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ILDESSão Paulo, 21/10/01

Tribunais do Trabalho na República Federal daAlemanha

Prof. Dr. Wolfgang Däubler, Universidade de Bremen

Introdução

A Alemanha é, ao lado do Brasil, um dos poucos países que têm uma justiça

do trabalho independente. Esta é normalmente aceita pela sociedade de nosso

país, mas isso não impede o surgimento de propostas de mudança. As

instituições precursoras dessa justiça foram criadas há mais de cem anos, mas

as estruturas básicas atuais foram definidas pela primeira vez em forma de lei

no ano de 1926.

Como explicar a sua história de sucesso? Essa pergunta é especialmente atual

diante da constatação de que, à primeira vista, os tribunais do trabalho

apresentam a mesma composição tanto na Alemanha quanto no Brasil: uma

“câmara” (sala) é formada por um magistrado, um representante dos

empregados e um representante dos empregadores.

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Na primeira parte apresentarei a estrutura dos tribunais do trabalho na

Alemanha e a posição jurídica do juiz . Talvez seja interessante mencionar

também o modo pelo qual os juizes são escolhidos.

A segunda parte refere-se à realização do processo judicial. Como são

instalados os tribunais, como se faz a defesa de ambas as partes, quais os

possíveis custos? Tendo em vista a discussão atual no Brasil, é especialmente

importante saber até que ponto podem ser envolvidas também outras

instâncias, além das judiciais, em caso de conflito. Os tribunais do trabalho têm

o monopólio de sua área, ou existem eventuais alternativas?

Na terceira parte tratarei da função dos tribunais do trabalho. Já posso adiantar

que a sua competência se limita exclusivamente à aplicação do direito vigente

a casos concretos. Esses tribunais não têm poder normativo, de modo que não

podem interferir em contratos ou regras estabelecidos. Mesmo assim cabe-lhes

uma função dinâmica: em muitos casos, o legislador optou por uma formulação

genérica, a partir da qual os tribunais deduzem regras concretas.

Assim é admissível que o empregador demita um empregado p. ex. por“razão adstrita à pessoa do empregado”. Mas o texto da lei não explicitap. ex. se o fato de o empregado morar com a irmã de um terroristaprocurado pela polícia é razão suficiente para a demissão; cabe somenteaos tribunais decidir essa questão. Num caso concreto, o tribunal federaldo trabalho, contrariando instância inferior, acabou não aceitando essacircunstância como motivo justo.

A estrutura da justiça do trabalho

Segundo o artigo 95, inciso 1 da constituição federal existem cinco diferentes

órgãos do poder judiciário:

- Tribunais ordinários que julgam genericamente causas civis e penais.

- Tribunais administrativos que julgam os conflitos entre o cidadão e o estado.

A quem for negado por exemplo o alvará de construção, poderá mandar

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examinar a legitimidade desse ato administrativo perante o tribunal

administrativo.

- Tribunais financeiros. A eles compete julgar conflitos acerca de impostos e

taxas; até certo ponto trata-se de tribunais administrativos “especiais”, mas

em sua organização eles são totalmente independentes.

- Tribunais sociais que julgam sobretudo os conflitos entre o cidadão e os

agentes da seguridade social bem como os direitos do indivíduo de receber

benefícios sociais do estado. Trata-se outra vez de uma espécie de justiça

administrativa “especial”, mas que se tornou autônoma à maneira dos

tribunais financeiros.

- Tribunais do trabalho que (com a exceção de poucos casos) julgam todos

os conflitos entre o empregador e o empregado bem como entre os

sindicatos operários e patronais. Em sua substância, trata-se de “tribunais

civis especiais”, mas que também dispõem de autonomia organizacional.

Sem mudar a constituição não seria possível, portanto, integrar por exemplo os

tribunais sociais na estrutura geral dos tribunais administrativos, ou transformar

os tribunais do trabalho em parte integrante da justiça ordinária.

À semelhança da maioria dos outros órgãos judiciários, a justiça do trabalho se

compõe de três instâncias. Nos municípios existem “tribunais do trabalho”. No

nível regional há “tribunais estaduais do trabalho”, de modo que cada estado da

federação possui pelo menos um tribunal estadual do trabalho, os estados

maiores – como a Baviera e a Renânia-do-Norte-Vestfália - têm até dois

tribunais estaduais do trabalho. Acima destes se encontra como terceira

instância o “tribunal federal do trabalho” que, até o presente teve a sua sede

em Kassel, mas que, em futuro próximo, deverá mudar-se para Erfurt.

Cada tribunal do trabalho e cada tribunal estadual do trabalho é composto de

um certo número de “câmaras” que julgam os diversos litígios. Mesmo

assuntos importantes obedecem a esse procedimento; não estão previstas

decisões plenárias. O tribunal federal do trabalho é formado atualmente por dez

“senados”. Mas em questões de princípio pode ser convocado o “grande

senado” que conta com um representante de cada “senado” (e com os juizes

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vogais do lado do empregador e do lado do empregado). Além disso temos no

tribunal federal do trabalho uma outra peculiaridade: cada um de seus

“senados” é formado pior três juizes togados e um representante dos

empregadores e um dos empregados.

Como se tornar juiz togado?

Quem quiser ser magistrado num tribunal do trabalho precisa ter formação

jurídica completa, o que significa ter cursado uma faculdade de direito durante

quatro anos (seguido do primeiro exame de habilitação) e ter colhido

experiência profissional em diversas áreas jurídicas durante dois anos (seguido

do segundo exame de habilitação).

As vagas disponíveis costumam ser preenchidas por concursos procurados

sobretudo por juristas jovens. Um dos critérios decisivos de seleção é a nota

final do exame de habilitação. A decisão final sobre a escolha fica reservada ao

secretário do trabalho do respectivo Estado que por sua vez precisa da

anuência do secretário da justiça. Além disso é necessária a consulta a uma

comissão composta paritariamente de representantes dos sindicatos operários

e patronais e dos juizes em exercício. O voto dessa comissão tem peso

considerável na nomeação.

Os Estados da federação têm o direito de alterar as normas federais em pontos

essenciais. Assim podem criar, por exemplo, por lei, uma “comissão de seleção

de juizes” que, baseando-se na proposta do secretário do trabalho e ouvida a

comissão paritária supracitada, escolhe a pessoa para a vaga prevista. Na

maioria dos Estados recorre-se a esse expediente.

