção correspondente à do art. 1.092 do Código Civil (exceção de dever não adimplido), que o Código Civil alemão, § 278, alínea la, erradamente chamou direito de retenção (Tomo XXII, § 2.784, 4). No mesmo sentido da invocabilidade do § 273, alínea 1.a, do Código Civil alemão, F. MENTZEL (Komonentar zur Konkursordnung, 6a ed., do § 88, nota 1) e A. BÔHLE-STÃMSCHRÁnER (Konkursordnung, 2~a ed., 108) ; contra. E. JAEGER (Kommentar zur Konkursordnung, nota 4 ao § 38). Omomento em que se verifica o enriquecimento injustificado é o em que se operam as restituições (A. BÓHLE-STAMSCI-IRÁDER, 2Y ed., 108). 4. DECRETO-LEI N. 7.661, ART. 54, § 29. Se o credor tinha privilégio especial ou geral, a que se quisera dar garantia real, a restituição deixa incólume o crédito tal como era. Se era quirografário, como tal é que concorre nos rateios. Assim se há de entender o art. 54, § 29: “No caso de restituição, o credor reassumirá o seu anterior estado de direito e participará dos rateios, se quirografário”. 5.DECRETO-LEI N. 7.661, ART. 54, § 39. No art. 54, § 80 do Decreto-lei n. 7.661 diz-se que “fica salvo aos terceiros de boa fé a ação de perdas e danos, a todo o tempo, contra o falido”. Terceiros de boa fé são, aí, aqueles que figuraram em negócio jurídico com o falido e aqueles que adquiram do terceiro os bens restituíveis. Porém tais terceiros adquirentes de boa fé somente podem ser os que adquiriram do terceiro, que figurara no negócio jurídico, ou dos que adquiriram desse , em se tratando de sentença declarativa de ineficácia relativa (:= sentença proferida na ação do art. 52, que é declarativa de ineficácia relativa), e não os que adquiriram do figurante em negócio jurídico com o falido, se a ação, em que se proferiu a sentença , foi a ação do art. 53, que é decretativa de ineficacização (cf. art. 55, parágrafo único, III, a) e b), que se referem, respectivamente, às ações dos arts. 52 e 53). Os sucessores a causa de morte ficam na posição jurídica dos decujos. A ação do terceiro pode ser exercida durante a falência, o encerramento da falência. Contra o devedor a que sera a falência, ou contra seus sucessores a causa de morte. A ação prescreve no prazo ordinário. ~3.370. Conclusões 1.DUAS AÇÕES COM FIM IDÊNTICO. O fim que tem não revocatória falencial é o mesmo que se aponta à ação eficácia relativa. A distinção entre as duas ações ou como em pressupostos que não coincidem em toda a extensão ou na própria forca da sentença favorável em cada delas. A ação de ineficácia relativa é declaratória; a ação revocatória falencial, constitutiva. Aquela abstrai de qualquer dia fraudi.s e é indiferente, portanto, à boa fé ou a má fé que esteve, no momento do ato jurídico revocando, o devedor ou o terceiro. Essa exige que o devedor e o terceiro hajam a conscientia frandis.

