TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Serviço cie Protocolo e Expedição

1 7 M A I 2010

(kJ\P>P(ies

OF. N° 1 7 5 /2010-PRESID. Brasília, 13 de maio de 2010.

Senhor Presidente,

Encaminho a Vossa Excelência os documentosem anexo, mediante os quais os órgãos competentes do SenadoFederal pres tam as informações solicitadas por meio do Aviso n°323-GP/TCU, de 14 de abril de 2010, a respeito do Relatóriode Auditoria n° TC-019.100/2009-4.

Atenciosamente,

Senador J O S É SARNEYPresidente do Senado FederalDESPACHO .

De ordem, encaminhe-se yCK^ àtXuso

A Sua Excelência o SenhorMinistro UBIRATAN AGUIARPresidente do Tribunal de Contas da União MARIA VIRGÍNIA DE FARIA FRANCO TURBAYChefe de Gabinete do Presidente

S E N A D O F E D E E A L

A D V O C A C I A

INFORMAÇÃO n° 32/2010Ref. TC n° 019.100/2009-4

Administrativo. Pessoal. Análise de relatóriode fiscalização em processo de auditoria deconformidade encaminhado pelo Tribunal deContas da União ao Senado Federal. ,

Senhor Diretor-Geral, De acordo.

^ t / a m t í a TêAosaVk XaroCdo fàtosa*Ihfra

Dtrator-Geral

I. INTRODUÇÃO

Guida-se o presente de analise solicitada pelo Senhor Diretor-Geraldo Senado acerca dos achados no Relatório de Fiscalização n° 629/2009, oriundo da4a Divisão Técnica da Secretaria de Fiscalização de Pessoal do Egrégio Tribunal deContas da União, no processo TC n° 019.100/2009-4, encaminhado a esta CasaLegislativa por Sua Excelência o Ministro Raimundo Carreiro por despacho datadode 14 de abril de 2010.

O relatório divulga os resultados de auditoria realizada no SenadoFederal no período de 24 de agosto de 2009 a 31 de março de 2010, "como objeáw de verificara legzlidade dos vúores constantes na folha depagimento, bemcomo opagimento irregdar de horas extras epossíveis irregdaridades ocorridas no âmbito da Secretaria de Recursos Humanos do Senado Federal, aí inchada a Gráfica e o Prodasen (f 1. 74).

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Em breve síntese, a auditoria estimou o valor de R$ 157.766.011,88como benefícios decorrentes da fiscalização, se adotadas as providências alisugeridas. Propõe, como encaminhamento, a audiência dos diversos responsáveis.

Deixo de descrever os pontos levantados pela Divisão Técnica emprivilégio da organização sistemática do presente parecer, mercê de que cada um dositens do Relatório de Auditoria será relatado e analisado individualmente.

É o relatório. Passo a opinar.

II. ANALISE DOS PONTOS LEVANTADOS PELA AUDITORIA

1. Quanto ao recebimento acima do teto remuneratório (item 3.1 doRelatório)

A equipe de auditoria detectou 464 (quatrocentos e sessenta e quatro)servidores do Senado Federal, incluídos Gráfica e PRODASEN, que estariamrecebendo remunerações cujo somatório se situaria acima do teto constitucional, emdesconformidade com o inciso XI do art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Dos registros constantes do relatório, extraem-se os seguintesparâmetros norteadores da auditoria com relação ao teto remuneratório:

I) foram analisadas as fichas financeiras do Senado Federal,Gráfica e PRODASEN, relativas ao mês de agosto/2009, quese referem aos valores devidos aos servidores no mês anterior,

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II) foram somados os valores daqueles que recebemaposentadoria do IPC/PSSC (Instituto de Previdência dosCongressistas/Plano de Seguridade dos Congressistas);III) as rubricas objetos da auditoria foram: "a) 198 (Gratificação Tour) - Gratificação concedida aos membros da Comissão Permanente de Visitação ao Museu do Senado Federal; b) 205 (Seniços Extraordinários) - Valor das horas extras pagts aos serádares; c) 225 (Gratificação Nvud I), 226 (Gratificação Nízd II) e 227 (Gratificação Nkd III) - Gratificações concedidas aos serádares pela participação em comissões especiais; d) Rubricas referentes a percepção de Vilares relacionados coma substitiáção defimção/cargp comssianado"; e IV) foram desconsiderados os valores recebidos acima do tetoconstitucional nos casos de acumulações legais de cargosvinculados a outras esferas de governo e/ou poderes.

A conclusão final da equipe de auditoria foi pela irregularidade daexclusão do teto remuneratório das rubricas descritas no item III, sendo que, dos464 (quatrocentos e sessenta e quatro) servidores que receberiam acima do teto, 2 (dois) possuiriam outro vínculo no próprio Poder Legislativo Federal (Câmara dosDeputados).

Os auditores transcreveram o inciso XI do art. 37 da ConstituiçãoFederal e o art. 8o da Emenda Constitucional n° 41/2003, e afirmaram não havernada que pudesse motivar interpretação diversa do texto constitucional, nemmesmo parecer técnico da Assessoria Jurídica do Senado, que não poderia serconsiderado como justificativa por ser um assunto de amplo conhecimento,inclusive objeto de várias decisões do Superior Tribunal de Justiça e SupremoTribunal Federal.

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Nesse sentido, citaram uma decisão do STJ (MS 25.455) e duas doSTF (RE 464.876; e RE 471.070), que determinaram a inclusão de vantagenspessoais no teto remuneratório, bem como uma outra decisão do STF que fixou o entendimento de que somente seriam irredutíveis os vencimentos e proventosconstitucionais e legais, jamais os pagos em desacordo com a lei ou com a Constituição (MS 21.659).

Ainda foram citadas pelos auditores três decisões do próprio Tribunalde Contas da União que trataram da aplicação do teto remuneratório sobre asacumulações legais de rendimentos (Acórdãos 2.291/2007-P; 463/2009-P; e 2.274/2009), tendo por eles sido esclarecido que o entendimento do TCU seria nosentido de que o teto deveria ser observado "somente quando as esferas de gozerno e/ou poderes forem o mesmo, até que seja inplementado o sistema integrado de dados insúüádo pelo art 3o da Lá 10.887/2004, além de normézação infraconsttíiiàonal suplementar que defina as questões rdatkus a qual teto ou subteto aplicar o limite, a responsabilidade pelo corte de vtlores que ultrapassem seu zalor, qual a proporção do abate-teto nas diferentes fontes, a questão da tributação dela resultante, a destmação dos recursos orçamentários e financdros decorrentes da redução renuneratória, a possibilidade de opção por parte do ben^áárvo da fonte a ser cortado etc

A equipe de auditoria asseverou, ainda, que o Poder Judiciário tementendido que as verbas indenizatórias deveriam ser excluídas do teto e, por essarazão, a única rubrica que ainda poderia causar alguma dúvida seria a hora-extra.Entretanto, ressalvaram que, mesmo em relação à hora-extra, a Lei n° 8.112/90 a considera como um adicional (art. 61, V), que integra a base de cálculo dacontribuição previdenciária por força da Lei 10.887/2004, e que o STF teria fixadoo entendimento de que se trataria de parcela remuneratória, sujeita a imposto derenda, e não de verba indenizatória (RE 594390/RN).

Para os auditores, teria havido "Negfignàa - ínobsenânaa do inciso XI doart 37 da Constituição Federal de 1988, bem como jurisprudência pacificada do STF (MS 24.875) eSTJ(MS 25.455) edo TCU Acórdão 2291/2007-F.

Fi.oS

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S E N A » © F E O E K A I L ,A D V O C A C I A

Concluiu, finalmente, a equipe de auditoria que seria "... razoávd afirmar que era possívd aos responsáveis terem consciência da iliátude dos atos que praticaram e "...que as condutas dos responsáveis são adpáueis, ou seja, reprovkàs, razãopda qual des devem ser omidos em audiência afim de avdiar se merecem ser apenados com a aplicação de pena de meta".

O prejuízo mensal estimado pela equipe de auditoria com asirregularidades apontadas foi de R$ 848.164,01 (oitocentos e quarenta e oito mil,cento e sessenta e quatro reais e um centavo) e o anual em R$ 11.026.132,13 (onzemilhões, vinte e seis mil, centro e trinta e dois reais e treze centavos).RESPOSTA;

Primeiramente, verifica-se dos parâmetros utilizados na auditoria queforam somados às respectivas remunerações os valores das pensões concedidas peloantigo IPC para aferição do teto remuneratório dos servidores do Senado.

Ocorre que o próprio Tribunal de Contas da União1 entende que o antigoIPC era uma entidade fechada de previdência privada e que as pensões por eleconcedidas podem ser acumuladas com os benefícios do regime próprio deprevidência do servidor.

Sendo, pois, provenientes de rendimentos advindos de uma entidadede previdência privada, as pensões concedidas pelo ex-IPQ ainda que atualmentepagas pela União por força da Lei n° 9.506/97, também não devem ser somadaspara a aferição do teto, de vez que o inciso XI do art. 37 diz respeito à soma derendimentos públicos.

1 Decisões n°s 575/93,354/95,104/2001,284/2002 e 1052/2002.5

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Aliás, o Conselho Nacional do Ministério Público também exclui osbenefícios recebidos de entidades de previdência fechadas do teto remuneratório,conforme a Resolução n° 10/2006, senão vejamos:

"Art. 4o Estão sujeitas ao teto constitucional todas as parcelasremuneratórias, inclusive as vantagens pessoais, exceto as seguintesverbas:I - de caráter indenizatório:a)ajuda de custo para mudança e transporte;b)auxílio-alimentação;c)auxílio-moradia;d) diárias;e)auxílio-funeral;f)auxílio-transporte;g)indenização de férias não gozadas;h) indenização de transporte;í)licença-prêmio convertida em pecúnia;j)outras parcelas indenizatórias previstas em lei.II - de caráter permanente:a) benefícios percebidos de planos de previdência instituídospor entidades fechadas, ainda que extintas;b) benefícios percebidos do Instituto Nacional do Seguro Social -INSS em decorrência de recolhimento de contribuiçãoprevidenciária oriunda de rendimentos de atividade exclusivamenteprivada." (Grifamos.)

Quanto aos dois servidores que possuem vínculo com a Câmara dosDeputados e que estariam enquadrados nos termos da Decisão n° 2.274/2009-P,por pertencerem à mesma esfera de governo e ao mesmo poder, o entendimentocontido no Parecer n° 242/2005, desta Advocacia, foi no sentido de que a aplicaçãodo teto sobre as acumulações remuneratórias lícitas depende de regulamentação e dacriação do cadastro nacional de rendimentos públicos de que trata a Lei n°10.887/2004. Entendimento esse, aliás, referendado e de aplicação cogente noâmbito do Senado Federal, por força Decisão da Comissão Diretora publicado noBoletim Administrativo do Pessoal do dia 26 de outubro de 2006, que foi

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encaminhada a esse Egrégio Tribunal de Contas da União no dia 23 de março de2006, por meio do Ofício n° 061/2006-ADVOSF, assinado pelo então Primeiro-Secretário, Senador Efraim de Araújo Morais, para ser juntado nos autos do TC020.565/2005-0. (cópia do ofício em anexo).

O entendimento acerca dessa matéria não é pacífico e não se encontratão óbvio como pareceu à equipe de auditoria, tanto é que o próprio EgrégioTribunal de Contas da União alterou o seu posicionamento com a recente Decisãon° 2.274/2009-P. Antes, a Corte de Contas entendia necessária a aplicação do teto

9 sobre todas as acumulações, de qualquer esfera de governo e poder. A nova decisãoé que limitou a aplicação do teto às acumulações de rendimentos ocorridas namesma esfera de governo e poder.

Todavia, faz-se mister ressalvar o posicionamento desta Advocacia nosentido de que ou o teto se estende a todas as acumulações de qualquer esfera degoverno, o que já se demonstrou inviável sem o cadastro nacional de rendimentos,ou não se aplica a nenhuma acumulação, nem mesmo àquelas originadas da mesmafonte pagadora.

