TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICRO EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

DIFFERENCED TREATMENT TO THE MICRO BUSINESSES AND SMALL COMPANIES

Alex Ferreira Batista Rodolfo Grellet Teixeira da Costa

RESUMO

Com o presente trabalho pretende-se colocar a realidade jurídica das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte assim definidas por lei, expondo a partir de uma rápida análise das Leis mais importantes promulgadas no Brasil, leis buscando uma diferenciação ou flexibilização no tratamento jurídico, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei, bem como quais foram os reais desdobramento na prática depois que as leis começaram vigorar. Trará para uma análise, as conseqüências desses atos legislativos para as empresas que fizeram enquadramento ou opção pelo tratamento diferenciado e seu reflexo na sociedade. Abordará ainda a difícil compreensão do intento do legislador infraconstitucional nas últimas leis promulgadas e fará esforço extra a fim de identificar a razão pelo qual essas Leis não alcançam o objetivo para o qual foram criadas.

PALAVRAS-CHAVES: PALAVRAS – CHAVE: MICROEMPRESA, EMPRESA PEQUENO PORTE, BENEFÍCIOS FISCAIS.

ABSTRACT

This work intends to establish the legal reality of micro businesses and small companies as defined by Law, showing from a rapid analysis of the most important Laws enacted in Brazil, Laws seeking relaxation or a differentiation in the legal treatment, aiming to encourage them by the simplification of their administrative, tax, pension, and credit obligation, or their elimination or reduction by Law, as well what were the actual developments in practice after the laws became absolute. An analysis was done about the consequences of these legislative acts for companies that had fitted or decided for the different treatment and its reflection in society. It will still approach on difficult understanding of the below constitutional legislature intents to the laws enacted in the past and make extra effort to identify the reason of why these laws do not reach the goal for which they were created.

KEYWORDS: KEY WORDS: MICRO BUSINESSES, SMALL COMPANIES, TAX BENEFITS

5527

1. INTRODUÇÃO

A microempresa (ME) e a empresa de pequeno porte (EPP) são empreendimentos empresariais que por força da legislação constitucional vigente, é possível lhes impor tratamento favorecido e diferenciado, significando também uma aplicação dos princípios constitucionais tributários da isonomia e da capacidade contributiva.

No entanto a aplicação do texto constitucional necessita da implementação de leis complementares que as regulamente, porém, no momento de sua elaboração, essas leis infraconstitucionais perdem o foco e não estão trazendo com muita eficácia o intento do legislador constitucional. Normalmente a busca por favorecer a empresa fica para segundo plano em volto a um emaranhado de leis que estão mais preocupadas em deixar claras as restrições para se obter os tratamentos diferenciados explicitados na Constituição Federal de 1988, do que realmente disciplinar a forma que lhes serão dados os benefícios legais.

Ultimamente houve alterações significativas na legislação que rege a tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Essas alterações aproximaram um pouco mais do que podemos chamar de “tratamento diferenciado”, porém, para a realidade econômica de nosso país, ainda deixam de cumprir com exatidão o que propunha o texto constitucional, bem como ainda trouxe em seu bojo dificuldade de compreensão para efetiva aplicabilidade.

Nem toda microempresa ou empresa de pequeno porte pode ser beneficiada pelo tratamento diferenciado tributário, e a razão de não poderem fazer opção é o simples fato de seu objeto social, ou seja, sua atividade empresarial, estarem listados na legislação como atividades impeditivas de receberem cobertura dos princípios constitucionais da isonomia ou capacidade contributiva, no entanto, não pode ser mensurada a capacidade contributiva de uma empresa pela sua atividade empresarial, embora, a Lei Complementar 128/2008 tenha dado uma abrangência maior no quesito atividade empresarial, incluindo uma série de atividades empresarias que eram impedidas na Lei complementar 123/2006, ainda temos muitas microempresas e empresas de pequeno porte que não podem fazer opção pelo regime simplificado de tributação.