A nomeação oficial cabe ao governador do Estado. Quem não tiver exercido

funções de juiz anteriormente, precisa passar por um período de experiência de

até três anos. Em seguida é constituído, quase que automaticamente, juiz

vitalício, de modo que já não poderá ser destituído de suas funções, a não ser

em caso de falta grave no cumprimento de seu dever. A aposentadoria

compulsória acontece só aos 65 anos de idade.

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Entre os candidatos a cargos na justiça do trabalho é relativamente grande o

número de pessoas com certo engajamento social e/ou com experiência

própria no mundo do trabalho. De vez em quando ressalta-se também que é

relativamente pequeno o seu prestígio dentro da “hierarquia” das profissões

jurídicas, de modo que os candidatos mais interessados em fazer carreira

optam normalmente por uma atividade em outra área, enquanto as vagas de

juiz do trabalho são procuradas mais por pessoas voltadas a uma atividade de

caráter social.

Uma vez nomeado juiz num tribunal de trabalho, poderá ser promovido a juiz

no tribunal estadual e no tribunal federal do trabalho, mas fica praticamente

descartada a possibilidade de transferência para os tribunais ordinários (ou

administrativos). Por outro lado exclui-se também a possibilidade de

transferência de juizes da justiça comum para os tribunais de trabalho.

Como se tornar vogal?

Os juizes extraordinários nos tribunais do trabalho são nomeados pelo

secretário do trabalho do Estado por um período de quatro anos. Mas para

tanto o secretário não pode seguir os seus próprios critérios: ele depende de

listas de candidatos apresentadas pelos sindicatos operários e patronais (cada

lado elabora a sua própria lista). Quando existem várias organizações de um

ou outro lado, é necessário tomar em consideração o número de seus

afilhados. Normalmente, o número pessoas propostas corresponde ao número

de vagas a serem preenchidas. O lado empregador propõe em geral executivos

da área de recursos humanos das empresas; do lado dos empregados

encontramos membros experientes dos conselhos de representação e

funcionários sindicais.

Os membros dos conselhos de representação são eleitos pelos empregados de

uma empresa, onde o direito de voto depende apenas do vínculo empregatício,

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não da filiação a um sindicato. De acordo com a lei, as eleições para o conselho

de representação são realizadas em todas as empresas com cinco ou mais

funcionários, mas de fato os conselhos existem praticamente só em empresas

médias e grandes. Os conselhos têm direitos de co-gestão sobretudo em

determinadas áreas administrativas. Seus membros podem exercer as suas

funções durante o horário de trabalho; em empresas com mais de 300

empregados, pelo menos um membro do conselho é dispensado do das

atividades normais.

Posição jurídica do vogal

Cada vogal participa de duas a três sessões por ano. Assim temos em cada

“câmara” de 20 a 30 vogais do lado dos empregados e de 20 a 30 vogais do

lado dos empregadores.

De acordo com a lei de indenização dos vogais, de 24.06.1994 (BGBl I, p.

1325), o vogal faz jus a uma indenização (praticamente simbólica) no valor de

DM 8,00 por hora. Quando a função acarreta prejuízos financeiros, o valor a

ser pago por hora pode ser aumentado até DM 60,00. É contado apenas o

tempo passado efetivamente nas sessões e o tempo de viagem necessário.

Caso o vogal queira inteirar-se dos autos antes da sessão ou estudar o

processo, o tempo gasto nessas atividades não é indenizado por parte do

Estado. A possibilidade de exigir do empregador o pagamento de salário pelo

tempo gasto continua matéria contestada em diversos tribunais estaduais; por

enquanto não existe pronunciamento do tribunal federal do trabalho a respeito

dessa questão.

A compensação financeira relativamente modesta é sofrível quando se

considera o número reduzido de solicitações por ano. Nesse ponto existe uma

diferença substancial em comparação com a situação no Brasil.

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Os juizes no tribunal estadual do trabalho

Os princípios brevemente expostos de nomeação dos juizes togados e dos

vogais aplicam-se igualmente aos tribunais estaduais do trabalho, com a única

diferença de que, via de regra, são chamados a ocupar cargos nos tribunais

estaduais somente juizes que antes tenham exercido suas funções e

comprovado a sua competência durante anos no tribunal do trabalho.

Os juizes no tribunal federal do trabalho

A escolha dos juizes federais acontece na comissão de eleição dos juizes que

se compõe dos secretários do trabalho dos 16 Estados da federação e de 16

membros escolhidos pela câmara federal segundo as regras de

proporcionalidade. Por lei exige-se formação jurídica completa e idade mínima

de 35 anos. Na prática são escolhidas somente pessoas que tenham exercido

as atividades de juiz durante longos anos na justiça do trabalho. Antes da

escolha devem ser ouvidos também o ministro da justiça e o conselho diretor

do tribunal federal do trabalho, mas sem que esses tenham direito de veto. A

nomeação formal cabe ao presidente federal.

Os vogais do tribunal federal do trabalho são indicados pelos sindicatos

operários e patronais e nomeados pelo ministro do trabalho para um período de

quatro anos. Também eles devem ter idade mínima de 35 anos e possuir

conhecimentos e experiências especiais na área do direito do trabalho e do

mundo do trabalho; devem ter exercido antes a função de vogal durante pelo

menos quatro anos em tribunal do trabalho.

A organização judicial

Precisam existir regras abstratas para determinar a competência de cada

“câmara” em relação aos diversos litígios, para que seja cumprida a norma do

artigo 101, inciso 1, alínea 2 da constituição federal que garante o direito a um

juiz previsto em lei. O “plano de distribuição operacional” votado a cada ano

pelo próprio tribunal serve base jurídica para os procedimentos. Em parte opta-

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se pela ordem alfabética dos nomes dos demandantes. Outra alternativa é

seguir a ordem alfabética dos réus; mas essa sistemática tem o inconveniente

de se colocar os processos de certas empresas de grande porte sempre nas

mãos do mesmo juiz. Outra prática bastante difundida consiste em fazer a

distribuição conforme a data de entrada das ações no tribunal.