^ Isso porque o fato jurídico consistente na acumulação lícita derendimentos é o mesmo em qualquer parte do país, sem distinção de esferas degoverno e poder. Assim, qualquer norma discriminatória que exclua apenas algunsservidores que acumulam rendimentos do alcance do teto, só porque a Administração ainda não dispõe do cadastro nacional de rendimentos, por mais bemintencionada que a medida possa parecer, viola flagrantemente o disposto no art. 5oda Carta da República, que veda o tratamento desigual a sujeitos em idênticasituação fático-jurídica.

Em face disso, entende-se correto o posicionamento descrito noParecer n° 242/2004, de aplicação cogente no âmbito do Senado Federal em virtudeda referida decisão de sua Comissão Diretora, no sentido da aplicação do teto em

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separado às acumulações remuneratórias lícitas até que a matéria seja regulamentadae criado o cadastro nacional de rendimentos.

Esclareça-se, também, que é de causar estranheza o fato de a equipede auditoria ter citado várias decisões do Supremo Tribunal Federal e do SuperiorTribunal de Justiça que determinaram a inclusão das vantagens pessoais no teto. E que, além de não terem sido incluídas entre as rubricas objeto da auditoria, nãohouve qualquer constatação ou menção por parte dos auditores sobre exclusão devantagens pessoais do teto pelo Senado.

»

Quanto à afirmação de que a hora-extra seria uma parcelaremuneratória, sujeita a imposto de renda e contribuição previdenciaria, e não umaverba indenizatória, motivo pelo qual deveria ser incluída no teto, cabe esclarecer,em primeiro lugar, que, ainda que seja remuneratória e sujeita à tributação doimposto de renda, sobre ela não incide a contribuição previdenciaria desde a instituição do sistema previdenciário contributivo, inaugurado pela EC 20/1998 e consolidado pela EC 41/2003, que foi regulamentada pela Lei n° 10.887/2004.

Ora, se o servidor não levará essa parcela para a aposentadoria nem a ^ deixará para os seus pensionistas, e a máxima reguladora dos sistemas contributivos

é de que não existe benefício sem contribuição nem contribuição sem benefício, nãohá qualquer espaço para o recolhimento da contribuição previdenciaria sobre a hora-extra.

Relativamente ao teto, não há como se exigir do servidor queextrapole a sua jornada de trabalho sem o pagamento da hora-extra sob pena deocorrer o enriquecimento sem causa do Estado. Esse entendimento vem sendoconsagrado também pelo Poder Judiciário que, por resolução do CNJ, já determinoua aplicação do teto em separado sobre as horas-extras, o que significa dizer que elasnão poderão ultrapassar, por si só, o valor do teto, mas não devem ser somadas comas outras verbas para a aferição de um teto único.

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Assim, embora não sejam simplesmente excluídas do teto, as horas-extras devem a ele se submeter, em separado, tal como ocorre no âmbito do PoderJudiciário, conforme se constata da Resolução n° 14/2006 do CNJ, inwtbis:

Resolução n° 14/2006 do CNJ"Art. 3o Não podem exceder o valor do teto remuneratório, emboranão se somem entre si e nem com a remuneração do mês em que se

^ der o pagamento:I - adiantamento de férias;II - décimo terceiro salário;III - terço constitucional de férias;IV- trabalho extraordinário de servidores." (Grifamos.)

Além disso, esclareça-se que o referido Parecer n° 242/2005equiparou os serviços prestados em comissões especiais do Senado aos serviçosextraordinários, já que o servidor, na condição de membro de comissão,desempenha atribuições diversas daquelas estabelecidas para o seu cargo efetivo,

fe sem deixar de exercer as atividades deste.Quanto à exclusão do teto da gratificação paga em razão de

substituição de servidor para o exercício de função comissionada, esclareça-se que,segundo o Parecer n° 242/2005, isso se dá porque as funções comissionadas sãoprivativas de servidores efetivos, nos termos do inciso V do art. 37 da ConstituiçãoFederal, não tendo o Senado alternativa para o seu exercício senão valendo-se de seuquadro efetivo de servidores, motivo por que não poderia a Administração exigir o exercício de função comissionada por servidor efetivo sem que houvesse a contraprestação pecuniária para tanto. Tal entendimento foi sustentado nomencionado parecer com base em respeitável doutrina do renomadoconstitucionalista José Afonso da Silva.

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Por outro lado, os valores pagos pelo exercício de cargo em comissãoa servidores efetivos não estão excluídos do teto por não se tratar de imposiçãoconstitucional, podendo o administrador recrutar qualquer do povo para exercê-lo,razão por que, se existir algum pagamento efetuado em desacordo com Parecer n°242/2005, deverá ser corrigido.

Ademais, embora não tenha sido sequer ventilado no relatório daauditoria, registre-se a existência de processo no âmbito do Tribunal de Contas daUnião para apreciar a legalidade da aplicação do teto remuneratório no âmbito doSenado Federal. Trata-se do TC n° 020.565/2005-0, no bojo do qual foramrequisitadas informações a esta Casa Legislativa, conforme se depreende dosdocumentos que seguem em anexo, que motivaram a expedição do mencionadoOfício n° 061/2006-ADVOSF, assinado pelo então Primeiro-Secretário, SenadorEfraim de Araújo Morais, que foi dirigido ao Sr. Aladir Filgueiras de Paula,Secretário de Fiscalização de Pessoal desse Tribunal, contendo as informaçõesprestadas por esta Advocacia sobre a aplicação do teto.

Por fim, importa ressaltar que foi editado o Ato Conjunto n° 03, de2006, pelos Presidentes do Senado e da Câmara, que criou comissão mista doSenado, Câmara e TCU, este representado pelo servidor desse Tribunal PauloRoberto Wíechers, com o objetivo de "...noprazo de dez dias, apresentar proposta quanto a aplicação, no âmbito do Poder Legslatiw e do árgio a que se refere o art 71 da Constituição Federal, do disposto no inciso XI do art 37 da Constituição Federal, coma redação dada pda Emenda Constitucional n°41, de 19 de dezembro de 2003; bemcomodo disposto na Resolução n° 13, de 21 de rmrço de 2006, do Conselho Nacional de Justiça".

Portanto, desde o ano de 2006 o Senado Federal informou ao TCU oscritérios qup ntiliVnu na aplicação do teto remuneratório e aguarda a manifestação e orientação daquele Tribunal sobre o assunto, não havendo que se falar em

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negligência ou culpabilidade dos responsáveis pela aplicação do teto no âmbito destaCasa Legislativa.

2. Quanto à acumulação de cargos (item 3.2 do Relatório).Analisa-se a seguir o constante do item 3.2 do relatório de fiscalização

em tela, que cuida de alegada acumulação indevida de cargos públicos, emdesconformidade com o art. 37, inc. XVI, da Constituição da República.

A equipe de auditoria sublinha os seguintes pontos: a) médicosacumulando cargos com incompatibilidade de horários; b) acumulação indevida porservidores ocupantes de cargo de técnico legislativo; c) servidores ocupantes decargo de analista legislativo ou consultor legislativo em acumulação com outroscargos que não o de professor.

Afirma-se que se constataram prejuízos aos cofres públicos nomontante de R$ 284.844,85 mensais. Sugere-se a adoção de providências para a regularização da acumulação indevida de cargos, entre outras.RESPOSTA:

a) Carga horária do cargo de Analista Legislativo - Médico.A despeito do que afirma a equipe de fiscalização da 4a Divisão

Técnica da SEFIP, a carga horária exigível para os servidores públicos federaisocupantes do cargo de médico é de 20h semanais, por força de lei especial queprevalece sobre a disposição contida no cuput do art. 19 da Lei n° 8.112, de 12 dedezembro de 1990.

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Com efeito, é o próprio Estatuto dos Servidores que determina a aplicação de leis especiais regedoras de carga horária diferenciada, confirmandoassim a comezinha norma de antinomias aparentes, segundo a qual a lei especialafasta a incidência da lei geral - Lex speáalis legigenerali derogtt.

Trago à colação o texto do citado dispositivo:Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada emrazão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitadaa duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horasdiárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei n° 8.270, de17.12.91)"(...) § 2o O disposto neste artigo não se aplica a duração detrabalho estabelecida em leis especiais. (Incluído pela Lei n°8.270, de 17.12.91.)

Evidentemente, a equipe de auditoria olvidou do § 2o dodispositivo ao especificar a jornada dos médicos, supondo a pretensainconstitucionalidade do Regulamento Administrativo do Senado Federal, o quetambém não corresponde a verdade, data veria.

Pois bem. Verifica-se que a duração do trabalho para servidorespúblicos pode ser estabelecida de modo diferenciado conforme o cargo, desde quehaja norma especial que assim o preveja (notadamente a norma que determina a criação do cargo). É também a opinião doutrinária, que sustenta que "para os semdores estatutários sempre prevalecerão as disposições que estão no regme jurídico estipulado pela lei institmdora do cargo, alem da própria Lá n° 8.112/90, para os servidores públicos federais submetidos ao regime comum"2.

No caso dos médicos que ocupam cargo no âmbito federal, a norma especial vigente é a Lei n° 9.436, de 5 de fevereiro de 19973. Este diploma2 ZIMMER JÚNIOR, Aloísio. Servidor Público Federal. Lei n° 8.112/90 - Comentada artigo por artigo. SãoPaulo: Editora Método, 2009, p. 66.3 Art. Io A jornada de trabalho de quatro horas diárias dos servidores ocupantes de cargos efetivosintegrantes das Categorias Funcionais de Médico, Médico de Saúde Pública, Médico do Trabalho e Médico 12

Senado Federal - Anexo I - 242 andap • Bpasília-DF - CEP 70165-900 - Tel.: (61) 3303-4750 - Fax: (61) 3803-2787 - e-mail: advosf@senado.gov.br

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confirmou a jornada estabelecida pelo Decreto-Lei n° 1.445, de 13 de fevereiro de1976, que assim dispõe:

Art 14 - Os ocupantes de cargos e empregos integrantes daCategoria Funcional de Médico ficam sujeitos à jornada de 4 (quatro) horas de trabalho, podendo, a critério e no interesse daAdministração, exercer, cumulativamente, dois cargos ouempregos dessa categoria, inclusive no mesmo órgão ou entidade.Assim, fica suficientemente demonstrado que a jornada de trabalho

dos ocupantes do cargo/função de médico será de 4h diárias e 20h semanais,afastando-se a norma geral constante do art. 19 da Lei n° 8.112/90.

Mesmo que não houvesse lei em sentido estrito a disciplinar a jornada dos médicos, como bem ressalta a equipe de auditoria, o Senado Federaldispõe sobre a matéria na Resolução n° 64, de 1984, que determina a aplicação dacarga horária semanal de 20h para esta categoria funcional.

Ora, o art. 52, inc. XIII, da Constituição da República outorgou aopróprio Senado a atribuição exclusiva de disposição sobre sua organizaçãoadministrativa, inclusive no que tange à criação de cargos. Senão, veja-se:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:(...) XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia,criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação darespectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidosna lei de diretrizes orçamentárias;Cediço que a determinação da carga horária aplicável, conforme a

citação doutrinária exposta supra, ocorre, em regra, na norma que cria o cargo. Ora,quando o art. 19, § 2o, da Lei n° 8.112/90 refere-se a lei especial, não há restrição à figura de lei em sentido estrito, mas sim uma referência a qualquer norma primáriaque seja idônea para a criação e disciplina de um cargo público; tal interpretação é Veterinário, de qualquer órgão da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundaçõespúblicas federais, corresponde aos vencimentos básicos fixados na tabela constante do anexo a esta Lei. 13

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corolário da norma hermenêutica segundo a qual as disposições extensivas de direitodevem ser lidas ampliativamente.

Nesse sentido, as resoluções do Senado Federal são normasprimárias suficientes à determinação de carga horária aplicável aos servidores destaCasa, porquanto atendam ao disposto no art. 19, § 2o, da Lei n° 8.112/90,combinado com o art. 52, inc. XIII, da Constituição da República.

Por fim, ressalte-se que o julgamento do STF no Mandado de£ Segurança n° 22.633/DF não guarda qualquer pertinência com a questão ora

debatida. Aquele precedente se refere expressamente a disposições do Regulamentoque abordam questões disciplinares dos servidores públicos desta Casa, de modoque não podem desbordar da previsão legal contida na Lei n° 8.112/90 - porqueneste ponto configuram mera regulamentação da Lei.