2. REFERENCIA CONSTITUCIONAL

É extremamente importante mencionarmos que o tratamento jurídico diferenciado que deve ser dispensado as microempresas e às empresas de pequeno porte são essenciais para que essas possam concorrer em pé de igualdade com as empresas de médio e grande porte, e o intento do legislador era o de incentivar as microempresas

5528

bem como as empresas de pequeno porte por meio da simplificação de suas obrigações conforme descrito no texto do artigo 179 da Constituição Federal de 1988 que assim dispõe:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

De acordo com o dispositivo legal constitucional acima descrito, ficou claro que o legislador buscava um meio de incentivar as microempresas e as empresas de pequeno porte por meio de um tratamento jurídico diferenciado de maneira que a legislação complementar que definisse a microempresa e empresa de pequeno porte estava autorizada não apenas e tão somente simplificar as obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, mas estava também autorizada a eliminar essas obrigações.

Além de o texto constitucional expressar claramente a idéia do tratamento diferenciado no artigo acima transcrito, o legislador fez questão de esclarecer ainda no texto constitucional sua intenção conforme preceituado no artigo 5º da Constituição Federal de 1988 conforme segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – (...)

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

Este artigo tem uma função especial, que é a de chamar nossa atenção ao princípio da isonomia, pois a interpretação da afirmação que proíbe a instituição de tratamento desigual entre contribuintes trás a necessidade da aplicação do princípio da isonomia, ou seja, será necessário que o tratamento seja igual para empresas iguais mas se as empresas forem diferentes, o tratamento deve ser necessariamente diferente para que essas se igualem. É óbvio que esse princípio é demasiadamente mais complexo do que se pretende demonstrar, porém nos valeremos da explicação da igualdade por meio do princípio da diferença transcrevendo a explicação de John Rawls registrada no livro de sua autoria denominado “Uma Teoria da Justiça” pág. 78:

5529

A interpretação democrática, (...) obtém-se combinando o principio da equitativa igualdade de oportunidades com o principio da diferença. Este princípio resolve a indeterminação do principio da eficiência, ao especificar uma posição particular segundo a qual terão de ser julgadas as desigualdades econômicas e sociais da estrutura básica. Dando por estabelecido o quadro das instituições requeridas pela liberdade igual e a equitativa igualdade de oportunidades, são justas as expectativas mais elevadas de quem estiver melhor situado se, e só se, funcionarem como parte de um esquema que melhore as expectativas dos membros menos favorecidos da sociedade. A idéia intuitiva é que a ordem social não há de estabelecer e assegurar as perspectivas mais atraentes dos melhor situados, exceto se, a fazê-lo, seja em beneficio dos menos afortunados (...).

A despeito de todos esses esclarecimentos, não parecerá redundante demonstrarmos como o legislador se fez claro se combinarmos os artigos e explicações supramencionados referente a isonomia tributária, com o princípio da capacidade contributiva que implica tratar desigualmente os desiguais. De um modo muito simples, esse princípio pode ser explicitado na afirmação “quem tem mais paga mais”, ou seja, o tributo será dosado de acordo com a capacidade econômica do contribuinte, tal como se encontra descrito no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - (...)

II - (...)

III - (...)

§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Salvaguardando as devidas proporções, temos textos legais e doutrinários suficiente para sermos levados a acreditar que para que haja justiça, é necessário que seja aplicada a legislação constitucional, independentemente da necessidade sócio econômica do país, bem como as necessidades das microempresas e empresas de pequeno porte, ou seja, mesmo que tivéssemos uma situação econômica confortável no âmbito empresarial, ainda assim deveria ser dado tratamento diferenciado as microempresas e empresas de pequeno porte, pelo relevante fato de estar prescrito, melhor dizendo, estabelecido na legislação constitucional vigente.

5530

3. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL REVOGADA

É importante e se faz necessário mencionarmos que as normas constitucionais, elaboradas com o fito de conceder as microempresas e as empresas de pequeno porte o tratamento jurídico diferenciado, são normas constitucionais programáticas típicas, portanto depende de leis infraconstitucionais que possibilitem a sua plena aplicabilidade. Na análise ao artigo 179 da constituição federal, está estampado de forma inequívoca que se trata de uma norma constitucional programática quando dispõe: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. As frases “definidas em lei” e “por meio de lei” existentes nesse dispositivo legal, faz com que o artigo 179 da Constituição Federal não encerre em si mesma um mandamento jurídico completo, fica dependendo, ou dependente de uma legislação infraconstitucional, significa dizer que dependerá de medidas complementares a serem dadas por instrumentos normativos que terão o objetivo de regulamentar, disciplinar enfim levar a efeito o dispositivo constitucional.