Exemplo: O tribunal do trabalho X dispõe de 10 “câmaras”. No dia 2 dejaneiro deram entrada doze ações. A primeira é confiada à primeira“câmara”, a segunda à segunda, a terceira à terceira, etc. A décimaprimeira ação volta a ser da primeira câmara, a décima segunda àsegunda. Se no dia 3 de janeiro derem entrada mais cinco ações, envia-se a primeira à terceira câmara, a segunda à quarta e assim por diante.

A implementação organizacional é realizada por funcionários administrativos,

aos quais cabe também consignar em ata as audiências. Além disso existe um

serviço de escreventes.

Quais os litígios que competem aos tribunais do trabalho?

A estrutura da justiça do trabalho conforme exposta anteriormente bem como

as suas competências e peculiaridades de processo estão fixadas na lei dos

tribunais do trabalho. Quanto à competência material, segue-se o assim

chamado princípio de enumeração, isto é, os tribunais do trabalho só têm

competência de julgar as matérias citadas nos §§ 2, 2a e 3 da lei. Essa

competência não se restringe apenas a conflitos entre empregados e

empregadores individuais, como é o caso p. ex. na França. Os tribunais do

trabalho têm competência também quando um sindicato operário ou patronal

se vê prejudicado em seus direitos, ou quando surgem conflitos entre o

empregador e o conselho de representação dos empregados. As exceções são

de pouca importância prática.

Exemplos: Quando se discute a desfiliação sindical de um empregado,cabe ao tribunal ordinário julgar a questão.

Caso a demissão de uma pessoa deficiente necessite da autorização deum órgão público, a decisão só poderá ser contestada pelo empregadorou pelo empregado diante do tribunal administrativo.

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No fundo seria muito mais racional criar uma cláusula genérica que remetesse

aos tribunais do trabalho todos os litígios ligados ao emprego. Mas, na prática,

trata-se de uma questão pouco relevante.

A competência dos tribunais do trabalho é de natureza obrigatória. Não cabe,

por exemplo, às partes resolver que seu conflito deva ser de competência dos

tribunais ordinários ou sociais.

Tramitação nas diversas instâncias

Todos os conflitos concernentes à justiça do trabalho precisam ser submetidos

aos tribunais do trabalho de primeira instância. Essa regra se aplica também a

litígios em que estejam em jogo questões de princípio ou valores econômicos

elevados.

Uma vez pronunciada a sentença em tribunal do trabalho, existe a

possibilidade de interpor recurso, contanto que a diferença entre o valor

solicitado no requerimento da respectiva parte e o da sentença ultrapasse DM

800,00.

Exemplo: O empregado A exige do empregador B um pagamento nomontante de DM 3.000,00. O empregador pleiteia a rejeição da queixa. Otribunal do trabalho manda pagar ao empregado DM 1.200,00. Nessecaso, o empregado pode solicitar revisão da sentença porque a sentençaficou mais de DM 800,00 aquém do valor pleiteado (DM 3.000,00) por ele.Mas o empregador também pode recorrer da sentença, já que pleiteava arejeição da queixa, isto é, um pagamento “zero”, e a sentença exigiria deleo pagamento de DM 1.200,00.

Ao lado disso existe a possibilidade de o tribunal aceitar o recurso por se tratar

de questões relevantes de princípio.

Repete-se, então, todo o processo diante do tribunal estadual do trabalho. Será

necessário, portanto, interrogar novamente as testemunhas e os peritos, se for

o caso. Se uma parte, no entanto, vier agora com alegações totalmente novas,

correrá o risco de rejeição de seu arrazoado por atraso, a não ser que possa

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aduzir um motivo plausível pela não apresentação de seus argumentos perante

a instância inferior.

No prazo de um mês é possível entrar com recurso junto ao tribunal federal do

trabalho contra sentença de um tribunal estadual do trabalho, contanto que o

tribunal estadual autorize expressamente o recurso. O tribunal é obrigado a

autorizar o recurso quando a matéria julgada tem relevância de princípio ou

quando divergiu de decisão tomada pelo tribunal federal do trabalho. Caso o

tribunal estadual não leve em conta esses argumentos, assiste à parte

prejudicada pela sentença o direito de interpor reclamação de não admissão;

esse tipo de recurso tem êxito em apenas 5% dos casos. A possibilidade de

recorrer sempre que o valor do contencioso ultrapassa DM 6.000,00 acabou

sendo eliminada em 1979 no intuito de aliviar o tribunal federal do trabalho de

causas (aparentemente) menos importantes.

O tribunal federal é obrigado a respeitar as constatações dos tribunais

estaduais. Cabe a ele tão somente examinar sentença impugnada em vista de

uma eventual violação de direito. Uma vez comprovada a violação, cabe-lhe

decidir o mérito, mesmo que os fatos em que se baseou a sentença anterior

tenham sido corretamente investigados.

Essa é a diferença em relação à assim chamada cassação que existe emoutras ordens jurídicas onde se procede pura e simplesmente àrevogação de uma sentença, sem que isso provoque julgamento próprioda matéria.

Intervenção do tribunal constitucional federal

Por meio de reclamação de inconstitucionalidade pode ser invocado o tribunal

constitucional federal em Karlsruhe contra sentenças do tribunal federal do

trabalho. Para tanto exige-se que a parte que se considera prejudicada alegue

a violação de direitos fundamentais. O tribunal constitucional pode ser acionado

também quando uma “câmara” ou um “senado” considera inconstitucional uma

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norma legal vigente, resolvendo por isso submeter a questão ao tribunal

constitucional federal.

Em conseqüência de reclamações de inconstitucionalidade, o tribunal

constitucional federal formalizou diversas decisões atinentes ao direito do

trabalho. Grande parte do direito do trabalho coletivo foi criado ou aperfeiçoado

desta maneira, já que o legislador deixara de regulamentar, por exemplo, as

atividades dos sindicatos nas empresas ou a admissibilidade de greves e

lockouts. Desta maneira, o tribunal constitucional vai se transformando na

instância máxima de regulação.

O tribunal constitucional federal é composto por dois “senados” de oito juizes. A

competência de cada “senado” é regulamentada na lei sobre o tribunal

constitucional federal. Os juizes constitucionais são escolhidos metade pelo órgão

de representação dos Estados, metade por uma comissão da câmara federal. Nos

dois casos exige-se uma maioria de dois terços. A prática levou a um arranjo tácito

entre os dois grandes partidos que permite a ambos os lados nomear, em

princípio, quatro juizes, contanto que estes sejam mais ou menos aceitáveis para

o outro lado.