2. DEFEITOS DAS DOUTRINAS. Os defeitos das doutrinas e todos provieram de não se caracterizar o elemento comum as ações, que é o seu fim: a ineficácia relativa Muito se de desbastar para se chegar a bom termo. Também coativa para erros o encambulhamento das duas ações, por meio entender a que não pode ser declaratória ação tendente à revogação, nem constitutiva a ação em que o mister do juiz é dizer tais efeitos não se deram, nem se dão. Efeitos que não m, nem são, declaram-se; efeitos que foram e são, ou antes foram e não mais são, ou não foram mas hoje são, o de desaparecer no passado, no presente e no futuro, são os que o juiz desconstitai. Aparticipatio fraudis, o consitium froudix. que é pressopara a revogação falencial, e de modo nenhum para o de ineficácia relativa, tem de ser alegado e provado. Regras jurídicas do Código de Processo Civil, arts. 117, 118 Tribunal de Apelação de Alagoas, 25 de janeiro de 1946, 1, 580; 23 Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 29 de abril de 1921, 1?. de 1)., 60, .575). 208-210, (notoriedade como prova) são de incidir. É particiçpatio fraudis a conscientia da nocividade (23 Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 25 de maio de 1948, 1?. dos 2’., 147, 644). Se a nocividade não foi intencional, por parte do devedor, pode ser revogado o ato? O art. 53 fala de “intenção de prejudicar”. De iure cotadendo, estaríamos contra esse pressuposto. De jure condito, não temos escolha: está na lei. O que mais se pode fazer é só se exigir do terceiro a scientia fraudis. 3. ESTADO E AS AÇÕES DO DECRETO-LEI N. 7.661, ARTS. 52 E 53. É de todo interesse frisar-se que a ação de ineficácia relativa e a ação renovatória falencial se fizeram meios de defesa coletiva, mesmo quando as proponha o credor, por não a haver o síndico proposto no tempo adequado. Não há, verdadeiramente, transformação do conceito de prejuízo, tomando-se como ponto de partida a concepção da revocatória romanística e a da ação de anulação conforme o Código Civil. Uma vez que a execução é coletiva e, pois, comum o ativo que se destina à satisfação dos credores, o prejuízo a apurar-se tinha de ser comum. Não foi transformação; não podia ser diferente o conceito de prejuízo, em se tratando dos dois institutos do direito falencial. O prejuízo do credor singular foi necessariamente superado. O que sofreu o desfalque foi o patrimônio . A relatividade, que é traço comum às duas ações, serve à reconstrução digamos assim do patrimônio , que a decretação da abertura da falência constringe, in abstracto. Aqui, há problema da distinção entre a constrição in abstracto e a restituição acabada. Ao ser decretada a abertura da falência, o penhoramento abstrato colhe todos os bens do devedor, conforme a extensão objetiva do concurso de credores, inclusive aqueles bens que foram objeto de atos jurídicos anteriores relativamente ineficazes (Decreto-lei n. 7.661, art. 52). Porém isso não se dá a propósito dos bens que foram objeto de atos jurídicos anteriores apenas falencialmente revogáveis (art. 52), porque, quanto a esses, houve, e há, os efeitos próprios de atos dispositivos, enquanto não transita em julgado a sentença revocatória. Dai ter-se de fixar o momento em que ocorre a constrição. A resposta há de ser no sentido de se considerar abstratamente trânsito em julgado. A carga de eficácia sentencial executiva não é mediata, de jeito que se tivesse de propor a ação judicati; carga de eficácia executiva é imediata. A entrega é o equivalente da arrecadação, e não o do penhoramento abstrato. A lei considera as espécies do art. 53 do Decreto-lei n. 7.661 como espécies de frustração antecipada de penhoramento abstrato. A solução técnica que se deu foi a de se criar pretensão constitutiva negativa, de modo que, exercida, devido à ação com limite subjetivo, o ato jurídico somente é eficaz entre devedor e o terceiro. O