Existiram várias leis que buscaram regulamentar o dispositivo constitucional de dar tratamento jurídico diferenciado as microempresas e empresas de pequeno porte, as mais usadas e conhecidas, no entanto são as Leis: Lei 9.841/99 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) recentemente revogada, a Lei 9.317/96 (Lei do Simples Federal) recentemente revogada, Lei Estadual 10.086/98 (Lei do Simples Paulista) também revogada e Lei 123/06 modificada pela Lei 128/08 (Lei do Simples Nacional).

A Lei 9.841/99 conhecida como a Lei do Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que foi revogada com a Lei complementar 123/06, tratava sobre o enquadramento da empresa como empresa de pequeno porte ou de microempresa, esse procedimento era feito na ocasião do registro dos atos constitutivos na Junta Comercial ou no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas ou poderia se fazer ainda a alteração do porte da empresa depois da mesma estar constituída e em atividade, mediante a apresentação de requerimento específico solicitando a alteração do porte da empresa nos mesmos órgãos onde estivessem registrados os atos constitutivos. Essa lei trazia um aspecto muito interessante, se preocupava puro e tão somente em regular o que o legislador constitucional chamou de tratamento jurídico diferenciado por meio da simplificação das obrigações administrativas e creditícias ou até mesmo poderia reduzir ou eliminar estas, desde que feito por meio de lei. Na política de desburocratização a lei trazia, por exemplo, a desobrigação ou a dispensa do visto de um advogado no contrato social quando esse fosse levado a registro na Junta Comercial ou ao Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, alem de outros benefícios.

Já a Lei 9.317/96, conhecida como a Lei do Simples Federal, que também foi revogada com a Lei Complementar 123/06, trazia um aspecto voltado para atender ao legislador constitucional nos tratamento jurídico diferenciado por meio da simplificação

5531

tributária e previdenciária ou até mesmo pela redução ou eliminação destas, desde que feita por meio de lei. Está lei instituiu o sistema integrado de pagamento de impostos e contribuições denominado de “Simples”. A opção pelo simples diferentemente do enquadramento da Microempresa ou da Empresa de Pequeno porte não era realizado na ocasião do registro dos atos constitutivos, mas era realizado, ou se daria mediante a inscrição da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte no CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica) cujo órgão competente para realizá-lo é a SRF (Secretaria da Receita Federal). Somente para termos uma pequena e singela idéia de como as empresas eram beneficiadas com a referida Lei do Simples Federal explicaremos que o regime tributário do Simples Federal era um sistema pelo qual as microempresas e empresas de pequeno porte poderiam pagar mensalmente os impostos e contribuições federais de forma unificada, numa mesma data e em uma única guia de recolhimento denominada Darf-Simples. Sobre a receita bruta mensal da microempresa incidia alíquota progressiva que variava de 3% (três por Cento) a 5% (cinco por cento) e sobre a receita bruta da empresa de pequeno porte incidia a alíquota entre 5,4% (cinco, quatro por cento) a 8,6 (oito, seis por cento). Desse modo, aplicava-se às microempresas e as empresas de pequeno porte os princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva, tendo em vista que o aumento da receita bruta implicava diretamente no aumento da alíquota e conseqüentemente, o aumento do valor do imposto a ser recolhido pela empresa. Para as empresas que atuavam no ramo de indústria, essas tinham suas alíquotas majoradas ou acrescidas em 0,5% (zero, cinco por cento) a título de recolhimento de IPI (Imposto sobre produtos Industrializados). Um fato muito curioso sobre a Lei do Simples Federal é que era facultado aos Estados e Municípios aderirem à sistemática do Simples Federal mediante convênios bilaterais, caso esses convênios fossem celebrados, as alíquotas seriam majoradas ou aumentadas para serem recebidos pela União o ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e o ISS (imposto sobre serviços) e posteriormente seriam repassados aos Estados o valor referente ao ICMS e repassado aos municípios o valor referente ao ISS.