Envolvimento da corte européia

Quando se trata, em casos concretos, da aplicação de direito da União

Européia e quando a sua interpretação não é perfeitamente evidente, os

tribunais do trabalho de primeira e Segunda instância podem solicitar à corte

européia uma interpretação autêntica. O tribunal federal do trabalho é até

obrigado a procurar a corte européia para que se evitem diferenças de

interpretação e aplicação nos diversos países membros. Caso o tribunal federal

do trabalho ferisse claramente esse preceito, ocorreria uma violação do direita

a um juiz legal, conforme ficou definido pelo tribunal constitucional federal.

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Os procedimentos diante do tribunal do trabalho

Realização anterior de um processo de acordo extra-judicial?

Cada empregado que quiser reclamar seus direitos contra o empregador pode

dirigir-se diretamente ao tribunal do trabalho. O mesmo princípio vale para o

empregador quando este tem direitos a reclamar que não podem ser

compensados pela remuneração devida, de modo que precisam ser decididos

judicialmente – uma situação aliás relativamente rara. Em 95% de todos os

processos, a queixa parte do empregado.

Não existe “processo de conciliação prévia”. Portanto, não se exige qualquer

tentativa de “solução extra-judicial prévia” ou de “mediação”.

No entanto, é necessário levar em conta que se deve tratar sempre deconflitos de natureza jurídica, isto é, da aplicação do direito vigente aocaso concreto. Não é de competência dos tribunais do trabalhointrometer-se nas negociações sobre a definição de novas “regras dojogo”, como por exemplo sobre o aumento coletivo de salários. Paraesses conflitos existem outras instâncias das quais deveremos falar ainda.

Existe apenas um caso específico em que se realiza um processo extra-judicial

prévio. No contexto dos contratos de treinamento profissional (p. ex. nas

profissões artesanais) podem ser formadas comissões nas câmaras setoriais

responsáveis visando chegar a um entendimento entre as partes envolvidas.

Mas essa possibilidade não existe para os vínculos empregatícios normais. A

lei dos tribunais do trabalho também proíbe que o empregador e o empregado

estabeleçam uma cláusula de arbitragem que coloque no lugar dos tribunais do

trabalho um outro árbitro para dirimir conflitos. Essa regra geral admite, no

entanto, exceções para duas categorias: os atores e os marinheiros; mas

mesmo no caso destes só é possível instituir um tribunal de arbitragem por

meio do contrato coletivo de trabalho (e não por meio de contrato individual).

Procura-se evitar, dessa maneira, que a competência dos tribunais de trabalho

seja esvaziado e que a aplicação do direito do trabalho se desenvolva de modo

desigual em algumas áreas. Mesmo na área dos atores e dos marinheiros, os

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tribunais de arbitragem estão subordinados totalmente ao controle jurídico dos

tribunais do trabalho; ao contrário da justiça de arbitragem comercial, qualquer

descumprimento de normas jurídicas é passível de correção pelos tribunais do

estado.

Nesse particular, o direito da ex-RDA seguia outros princípios. Quando um

empregado se sentia injustiçado não podia dirigir-se diretamente ao tribunal,

antes disso precisava dirigir-se à comissão interna de conflitos que existia nas

empresas. Essas comissões eram formadas exclusivamente por pessoas

indicadas pelos sindicatos e eleitas pelos empregados. Segundo os dados de

que ainda dispomos, mais ou menos 90% de todos os conflitos foram decididos

nessas comissões, e apenas 10% chegaram às “câmaras” de assuntos

trabalhistas que faziam parte da justiça ordinária.

Depois da mudança do regime, manteve-se por algum tempo essas comissões,

mas com outra composição. Agora elas eram formadas por um número igual de

representantes do empregador e do conselho de representação dos

empregados, além de um presidente neutro nomeado eventualmente pelo

tribunal. Essa instituição passou a ser chamada de “órgão arbitral”. Mas o

legislador o aboliu em 31.12.1992, já que as comissões não eram realmente

aceitas nem pelo lado empregador nem pelos sindicatos, além de terem sido

objeto de um certo desprezo por causa de sua origem ligada à ex-RDA. Para

os empregadores representavam um certo peso, pois seus integrantes se

reuniam durante o horário de trabalho e o presidente tinha direito ao

pagamento de um pró-labore. Para os sindicatos havia o problema dos

representantes nomeados pelo conselho de representação que não deixavam

de ser empregados da empresa e que, por isso mesmo, não podiam ser

considerados suficientemente independentes diante do empregador.

A ausência de uma instância de arbitragem extra-judicial é compensada em

parte pelo conselho de representação dos empregados que pode intervir nos

conflitos entre empregador e empregado. Em parte, essa intervenção é prevista

em lei, já que o conselho precisa ser ouvido, por exemplo, antes de demissão.

Em parte acontece também porque o empregado se dirige aos conselho de

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representação pedindo que esse entabule entendimentos com o empregador.

Em ambos os casos, a atuação do conselho funciona na prática como uma

espécie de “filtro” que acaba suprimindo especialmente violações graves contra

as normas jurídicas.

Dificuldades de acesso aos tribunais

Na sociologia do direito aprende-se que apenas uma fração de todos os

conflitos jurídicos chega aos tribunais. É difícil esclarecer completamente as

causas desse fato, uma vez que é impossível estudar empiricamente todos os

conflitos que poderiam ser levadas às barras dos tribunais. Mas a assim

chamada pesquisa de acessibilidade conseguiu estabelecer uma série de

dificuldades típicas que em grande parte se manifestam também na justiça do

trabalho. Merecem destaque os seguintes aspetos:

- O empregado nem se dá conta de que se trata de um problema jurídico.

Exemplo: Para o aprendiz de uma microempresa artesanal é a coisa maisnatural do mundo que ele tenha de varrer o pátio ou que o mandemcomprar cerveja para os outros. Ou: um representante sindical acha que éuma “gentileza” do empregador permitir que ele distribua material depropaganda do sindicato.

É provável que o motivo esteja na falta de informação sobre o direito vigente

que, com a sua complexidade, não se torna imediatamente acessível ao

indivíduo.

- Por outro lado pode ocorrer também que o empregado afetado saiba

perfeitamente que o tratamento dispensado a ele fere os seus direitos, falta-

lhe porém o conhecimento das providências concretas que deveria tomar.