interesse maior e do Estado, que prometera a todos os credores a tutela jurídica. A função de órgão da execução, que tem o síndico, continua até se encerrar a falência. As declarações de crédito, com que os credores atendem invitaçao a declarar, são comunicações de conhecimento tenho tal crédito, de tanto e da classe tal). O síndico, os outros redores e o órgão do Ministério Público podem impvgmzr. Jma vez que já se estabeleceu a relação jurídica processual concursal falencial, os credores exercem as suas ações executivas, por encrustamento na relação jurídica concursal já existente (quase assim, mas apegado à concepção das ações executivas singulares propostas com a declaração de crédito, 3. SAnA, Teoria e PratiCa dei Processo, 399). Tudo suficientemente se esclarece se atendemos à carga le eficácia da sentenca decretativa de abertura da falência, ~ue é de forca constitutiva e eficácia imediata executiva. ) elemento declarativo, mediato, pertence a questões prévias, lue necessàriamente se põem. Osíndico e o curador, quando qualquer deles propõe a ação te ineficácia relativa, ou a ação revocatória falencial, são órgãos da execução. Quem em verdade tem precipuo interesse na declaração de ineficácia relativa ou na decretação de revogação é o próprio Estado, que prometera aos credores a tutela jurídica. Dizer-se, aí, que o credor que propõe a ação de medida relativa, ou a ação revocatória falencial, “representa” os :redores, apenas exprime que o credor age como Órgão de execução, em lugar do síndico, órgão normal, ordinário, típico, di execução. duas ações, está em lugar do devedor, mesmo porque o devedor não poderia propor, se não tivesse havido a decretação da abertura da falência, ou, a fortiori, depois, qualquer das duas. Síndico e credor curam do interesse dos credores, portanto como órgãos da execução coletiva. É possível que o credor proponente da ação não venha a ser beneficiado pelo bom êxito da ação, mas isso não lhe retira a legitimação ativa: o que importa é que haja prejuízo para a massa. O que se recolhe vai ao patrimônio falencial, ao ativo falencial, e não ao patrimônio do devedor. Dele nenhum proveito pode mais ter o falido. A lei fez relativamente ineficazes os atos jurídicos do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661: o Estado declara-os relativamente ineficazes, como prestador da prometida tutela jurídica (tzz como juiz) e como interessado na integridade da massa (= pelos órgãos da execução, o síndico e ai o credor proponente). A lei fez revogáveis os atos jurídicos do art. 53 do Decreto-lei n. 7.661: o Estado desconstitui a tais atos jurídicos os efeitos que ofenderiam os interesses dos credores, a que ele prometera a tutela jurídica, mediante a atividade de órgãos da execução (o síndico ou o credor proponente) e mediante a atividade jurisdicional (= como juiz). É pena que a noção insuficiente da distinção entre anulabilidade e a ineficácia relativa ainda afeie alguns acórdãos (e. g., 2? Turma do Supremo Tribunal Federal, 1.0 de novembro de 1949, Ii. E., 143, 108). Unia das conseqüências do interesse ser diferente (= por sobre o credor individualmente considerado), está em que não é de exigir-se que o crédito de que é titular o credor proponente seja anterior ao ato jurídico de que se pede a declaração ou a desconstituição <Supremo Tribunal Federal, 6 de abril de 1951, Á. J., 99, 202). 4.CONCURSO DE CREDORES CIVIL E O ART. 52 DO DECRETO- -LEI N. 7.661. O art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945 (Lei de Falência), enumera atos jurídicos que são relativamente ineficazes em relação aos credores falenciais. Jurídicas que correspondam ao art. 52, 1-VIU, do Decreto-lei 7.661, ou se os credores que não têm a ação de decretação falência somente se podem valer da ação de fraude contra dores (Código Civil, arts. 106-113), que é constitutiva nega-a, e

não declarativa, como a ação a propósito das atividades insolvente mencionadas no art. 52 do Decreto-lei n. 7.661. A resposta, de jure condito, é negativa. De jure condendo, ia de bom alvitre levar-se ao concurso de credores civil mesma eficácia, no passado, da sentença decretativa. da abertura do concurso de credores. 5. PERSPECTIVAS. No Tomo XXVII, tratamos do concurso de credores em geral e do concurso de credores civil. Neste Tomo XXVIII, somente cogitamos da decretação da abertura da falência e das ações de ineficácia relativa e revocacia falencial. No Tomo XXIX, o assunto será a realização do ativo, dos pedidos de restituição e dos embargos de terceiro, verificação s créditos, classificação dos créditos, inquérito judicial, liquidação do passivo (pagamento aos credores da massa, pagamento aos credores da falência) e extinção das obrigações. No Tomo XXX, expor-se-á o direito sobre concordatas, preventiva e suspensiva, crimes falenciais e o resto da matéria falencial; depois, o direito das liquidações coativas. Após isso, esgotada está a Parte Geral do Direito das Obrigações, e teremos de versar o que é Parte