Diversos são os pontos que abordam especialidades de regimejurídico, ou seja, questões afeitas à organização interna do Senado Federal e de seuscargos. Ora, assim como a Lei que cria um cargo pode estabelecer carga horáriadiferenciada, também a Resolução que modifica, transforma ou cria cargo, no

^ âmbito do Senado, não é mera regulamentação, mas tem força normativa origináriada própria Constituição da República, não lhe sendo imposto qualquer limite quantoa definições especiais.

Ademais, o precedente citado, além de muito antigo - refere-se a uma composição da Corte quase inteiramente modificada -, tem efeitos concretosem relação apenas à relação jurídica versada naquela ocasião, sendo inaplicável a outras situações.

Por fim, mencione-se que o Conselho Nacional de Justiça emdecisão no ano de 2008 fixou a jornada dos médicos no Poder Judiciário igualmenteem 20h semanais, em conformidade com os termos da Lei n° 9.436/97 (PP n°

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200810000022694, Relator Conselheiro Paulo Lobo), bem como o SupremoTribunal Federal tem decidido na mesma linha, verbis:

"CONSTITUaONAL. ADMINISTRATIVO. MÉDICOS:JORNADA DIÁRIA DE TRABALHO. D.L. 1.445/76, art. 14.Lei 9.436, de 05.02.97, art. Io. Lei 8.112, de 11.12.90, art. 19, § 2o.I. - A jornada diária de trabalho do médico servidor público é de 4 (quatro) horas. Decreto Lei 1.445/76, art. 14. Lei 9.436/97, art. Io.II. - Normas gerais que hajam disposto a respeito da remuneraçãodos servidores públicos, sem especificar a respeito da jornada detrabalho dos médicos, não revogam a norma especial, por isso quea norma especial afasta a norma geral, ou a norma geral não revoganem modifica a norma especial. III. - Mandado de segurançadeferido." (STF - MS 25027/DF - Tribunal Pleno - Rei. Min.Carlos Velloso - j . 19/05/2005)b) Acumulação de cargo de técnico legislativo com o de professor.

Trago à baila a norma constitucional de vedação de acumulação decargos, empregos e funções:

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado emqualquer caso o disposto no inciso XI.a) a de dois cargos de professor;b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico:c) a de dois cargos privativos de médico;c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais desaúde, com profissões regulamentadas;XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades deeconomia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, diretaou indiretamente, pelo poder público;A acumulação de cargo de professor com cargo técnico ou

científico gera alguma dúvida na jurisprudência e doutrina. Sobre a questão, lecionaLucas Rocha Furtado:

"A rigor, a verificação de que se trata de cargo técnico ou cientificorequer o exame das atribuições do cargo. É necessário que seproceda ao exame das atribuições previstas em lei para o cargo,emprego ou função para que se possa concluir se suas atribuições15

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SlBNAlDO F E D E R A I ,A D V O C A C I A

possuem essa natureza. Atribuições que exijam conhecimentostécnicos específicos, como o de técnico em informática ou emcontabilidade, por exemplo, não obstante não se faça necessáriodiploma de nível superior, são reputadas técnicas e passíveis deacumulação com o magistério público. Ainda a título ilustrativo, o cargo de técnico judiciário integrante da carreira do PoderJudiciário Federal, não obstante sua denominação, nãocompreende atribuições técnicas ou científicas. Desse modo,ocupante deste cargo não pode acumular suas atribuições comcargo ou emprego público de professor"4.Dirley da Cunha Jr. reforça, por seu turno, que "cargo técnico ou

científico é aqude cujas Junções exigem conhecimentos profissionais especializados para o seu desempenho"5.

Dessa forma, conclui-se nâo ser possível afastar, em abstrato, todoe qualquer cargo de nível médio do conceito de cargo técnico ou científico, sendonecessário para isso proceder à análise individualizada em relação a cada um doscargos de técnico legislativo, conforme as suas especialidades, para verificar se asatribuições da função exigem conhecimentos especializados ou não.

E o que afirma o STf no precedente seguinte:RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORPÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. CARGOTÉCNICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.RECURSO IMPROVIDO.1. O fato de o cargo ocupado exigir apenas nível médio deensino, por si só. nâo exclui o caráter técnico da atividade.pois o texto constitucional nâo exige formação superior paratal caracterização, o que redundaria em intoleradainterpretação extensiva, sendo imperiosa a comprovação deatribuições de natureza específica, não verificada na espécie,consoante documento de fls. 13, o qual evidencia que as atividadesdesempenhadas pela recorrente eram meramente burocráticas.2. A recorrente não faz jus à acumulação de cargos públicospretendida, apesar de aprovada em concurso público para ambos e serem compatíveis os horários, em razão da falta do requisito da

4 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte, Fórum, 2007. p. 928.5 CUNHA JR Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 7aed. Salvador: JusPodium, 2009. p. 268.16

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tecnicidade do cargo ocupado, não merecendo reforma o acórdãovergastado.3. Precedentes.4. Recurso ordinário em mandado de segurança improvido.(RMS 12.352/DF, Rei. Ministro PAULO MEDINA, Rei. p/Acórdão Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, SEXTATURMA, julgado em 30/05/2006, DJ 23/10/2006 p. 356)A título de exemplo, refiro-me ao cargo de Técnico Legislativo,

especialidade Processo Industrial Gráfico, que impõe, conforme art. 92 do RASF, a "orientação, cantrde e execução qualificada das tarefas operacionais inerentes ao fluxo industrial gráfico". Por seu turno ao cargo de Técnico Legislativo, especialidade Administração,

" incumbem atividades de "estudos, pesquisas prdirrinares, planejamento", entre outras (art.81 do RASF).

Parece não ser lídimo vedar a tais profissionais, apenas porexercerem cargos de nível médio, o acesso ao magistério, tendo-se em conta a especificidade das funções que desempenham e o grau de conhecimentos técnicosespecializados que devem contar para o adequado exercício de suas atribuições.Dessa maneira, a análise acerca da higidez da acumulação dos cargos deve seraferida em concreto, observando-se em cada uma das hipóteses a sua verificação,não sendo cabível o afastamento liminar de toda e qualquer possibilidade de

\ acumulação apenas por ser o cargo ocupado de nível médio.c) Acumulação de cargo com proventos. Regimes diferenciados.

Tem razão a Divisão Técnica ao ressaltar, em poucas linhas, o regime jurídico diferenciado aplicável aos casos de acumulação de proventos deinatividade com cargos públicos.

Em regra, tem-se que é impossível a acumulação na inatividadequando envolver cargos inacumuláveis na atividade, conforme a decisão na ADINn° 1.541, STF. Contudo, essa regra constitucional apenas veio a ser restabelecida

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com o advento da Emenda Constitucional n° 20, de 1998, que trouxe para o textoconstitucional a vedação em tela.

Quanto àqueles que, antes da EC n° 20/98, ingressaramnovamente no serviço público de forma lícita (por concurso ou outra formaadmitida - e aqui é preciso ressaltar que a licitude da admissão se deve verificarconforme o regramento vigente à época do reingresso), permaneceu válida a acumulação de proventos com vencimentos, de modo a não ser vedado o seupagamento.

»

Assim, se houver, de fato, servidores acumulando indevidamentecargos públicos ou proventos de aposentadoria com remuneração de cargo público,desde que tal acumulação seja indevida porquanto fira os permissivosconstitucionais, deve ser adotado o procedimento de opção previsto no art. 133 daLei n° 8.112/90.

Recordo, porém, que não há sustentação em afirmar-se a existênciade prejuízo ao erário, porquanto a acumulação indevida não afaste o carátercomutativo da relação entre servidor e Poder Público: ora, se o servidor vem

fe desempenhando adequadamente suas atribuições - o que deve ser certificado pelachefia imediata, faz jus à remuneração do cargo correspondente, sendoabsolutamente incorreto pretender que tal fato cause qualquer espécie de prejuízo aoEstado; pelo contrário, exigir o trabalho e não pagar importaria em locupletamentoda União, mercê de que a Lei não permite a devolução dos valores pagos antes daopção a que se refere o art. 133.

Na mesma linha, o §5° do art. 133 da Lei n° 8.112/90 ressalta que a opção tempestiva do servidor tem o efeito de considerá-lo de boa-fé. Talconseqüência importa, portanto, em uma presunção absoluta {júris et de me) que nãopode ser afastada por qualquer meio de prova. Assim, antes de decorrido o prazo de

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opção não se configura qualquer ato ilícito que possa causar qualquer prejuízo à Administração.

Assim, deve a Administração desta Casa adotar a verificação acercada acumulação de cargos públicos por seus servidores listados no relatório deauditoria, segundo os critérios constitucionais acima alinhavados, determinando a aplicação do art. 133 da Lei n° 8.112/90 sempre que se verificar a hipótese deacumulação não-permitida pela Constituição, ressalvada a exceção do art. 11 daEmenda Constitucional n° 20/98, conquanto não se verifique prejuízo ao erário em

^ decorrência da boa-fé subjetiva de que trata o §5° do art. 133, bem como pelocaráter sinalagmático da prestação dos serviços pelo servidor público.

d) Conclusões.Diante do exposto, extraem-se as seguintes conclusões acerca do

item 3.2 do relatório em análise:1 - Com relação ao cargo de Analista Legislativo, Especialidade

Medicina, não há incompatibilidade de horários em decorrência de excesso de cargahorária, em vista de sua jornada ser de 20h semanais, consoante expressa previsão

* legal da Lei n° 9.436/97, c/c art. 19, §2°, da Lei n° 8.112/90, além de existência deResolução do Senado sobre a matéria, dentro dos limites de sua competênciaoutorgada pelo art. 52, inc. XIII, da Constituição da República. Assim, afasta-se a alegação de incompatibilidade de horário constante do relatório de auditoria;

2 - Com relação à acumulação de cargo de técnico legislativo comoutro cargo de professor, tem-se que "ofato de o carg> ocupado exigr apenas nhd médio de ensino, por si só, não exdui o caráter técnico da atividade, pois o texto constitucional não exige formtção superior para tal caracterização, o que redundaria em intderada interpretação extenska, sendo inperiosa a compramção de atribuições de natureza espedjim" (RMS 12.352/DF, ReLpara o Acórdão Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Sexta Turma, STJ). Assim, é

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S E N A D O F E D E R A LA D V O C A C I A

necessário verificar em cada caso se as atribuições do cargo do servidor têm ou nãonatureza técnica, assim entendida se a função exigir conhecimento profissionalespecializado para seu desempenho, e não se tratar de mero trabalho burocrático e repetitivo.

3 - Quanto aos demais casos, deve a Administração adotar deimediato o procedimento de verificação acerca da legalidade da acumulaçãoconforme os requisitos dispostos na Constituição da República e instaurar o procedimento de opção constante do art. 133 da Lei n° 8.112/90.

4 - De toda forma, não se pode concordar com a alegação deprejuízo aos cofres públicos, já que a acumulação, ainda quando indevida, é considerada de boa-fé se houver retratação tempestiva e, ademais, o servidor queacumula tenha efetivamente trabalhado, merecendo a contraprestação respectiva;nesse sentido, eventual ressarcimento seria incabível em face do art. 4o da Lei n°8.112/90, que veda o trabalho gratuito no âmbito da Administração Pública Federal,além da vedação ao enriquecimento ilícito contida no art. 884 do Código Qvil.

3. Quanto às incorporações de parcelas de quintos por consultores sem quetenham sido designados para o exercício de função comissionadas (item 3.3do Relatório)

O relatório de auditoria traz no item 3.3 a informação de que "83(oitenta e três) servidores do Senado Federal têm incorporados aos seusvencimentos parcelas de quintos de FC sem que tenham sido designados para o exercício de função comissionada de direção, chefia ou assessoramento, emdesconformidade com os artigos 62 e 62-A da Lei n° 8.112/90, 3o da Lei n°8.911/1994, 15 da Lei n° 9.527/1997, e com a orientação do Acórdão 1.473/2009 -TCU/Segunda Câmara".