Se for um não sindicalizado, talvez não conheça ninguém que possa

orientá-lo. A leitura do texto legal com seus termos jurídicos seria pouco

esclarecedora.

- O empregado percebe que existe um problema jurídico, mas acha que não

adiante reclamar os seu direitos judicialmente.

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Exemplo: Um projetista de filme de um cinema quer tirar as suas férias àsquais a lei lhe dá direito como a qualquer outro trabalhador. Mas oempregador afirma que assinou com ele um “contrato de prestação deserviços”, o que faria dele um autônomo a quem não se aplicaria a leifederal de férias. O empregado acaba aceitando a argumentação por nãosaber que a condição de empregado não depende do nome que se dê aocontrato de trabalho mas que é regida por critérios objetivos, sobretudopelo fato de depender das ordens de outrem na execução de seutrabalho.

- É provável que a barreira mais importante se baseie no raciocínio de que

uma queixa contra o empregador é vista geralmente como um ato desleal

que põe em risco as chances de promoção dentro da empresa ou até

mesmo o próprio emprego. As estatísticas confirmam essa suposição: nos

anos 60, por exemplo, 80% das queixas eram feitas só depois da rescisão

do vínculo empregatício, e um levantamento feito em Berlim em 1976

mostrou de 2.000 demandantes de ações por reclamações salariais apenas

um continuava empregado na empresa acusada. O número relativamente

pequeno de exceções costuma estar ligado ao serviço público onde o chefe

ou eventualmente também o encarregado de recursos humanos até podem

se revelar favoráveis à demanda, já que promete pôr fim a uma pendência

cansativa podendo servir até de legitimação perante o tribunal de contas

que, após a condenação judicial do empregador, já não tem como contestar

o pagamento de um salário mais alto. Outras exceções podem existir em

empresas de grande porte, quando se trata de empregados que gozam de

proteção especial contra demissão, como por exemplo os membros do

conselho de representação dos empregados. Mas, em geral, a impotência

social do indivíduo impede o “cumprimento do direito”. Qualquer mudança

dessa situação dependeria de uma iniciativa conjunta dos empregados ou

de uma intervenção dos sindicatos, mas, em princípio, o código processual

com sua orientação individualista não prevê tal procedimento.

- Mesmo que no caso concreto não exista nenhum desses empecilhos – o

empregado conhece o problema jurídico, sabe que pode dar queixa e

deixou de pertencer ao quadro da empresa – ainda falta muito para que

esteja garantido o acesso ao tribunal do trabalho. O indivíduo precisa

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conhecer as instituições em que pode buscar orientação jurídica. Estas

precisam ser acessíveis sem maiores dificuldades, e a pessoa deve ter

condições de apresentar a sua versão dos fatos para que o orientador

entenda realmente de que se trata. É natural que surjam problemas de

comunicação e, por sinal, não só da parte de operários estrangeiros.

A discussão em torno de uma “elucidação extra-judicial” deveria levar em

conta também esses problemas de natureza prática; não se trata apenas de

desobstruir os tribunais. Poderia ser criado, por exemplo, um procedimento

amplo de reclamações internas que levasse a entendimentos entre o

conselho de representação e o empregador em que o indivíduo

praticamente não tenha de expor-se; um procedimento dessa natureza

tanto ajudaria a desobstruir os tribunais do trabalho quanto poderia

conseguir impor o direito daqueles que no sistema atual careciam de uma

verdadeira chance para isso.

As duas etapas do processo judicial

Uma vez feita a queixa pelo empregado, esta é comunicada ao empregador

pelo tribunal do trabalho. No mesmo ato convidam-se ambas as partes a

comparecerem perante o tribunal em data determinada para uma tentativa de

conciliação; normalmente dentro do prazo de seis semanas após a ação ter

dado entrada na justiça.

A audiência de conciliação se realiza na presença do juiz togado; os vogais não

participam. Essa audiência visa proporcionar uma oportunidade de dirimir o

litígio por meio de um acordo. Em mais de 30% dos casos, os litigantes

realmente chegam a um compromisso. São essencialmente dois os fatores

determinantes para o desfecho:

- Em primeiro lugar precisa ser vantajoso para ambos terminar o processo

com relativa rapidez. Quando o queixoso reclama, por exemplo, de salários

atrasados pode ser sensato satisfazer-se com o pagamento efetivo de

metade do valor reclamado em vez de correr o risco de acabar recebendo

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absolutamente nada. Por outro lado, o empregador também pode estar

interessado em chegar lodo a um acordo, para não ter de pagar

eventualmente o valor total acrescido de juros. Existe ainda a vantagem de

não se cobrarem taxas judiciárias quando a ação termina em acordo. Há

ainda um incentivo adicional que concede aos representantes judiciais o

direito a uma “taxa de concordância” além da remuneração legal normal.

- Um segundo fator importante é o comportamento do juiz que é obrigado por

lei a insistir com as partes litigantes para que cheguem a uma regularização

por meio de acordo. Tal desfecho é interessante também para o juiz, já que

evita os desdobramentos de todo um processo e o dispensa sobretudo da

lavragem da sentença. Um juiz hábil sabe exercer uma “pressãozinha”

sobre os envolvidos apresentando a ambas as partes os riscos que a

continuação do processo pode trazer-lhes. Muitas vezes estão envolvidos

também representantes judiciais que atuam com certa regularidade perante

o mesmo tribunal; a estes interessa manter um bom relacionamento com o

juiz: opondo-se a uma proposta de acordo sem uma justificativa bem

fundamentada poderiam sofrer represálias em casos futuros.

Quando a audiência de conciliação não termina em acordo, realiza-se dentro

de quatro a dez meses uma audiência chamada de litigiosa da qual participa

toda a “câmara”, isto é, o juiz togado e ambos os vogais. Ambas as partes

apresentam seus requerimentos; em muitos casos, o tribunal solicita antes uma

complementação da exposição. A lei parte do princípio de que o litígio judicial

pode ser julgado depois dessa audiência oral. Se for necessário, também serão

ouvidas testemunhas e lidos documentos concernentes.

Mesmo na audiência litigiosa, o juiz tem a obrigação legal de insistir na

celebração de um acordo. Algumas vezes chega-se a um acordo no período

entre a audiência de conciliação e a audiência litigiosa. No caso concreto pode

ser, por exemplo, que o empregado retire a queixa por falta de perspectivas de

um desfecho positivo ou que o empregador pague o valor total para não ter que

arcar com despesas ainda maiores.