Ainda se faz necessário que assim como retratamos, mesmo que de forma singela, algumas características da Lei do Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte bem como as da Lei do Simples Federal agora faremos da mesma forma, um retrato da Lei Estadual 10.086/98 que ficou conhecida como a Lei do Simples Paulista, por se tratar de uma lei estadual, é claro que sua aplicação era somente no Estado de São Paulo, porém com reflexo em todo o país dado a forte participação do Estado de São Paulo na economia dos demais Estados da União. Porém faremos um comentário muito sucinto sobre está lei, dado a complexidade do estudo da mesma. Um dos aspectos mais relevantes nessa lei, era a isenção do ICMS (imposto sobre circulação de mercadoria) aplicados as microempresas, já para as empresas de pequeno porte, tinham um sistema progressivo de cobrança cuja base de calculo em percentuais, aumentavam de acordo com o faturamento bruto da empresa, também a empresas que se enquadravam no Simples Paulista, estavam desobrigadas de cumprirem a obrigação acessória de entregarem a GIA (Guia de Informação e Apuração do ICMS). Além de uma série de benefícios tributários e de dispensa da obrigações acessórias.

5532

4. DESARMONIA ENTRE A LEGISLAÇÃO

Penso que já é hora de ser explicada a razão pela qual está sendo despendidas tantas informações referentes a uma legislação infraconstitucional já revogada. A legislação revogada ficou vigente e regulando as relações empresarias entre o Estado e o contribuinte sem muitas vezes terem o mesmo parâmetro. Não podemos deixar de frisar e fazer nota indelével da intenção do legislador constitucional, que depois de discorrermos de maneira muito sucinta sobre algumas das leis que foram criadas para atender a esse pedido, parece que nos afastamos da idéia principal descrita no artigo 179 da Constituição Federal de 1988, já citado e transcrito anteriormente, cuja redação apregoa que os entes da Federação dispensarão às microempresas e ás empresas de pequeno porte tratamento diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Alguns assuntos importantes, propositalmente não foram mencionados ainda, um deles é como uma empresa se enquadrava como microempresa ou empresa de pequeno porte, a resposta é depende, depende qual o aspecto que mereceu a pergunta, por exemplo: O Estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte, da mesma forma que a Lei do Simples Federal, um dos critérios que definia a microempresa e a empresa de pequeno porte era com base na receita bruta auferida anualmente. No entanto, no Estatuto, a microempresa era a pessoa jurídica sociedade empresária ou empresário individual cuja receita bruta anual fosse igual ou inferior R$ 244.000,00 (Duzentos e Quarenta e Quatro mil reais). Na Lei do Simples, essa receita era de apenas R$ 120.000,00 (Cento e Vinte Mil Reais). E para as empresas estabelecidas no Estado de São Paulo havia ainda mais uma diferença segundo o mesmo critério adotado, pois na Lei estadual Simples Paulista, essa receita era de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais). Outra diferença que merece nosso comentário, é o estabelecido entre o Estatuto da Microempresa e da empresa de pequeno porte e a Lei do Simples Federal, no que dizia respeito aos impedimentos para o enquadramento. Na Lei do Simples, alem do limite da receita bruta anual, as hipóteses de exclusão ou de impedimento perfaziam um conjunto bastante extenso, especialmente em relação à atividade econômica explorada. Além do excesso da receita bruta anual, o Estatuto elegia somente duas hipóteses de atividades impeditivas.

5. LEI DO SIMPLES NACIONAL E MICROEMPREENDEDOR

Vista com muito bons olhos, foi editada a Lei Complementar 123/06 alterada pela Lei complementar 128/08, que Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nºs 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, da Lei nº 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei

5533

Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nºs 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Alterada pela Lei Complementar n° 127, de 14 de agosto de 2007 e Alterada pela Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008. Republicação em atendimento ao disposto no art. 6º da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008 ela vem, com o real intento de acabar com as celeumas estabelecidas ao longo dos anos referente ao assunto e está decidida a neutralizar com todos os entraves administrativos, desmotivadas exigências e atos obsoletos. O ponto positivo da política de desburocratização alcançada pela referida lei foi, sem dúvida, a unificação da legislação Federal, Estadual e Municipal, no que diz respeito ao conceito de microempresa e empresa de pequeno porte, anteriormente a dificuldade para a empresa permanecer enquadrada “nos simples” para receber tratamento diferenciado, demandava um esforço descomunal do empresário no sentido de observar duas legislações diferentes afim de não se desenquadrar em nenhuma delas para que pudesse somar os benefícios administrativos e creditícios (Lei do Estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte), somar também os benefícios tributários Federais (Lei do Simples Federal) e ainda no caso das empresas Paulistas para receberem tratamento diferenciado tributário em âmbito Estadual precisava manterem-se observar também a (Lei do Simples Paulista) somando três legislações, para assim conseguirem tirar proveito do dispositivo constitucional, significando dizer, ter tratamento jurídico diferenciado.