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Afirma-se no documento, em breve síntese, que a funçãocomissionada conferida aos Consultores Legislativos e Consultores de Orçamentosdo Senado Federal integra a estrutura remuneratória dos cargos como parcelapermanente, sendo-lhe inaplicável o disposto no art. 3o da Lei n° 8.911/94.

Em seqüência, a Divisão Técnica cita jurisprudência do TCU,nomeadamente o Acórdão n° 1.473/2009 - Segunda Câmara, que haveriaconsiderado ilegal a incorporação de quintos no cargo de Consultor Legislativo semo exercício de outras funções comissionadas. Sugere o relatório, nas conclusões, a

^ exclusão dos quintos e mesmo a reposição ao erário das parcelas pagas (art. 46 daLei n° 8.112/90).RESPOSTA:

A despeito das razoáveis ponderações contidas no relatório deauditoria, a incorporação dos quintos de função comissionada (FG08) devida aosConsultores Legislativos e de Orçamentos do Senado Federal não desborda dalegislação de regência.

^ Desde a criação do cargo, na década de setenta, o Consultor exercedois conjuntos de atribuições, de naturezas distintas. Como Consultor, cabe-lherealizar estudos técnicos, análises, pesquisas e outros trabalhos de autoria, ou seja,com liberdade técnica e apondo sua assinatura. Como Assessor, ele é instado a realizar pareceres, discursos, comunicações e outros trabalhos com natureza deassessoramento. Nestes, por dever de ofício, deve atender à orientação técnico-política do demandante, cabendo a autoria formal a este último, que assume,subscreve e proclama o trabalho.

Por esse duplo conjunto de atribuições coube ao Consultor, desdea origem, além da retribuição do cargo efetivo, a do exercício privativo de um Cargo

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em Comissão de Assessoramento Legislativo (Grupo-Direção e AssessoramentoSuperior, nível DAS-3), depois substituído pela FG08 de mesma denominação.

A FC do Consultor não é inerente, como às vezes se propaga.Inerente denota ligação inseparável. Não é o caso. A FC do Consultor é privativadele; serve como uma veste que pode ser trocada a qualquer momento por outra, deConsultor-Geral, Diretor-Geral, Advogado-Geral, etc., como se verá com maisdetalhe adiante. A FC é também chamada de investidura e, por ser assim, a Administração vem adotando, por economia processual, a prática administrativa da

^ dispensa de designação específica ou nominal para essa FG Na Câmara dosDeputados, que adota igual estrutura a FC do Consultor é igualmente privativa dacategoria, havendo como única diferença o fato de que lá faz-se a designaçãoformalmente.

A situação funcional do Consultor é claramente híbrida e bemfundamentada. Teve sua origem na necessidade de prover o Legislativo com umassessoramento especializado, de alto nível. No Judiciário, especialmente no STF, o Cargo em Comissão DAS-3 de Assessor Jurídico, de livre escolha, supria bem a necessidade por tratar-se de um atendimento individualizado, sendo de todo

^ interesse do Ministro escolher profissionais com excelente preparo para ajudá-lo a elaborar seus pareceres. No Legislativo optou-se por duas formas de atendimento:a) uma individualizada ou de Gabinete, baseada só na confiança (AssessoresTécnicos - Cargos em Comissão de nível DAS-3); e b) outra Institucional, comescolha baseada no mérito (Assessores/Consultores Legislativos - com Cargoefetivo por concurso e com Cargo em Comissão privativo, de nível DAS-3). Asjustificativas são óbvias: desejava-se um corpo qualificado que pudesse servirindistintamente a todos os Senadores em diferentes áreas do conhecimento, coisaque alguns poucos assessores em cada gabinete, atendendo privativamente umSenador, não poderiam fazer. Fosse de outra forma e a Consultoria muitoprovavelmente deixaria de cumprir sua finalidade de prestar um assessoramentopermanente de alto nível a todos os Parlamentares.

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A Resolução n° 7/2002 promoveu a mudança da nomenclatura daFC dos Consultores para "Gratificação de Repmentação ckoorrente do exerddo de Função Comissionada linadada a inueslidura", como dizem taxativamente os §§ 3o e 4o do art. 7oda norma. Com uma leitura atenta e imparcial desses parágrafos, o entendimento é claro Mas, o que fez o relatório de auditoria foi uma construção, baseada na leiturado caput do art. 7o, desconsiderando os demais parágrafos, para tentar mostrar queessa parcela seria gratificação de representação do cargo efetivo e não decorrente doexercício de Função Comissionada vinculada à investidura, como diz a norma.

Importa ressaltar que, ainda que se entenda, por suposição, que a natureza jurídica da parcela não é de Função Comissionada (FQ, mas degratificação, como pretende o relatório de auditoria, essa conclusão não infirmaria o valor jurídico da opção efetuada pelo legislador na Resolução n° 74/94, que decidiupela atribuição de fiinção comissionada aos ocupantes do cargo de Consultor.

Ora, a partir da Resolução SF n° 74, de 1994, os consultoreslegislativos passaram a incorporar quintos em decorrência da percepção da funçãocomissionada que passou a integrar os respectivos cargos, embora, na prática, nãotivessem de desempenhar atribuições diversas daquelas estabelecidas para o cargoefetivo, como exigido dos demais servidores que estivessem no exercício de funçãocomissionada ou cargo em comissão no âmbito do Senado Federal.

Nesse sentido, por expressa disposição legal, determinada peloartigo 38 da Resolução SF n° 42, de 1993, com a redação que lhe foi dada pelaResolução SF n° 74, de 1994, os consultores legislativos passaram a exercer umafiinção comissionada e a fazer jus à incorporação de quintos, tal como umservidor no exercício de qualquer função comissionada ou cargo em comissão noSenado Federal.

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Essa ficção não é inválida, porque, como cediço, as Resoluções doSenado Federal sobre a remuneração de seus servidores, até o ano de 1998,detinham força equivalente à de lei em sentido estrito, conforme a prescrição do art.52, inc. XIII, da Constituição da República.

Assim, apenas por vício de inconstitucionalidade poderia serinvalidada a prescrição que determinou a atribuição de função comissionadainerente ao cargo de Consultor, o que não se afigura possível, já que tal medida temcaráter meramente infraconstitucional, não conflitando com qualquer disposição

% constitucional.Com a edição da Resolução SF n° 7, de 2002, que unificou as

tabelas remuneratórias dos órgãos desta Casa, a então função comissionada dosconsultores legislativos voltou a ser denominada "Gratificação de Representação",embora mantendo todas as características de função comissionada.

Na verdade, é possível ir adiante para concluir que a funçãocomissionada desses cargos não tem, a contrário do que sustenta o relatório em tela,natureza ou caráter de vantagem permanente, como se expõe a seguir.

De fato, esta Casa Legislativa instituiu Função Comissionada (FC8)devida aos Consultores durante o período de vigência da Resolução do SenadoFederal n° 42/1993, com redação dada pela Resolução do Senado Federal n°74/1994.

A redação original do dispositivo assim dispunha:Art. 38. Aos servidores da Categoria de Assessor Legislativo é assegurada a Gratificação de Representação mensal de valorcorrespondente a oitenta e cinco por cento da FG8, bem como asdemais vantagens correspondentes à respectiva funçãocomissionada.

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Parágrafo único. Não se aplicará o disposto neste artigo aosservidores que vierem a ser designados para as funçõescomissionadas de que trata o art 6o desta Resolução.Posteriormente, com a Resolução n° 74/94, a redação do artigo

passou a ser a seguinte:Art. 38. Ao servidor investido no cargo de Consultor Legislativo é assegurada a função comissionada equivalente a 85% (oitenta e cinco por cento) da FG8 e com o fator de ajuste da Gratificaçãode Atividade Legislativa atribuído a esta função.Parágrafo único. O tempo anterior de exercício do cargo defc Assessor Legislativo e do emprego de Assessor Parlamentar é computado nos termos do disposto neste artigo.

Percebe-se que, nada obstante fosse denominada de RepresentaçãoMensal (redação original da RSF n° 42/1993), a parcela instituída no art. 38retrocitado já detinha a natureza de função comissionada, porquanto garantisse "as demiti wntagsns correspondentes a respectiva Junção", ao tempo em que vedava a percepção cumulativa da referida gratificação com a designação para funçãocomissionada.

Isto é: o consultor legislativo que viesse a ser designado para o exercício de outra função comissionada perderia a parcela de GR referente a seucargo, entendido como inacumulável com o exercício de FG

Ora, essa inacumulabilidade somente é natural entre funções.porque, como cediço, para que se assuma uma há que ser dispensado da anterior.Entre uma gratificação e uma FC não há nenhuma incompatibilidade natural; pelocontrário, as ditas vantagens permanentes são assim denominadas justamenteporque constituem a remuneração do servidor, sendo, portanto, irredutíveis.

Donde se verifica: se eventualmente viesse o Consultor a serdesignado para função inferior àquela a qual corresponderia a sua GR específica,

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ocorreria imediatamente (e sem a participação do servidor, já que a designação parafunção é ordem legal de autoridade superior, sobre a qual não cabe recusa) decessoremuneratório.

Como compreender este decesso remuneratório se considerada a GR específica como verdadeira gratificação permanente? Tratar-se-ia deinconstitucionalidade. No entanto, a rrens legs, assaz evidente, é de que tal vantagemem tudo fosse equivalente à função comissionada, donde se vê que a redução naremuneração não implicaria em violação à irredutibilidade remuneratoriaconstitucional, por se tratar de parcela de caráter transitório.

Nem se venha argumentar que tal 'gratificação' {a pcsterioridenommada claramente FQ era, de fato, uma parcela remuneratoria docargo efetivo de caráter especial, vinculada ao exercício ou sob condições especiaisde percepção. Embora tais vantagens sejam possíveis juridicamente, não haveriajustificativa jurídica razoável para o ásaírmm realizado, a impedir a acumulação comoutra FC no mesmo órgão de lotação. Nessa linha, é bem de ver que a escassez derazões jurídicas que motivassem essa distinção importaria numa violação doconteúdo jurídico do princípio da igualdade e da irredutibilidade remuneratoria, poisparcelas gerais, de natureza institucional e desvinculadas de caráter individual nãopodem ser afastadas da remuneração do servidor.

Propõe-se o seguinte exemplo: um consultor legislativo é convidado a assumir a função comissionada de Consultor-Geral Adjunto. Nessecaso, se a parcela em análise tivesse natureza permanente, ele naturalmente poderiaacumular a parcela da opção pela FC mais a remuneração do cargo efetivo. Aindaque fosse uma gratificação especial vinculada ao exercício, o servidor faria jus a acumulação, já que seu órgão de lotação e sua atividade exercida permaneceriam osmesmos.

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Apenas se pode realizar que o servidor perca o direito à GRespecífica do cargo quando assume a função citada se compreendida a parceladenominada de GR como verdadeira função comissionada especial, e, portanto,inacumulável com outra FG

Assim, tem-se em síntese a razão para que se entenda a citada FCinerente como verdadeira função comissionada, e não como gratificação de caráterpermanente: a impossibilidade de acumulação com outra FC, podendo haver,inclusive, em caso de designação para outra função, redução da remuneração

fc mensal.Em adendo ao fundamento anteriormente argüido, para que se

compreenda a inexistência de caráter permanente da Função Comissionada FG08assegurada aos servidores ocupantes do cargo efetivo de consultor, é necessárioressaltar que a citada parcela não foi e continua a não ser descontada para fins deaposentadoria, nem tampouco integra os proventos dos atuais consultoresaposentados.

Tais informações podem ser confirmadas nos próprios processos^ de homologação de aposentadoria de consultores legislativos no âmbito do Egrégio

Tribunal de Contas da União.Ainda ressalto que, segundo a regra comum de toda e qualquer

função comissionada, a eventual cessão do servidor para exercício em outro órgãoda Administração era causa de perda do pagamento da FG08, demonstrando-seinequivocamente não se tratar de parcela que pudesse compor a remuneração dosseus beneficiários.