Especial do direito das Obrigações, negócios jurídicos unilaterais e negócios jurídicos bilaterais. Pomos antes dos contratos os negócios jurídicos unilaterais, porque, em verdade, sistematicamente, esses precedem núcleos, a despeito de se terem sempre colocado antes aqueles, não se haver obtido, até há pouco, pleno conhecimento dos negócios jurídicos em si e, a fortiori, da sua classificação pela imposição das manifestações de vontade obrigativas. Tal atitude muito nos facilitou a exposição sobre a obrigadoriedade das manifestações de vontade contidas nas ofertas contrato. Assim, teremos mantido o método e a sistemática que lotamos desde o Tomo 1. O que mais importa, para a teoria jurídicos e da sua classificação <fatos jurídicos sineta sensu, atos jurídicos stricto sensu, atos fatos jurídicos, negócios jurídicos), para que não se perca o pensamento do jurista em divagações discursivas, que perturbam, a despeito, por vezes, do brilho superficial. Daí é que se tem de seguir, para se verificarem os efeitos dos fatos jurídicos, oportunidade insigne para os distribuir em declarativos, condenatórios, mandamentais e executivos. então que se nos revela ser a sentença, qualquer que seja, de eficácia composta de efeito preponderante e de outros efeitos menores. A vantagem, que se tira, de se iniciar a pesquisa com orientação científica e manter-se, até o fim, o mesmo propósito, compensam, à evidência, todos os esforços e sacrifícios. O trato dos problemas concernentes ao concurso de credores, civil e falencial, já nos deu ensejo de ver como a promessa de prestar a tutela jurídica, que faz o Estado, uma vez que chamou a si o monopólio da Justiça, lhe cria problemas de técnica legislativa. Os primeiros problemas nascem-lhe da própria dificuldade de prestar o que depende do valor do patrimônio do devedor, e esse valor não basta para a satisfação do credor. A solução ‘tinha de ser a de se encerrar o procedimento executivo singular, ficando o demandado a dever o restante. Dificuldades surgiram quando dois ou mais credores iniciaram a execução. O Estado teve de experimentar soluções e soltar as que, com o tempo, se mostrassem inadequadas a solução sábia. Uma delas foi a da prioridade das penhoras, conforme as datas. Quem primeiro obtinha a penhora se punha no primeiro lugar para receber todo o devido. O que restasse iria ao segundo penhorante; e assim por diante. A injustiça de tal principio da prioridade, como solução de técnica legislativa, ressaltou: e foi-se afastando, nos sistemas jurídicos (não em todos!), como inadmissível de jure condendo. A solução da predominância dos créditos mais altos para se chegar à satisfação não podia ser tolerada.

A abertura do concurso de credores, da execução forçada concursal, impunha-se. Mas, ao lado de elementos circunstanciais e intrínsecos que sugeriam certo tratamento desigual Alguns créditos, mesmo fora do que antes, no pino do direito material, se retirara aos direitos sobre os obtenhas para se configurarem direitos reais, havia a consideração de que a todos os adores o Estado prometera a tutela jurídica. Enunciou-se principio, a priori, do igual tratamento <par coudicio credirum), redigiram-se algumas regras jurídicas para o caso de ~um crédito ter direito real de garantia e minuciosas regras jurídicas sobre privilégios. t de grande importância sublinhar-se que tais problemas tais soluções resultaram da monopolização da justiça pelo estado. Ou se levantem no direito processual, ou se levantem direito material da res deducta, todos têm fonte comum, mota. O que os causou, a todos, foi a necessidade de atender-se a pluralidade de credores, se o bem ou os bens não pastavam para o pagamento de todos. Se bastam, o segundo penhorante ou outro credor de penhora posterior pode aguardar e se extraia o valor e que o credor que antes obteve penhora os credores que antes obtiveram penhora sejam satisfeitos. não bastam, tinha-se de unificar o procedimento executivo, m os dois princípios, a que, mais tarde, se chegou, com precisão e logicidade dignas de relevo nas exposições da técnica legislativa: o princípio da universalidade subjetiva e o principio tia universalidade objetiva. No caminho, teve o legislador de atender a que algumas e(lidas já se haviam adotado a outros respeitos. E o caso do protesto, que passou a ser exigido onde outro, para outros eitos, não tivesse já ocorrido. Oprotes tu falencial ou é o “protesto obrigatório”, isto