O artigo 3º da Lei Complementar 123/06 alterado pela Lei Complementar 128/08, da definição legal da microempresa e da empresa de pequeno porte, não deixa dúvidas sobre quais empresas podem ser beneficiadas ou enquadradas como tal.

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

Conforme acima descrito, ficou muito clara a definição da microempresa e empresa de pequeno porte, não existe mais a situação de divergirem nos valores, pois não temos outra lei disciplinando a mesma matéria, logo quando olhamos na lei, com o intento de avaliar o critério receita bruta anual, sabemos exatamente qual o enquadramento legal dela como microempresa ou empresa de pequeno porte ou se esta empresa está proibida de receber tratamento diferenciado em função da receita bruta anual auferida.

5534

O tratamento jurídico simplificado e favorecido clamado pelo legislador constitucional foi contemplado na Lei Complementar 123/06, dentre os que merecem ser destacados estão as facilidades na abertura e encerramento da empresa descrito no artigo 9º conforme segue:

Art. 9º O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão envolvido no registro empresarial e na abertura da empresa, dos 3 (três) âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção.

§ 1º O arquivamento, nos órgãos de registro, dos atos constitutivos de empresários, de sociedades empresárias e de demais equiparados que se enquadrarem como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o arquivamento de suas alterações são dispensados das seguintes exigências:

I – certidão de inexistência de condenação criminal, que será substituída por declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a administração de sociedade, em virtude de condenação criminal;

II – prova de quitação, regularidade ou inexistência de débito referente a tributo ou contribuição de qualquer natureza.

Esses benefícios acima elencados têm uma aplicabilidade direta importantíssima, ressaltando o grande número de microempresas e empresas de pequeno porte que sucumbiram diante da enorme dificuldade em tornar-se uma empresa competitiva por meio de desenvolver uma atividade empresária lucrativa diante do atual mundo globalizado, em face dessas dificuldades não conseguem manter o pagamento dos tributos em dia, têm até a dificuldade de manter um profissional habilitado para cuidar de apurar e cumprir as obrigações principais e acessórias tributárias, previdenciária e trabalhistas nos três âmbitos do governo, resultando no atraso e até mesmo omissão no cumprimento dessas obrigações acessórias, o atraso no pagamento dos tributos e as multas decorrentes do não cumprimento dessas obrigações geradas por uma empresa que não tivesse sido baixada nos órgãos competentes. Essa situação fazia com que o empresário que não efetuou a baixa em todos os órgãos competentes, mas que estava com as portas de sua atividade empresarial fechadas, permanecesse longas datas sem conseguir se desvencilhar dessas obrigações, sendo mantido cativo nas dívidas, principalmente por não dispor de recursos financeiros para saldar as dividas decorrentes de multas e obrigações principais tributárias. E assim o empresário era mantido sem perspectivas de encerrar a empresa para estancar a geração de mais dívidas tributárias.

Existem outros dispositivos inovadores na lei do Simples Nacional que cumprem o objetivo de dar tratamento jurídico diferenciado ás microempresas e as

5535

empresas de pequeno porte de maneira efetiva, merece ser destacado também que o próprio Estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte (Lei Complementar 123/06) legisla sobre o âmbito tributário conforme artigo 13 abaixo colacionado:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II – Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

V – Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

VI – Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008) (produção de efeitos: 1º de janeiro de 2009).

VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

O artigo acima resolve um problema que principalmente as empresas de pequeno porte que desenvolvem suas atividades empresariais no Estado de São Paulo, cujo Estado não tinha convênio com a União no regime de Simples Federal, e tivesse qualquer impedimento legal em ser optante ou ser enquadrado no Simples Paulista, teria obrigações junto ao fisco Estadual que deveriam ser cumprida e apurar os impostos de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços) para efetuar seu pagamento, agora está unificado, não precisa recolher o tributo Estadual, Federal e Municipal separadamente, exceto quando há prestação de serviço de uma pessoa Jurídica para outra pessoa Jurídica, e nesses casos mesmo que a pessoa jurídica tomadora seja enquadrada no Simples Nacional ainda assim estará obrigada a reter o valor do ISS (imposto Sobre Serviço) da prestadora, nesse caso haverá um recolhimento do referido imposto aos cofres da Fazenda Municipal que não estará unificado aos demais impostos inclusos no Simples Nacional.