Por fim, se eventualmente fosse considerada ilegal a incorporação,o que se repele veementemente, ainda assim não seria possível efetuar a suspensãodos pagamentos nem tampouco seria exigível a reposição ao erário dos valores

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SEIVAIDO F E D E R A LA D V O C A C I A

decorrentes, devido à incidência da preclusão de que trata o art. 54 da Lei n° 9.784,de 29 de janeiro de 1999, ocorrida desde o ano de 2006.

Nessa linha, não é possível acolher alegação de que o TCU estejadispensado de respeitar o citado prazo, porquanto se trate de termo decadencial -não passível de suspensão -, e os atos de que se trata no presente parecer nãoconfigurem ato complexo de qualquer espécie. No mesmo sentido, vêm à colaçãoos seguintes precedentes:

^ EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇAW CONSTITUaONAL. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DECONTAS DA UNIÃO. ART. 71, III, DA CONSTITUIÇÃO DOBRASIL. FISCALIZAÇÃO DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA POSSIBILIDADE.IRRELEVÂNOA DO FATO DE TEREM OU NÃO SIDOCRIADAS POR LEI. ART. 37, XIX, DA CONSTITUIÇÃO DOBRASIL. ASCENSÃO FUNCIONAL ANULADA PELO TCUAPÓS DEZ ANOS. ATO COMPLEXO. INEXISTÊNCIA.DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI N.9.784/99. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇAJURÍDICA E DA BOA-FÉ. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.As empresas públicas e as sociedades de economia mista, entidadesintegrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalizaçãodo Tribunal de Contas, não obstante a aplicação do regime jurídicoceletista aos seus funcionários. Precedente [MS n. 25.092, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, DJ de 17.3.06]. 2. A circunstância^ de a sociedade de economia mista não ter sido criada por lei não^ afasta a competência do Tribunal de Contas. São sociedades deeconomia mista, inclusive para os efeitos do art. 37, XIX, daCB/88, aquelas — anônimas ou não — sob o controle da União,dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios,independentemente da circunstância de terem sido criadas por lei.Precedente [MS a 24.249, de que fui Relator, DJ de 3.6.05]. 3.Não consubstancia ato administrativo complexo a anulação,pelo TCU, de atos relativos à administração de pessoal apósdez anos da aprovação das contas da sociedade de economiamista pela mesma Corte de Contas. 4. A Administração decaido direito de anular atos administrativos de que decorramefeitos favoráveis aos destinatários após cinco anos, contadosda data em que foram praticados [art. 54 da Lei n. 9.784/991.Precedente [MS n. 26.353, Relator o Ministro MARCOAURÉLIO, DJ de 6.3.08] 5. A anulação tardia de atoadministrativo, após a consolidação de situação de fato e dedireito, ofende o princípio da segurança jurídica. Precedentes [REn. 85.179, Relator o Ministro BILAC PINTO, RTJ 83/921 (1978)28

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e MS n. 22.357, Relator o Ministro GILMAR MENDES, DJ5.11.04]. Ordem concedida.(MS 26117, Relatora): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno,julgado em 20/05/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC06-11-2009 EMENT VOL-02381-03 PP-00590 RIP v. 11, n. 58,2009, p. 253-267)EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Funcionário. Aposentadoria.Cumulação de gratificações. Anulação pelo Tribunal de Contasda União - TCU. Inadmissibilidade. Ato julgado legal pelo TCUhá mais de cinco (5) anos. Anulação do julgamento.Inadmissibilidade. Decadência administrativa. Consumaçãoreconhecida. Ofensa a direito líquido e certo. Respeito ao princípioda confiança e segurança jurídica. Cassação do acórdão. Segurançaconcedida para esse fim. Aplicação do art. 5o. inc. LV. da CF. e art. 54 da Lei federal n° 9.784/99. Não pode o Tribunal deContas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anularaposentadoria que julgou legal há mais de 5 (cinco) anos.(MS 25963, Relatora): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,julgado em 23/10/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC21-11-2008 EMENT VOL-02342-02 PP-00323 RB v. 21, n. 544,2009, p. 33-34 LEXSTF v. 31, n. 362, 2009, p. 195-198)

Por fim, deve ser destacado que diversos atos de aposentação deConsultores Legislativos e de Orçamentos do Senado Federal foram homologadospelo TCU, com a expressa incorporação de quintos derivados da funçãocomissionada ora discutida. Tais aposentadorias, além de configurarem evidentedireito adquirido, ao mesmo tempo sinalizavam que a Corte de Contas aceitava -como de resto não poderia ser diferente - e homologava tal condição, motivo peloqual é ainda mais odiosa e injusta qualquer mudança de entendimento queprejudique direitos a tanto consolidados.

Diante do exposto, conclui-se que:a) A incorporação de quintos por Consultores Legislativos e de

Orçamentos justificou-se durante a vigência do art. 38 da Resolução n° 42/93, coma redação dada pela Resolução n° 74/94: i) seja porque estabeleceu, dentro dascompetências outorgadas pela Carta da República de 1988 (art. 52, inc. XIII), odireito dos ocupantes desses cargos à percepção de função comissionada ou; ii) seja

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porque se considere que, de fato, tal parcela remuneratoria tem realmente naturezade FQ devidamente demonstrado que não há caráter permanente, tal comopretendia o Relatório de Auditoria.

b) Ainda que eventualmente se considerasse ilegal a incorporaçãodos quintos em tela, os atos de concessão das vantagens já estariam há muitoalbergados pela proteção constitucional à segurança jurídica, concretizada pelolegislador ordinário no prazo decadencial qüinqüenal previsto pelo art. 54 da Lei n°9.789/99, plenamente aplicável ao TCU conforme recente jurisprudência suso

fc referida.c) Ressalte-se, ainda, que foram diversos os casos de

aposentadorias homologadas pelo TCU nas quais constavam tais valoresincorporados à guisa de quintos, o que, uma vez mais, reforça a tese do direitoadquirido dos Consultores Legislativos e de Orçamentos alcançados pelasResoluções n° 42/93 e 74/94, que contaram, justamente, com a concordância destaCorte de Contas.

^ 4. Quanto ao cumprimento de jornada inferior ao mínimo permitido pela Lein° 8.112/90 e à percepção de remuneração incompatível com a carga horária(Item 3.4 do relatório)

A equipe de auditoria detectou a existência de servidores, detentoresde função comissionada ou não, especialmente médicos, cumprindo jornada detrabalho inferior ao mínimo permitido pelo art. 19 da Lei n° 8.112/90 e recebendoremuneração incompatível com a carga horária, ou seja, de 30 (trinta) horassemanais para os servidores e de 40 (quarenta) horas para os ocupantes de cargosem comissão ou função comissionada.

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Segundo os auditores, os médicos do Senado estariam sujeitos à mesma jornada semanal prevista para os demais Analistas Legislativos e estimou osprejuízos gerados com essa suposta irregularidade em R$ 1.532.896,18 (hum milhão,quinhentos e trinta e dois reais, oitocentos e noventa e seis reais e dezoito centavos).

A equipe de auditoria concluiu que não haveria possibilidade deredução de jornada de trabalho para quaisquer cargos do Poder Legislativo fora doslimites do art. 19 da Lei n° 8.112/90, salvo se houver permissão em lei dedeterminada categoria, bem como que os servidores que exercem cargo em

fc comissão e funções comissionadas têm que cumprir a jornada de 40 (quarenta)horas semanais por força do § Io do art. 19 da Lei n° 8.112/90, que deles exige a integral dedicação ao serviço.RESPOSTA:

As considerações sobre a jornada dos médicos no âmbito do SenadoFederal já foram feitas no item 2, que tratou da acumulação de cargos, havendointernamente resolução, com força de lei, que autorizou a jornada de 4 (quatro)horas para a referida categoria. Esse fato, entretanto, não impede que esta Casa

^ Legislativa promova estudo para avaliar a adequação da remuneração à carga horanacumprida, seguindo as orientações que advirão oficialmente da auditoria ora sobexame.

Com relação à exigência de 40 (quarenta) horas semanais para osservidores que exercem cargo em comissão ou função comissionada, não se nosafigura correta a avaliação feita pela equipe técnica, de vez que a expressãodedicação integral não obriga o servidor ao cumprimento de jornada fixada em 40(quarenta) horas semanais.

Ao revés, tal amarração seria demasiadamente prejudicial ao serviçona medida em que o verdadeiro significado da expressão "dedicação integral" é no

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sentido de que o servidor que exerce cargo ou função de confiança deverá estar à disposição para a convocação ao serviço nas 24 (vinte e quatro) horas do dia, nas168 (cento e sessenta e oito) horas semanais, que inclui o sábado, domingo e feriados.

O fato é que o servidor que exerce função ou cargo comissionadosnão poderá se recusar a trabalhar a qualquer hora do dia ou da noite, em qualquerdia da semana, e a fixação das 40 (quarenta) horas semanais apenas prejudicaria o andamento dos trabalhos a que são submetidos.

E oportuno trazer à baila o entendimento de Ivan Rigolin sobre o assunto:

"Observa-se que os cargos de provimento em comissão e as funçõesde confiança também têm carga horária fixada na Lei 8.112, mas nãode forma explícita ou numericamente objetiva, referindo-se a leiapenas a que devem submeter-se ao regime da 'integral dedicação aoserviço', e observar o disposto no art. 120, sobre acumulação decargos que a seu tempo será focado.

0 Nas edições anteriores afirmamos enfaticamente que esse regimerepresentava o de quarenta horas semanais, e que esta rigidez,francamente, revela-se utópica diante da realidade da Administração,porque as atribuições do cargo em comissão refogemcompletamente à rígida rotina e à dedicação horária fixa do servidorefetivo.Com efeito, as atribuições dos servidores de confiança nãopermitem exigir-lhes permanecerem oito horas por dia dentro darepartição onde tenham exercício, numa rotina de trabalho muitoprópria a servidores burocráticos cuja presença física seja necessáriaa todo tempo; ou, de outro modo, não existiriam cargos emcomissão.

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Cargos em comissão são aqueles de direção, de chefia, mas tambémde representatividade da autoridade superior, que exigedeslocamentos constantes, comparecimentos a outros órgãos, a festividades, a inaugurações, a conclaves técnicos e muitas vezespolíticos, que em tudo excepcionam o regime normal de trabalho doservidor efetivo.Ainda que a dedicação integral pareça estar de fatosignificando a jornada plena de trabalho, o fato é que essaprevisão não consta expressa na lei, e a esta altura do tratocom o estatuto faz-se necessário emendar os comentáriosanteriores, para deles excluir tanta peremptoriedade, e issofazemos agora, penitenciando-nos junto ao leitor pela leituraanterior do dispositivo, o § Io do art. 19.Admite-se portanto que regras locais, infralegais, setoriais,possam definir de outro modo, dentro de cada repartição, Poder ou entidade, o que signifique a 'dedicação integral aoserviço' genericamente estabelecida na L. 8.112, e que tal nãosignifique sempre o regime de quarenta horas semanais"(RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao Regime Jurídico Únicodos Servidores Públicos Civis - 5a edição: atualizada e aumentada;Ed. Saraiva; ps. 69/70).

Não há, assim, qualquer irregularidade no cumprimento de jornada detrabalho inferior a 40 (quarenta) horas semanais, respeitada a duração mínima de 30(trinta) horas semanais, pelos servidores ocupantes de cargos em comissão oufunções comissionadas, desde que estejam permanente e integralmente à disposiçãoda Administração Pública.

Quanto aos médicos, ratifica-se o entendimento pela possibilidade decumprimento de jornada de 4 (quatro) horas diárias no Senado Federal, por estar

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autorizada em resolução e por não se tratar de matéria de regime jurídico, tendo emvista que o próprio Poder Executivo estabelece as jornadas dos médicos de acordocom a conveniência, oportunidade e necessidade de cada órgão.

De qualquer sorte, é importante ressaltar que, atualmente, o Senadovem exercendo um controle rigoroso da jornada de trabalho de seus servidores, pormeio de sistema eletrônico, exigindo 40 (quarenta) horas semanais para quase a totalidade de seus servidores, conforme o Ato do Primeiro-Secretário n° 2/2010, o Ato do Diretor-Geral n° 103/2010 e Orientação Normativa n° 01, de 2010,

fc alcançando, a nosso ver, os parâmetros recomendados pela equipe de auditoria.