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De fato chega-se ao pronunciamento de uma sentença judicial apenas em 10%

dos casos. 90% são resolvidos de outra maneira, especialmente por acordos.

Dessa maneira reduz-se a quantidade de ações que retornam ao juiz a um

número suportável: dos cerca de 600 causas que cada juiz togado precisa

julgar por ano, restam apenas uma média de 60 que requerem a redação de

sentença. Convém ressaltar, no entanto, que as sentenças, ao contrário do que

se pratica na França por exemplo, costumam ter um estilo discursivo que exige

a análise de todos os argumentos apresentados. Assim a descrição dos fatos e

a sua apreciação jurídica chega facilmente a encher de 15 a 20 páginas. Por

razões práticas fica quase impossível recorrer na redação das sentenças a

módulos intercambiáveis.

Aspetos peculiares do processo de proteção contra demissão

Quase a metade de todos os processos trabalhistas se refere a queixas contra

demissões, nas quais o empregado alega violação de direitos vigentes

requerendo conseqüentemente a anulação da demissão.

Segundo o direito alemão, a demissão só é válida quando fundamentada de causa

suficiente. Em microempresas com até cinco empregados são relativamente

poucos os requisitos necessários para justificar a demissão. Em empresas com

mais de cinco empregados entra em ação a lei de proteção contra demissões que

admite a possibilidade de demissão só quando justificada pelo comportamento ou

pela pessoa do empregado ou por razões prementes de natureza econômica. O

empregado pode exigir manutenção do vínculo empregatício. Por isso costuma

solicitar ao tribunal que se constate a ineficácia do ato de demissão para que

possa continuar trabalhando na empresa.

Os processos de proteção contra demissão são especialmente propícios a

acordos. As causas de demissão definidas em lei são tão genéricas que

costuma ser muito difícil prever o desfecho da ação, o que é desvantajoso para

ambas as partes. Se o empregado insistir em levar sua ação até o fim poderá

19

ser que esta seja recusada, de modo que não terá direito nem mesmo a uma

indenização. Ao contrário das leis italianas, austríacas e francesas, a lei alemã

não reconhece o direito obrigatório à indenização em caso de demissão

fatualmente justificada. Se o empregado ganhar a causa, encontrará

freqüentemente dificuldades para voltar a trabalhar na empresa. Sobretudo em

empresas menores estará sujeito a perseguições por parte do empregador ou

de seus superiores tendo que temer inclusive uma nova demissão. Em vista

dessas possíveis alternativas é melhor celebrar um acordo em que o

empregado se conforma com a demissão em troca de uma indenização.

Do ponto de vista do empregador, a continuação do processo também pode

trazer riscos consideráveis. É verdade que não terá nenhum prejuízo se a

queixa por recusada, mas caso o empregado ganhe a causa terá de arcar com

sanções pesadas: como o vinculo empregatício é considerado em vigor durante

todo o processo e como o empregado queixoso estava disposto a continuar

trabalhando, cabe ao empregador o pagamento dos salários desse período.

Nos casos em que o processo se estende por duas instâncias é possível que o

empregador tenha de pagar os salários de dois anos sem receber nenhum

serviço em contrapartida, Também não interessa ao empregador enfrentar os

problemas que a volta do empregado à empresa deverá causar no ambiente de

trabalho.

Em vista dessa situação continuam acontecendo acordos de indenização,

apesar da alta taxa de desemprego. Em média paga-se como indenização

meio salário mensal por ano de tempo de serviço.

A sentença e sua execução

A sentença que transitou em julgado pode acarretar execução judicial.

Normalmente, o empregador paga voluntariamente, a não ser que se encontre

em sérias dificuldades financeiras. Nesse caso, a própria execução judicial será

de pouca valia, mesmo quando executada dentro de poucas semanas depois

de pronunciada a sentença.

20

As sentenças dos tribunais do trabalho de primeira instância são exeqüíveis a

título provisório. Por isso, se o empregado ganhar poderá pedir execução como

se se tratasse de uma sentença transitada em julgado. Ao contrário do que

ocorre no processo civil ordinário, não existe caução.

Quando a queixa do empregado é recusada na instância de apelação ou

revisão, existem duas alternativas:

Em caso de ação que envolve pagamentos (p. ex. atrasados por horas-extras),

o empregado é obrigado a devolver o valor recebido. Em muitos casos existe

hoje em dia essa possibilidade, ao contrário do que teria sido economicamente

viável há 50 ou 100 anos.

Caso o empregado tenha conseguido a sua reintegração ao quadro de

empregados da empresa, existe trabalho realmente prestado. Por isso, via de

regra, pode ficar com o salário recebido.

Custas do processo

Os tribunais do trabalho cobram taxas judiciárias relativamente módicas. Seu

montante depende do valor do litígio, isto é, do valor cobrado pela ação judicial.

No processo de proteção contra demissão são estipulados três salários

mensais.

Se o valor do litígio for de DM 10.000,00, será cobrada uma taxa de DM235,00. Conforme já foi dito, dispensa-se o pagamento da taxa em casode acordo entre as partes.

As taxas judiciárias deverão ser pagas pela parte que, no resultado final, perder

o processo.

Em relação aos procuradores processuais é necessário distinguir o seguinte:

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Perante os tribunais de primeira instância, nem o empregado nem o

empregador precisam servir-se da assistência de um procurador processual. O

processo trabalhista pode ser realizado também por pessoa particular.

O empregado pode ir até o tribunal do trabalho para explicar oralmente oseu caso. Um funcionário administrativo do tribunal redige para ele ademanda (geralmente curta).

Os empregados filiados a um sindicato tem direito a um representante

processual que o sindicato deve pôr à sua disposição gratuitamente. Para esse

fim, os sindicatos dispõem de um grupo de funcionários especializados. O

mesmo se aplica aos sindicatos patronais que representam as empresas

filiadas perante os tribunais do trabalho.

Quando o empregado não é sindicalizado pode fazer-se representar por um

advogado; mas nesse caso deve pagar os honorários deste de seu próprio

bolso, mesmo que ganhe a ação. O mesmo vale para o empresário que não

pertence ao sindicato patronal. Muitos empregados e empregadores têm

seguro de proteção jurídica que, em tais casos, arca com o pagamento dos

honorários advocatícios.