é, protesto que se faz para se evitar a preclusão de algum direito, pretensão, ou ação, como acontece aos títulos cambias e cambiariformes, ou é o protesto especialmente feito para eficácia falencial. O protesto cambiário ou cambiariforme, protesto que se faz para que comecem de fluir juros (Código vil, art. 960, alínea 2Y) e o protesto para interromper prescrição (Código Civil, art. 172, II) dispensam a protestação falencial. Podem não ter a finalidade de se pedir ou de se dar outrem o ensejo de pedir a decretação de abertura da falência, mas servem ou podem servir a isso. A lei satisfaz-se com seus protestos para se instruir o pedido de decretação de abertura da falência. São, portanto, protestos de eficácia falencial, sem serem protestos especialmente falenciais, Se alguém deve a outrem quantia que consta de contrato e não poderia protestar cambiàriamente, ou cambiariformemente, ou não precisaria de interromper prescrição, precisa protestar, com as formalidades especiais do Decreto-lei n. 7.661, art. 10 e seus §§ 1.~ e 2.0, para que se tenham os efeitos previstos na lei falencial. O protesta falencial é ato de comunicação de conhecimento, pelo qual o credor ressalva a sua atitude diante da insolvência <Tomo III, ~ 251, 10). Portanto, interpelativo. Segundo a teoria da transmissão da propriedade do insolvente ou falido aos credores, após a decretação da abertura do concurso de credores, a propriedade dos bens atingidos passaria aos credores, exercendo o síndico função fiducial ou de representação (trustees in bankruptcy). Não se trata de teoria da personificação da massa concursal, a que pertenceriam os bens; mas de teoria de transmissão das propriedades aos credores. Essa teoria, como aquela, teve de ser rechaçada. Foi lento o desbastar-se de concepções obsoletas a teoria da eficácia da sentença de abertura da falência, como, aliás, da eficácia da sentença de abertura de qualquer concurso de credores. O concurso de credores está ligado à execução forçada. O Estado atende à circunstância da insolvência ou da situação falencial, e provê de órgão de execução, órgão legal, a massa concursal (Amtstheorie). Daí a teoria do síndico órgão oficial e a teoria do síndico representante legal. Numa e noutra, o síndico exerce ofício público, mas a teoria verdadeira é, conforme se mostrou, aquela, e não essa. Oficiar para algum fim não é representar a pessoa a quem o fim aproveita; o órgão, se serve a alguém, de certo modo representa, porém não em

sentido técnico. Cf. § 3.347, 3 e 4. A propósito da eficácia da sentença que decreta a abertura da falência tem-se um dos melhores ensejos para sé aprofundar a investigação do fato, verdadeiramente relevante para o jurista, o juiz e o advogado, da ineficácia relativa. Muito se tem prejudicado a exposição dos sistemas jurídicos com a ignorância, ou a confusão, entre existência, validade e eficácia, ou entre inexistência, invalidade e ineficácia. permite-nos apontar a falta de classificação científica das ações , a que se deve falar-se de “declaração” de abertura de concurso de credores, ou de “declaração” (de abertura) da falência, quando, em verdade, é de constituição (= decretação de abertura) de concurso de credores, ou da falência que se trata. O penhoramento abstrato e a arrecadação dos bens, como requisitos constritivos, põe ao vivo a ineficácia relativa dos atos do devedor comum, ou do falido. O expediente técnico que criou a ação de ineficácia relativa de atos anteriores à decretação da abertura da falência a ação revocatória falencial foi além da sanção de ineficácia relativa dos atos do falido, porque ambas se referem a atos lo devedor praticados antes da decretação da falência. A ineficácia relativa conforme o art. 52 do Decreto-lei n. 7.661 declara-se: a lei a determinou e ela existe independentemente de eficácia constitutiva sentencial. A ineficácia relativa, estando m causa, ação revocatória falencial, é ineficácia relativa que sentença e não a lei determina: a lei apenas criou a preensão constitutiva negativa, com que se cortam efeitos, em relação à massa, a atos praticados antes da decretação da abertura da falência. A criação de deveres precisos, que há de ter o falido, aos tratos a constitutividade da decisão judicial. A decisão judicial declarativa não poderia criar deveres. Deveres, quando e declara alguma relação jurídica, ou já existem ou se irradiam da relação jurídica declarada; não, da sentença. Os