5. Quanto ao pagamento de horas-extras a servidores ocupantes de cargosefetivos e em comissão sem a observância dos requisitos previstos no art. 74da Lei n° 8.112/90 (Item 3.5 do relatório)

A equipe de auditoria assim resumiu as irregularidades encontradas: a)pagamento de horas-extras antes de cumprida a 8ahora, inclusive para médicos com

^ carga horária reduzida; b) servidores afastados recebendo horas extras; c) horas-extras pagas no mês de recesso de janeiro/2009, no mesmo quantitativo dedezembro/2008; d) pagamento de horas-extras acima do limite de 2 horas.

A proposta de recomendações dos auditores foram as seguintes:"a) adote providências com vistas à regularização dos pagamentosde horas extras, permitindo o seu pagamento somente para quemultrapassar a 8a hora diária de trabalho, limitada a 1 horas diárias,independente do cargo que ocupe naquela Casa;b) providencie o ressarcimento dos valores pagos indevidamente a título de horas extras, nos últimos 5 (cinco) anos, nos termos do art.

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46 ou 47 da Lei 8.112/90, sendo consideradas indevidas as horasextras pagas dentro da jornada de 8 horas diárias ou aquelas que,após as 8 horas, extrapolarem o limite de 2 horas diárias, ou aquelaspagas sem a devida contraprestação laborai a exemplo das horasextras pagas durante o recesso parlamentar,c) se abstenha de autorizar o trabalho extraordinário além das 2 (duas) horas extras diárias permitidas pela Lei 8.112/1990, art. 74;d) realize planejamento administrativo no sentido de evitar o pagamento abusivo e horas extras, restringindo o seu pagamento àssituações excepcionais, as quais devem ser devidamente justificadas,com a demonstração da imprevisibilidade da situação, daimprescindibilidade dos serviços, bem como da ausência deservidores, no quadro do órgão, em número suficiente para atenderaos limites de horas extras legalmente estipulados, observando que a prestação de serviços extraordinários deverá ser devidamentefundamentada pelo agente autorizador, com observância doscomandos contidos no art. 7o, inciso XV, da CF/1988, e no art. 74da Lei 8.112/1990, sob pena de responsabilização pelo seudescumprimento."

Pois bem. Quanto às alíneas "a", "c" e "d", as supostas irregularidadesforam resolvidas pelo controle de ponto eletrônico regulado pelos referidos Atos doPrimeiro Secretário n° 2/2010, do Diretor-Geral n° 103/2010 e OrientaçãoNormativa n° 01/2010 da Secretaria de Recursos Humanos, cujas cópias seguem emanexo para apreciação desse Egrégio Tribunal de Contas da União, sendo oportunoesclarecer que os servidores que são dispensados do ponto nos gabinetesparlamentares não podem realizar horas-extras.

Por esses atos, somente é possível o recebimento da hora-extra após a 8a hora trabalhada, na verdade, após a 9 a hora trabalhada (considerada uma horapara o almoço).

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S E N A D O F E D E E A L

ADVOCACIA.

Quanto ao ressarcimento, entendemos não ser ele possível, salvocomprovada má-fé, porque anteriormente não havia controle eletrônico de pontopara que hoje possa ser aferido com precisão o cumprimento das jornadas detrabalho; porque havia decisão da Comissão Diretora autorizando a prestação deserviço extraordinário aos que tinham jornada corrida de 6 (seis) horas; porqueaqueles que trabalharam por mais de 2 (duas) horas extraordinárias não podemdeixar de receber os valores excedentes sob pena de enriquecimento sem causa doEstado e contrariedade ao disposto no art. 4o da Lei n° 8.112/90, que veda o serviçogratuito.

Contudo, em relação ao pagamento de horas-extras a servidoresafastados, entendemos que, nesse caso, por se tratar de erro não escusável, deveráhaver o ressarcimento.

6. Quanto à concessão de paridade a pensões instituídas após 19.02.2004,data da edição da Medida Provisória 167/2004, convertida na Lei10.887/2004, que regulamentou a EC 41/2003 (Item 3.6 do relatório)

Alega-se que o Senado está concedendo irregularmente paridade, comos ativos, aos pensionistas que tiveram seus benefícios concedidos após 19.02.2004,e isso somente seria possível aos beneficiários dos instituidores que se aposentaramcom base no art. 3o da EC 47/2005, bem como que o Senado está deixando deadotar a base de cálculo correta com o redutor de 30% dos benefícios pensionais.

Afirmou-se, ainda, que a partir da Lei n° 11.784/2008, que alterou o art. 15 da Lei n° 10.887/2004, foi determinado que as aposentadorias e pensõesconcedidas com base na EC 41/2003 seriam reajustadas pelos índices dos benefíciosdo Regime Geral de Previdência Social - RGPS, e que o Ministério da Previdência

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Social - MPS, pela Portaria 402/2008 estabeleceu que, no período de junho de 2004a dezembro de 2007, também se aplicariam os mesmos índices do RGPS.

A equipe de auditoria ainda consignou que os valores de todos osbenefícios concedidos após 19.02.2004, quando não fossem fundamentados no art.3o da EC 47/2005, deveriam ser pagos em parcela única, aplicando-se, a partir daí,apenas os reajustes do RGPS.

A recomendação da auditoria foi para que o Senado recalcule o valordos benefícios de todos os instituidores de pensão falecidos após 19.02.2004.RESPOSTA:

Na hipótese, assiste razão à equipe de auditoria com relação à fórmulade cálculo do benefício após 19.02.2004, que não contar com o instituto daparidade, pois deverão ser pagos em parcela única e reajustados pelos índices doRGPS.

Dessa forma, entendemos que os benefícios deverão ser recalculadosna forma indicada no relatório de auditoria, sem que haja devolução de qualquervalor em face da boa-fé e da complexidade da matéria, que suscita dúvida em suainterpretação, o que caracteriza o erro escusável da Administração, nos termos daSúmula 249/TCU.

Com relação aos beneficiários de pensão que farão jus à paridade,além daqueles previstos no art. 3o da EC 47/2005, a Secretaria de RecursosHumanos incluiu os pensionistas de servidores falecidos em atividade quepreenchiam os requisitos para a aposentadoria, inclusive paridade, até a edição daEC 41/2003.

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Eis os argumentos apresentados pela SERH em Nota Técnicaencaminhada a esta Advocacia:

"O Tribunal de Contas da União, mediante Acórdão n° 6943/2009 -Primeira Câmara, ao se manifestar acerca dos Embargos de Declaraçãointerposto pelo Ministério Público contra o Acórdão 3964/2009-Primeira Câmara, pelo qual o relator, Auditor Weder de Oliveiraentendeu que as Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003"asseguraram aos dependentes dos servidores que cumpriram osrequisitos para a obtenção da aposentadoria até a data da respectiva

^ publicação o direito a ter o valor do benefício calculado com base nalegislação vigente à época em que os requisitos foram cumpridos, não seaplicando, nessas situações, o art. 2o da Lei n° 10.887/2004", assimconcluindo:"Portanto, estando fundamentada em todo o conjunto de argumentosaqui exposto, a proposta de deliberação que conduziu ao acórdãoembargado propugnou pelo entendimento de que o caput do art. 3 o daEC n° 41/2003 assegura aos dependentes do servidor que, até a data de publicação dessa Emenda, tenha cumprido todos osrequisitos para aposentadoria o direito a ter as respectivas cotasde pensão calculadas segundo os critérios da legislação vigente à

^ época em que o servidor, e futuro instituidor de pensão, adquiriuo direito à aposentadoria, (grifamos).Em outros termos, os membros do Congresso Nacional, investidos nacondição de constituintes derivados, asseguram àqueles servidores o direito de instituir pensão em favor de seus dependentes equivalente aovalor dos proventos a que já tinham o direito adquirido de perceber,utilizando para tanto os critérios da legislação que regia ambos osbenefícios (aposentadoria e pensão) no momento em que o direito à aposentadoria foi adquirido, a qual lhes assegurava aquela equivalência.E se esse direito é assegurado aos dependentes do servidor na ativa quecumpriu todos os requisitos para aposentadoria antes da publicação daEC n° 41/2003, ou, conforme o caso, antes da EC n° 20/98, também o

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S E N A D O FEIDEIRAÍ ,A D V O C A C I A

é aos dependentes dos servidores aposentados antes dessas datase que vieram a falecer posteriormente a esses marcos temporais.hipóteses que se configura no caso concreto do instituidor LeônidasAraújo, aposentado em 01/08/1995, e falecido em 27/12/2004."(grifamos)

Ressalte-se ainda, que as pensões concedidas observando os citadoscritérios (paridade) foram objeto de análise da Secretaria de Controle Interno destaCasa, tendo recebido o parecer pela sua legalidade e encaminhadas ao Tribunal deContas da União, sendo que até o momento foram julgados legais por aquela Cortede Contas os seguintes benefícios:

MATR. INSTITUIDOR CPF DATADOÓBITO337 SEBASTIÃO MIGUEL DA SILVA 089.057.971-72 25/06/2005519 THEREZINHA DE MELLO BOBANY 030.160.887-38 16/04/2006866 ODENEGUS GONÇALVES LEITE 000.121.061-00 16/10/2006945 CLÁUDIO DOS SANTOS 004.343.531-91 20/04/20061354 ORLANDO OLIVERA 004.850.801-25 23/04/20062024 SEBASTIÃO AMARO DA SILVA 010.945.301-82 25/02/20052190 LUQANO VIEIRA 000.233.701-06 23/09/20062383 SERAPHIM DOS SANTOS ALVES 004.404.501-87 29/09/20053156 JOAQUIM LOURENÇO FILHO 008.196.701-20 07/03/20043703 BRENO BRAZ DE FARIA 001.805.721-72 08/06/20044203 VÍTOR COELHO PESSOA 010.243.961-34 22/08/20054355 TORGE TEIXEIRA LEITE 009.575.851-87 20/07/20054770 MILTON PEREIRA DE SANTANA 001.571.631-72 08/10/20044800 GONSTANTINO MONTES REIS 047.349.637-20 07/04/20045098 JOSÉ NOBREGA 008.249.501-78 01/08/20055300 MARINO GRANADO DA SILVA 008.249.251-49 03/06/20055384 MIGUEL TEIXEIRA SOARES FILHO 002.119.741-53 28/05/20045785 JOSÉ DOMINGUES NEZI 009.131.541-72 23/08/20055992 HEBERDE MACEDO GODINHO 008.205.041-49 07/07/20046406 HAIG BAGHDASSARIAN 000.098.221-00 21/03/20046418 WALTERTARDIM 008.150.041-68 05/11/20056674 GUANAIR GOMES VIAL 001.571.471-34 17/04/20056881 ELEOTERIO RODRIGUES 031.292.927-72 07/07/20057265 RUY GOMES DOS SANTOS 019.869.377-04 12/06/20047277 TOSABEL RIBEIRO CALADO 022.892.707-25 02/07/20059936 MURILO ALBUQUERQUE MACIEL 028.206.177-00 07/12/200511414 TOSE PEREIRA NETO 066.323.861-72 15/07/200612212 IPEMERY JOSÉ MARTINS DA CUNHA 042.715.561-49 26/06/200512352 TOSIAS PEREIRA RIBEIRO 009.230.871-68 29/11/200614336 VALMR LEAL DA GAMA 086.722.371-53 25/01/200515602 ARY PINHEIRO MOREIRA 000.782.391-68 26/11/200418950 VICENTE DE PAULO PEREIRA DA SILVA 114.385.761-53 02/08/200419693 JOSÉ FERNANDES MOREIRA 238.378.887-20 08/01/200739

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21523 TOSE MENDES DA SILVA 076.562.971-20 17/02/200523349 TOSE FERREIRA DE UMA 102.117.481-53 21/10/200523544 SINFROMANO PEREIRA DA SILVA 038.177.251-91 25/06/200425735 COLETE DE OLIVEIRA BRAGA 042.592.541-20 14/10/200428001 DAGOBERTOSERVULODE OLIVEIRA 304.753.688-00 13/07/200428219 SOMA DA SILVA BONTEMPO 003.412.581-72 06/09/200532090 NEILA YARA MCHILES BONO 026.958.712-87 10/02/200732375 LUIZ JOSÉ CORREIA TUMOR 078.079.963-15 28/09/200436198 CÍCERO BARBOZA DA SILVA 010.302.641-04 30/08/200542277 MARIA DE FÁTIMA C CAVALCANTE 221.489.141-20 11/03/200542368 MARLY CERQUEIRA CARNEIRO 116.961.411-68 16/10/200546726 BELOUOLINADOS REIS MENDES 238.450.281-00 18/03/200648292 PEDRO CARRERA ALMEIDA 000.718.891-91 21/02/200648954 ANTOMO MENDES CANALE 004.746.301-53 01/06/2006125614 ANTOMO ALVES DOS SANTOS 086.977.101-97 . 10/10/2004126461 VALDEMARUMBELINO DE SOUZA 074.715.561-53 29/06/2006

Dessarte, afigura-se-nos correto o entendimento da SERH, baseado,inclusive, em decisão do Egrégio Tribunal de Contas da União e nos precedentes doSenado que foram julgados legais pela própria Corte de Contas.