Advogados são muito mais caros do que tribunais. Para um valor de litígiode DM 10.000,00 cobra-se uma taxa advocatícia de DM 595,00; numprocesso em primeira instância são cobradas pelo menos duas taxas, emcaso de interrogatório de testemunhas são três taxas e na celebração deum acordo mais uma taxa.

Mais ou menos a metade dos empregados realiza o processo trabalhista

dispensando qualquer representante processual.

Na segunda instância, cada parte precisa de um advogado ou de um

representante do sindicato operário ou patronal. Diante do tribunal federal do

trabalho existe a obrigação de recorrer aos serviços de um advogado, isto é, só

advogados podem representar as partes. Ao contrário do que ocorre na

primeira instância, a parte que perde o processo perante o tribunal federal deve

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arcar com os honorários de ambos os advogados. Essa regulamentação

aumenta o grau de risco e estimula mais uma vez o entendimento extra-judicial.

A função dos tribunais do trabalho

Litígios jurídicos, não reformulação

Os tribunais do trabalho de todas as instâncias tem apenas a incumbência de

aplicar o direito vigente às situações concretas de conflito. Quanto á criação de

novas regras existem outros mecanismos para levar os envolvidos a um

entendimento. Os mecanismos disponíveis são os seguintes:

Quando é denunciado um acordo coletivo (ou quando nem existe acordo em

determinado setor) cabe ao sindicato exigir a elaboração de um novo acordo.

Em geral começam então as negociações com um empregador individual ou

com o respectivo sindicato patronal. Mas este não tem a obrigação de sentar-

se à mesa de negociações, ao contrário do que determina a lei americana

(“duty to bargain in good faith”). Negando-se, porém, à negociação corre o risco

de uma greve perfeitamente legal por parte dos empregados.

Quando as negociações não chegam a um consenso, tem início um processo

de conciliação, sobretudo nos casos em que o acordo coletivo almejado deverá

valer para todo um setor. Esse processo é novamente voluntário; ele só se

torna obrigatório depois que o sindicato dos operários e o sindicato patronal

assinam um “convênio de conciliação”. Normalmente, o processo de

conciliação consiste em chamar uma ou mais pessoas para que tomem

conhecimento das posições de ambos os lados e tentem encontrar um

compromisso. As disputa só termina quando ambas as partes chegam a um

acordo.

Se a conciliação também não levar ao entendimento ou se ela nem chega a ter

lugar, restará terminar o conflito por meio de luta aberta. O sindicato irá

23

conclamar os operários para a greve e, segundo opinião predominante, os

empregadores poderão responder sob certas condições com um lockout. Em

teoria, a greve poderia durar muitos meses, mas isso não corresponde à

tradição alemã. Mesmo nas grandes disputas chega-se a algum compromisso

no máximo após uma ou duas semanas. Não existe a possibilidade de

intervenção judicial, a não ser que se trate de greve ilegal, isto é, quando

persegue p. ex. objetivos que não podem ser regularizados por meio de acordo

coletivo. O próprio governo só pode apelar às partes contratantes e exercer

pressão moral abertamente ou por meio de alguma “diplomacia secreta”. Não

existe regularização à maneira da lei Taft Hartley.

Existe um segundo mecanismo de regularização do conflito à parte quando o

conselho de representação e o empregador não se entendem a respeito da

revisão de questões sujeitas à co-gestão.

Exemplo: A prescrição de horas extras por razões de ordem econômicasó pode ser adotada com o consentimento do conselho de representaçãodos empregados. Caso este recuse a aprovação da medida, não poderáhaver determinação unilateral; nesse caso, os empregados têm o direitode se recusar a trabalhar.

Em casos como esse, a competência de tomar decisões passa a ser de um

órgão de conciliação composto de um número igual de representantes do

empregador e do conselho de representação (geralmente duas a três pessoas

de cada lado) além de um presidente escolhido de comum acordo; se não

houver acordo sobre a pessoa do presidente, este será constituído pelo tribunal

do trabalho. O órgão de conciliação decide por maioria qual a regularização a

ser adotada. Normalmente procura-se um entendimento a meio caminho entre

a posição do conselho de representação e a do empregador.

Retomando o exemplo das horas extras define-se por exemplo que asestas serão prestadas, mas que o empregador se compromete a atenderem troca alguma outra exigência controvertida do conselho.

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Caso o órgão conciliador viole com a sua decisão algum direito vigente, assiste

a qualquer um dos lados o direito de invocar o tribunal do trabalho para que a

decisão seja corrigida.

Exemplo: A decisão prevê tantas horas extras que seja ultrapassada ajornada máxima de 48 horas semanais estabelecida em lei.

Aperfeiçoamento do direito pelos tribunais

Nem sempre o direito vigente é tão explícito que possa ser aplicado aos fatos

reais da vida à maneira de uma fórmula matemática. As razões disso são

várias.

- Nenhuma lei pode ser formulada com tanta precisão que se exclua de

antemão qualquer dúvida a respeito de seu alcance. Assim o parágrafo 626

do código civil determina que o vínculo empregatício pode ser rescindido

com efeito imediato se existir “motivo relevante” e se for descabido exigir do

empregador que mantenha o empregado em seu posto até vencer prazo

legal de rescisão. Se o empregado tiver causado um desfalque de DM

10.000,00 todos concordarão que o caso corresponde às condições citadas,

mas em relação a delitos menores é bem possível que surjam dúvidas

quanto à conveniência de sua aplicação.

Será que pode ser considerado um “motivo relevante” o fato de abalconista de uma padaria ter consumido um pedaço de bolo no valor deDM 1,15? Surpreendentemente, a jurisprudência tem dado respostapositiva a essa pergunta; a vendedora de um supermercado, por exemplo,foi condenada por ter furtado três frutas de kiwi. Nos casos citados fica noar a pergunta se a continuação do vínculo era realmente “despropositada”tendo em vista a duração total do vínculo empregatício. Há tribunais deprimeira e segunda instância que discordaram parcialmente dessajurisprudência negando em casos parecidos a existência de um “motivorelevante”.