6. INOBSERVÂNCIA CONSTITUCIONAL

5536

A Lei complementar 123/06, sem nenhuma dúvida, trouxe muitas boas inovações às empresas que têm amparo em seus dispositivos. Porém, é necessário fazer um estudo direcionado, ou melhor dizendo, verificar não somente as cláusulas permissivas, mas analisar as cláusulas proibitivas, ou impeditivas de opção pelo simples Nacional. Avaliemos pois o artigo 3º, § 4º, inciso VIII:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

O ponto tratado neste artigo 3º, §4º, Inciso VIII, acima colacionado, é a questão das atividades impeditivas, nesse caso temos relacionado acima uma série de atividades impeditivas para a empresa receber tratamento diferenciado por meio da simplificação de suas obrigações administrativas e creditícias, se a empresa não for realizar nenhuma das atividades acima relacionada, poderá ser feito o enquadramento da mesma junto ao órgão onde será levado seus atos constitutivos para registro, podendo ser na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas, é como se essa matéria disciplinasse o mesmo assunto que foi disciplinado na Lei 9.841/99 revogada pela Lei Complementar 123/2006; atividades essas que não se avaliam a renda bruta anual a fim de se aplicar o princípio da isonomia tributária; também não está sendo levado em consideração um outro princípio constitucional importante que é o da capacidade contributiva, não se cogita a possibilidade de usar uma tabela progressiva na cobrança dos impostos, pois todas essas questões, serão disciplinadas no Capitulo IV da Lei Complementar 123.

Ficou claro que embora a Lei complementar 123/06 tenha englobado todos os aspecto da necessidade de legislar dando resposta e efetividade tanto para o favorecimento ou tratamento jurídico diferenciado, buscando incentivar as microempresas e empresas de pequeno porte por meio da simplificação de suas obrigações tanto administrativas e creditícias quanto tributárias e previdenciárias, cujos dois assuntos na vigência das leis anteriores ficaram basicamente distribuídos da seguinte forma: Estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte (Lei 9.841/99) procurou dar tratamento jurídico diferenciado pela simplificação de suas obrigações administrativas e creditícias; já a Lei do Simples Federal (9.317/96)

5537

procurou dar tratamento jurídico diferenciado pela simplificação de suas obrigações tributárias e previdenciárias.

Na Lei do Simples Nacional (123/06) tivemos os mesmos assuntos anteriores distribuídos em seus XIV Capítulos que somam 89 artigos devidamente sistematizados; se analisarmos o “Capítulo IV- Dos Tributos e Contribuições”, veremos estampado o tratamento jurídico diferenciado pela simplificação de suas obrigações tributárias, no artigo 17 por exemplo, trata dos impedimentos aos benefícios tributários, conforme segue:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:

I – que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);

II – que tenha sócio domiciliado no exterior;

III – de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;

IV – (Revogado pela Lei Complementar nº 128, de 2008) (produção de efeitos: 1º de janeiro de 2009).

V – que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

VI – que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros;

VII – que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia elétrica;

VIII – que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas;

IX – que exerça atividade de importação de combustíveis;

X - que exerça atividade de produção ou venda no atacado de: (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008) (produção de efeitos: 1º de janeiro de 2009).

a) cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo, munições e pólvoras, explosivos e detonantes; (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008) (produção de efeitos: 1º de janeiro de 2009).

b) bebidas a seguir descritas: (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008) (produção de efeitos: 1º de janeiro de 2009).

5538

1 - alcoólicas; (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008) (produção de efeitos: 1º de janeiro de 2009).

2 - refrigerantes, inclusive águas saborizadas gaseificadas; (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008) (produção de efeitos: 1º de janeiro de 2009).

3 - preparações compostas, não alcoólicas (extratos concentrados ou sabores concentrados), para elaboração de bebida refrigerante, com capacidade de diluição de até 10 (dez) partes da bebida para cada parte do concentrado; (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008) (produção de efeitos: 1º de janeiro de 2009).

4 - cervejas sem álcool; (Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008) (produção de efeitos: 1º de janeiro de 2009).

XI – que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios;

XII – que realize cessão ou locação de mão-de-obra;

XIII – que realize atividade de consultoria;

XIV – que se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis.