7. Quanto à suposta concessão de aumento de servidores sem amparo legal(item 3.7 do Relatório).

P O TCU aponta as seguintes situações:Situação I - O servidor ocupante de cargo de provimento efetivo

do quadro de pessoal do Senado Federal, quando investido em cargo em comissãoou função comissionada de direção nas unidades administrativas da Casa, recebeaumento na sua respectiva remuneração, cujo aumento é representado pelopagamento de duas parcelas:

a) rubrica 42 (Venc Dif FC Direção) - Valor da diferença entre o Vencimento Básico do Analista Legislativo, padrão S45, e o Vencimento Básico do respectivo servidor,b) rubrica 60 (GAL - Art. 6o da Res. 07/02) - Valor daGratificação de Atividade Legislativa - GAL calculada sobre o Vencimento Básico do Analista, final de carreira, padrão S45, ao40

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invés de ser calculada sobre o Vencimento Básico do respectivoservidor.Segundo o relatório do TCU, a percepção da GAL calculada sobre

o vencimento básico do Analista, final de carreira, padrão S45, contraria os artigosIo e 6o da Resolução SF n° 07/2002.

Ainda de acordo com o relatório, o pagamento da diferença para a remuneração do último padrão da carreira é feito com base na Decisão da ComissãoDiretora de 30/09/2003, que assim estabelece:

"I - o servidor ocupante de cargo de provimento efetivo doquadro de pessoal do Senado Federal, quando investido em cargoem comissão ou função comissionada de direção nas unidadesadministrativas da Casa, terá a sua remuneração calculada combase no último padrão da tabela de vencimentos fixada para a carreira a que pertencer."

Segundo o relatório, tal decisão é inconstitucional, nos termos doinciso XIII do art. 52 da DF/88, com a redação dada pela Emenda n° 19/1998, queestabelece que a fixação da remuneração de cargos, empregos e funções do Senado é matéria reservada a lei.

Ocorre que o referido ato foi convalidado pela Resolução n°01/2005, nestes termos:

Art. 3o. Ficam convalidados os atos e decisões da Mesa e daComissão Diretora do Senado Federal praticados no períodocompreendido pelas Primeira, Segunda e Terceira SessõesLegislativas Ordinárias inclusive as Extraordinárias, daQüinquagésima segunda Legislatura, até a data da realização daPrimeira Sessão Deliberativa da Terceira Sessão LegislativaOrdinária da mencionada Legislatura.Para regularizar a situação, na eventualidade desta Corte de Contas

entenda que a citada Resolução não tem força de lei material, poderá ser41

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S E N A » © F E D B H A LA D V O C A C I A

recomendada a elaboração de projeto de lei para convalidação da Resolução n°01/2005, caso ainda não tenha sido feito.

Com relação ao pagamento da GAL na proporção de 50% dovencimento básico do último padrão da carreira, e não do vencimento básico doservidor, a Resolução n° 07/2002 resguardou as situações constituídas até a data desua publicação, inclusive as decorrentes do disposto no art. 3o, § 2o, da Resolução n°74/1994, do Senado Federal, nos termos dos §§ 3 o e 4o do art. 3o.

O § 2o do art. 3o da Resolução do Senado Federal n° 74/1994assim estabelecia:

Art. 3o.[•••]§ 2o. Enquanto permanecer no exercício de função comissionadaigual ou superior à FG5, o servidor perceberá a Gratificação deAtividade Legislativa calculada sobre o vencimento do últimopadrão do nível III da respectiva Carreira.Por sua vez, a Resolução do Senado n° 07/2002 resguardou as

situações até então constituídas, nestes termos:Art. 19. São resguardadas as situações constituídas até a data dapublicação desta Resolução, inclusive as decorrentes do dispostono art. 3o, § 2o, da Resolução n° 74/1994, do Senado Federal, nostermos dos §§ 3o a 4o do art. 3o.

A Lei n° 10.863/2004 convalidou a Resolução n° 7/2002 doSenado Federal tornando válidas as relações jurídicas já constituídas ou deladecorrentes. .

Considerando a necessidade de clirimir dúvidas surgidas acerca daaplicação do item 12 do Regulamento editado pela Comissão Diretora e daimplantação dos efeitos decorrentes da Resolução n° 7/2002, o Primeiro-Secretário,

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SENADO F E D E R A L I pi ífLj A D V O C A C I A

no uso de suas atribuições regimentais, editou o Ato n° 11/2002, assimestabelecendo:

Art. Io. Consideram-se constituídas, para fins do art. 19 daResolução n° 7 de 2002, aplicando-se-lhe a ressalva contida noitem 12 do Regulamento dessa Resolução, as situações:I - dos servidores em exercício de funções comissionadas iguais ousuperiores a FG05 em 26 de abril de 2002, ainda que venham a perder essa condição após essa data, ou como decorrência do quedetermina o art. 15 da Resolução n° 7, de 2002, ou com resultadode vir o servidor a ser dispensado ou destituído de sua função, nostermos dos arts. 35 e 127, VI, da Lei n° 8.112, de 11 de dezembrode 19990.II - dos servidores que, tendo sido nomeado para o cargo deprovimento efetivo integrante dos quadros de pessoal do SenadoFederal até o dia 26 de abril de 002, e não estando no exercício dasfunções a que se refere o inciso anterior nessa data, venham a serdesignados para o exercício de função comissionada igual ousuperior a FG06, exclusivamente enquanto preservarem essacondição.Art. 2o. Observado o disposto nos itens 1 e 2 do Regulamento daResolução n° 7, de 2002, é devida aos servidores a que se refere o art. Io a vantagem instituída pelo § 2o do art. 3o da Resolução n°74, de 1994, revogado pelo art. 20 da Resolução n°7, de 2002.

Com relação à argumentação de que o Ato do Primeiro-Secretárion° 11/2002 padece de inconstitucionalidade, é importante destacar que se trata deum ato interpretativo, que uniformizou a aplicação do art. 19 da Resolução n°7/2002 no âmbito do Senado.

E, ainda que a interpretação não estivesse correta, como entendeu a equipe de auditoria, vem produzindo seus efeitos há oito anos, atraindo a incidênciado disposto no art. 54 da Lei 8.794/1999, que veda a revisão do ato administrativoapós cinco anos de sua prática.

Portanto, a afirmação contida no relatório do TCU de que as"situações constituídas" dizem respeito apenas aos casos em que o servidor ocupava

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SENADO FEDEEALADVOCACIA

uma função igual ou superior à FO05 em período anterior à publicação daResolução SF 07/2002 e nela se manteve após a referida norma, já está superadapela interpretação do Ato do Primeiro-Secretário n° 11/2002, mormente em funçãodo princípio da segurança jurídica.

Situação II - Concessão de parcela remuneratória aos seusservidores, por meio de FQ sem amparo legal.

fe O relatório do TCU aponta que foi deferido aumento naremuneração dos servidores do Senado, após a publicação da EC n° 19/1998, pormeio da concessão de FC pelo exercício de algumas atividades específicas(vinculadas ao cargo) ou condicionadas ao efetivo exercício em lotações específicas.Desse modo, contesta as seguintes gratificações:

I - Gratificação Perícia Medica (Atos 1.119 e 1.299, de 1996, doDiretor- Geral)II - Gratificação correspondente a uma FG6, nos termos do art.17 do Ato da Comissão Diretora n° 29/2003, aos membros dasComissões Permanentes de Licitação, seus secretários, ospregoeiros e suas equipes de apoio.

" III - Gratificação comissão Nível I, II e III pecisão da ComissãoDiretora de 30/09/2003) para as comissões de concurso e deinquérito, pelo comparecimento às sessões como Membro deórgão de deliberação coletiva, pelo encargo temporário deprofessor em curso de treinamento, e pela execução de trabalhotécnico científico.IV - Função comissionada vinculada à investidura, pelo exercíciode atividades na Subsecretária de Segurança Legislativa e órgãosintegrantes da estrutura do Órgão Central de Coordenação e Execução do Senado Federal (Art. Io do Ato da ComissãoDiretora n° 001/2005).V - Função Comissionada FG06 aos integrantes da categoria deTécnico Legislativo - Área de Saúde e Assistência Social,Especialidade Enfermagem, desde que lotados e em efetivoexercício na Secretaria de Assistência Médica e Social e PostosAutorizados (Ato da Comissão Diretora n° 7/2009).

44Senado Federal - Anexo I - 242 a n d a r . Brastlia-DF - CEP 70165-900 - Tel.: (61) 3303-4750 - Fax: (61) 3803-2787 - e-mail: advosf@senado.gov.br

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VI - Gratificação Tour referente à Comissão Permanente deVisitação ao Museu do Senado Federal (Ato do Primeiro-Secretárion0 41/2009.

O relatório aponta, em síntese, que mesmo naqueles casos em quehouve previsão expressa de encaminhamento ao Plenário de proposta de Resoluçãoconvalidando as alterações dos respectivos atos, essa convalidação não servirá para a concessão das referidas gratificações, pois a convalidação depende de lei, nos termosdo inciso XIII do art. 52 da CF/88.

A conclusão da equipe de auditoria, data verúa, está equivocada.As parcelas referentes a funções comissionadas não carecem de

lei para sua instituição. Ora, é da competência privativa do Senado a criação decargos, na linha do que dispõe o art. 52, inc. XIII, da Constituição da República.Trata-se de relação aforúan: se foi dada a esta Casa Legislativa a criação de cargosem sentido estrito, também deve ser permitido o estabelecimento de funções, que é um rrinus em relação à primeira.

Note-se que não se cuida de fixar novas remunerações para asfunções em tese, mas de pura e simples criação de novas funções comissionadas,vinculadas às tabelas já existentes, para atender às necessidades de serviço da Casa.

Quanto à discussão acerca das funções de lotação e de investidura,faço referência ao item 3, em que se demonstrou que as funções da Casa, aindaquando estejam vinculadas ao exercício de determinado cargo efetivo, têmverdadeira natureza de função e não de mera gratificação ou parcela permanente, jaque são perdidas em função de lotação em outro órgão, aposentadoria e designaçãopara nova função comissionada.

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Com relação a outras parcelas que eventualmente não tenhamnatureza de função comissionada e que hajam sido estabelecidas, após o ano de1998, por meio de atos normativos internos, recomenda-se, para sanear a situação, a elaboração de projeto de lei convalidando tais normas, caso ainda não tenhaocorrido. Nessa esteira, a determinação de suspensão do pagamento dasgratificações em comento e o ressarcimento dos valores ficará prejudicada após a convalidação dos respectivos atos mediante lei.

8. Quanto à possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobrea parcela da FC-8 vinculada à investidura no cargo de Consultor Legislativo(item 3.8 do Relatório).

Adiante, analisa-se o ponto 3.8 do Relatório de Auditoria, quecuida de alegada negligência desta Casa Legislativa em descontar dos ConsultoresLegislativos ativos do Senado Federal valor de contribuição previdenciária referenteà FG08 inerente ao cargo.

Informa a Divisão Técnica que, por força do art. 4o da Lei n°10.887/2004, deveria haver incidência de contribuição previdenciária sobre a citadaparcela, em vista de sua natureza de gratificação de representação específica,configurando parcela permanente e que é levada à aposentadoria pelos consultores.