Isso significa que na orientação e na atividade prática do juiz se faz necessário

a análise das sentenças anteriores para identificar casos semelhantes para que

se possa fazer algum prognóstico sobre o resultado da ação. Nesse sentido

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são de grande utilidade os comentários acompanhados de uma documentação

mais ou menos completa de todas as soluções dadas às questões pelos

tribunais superiores. Hoje já pode ser consultado também um banco de dados

com essas informações.

Muitas áreas do direito do trabalho nunca foram regulamentadas por lei. Um

exemplo típico é o direito do sindicato de distribuir material informativo dentro

das empresas e de aliciar novos filiados. A esse respeito, a jurisprudência do

tribunal federal do trabalho e do tribunal constitucional desenvolveu princípios

baseados na liberdade de associação garantida pela constituição que, apesar

de não serem regras precisas, podem servir no entanto de orientação.

O artigo 9, inciso 3 da constituição federal garante expressamente apenaso direito à formação de sindicatos. O tribunal constitucional, no entanto,interpreta esse texto no sentido de uma proteção que se estende tambémàs atividades dos sindicatos constituídos, contanto que fiquemressalvados também os direitos fundamentais do empregador; nos casosconflitantes cabe ao juiz ponderar o alcance dos respectivos direitos. Nocaso concreto da distribuição de folhetos, por exemplo, permite-se adistribuição desde que não interfira nas rotinas de trabalho. A afixação decartazes também é permitida, já que a interferência na propriedade doempregador é mínima. Mas será que o sindicato tem o direito de mandarum funcionário seu para a empresa a fim de distribuir lá materialinformativo? Nesse caso já é bem mais patente a intervenção no direitodomiciliar do empregador. Ainda mais duvidoso é o direito de realizaratividades sindicais durante o horário de trabalho.

A questão da existência de “ambigüidades” e “lacunas” na lei depende da

interpretação dos juizes competentes. São eles próprios que decidem em

grande parte sobre o alcance de sua margem de autonomia.

- Em função do desenvolvimento tecnológico e social podem surgir novas

questões que não puderam ser previstas pelo legislador. Assim, o conselho

de representação pode exigir que o empregador lhe forneça os recursos

necessários ao cumprimento de suas funções. Tradicionalmente entende-se

por infra-estrutura necessária um escritório com telefone, um armário com

chave e uma sala para reuniões. Não se exigiria nos dias de hoje também a

disponibilização de um computador? A jurisprudência entende que sim,

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desde que exista a necessidade de lidar com um certo volume de textos e o

empregador também trabalhe com computadores.

As regras desenvolvidas pela jurisprudência obrigam formalmente apenas as

partes de um litígio concreto. Na prática, porém, o seu alcance é bem mais

abrangente, uma vez que os empregadores e os empregados costumam

orientar-se nos julgamentos aplicados pelos tribunais.

Por isso, o conselho de representação normalmente deverá ganhar o seucomputador se puder provar que existe um certo volume de textos queprecisam ser digitados. Tendo em vista a jurisprudência do tribunal federaldo trabalho, o empregador dificilmente correrá o risco de um novoprocesso judicial.

Mesmo que na Alemanha não exista a prática do “judge-made-low” que se

conhece do direito anglo-americano, adotam-se no entanto princípios de

matéria julgada que acabam tendo um papel semelhante. É claro que as

decisões podem ser revistas, mas isso não acontece com muita freqüência. É

típico que um tribunal supremo mantenha as decisões tomadas, justificando

essa prática com o argumento da segurança jurídica. No caso alemão, essa

situação provocou nos últimos trinta anos duas reações político-sociais bem

diferentes.

Nos anos 70 houve uma tentativa de usar o direito do trabalho para ampliar a

proteção do empregado e as suas possibilidades de co-gestão. O movimento

atingiu não só o legislador, mas também os tribunais que se viram confrontados

com propostas alternativas de interpretação em parte bastante arrojadas. A

jurisprudência do tribunal federal do trabalho acabou “freando” essa tendência

rejeitando a maior parte das novas abordagens.

Durante os anos 80 e 90 predominava da área política a idéia da

desregulamentação que pretendia reduzir as normas de proteção dos

empregados. Também nessa oportunidade a jurisprudência soube resistir ao

“espírito da época” mantendo-se fiel aos princípios praticados até então. Até

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desenvolveu novas regras de proteção nas áreas de igualdade de direitos para

homens e mulheres e de trabalho por tempo parcial e por tempo integral.

Exemplo: Segundo o parágrafo 2, inciso 1 da lei de incentivo à criação deempregos, de 1985, os empregados com jornada parcial não podemdiscriminados em relação aos empregados com jornada integral. Nessamesma linha, o tribunal federal do trabalho entende que nunca existemrazões objetivas que justifiquem o pagamento de um salário/hora inferioraos empregados com jornada parcial.

É provável que essa política tenha um pouco a ver com o fato de os juizes dos

tribunais do trabalho estarem mais comprometidos com questões político-

sociais do que os juristas em geral.

Uma contribuição à flexibilidade do direito do trabalho?

Vez por outra os tribunais do trabalho são acusados de terem desenvolvido

princípios muito rígidos que acabariam estrangulando as forças do mercado.

Na verdade trata-se de uma afirmação insustentável.

Os princípios da matéria julgada guardam uma certa “abertura” no sentido de

admitirem a consideração de aspetos peculiares nos casos concretos. Basta

lembrar os exemplos citados de atividade sindical na empresa ou de

disponibilização de um computador para o conselho de representação. Em

ambos os casos não foram estabelecidos princípios rígidos e sim diretrizes que

permitem encontrar uma solução considerada justa para cada caso individual.

Nesse sentido, a “matéria julgada” está de acordo com os princípios estruturais

de todo o direito do trabalho que, ao contrário do direito civil, dispõe de muitos

instrumentos que permitem levar em consideração as peculiaridades de cada

setor e de cada empresa. Num setor próspero, os salários poderão ser mais

altos do que num setor que luta pela sobrevivência; a jornada de trabalho de

um hospital não precisa ser a mesma de uma indústria metalúrgica ou de um

supermercado. Talvez se possa descrever assim a “filosofia” da justiça do

trabalho em nossos dias: não se trata da proteção do empregado pura e

simplesmente, importa mais realizar a maior proteção possível dentro das

respectivas circunstâncias concretas.

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A história econômica da Alemanha federal mostrou que essa receita pode dar

bons resultados.

(tradução Alfred Keller Out/99)