XV – que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

Em uma análise com atenção, verificamos que o artigo 17 da Lei complementar 123/06 acima transcrito, trás uma vedação a opção do simples nacional, dependendo, ou embasada apenas no tipo de atividade econômica desenvolvida pela empresa, essa opção é feita depois da sociedade empresária ter seus atos constitutivos arquivados na Junta Comercial ou registrado no Cartório de Registro de Pessoa Jurídica, bem como já ter feito seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) junto a Secretaria da Receita Federal do Brasil, e se tratar de uma empresa cujo objeto social for voltado ao comércio, já estará inscrita na Secretaria da Fazenda Estadual (SEFAZ) de seu Estado, caso seja uma empresa atuando também na área de prestação de serviço, já estará devidamente inscrita no cadastro Mobiliário de seu município.

Ao confrontarmos o dispositivo legal encontrado Constituição Federal Brasileira de 1988 no artigo 150, Inciso II como segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

5539

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

A luz do artigo constitucional acima citado fica muito claro que o dispositivo legal impeditivo de enquadramento presente na Lei Complementar 123/06 no artigo 17 e alguns de seus quinze incisos, mas principalmente o inciso XI que está em completo descompasso com a legislação constitucional, tendo em vista que está justamente impedindo empresas, independentemente de seu porte, ou seja, somente por sua atividade estarem impedidas de utilizarem ou se beneficiarem do tratamento diferenciado clamado na constituição Federal. Um exemplo de microempresa que estão impedidas por força do inciso XI do artigo 17, por esse dispositivo legal declarar impedida as empresas que tenham como atividade empresarial qualquer tipo de intermediação de negócios, são as empresas atuando com representação comercial, outras severamente penalizadas são as Imobiliárias, são ramos de atividades empresárias relativamente pequenos, que não podem ter tratamento diferenciado tributário.

CONCLUSÃO

O tema da inconstitucionalidade das leis nº 9.317/96 (Lei do Simples Federal) e da lei 9.841/99 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) foi extremamente discutido ao longo dos anos de sua vigência, o jornal A Gazeta Mercantil (10 de setembro de 1997) informou que houve empresas na época que atuavam no área de academia de ginástica, escolas de natação, empreiteiras de mão de obra, escritório de contabilidade cujo o texto legal impedia a opção pela Simples Federal, conseguiram liminares que lhes permitiram aderir ao sistema do Simples. O Poder Judiciário entende que não pode haver restrições ao regime tributário do Simples em razão da atividade econômica exercida pela empresa.

A Legislação vigente não faz uma acepção ostensiva no que diz respeito a empresa se beneficiar do tratamento diferenciado na simplificação ou até supressão total de suas obrigações administrativas e creditícias, as empresas que estão impedidas em função da atividade são realmente poucas e até pode ser que em virtude das atividades desenvolvidas tenham uma receita bruta anual que as desenquadrarão da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte. Porém a relação de atividades impeditivas listadas no critério que permite a empresa ter benefícios por meio da simplificação, redução ou até mesmo isenção das obrigações tributárias e previdenciárias, que é onde na verdade está o “calcanhar de Aquilis” das empresas, essa relação de atividades impeditivas, mantém as margens do beneficio, milhares de empresas que poderiam em função de seu porte e receita bruta, receberem tratamento diferenciado permitido ou autorizado pela Lei Complementar 123/06.

5540

A correção dessa situação desarmônica com a constituição, não deve ser corrigida somente pela razão econômica do país, mas também pela credibilidade ao Poder legislativo, pois o que dizer ou pensar de um legislativo que legislam contra ou em desacordo com a Constituição, e não só pela falta do conhecimento a constituição e seus princípios, mas também não avaliarem ou não conhecerem a real situação econômica das empresas, ou melhor, das pequenas empresas do país.

REFERÊNCIAS

ASSIS, Olney Queiroz. Direito Societário. São Paulo:Damásio de Jesus, 2004.

OLIVEIRA, Erival da Silva. Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2008. – (Elementos do Direito).

RAWS, John. Uma Teoria da Justiça. Trad. De Vamireh Chacon. Brasília: Editora Universidade de Brasília, c1981.

SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito Tributário. 9. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2008. – (Coleção Elementos do Direito).

SANTOS, Elizabete Teixeira Vido dos. Direito Comercial. 7. ed. São Paulo: Premier Máxima, 2008 – (Coleção Elementos do Direito).

5541