deveres, que resultam da abertura da falência, são tais que a sanção, por vezes, é a prisão. O procedimento edital exerce alta função em se tratando e concurso de credores; porém mais alta, no caso de concurso de credores falencial, que fez do procedimento edital elemento necessário. Outro ponto que merece ser lembrado é o que diz respeito defesa do devedor comum, inclusive falencial, quer no tocante do pedido de abertura de concurso de credores quer no tocante impugnação dos créditos apresentados. Leituras superficiais as leis levaram a querer-se que coincidam as impugnações o devedor e as impugnações pelos outros credores. Os credores outros fundamentos que os do art. 87 do Decreto-lei n. 7.661. A defesa do devedor comum é, no concurso de credores civil ou falencial, a mesma que lhe assistiria se estivesse a respondei a ação executiva por título executivo extra judicial ou a ação executiva por título judicial. Devido à eficácia da decretação da falência, no tocante à pessoa do falido, não pode ele comerciar, nem propor ações em que a massa falida for interessada. Mas ai mesmo se manifesta a relatividade da eficácia sentencial. O falido não pode comerciar, mas, se comercia, sofre as conseqüências e o que venha a ganhar entra no ativo da massa. As ações que acaso proponha, contra o que se lhe proíbe , podem ter ratificados pelo síndico a propositura e o procedimento. Quanto às ações em que não é interessada a massa, tem ele inteira aptidão. Surge o problema de se saber se, proposta pelo síndico a ação e entrando como assistente o falido, na desistência é preciso que seja ouvido. Não há desistência, após a apresentação da contestação, sem consentimento do demandado (Código de Processo Civil, art. 181) ; mas é o autor quem desiste, e não o assistente, e não é de exigir-se o assentimento desse . O que o falido há de fazer é reclamar, perante o juízo, para que seja apreciada a atitude do síndico. Todavia, se a desistência importa renúncia ou transação, não se pode homologar sem que haja precedido “licença” do juiz falencial, isto é, permissão. Aí, e indispensável a audiência do falido (Decreto-lei n. 7.661, art. 63, XVIII). Em todo caso, o síndico, que vai desistir de

ação, deve, sempre, informar o juízo, porque tal dever é conseqúência de outro, explícito no Decreto-lei n. 7.661, art. 63, XIX, c) : o de informar, no relatório <art. 63, XIX), sobre as ações em que a massa seja interessada. Além disso, se o síndico, para ingressar em juízo, como órgão da execução, parte de ofício, tem de, previamente , submeter à aprovação do juiz o contrato de honorários de advogado <Decreto-lei n. 7.661, art. 63, XVI), não se explica que possa desistir das ações sem que informe o juízo. Dessa informação hão de constar as razões, que lhe assistem, para querer a desistência. Via ineficazes , lá fora, muitos atos que teriam de ser praticados pelo falido, ou, se esse faleceu, ou se a abertura da falência foi após a morte do devedor comum, pelo inventariante, dos herdeiros, ou pelo cônjuge sobrevivente. Assim e aqui vai apenas um exemplo qualquer ato ação de inventário e partilha dos bens do devedor comum ija falência se abriu é ineficaz para a massa falida. É interessante observar-se que o art. 24, § 1.0, do Decreto-lei n. 7.661 também aí é invocável. A propósito do seqüestro falencial, mais uma vez observe-os que, nele, há cautelaridade, que não se encontra na falência. decretação de abertura da falência não é cautelar; já é ato inicial do procedimento executivo. A eficácia sentencial, não se pode coincidir com a eficácia sentencial da decisão que decreta a abertura da falência, coincide; no que essa inicia execução, de modo nenhum. Dissemos (§ 3.346, 1) que as universalidades são penhoraveis em suas existências, não iv. fieri. Assim é na execução forçada singular; não, na execução forçada coletiva, se há universalidade objetiva. O que o devedor comum, trate-se concurso de credores civil quer de concurso de credores falenciais, adquire é penhorável, porque entra, automaticamente , a massa, se na massa entraria, adquirido antes da decreta-lo de abertura do concurso de credores civil ou falencial. A propósito da posse, em se tratando de falência, procura-LOS ferir os problemas, pondo-os dentro do sistema jurídico, fim de que se não contradigam os princípios do direito sobre incurso de credores e os princípios sobre a posse, No ensejo.localizamos, por vezes, a diferença que muitos se esquecem e frisar entre a divida e a obrigação que se irradiam dos contratos consensuais e a eficácia dos acordos de transmissão a propriedade e da posse ou de constituição de direitos reais. ara melhor aprofundamento do assunto, a consulta aos índices alfabéticos das matérias pode ser útil. Quem compra, sem haver, desde logo, a transmissão da propriedade e da posse, expõe-se a que o vendedor não cumpra contrato, isto é, não transmita a propriedade e a posse, o que, o plano do direito das obrigações, apenas prometera. Quem pode não adimplir e ficar, em conseqüência , apenas exposto a que o comprador exerça a pretensão ou a ação oriunda do contrato de compra-e-venda. Se já houvesse transmitido a propriedade e a posse, estaria sujeito ao exercício da pretensão ou da ação real, por parte do comprador adquirente, porquanto propriedade e posse já lhe teriam passado. Uma das oportunidades em que tivemos de tocar esse ponto foi a respeito das “coisas expedidas ao falido e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, (não) as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor” (Decreto-lei n. 7.661, art. 44, 1). A análise muito esclarece. Note-se que o fato de não remeter o vendedor a fatura e o conhecimento de transporte significa que ele <ainda) não acordou na transmissão da posse, nem, portanto, da propriedade. A posse própria continua com o devedor. Ainda a respeito de posse, há a situação criada pela sanção de ineficácia relativa, em virtude do art. 52 do Decreto-lei n. 7.661. Se o terceiro adquiriu o bem e esse está no seu patrimônio , a sanção de ineficácia relativa estabelece a aparente só aparente contradição entre estar o bem no patrimônio do terceiro (= a propriedade e a posse do bem estarem no patrimônio do terceiro) e estar no

patrimônio falencial, na massa falida. O conceito de ineficácia relativa pí’é-exclui a contradição. Para a massa, o bem não saiu do patrimônio do devedor cuja falência foi aberta, embora a decretação. tenha sido depois do negócio jurídico de que resultou, pata o pato o falido, a transmissão da propriedade e da posse. Ao terceiro, quem quer que seja, em relação à massa, apenas toca a situação de sentença do bem. Sobre isso, § 3.358, 4. O conceito de ineficácia relativa não foi criado para os casos que a decretação da abertura da falência suscitiva . Em prol do sistema jurídico ele aparece, e nunca é demais aparecer que advogados, juizes e juristas prestem atenção às diferenças inabaláveis entre as sanções (nulidade, anulabilidade, resolução, resilição, rescisão, ineficácia e ineficácia relativa). No que tange aos acordos de constituição de direitos reais dá-se o mesmo, e antes cogitamos, demoradamente, das espécies. Idem, quanto a adimplementos e outros atos de disposição praticados pelo devedor comum. Examinar-se, rigorosamente, diante de cada espécie, qual sanção (nulidade, anulabilidade, resolução, resilição, rescisória, ineficácia, ineficácia relativa) e qual a maneira de efetivar-se a sanção (e. p., automaticamente , ou em virtude de exercício de pretensão), é o que se há de colimar, sempre que apresente qualquer proposição da lei que se tenha como ação. No tocante aos atos do falido isto é, no tocante aos atos devedor comum, praticados depois da decretação da abertura da falência também não se há de pensar em nulidade, em anulabilidade, ou em ineficácia total, ou em resolução ou cisão. O que há é ineficácia, relativa. A diferença está, em comparação com a sanção de que fala no art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, em que não se vai ao passado, para se ter por ineficaz relativamente à massa o que quer era antes da decretação de abertura da falência; no monto em que o falido pratica o ato, esse é relativamente eficaz. Os atos do falido, tidos, por lei, como relativamente ineficazes, podem ter declaração de ofício; os atos do redor que veio a falir, não. Isso estabelece maior probabilidade, para esses, de pós eficacização. Além disso, há a pressão de pretensão declaratória, o que põe a exame do cientista direito interessante espécie de pretensão a declaração que é perpétua. A ineficácia relativa, em se tratando de ação declaratória Decreto-lei n. 7.661, art. 52), é sem qualquer ligação subjetiva.O devedor que de boa fé praticou o ato e o terceiro de fé que no ato figurou são atingidos pela ineficácia relativa, a sentença declara ter ocorrido. Entre o devedor falido terceiro o ato foi, de regra, eficaz; aliás, também o foi o a que se desconstitui, com a sentença constitutiva nega(art. 53), a eficácia. O terceiro de má fé atingido pela sentença declaratória de ineficácia relativa teria ação contra ilido, se não se tivesse editado a regra jurídica do art. 54, .~ <“fica salvo aos terceiros de boa fé a ação de perdas e os, a todo o tempo, contra o falido”). Em verdade, o terceiro conivente com o falido é atingido, e pode ser que haja prestado ao falido alguma coisa. Quid iurts? A ação de perdas e danos está pré-excluída. O que toca ao adquirente ou subadquirente de má fé é a pretensão à restituição conforme o art. 54, § 1.~, que se exerce contra a massa. Se está em causa ação do art. 52, abstrai-se da boa fé ou da má fé. Se está em causa ação do art. 53, o art. 54, § 1/’, incide; o art. 54, § 3Y, nada tem com ela. Também tivemos de chamar a atenção para o fato de a ação declaratória de ineficácia relativa e a ação revocatória falencial poderem ser propostas pelos credores, se o síndico tempestivamente não as propõe, ‘mesmo se o crédito do proponente é posterior ao fato de que resultou o direito que a sentença declaratória ou a sentença constitutiva negativa atinge. A semelhança do que se passa com a ação de ineficácia relativa dos atos praticados em fraude de execução e com as ações de ineficácia relativa de atos que ofendam o penhoramento abstrato concursal, a ação de ineficácia relativa, regulada no art. 52

do Decreto-lei n. 7.661, nada tem com a intenção de prejudicar, com o ânimo de inocência <animus nocendi). O figurante ou sub adquirente de perfeita boa fé pode ser atingido pela eficácia declaratória da sentença. Não se dá o mesmo a propósito da ação revocatória falencíal, em que se introduziu o pressuposto do ânimo de prejudicar e se exigiu a ciência por parte do terceiro. A lei faz d:t ciência, por parte do terceiro, conluio, consilium fraudis. Em todo caso, convém que nos precatemos contra a elipse, tão espalhada quanto danosa para a doutrina e a prática, com que se emprega, inadvertidamente, o termo fraus, fraude. A fraude é a ofensa; se lhe atribuimos o significado de animus nocendi, há emprego de elipse: “fraude com concluio ou intenção de fraudar)”. O que acima dissemos, em repetição ao que tantas vezes escrevemos, serve para explicar porque não é pressuposto da fraude à execução o ânimo de prejudicar. Sem esses esclarecimentos lingüísticos, o jurista perturba-se e conturba a exposição. Linguagem de juristas não pode ser linguagem de discurso retórico, nem de tiradas fáceis de explicação superficiais regra derrogativa ou ab-rogatória. Porque foi feita com os:~ de ser correta e escorreita, exata e precisa.conceitos que se extraíram do sistema jurídico. Se algum conceito novo ela introduz, tal conceito só se enuncia com elementos do sistema jurídico em que vai mergulhar. * * Os Tomos XXVII, XXVIII, XXIX e XXX são cheios de exemplos do que acima se disse. Quando não se põem em termos adequados as questões, respostas podem ser diferentes, conforme aquilo com que da ouvinte ou leitor enche a proposição interrogativa. A interpretação das leis exige que se parta de conceitos fixados, que sejam estremes de ambigüidade e, a fortiori, de equivocidade.Somente assim se pode chegar á acertada revelação do conteúdo das regras jurídicas. A maior parte das divergências entre os que aplicam assim é devida à falta de exatidão e precisão da linguagem;s próprios legisladores por vezes empregam um termo por outro, e o jurista tem de procurar, não o que aquele termo exprime , mas sim o que o outro termo exprimiria. O próprio sistema jurídico, que é sistema lógico, o obriga a isso. O sistema jurídico tem os seus conceitos jurídicos; é com eles que seio de compor as regras jurídicas. Sem se ter presente, à interpretação de cada regra jurídica, todo o sistema jurídico, ou, pelo menos, a parte, inteiriça,que a regra jurídica pertence, não há segurança, no que diz, no que se extrai como conteúdo da regra jurídica. Cada regra jurídica que se edita cai no sistema jurídico como gota de água em água corrente: insere-se nele. Não há falar-se de regra jurídica sem que se pense no sistema jurídico a que ela pertence. O sistema jurídico em que ela se integra cobre-a, mas antes mesmo de a colorir ela, ao ser concebida, foi concebida com elementos do sistema jurídico. Quando se está a redigir a regra jurídica já ela pertence sistema lógico a que se destina, mesmo quando se trate de