Invoca o relatório o caráter contributivo da Previdência parasustentar a necessidade de recolhimento dos citados valores.

Passa, a seguir, a citar contracheques-modelo de servidorespúblicos desta Casa6 para sustentar a alegação de que os Consultores estariam

6 A nosso sentir, o Relatório deveria ter sido qualificado como reservado ou confidencial, devido à devassa dosigilo remuneratório de servidores desta Casa, violando a proteção constitucional à privacidade.46Senado Federal - Anexo I - 242 a n c |ar - Brasília-DF- C E P 70165-900 - Tel.: (61) 3303-4750 - Fax: (61) 3803-2787 - e-mail: advosf@senado.gov.br

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logrando aposentar-se com a incorporação da referida parcela, mercê de que serianecessária a contribuição na ativa.

RESPOSTA;Ha de reconhecer-se que o relatório de auditoria demonstra

coerência, ao utilizar-se de conclusão do item 3.3 - referente à incorporação dequintos por Consultores - a entender a suposta natureza permanente da parcela deGratificação de Representação vinculada à FG8 para, a seguir, defender a necessidade de incidência de descontos previdenciários sobre a parcela, justificadona premissa de que os consultores fariam jus ao valor quando aposentados.

A premissa fática, porém, veio maculada de um patente equívoco,sobre o qual é preciso fazer clara objeção: os Consultores do Senado Federal nãoincorporam a FG08 para fins de aposentadoria.

Como ficou demonstrado no item 3 do presente parecer, mesmocom a alteração de denominação operada pela Resolução n° 7/2002, os servidoresda Casa que fazem jus à gratificação de representação especial vinculada à investidura e correspondente à FG08 não têm tal parcela como permanente,porquanto não possam a acumular com qualquer outra função, além de perderem-na quando em exercício fora do Senado Federal ou quando de suas aposentadorias.

Dessa maneira, é preciso utilizar-se da mesma premissa menor dosilogismo operado pela equipe de auditoria: sendo a Previdência contributiva, e considerando-se que os servidores não farão jus à FG8 quando aposentados, seriailegal deles exigir a contribuição previdenciária, em franca violação ao disposto noinciso VIII do art. 4o da Lei n° 10.887/2004, a não ser que optassem pelacontribuição a fim de assegurar a percepção da parcela na aposentadoria.

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Quanto ao contracheque paradigmático oferecido como prova deque os consultores fariam jus à FC08 na aposentadoria, é preciso ressaltar que osconsultores aposentados que percebem a parcela FC/Opção o fazem devido aodisposto no art. 193 da Lei n° 8.112/90, aplicado sobre o cumprimento de suascondições até 18/1/1995.

Nessa linha, merece citação a Nota da SERH (anexo):"Na oportunidade, esclareça-se que os consultores aposentadosque percebem a parcela GR-Opção decorre do cumprimento, até18/01/1995, das condições estabelecidas pelo Artigo 193 da Lei n°8.112/90, para carrear para a inatividade a vantagem "Opção", ouseja, tinham mais de 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 anosinterpolados de exercício de função comissionada, em consonânciacom o Acórdão 2076/2005-Plenário/TCU, pelo qual o Tribunalde Contas da União entendeu que "é assegurada na aposentadoriaa vantagem decorrente da opção, prevista no artigo 2o da Lei8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995,tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos noartigo 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos paraaposentação em qualquer modalidade".Dessa forma, os consultores legislativos que não implementaramtais requisitos não carrearam para a aposentadoria a parcela Opção,como é o caso dos servidores Paulo Rodolfo Rodrigues Pereira,matr. 52659, e David Waisman, matr. 52623."

Por fim, o Acórdão n° 1800/2006 - Primeira Câmara, do TCU,deixou assente, em situação similar - embora envolvesse Consultor da Câmara dosDeputados - que a função comissionada devida ao Consultor não tem caráterpermanente e, por isso, não pode ser paga quando o servidor é cedido ou seaposenta.

Dessa forma, não é possível o recolhimento de contribuiçãoprevidenciária sobre a parcela referente a FC08 vinculada à investidura, por nãoconsubstanciar parcela permanente e, sobretudo, porque não integra os proventosde aposentadoria, conforme expressa previsão do art. 4o, inc. VIII, da Lei n°10.887/2004.

48Senado Federal - Anexo I - 24^ andar - Brasília-DF - C E P 70165-900 - Tel.: (61) 3303-4750 - Fax: (61) 3803-2787 - e-mail: advosf@senado.gov.br

9. Quanto ao pagamento de VPNI sobre o adicional de PL, EsforçoConcentrado e Prêmio Produtividade (item 3.9 do Relatório).

Afirma o relatório de auditoria que servidores do Senado Federal,da SEEP (Gráfica) e do PRODASEN vêm recebendo parcelas de remuneração soba denominação de VPNI de adicional de PL, de Esforço Concentrado e de Prêmiode Produtividade - PP, sem a devida compensação em razão de aumentosconcedidos à categoria ou individualmente.

fe Rememora a Divisão Técnica que a vantagem pessoal concedidaem função de eventual decesso remuneratório ocorrido na ocasião de vigência denovos planos de cargos e salários deve ser absorvida em futuras concessões deaumento real ou específico, conforme jurisprudência do STF.RESPOSTA:

A parcela da PL, que integrava a remuneração das funçõescomissionadas nos termos do disposto na Resolução SF n°42, de 1993, deveria tersido incorporada aos quintos desde a edição da Resolução SF n° 74, de 1994,que expressamente autorizou a incorporação da totalidade das funçõescomissionadas, nos mesmos moldes deferidos aos servidores da Câmara dosDeputados.

Incumbe, neste ponto, esclarecer que as funções comissionadaseram compostas de três parcelas: Valor-base da FC, GAL e PL.

A Resolução n° 74, de 1994, do Senado Federal, ao regulamentar o disposto na Lei n° 8.911/94, prescreveu no seu art. Io, §1°, que:

Art. Io. Para os efeitos do disposto no § 2o do art. 62 da Lei n.°8.112, de 1990, o servidor investido em função comissionada ouem cargo em comissão do quadro de pessoal do Senado Federal e 49

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de seus órgãos supervisionados, incorporará à remuneração do seucargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação da função ou do cargo para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivoexercício, até o limite de cinco quintos.§ Io - Quando se tratar de funções comissionadas, a parcela a serincorporada incidirá sobre o total dessa remuneração, incluindo a correspondente Gratificação de Atividade Legislativa.

A Câmara dos Deputados, interpretando o disposto no § l p do art.I o da Resolução n° 70, de 1994 daquela Casa, que possui idêntica redação a da

^ Resolução n.° 74/94 do Senado Federal, considerou o disposto na Lei n° 9.421/96,para concluir que no cálculo de quintos/décimos, denominados vantagem pessoalnominalmente identificada e semicongelados por força do art. 15, § Io, da Lei n.°9.527, de 10 de dezembro de 1997, deverão ser levadas em consideração as seguintesparcelas: valor-base da FQ GAL correspondente e PL diferenciado.

A Comissão Diretora do Senado Federal, em face disso, entendeuque o Adicional de PL deveria compor a base de cálculo para efeitos deincorporação de "quintos" em virtude de exercício de Função Comissionada.

Nesse sentido, peço vênia para transcrever o lúcido Parecer n°^ 188/2003, desta Advocacia, que cuidou de narrar o transcurso da adoção de tal

entendimento:"No presente caso mister se faz examinarem-se os' problemas

atinentes à validade da lei (vigência e eficácia) e à ultratividade da lei,dentro da acepção do princípio da legalidade insculpido no art. 37 daConstituição, como regra inafastável a ser observada pelaAdministração, e ao direito adquirido.

Quanto à validade de procedimento que determine a inclusão doAdicional de PL na base de cálculo da incorporação dequintos/décimos, é de se ressaltar que o mesmo decorre, com

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perfeição, de interpretação de norma vigente desde 1994. A normaexistiu, tinha vigência, mas a eficácia (aptidão para produzir efeitosjurídicos, para incidir sobre as situações fáticas) para incidir na forma doprocedimento em causa ainda não ocorrera, muito embora a vigênciaenvolva a existência ou a inserção da norma no mundo jurídico e estejaem permanente contado com a eficácia que resulta na aplicabilidade oucom a aptidão para produzir efeitos na ordem jurídica. Nesse aspecto,Miguel Reale preleciona, em suas Lições Preliminares de Direito, 21aedição, Saraiva, SP, 1994, p. 105, que a validade de uma norma dedireito "pode ser vista sob três aspectos: o da validade formal ou

^ técnico-jurídica (vigência), o da validade social (eficácia ou efetividade) e o da validade ética (fundamento)"

Quanto à ultratividade da norma ("sobrevida", no dizer deRoubier), não se dá a "eficácia sem vigência", mas sim a aplicação, nopresente, de efeito jurídico já produzido no passado, quando aindavigente a norma. Por sua vez, a segurança jurídica (existência, certeza e positividade do direito) é corolário do princípio da legalidade, em cujaessência se inclui a irretroatividade. Em Gabba (Teoria daRetroatividade da Lei) encontra-se elucidado o limite da retroatividade da lei, dentro da noção do "direito adquirido", ou seja:

"É adquindo todo direito que: a) é conseqüência de um fatoidôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato foiconsumado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentadoantes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo; e que b) nos termosda lei sob cujo império se entabulou o fato do qual se origina, entrouimediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu."O comando da norma inserta no § Io do art. I o da Resolução do

Senado Federal n.° 74, de 1994, evidenciava que quando se tratasse defunções comissionadas de direção, chefia, consultoria, assessoramento e assistência, a parcela a ser incorporada incidiria sobre o total daremuneração, incluindo a correspondente Gratificação de AtividadeLegislativa.

51Senado Federal - Anexo I - 24" andar - Brasflia-DF - C E P 70165-900 - Tel.: (61) 3303-4750 - Fax: (61) 3803-2787 - e-mail: advosf@senado.gov.br

S E N A I D © F E I D E R A I LA D V O C A C I A

A desconsideração do disposto no § I o do art. Io da Resoluçãodo Senado Federal n° 74/94 deu causa à interpretação no sentido doAdicional de PL não integrar a base de cálculo dos quintos.

No entanto, com o advento da Lei n° 9.421, de 24/12/96, surgiu,por via transversa, o real sentido da norma. Havia efetivo suportejurídico para interpretação do mencionado art. Io, § Io, da referenciadaResolução, de molde a beneficiar os servidores comissionados doSenado Federal. Esse "fundamento" ou "validade ética" que ensejou a integração do valor do PL à base de cálculo dos quintos/décimos, noâmbito da Câmara dos Deputados, tinha razoabilidade legal e fática e deveria também ser aplicado no âmbito do Senado Federal.

Esse pensamento, adotado pelo então Primeiro-Secretário,Senador Ronaldo Cunha Lima, foi submetido ao crivo da ComissãoDiretora do Senado, o que redundou, no bojo da unificação as tabelasde vencimentos básicos e os demais componentes da estruturaremuneratória aplicável aos cargos integrantes do quadro de pessoal doSenado Federal, promovida pela Resolução do Senado Federal n°07/2002, na inclusão do Adicional de PL na base de cálculo para a incorporação dos "quintos" decorrentes do exercício de FunçãoComissionada no âmbito da Administração Pública Federal".

Dessa forma, a parcela denominada Adicional de PL não é pagaqual vantagem pessoal nominalmente identificada destinada à absorção pelassucessivas melhorias salariais do servidor ou da carreira, como pretende o relatóriode auditoria.

Pelo contrário, tal vantagem emerge do direito de seus beneficiáriosà incorporação de quintos sobre tais parcelas, que compunham para todos os efeitosa retribuição pelo exercício de FC e. nos termos da Resolução n° 74/94. deveria sercomputada para a concessão dos quintos.

52Senado Federal - Anexo I - 249 ancjar - Brasília-DF - CEP 70165-900 - Tel.: (61) 3303-4750 - Fax: (61) 3803-2787 - e-mail: advosf@senado.gov.br

Como corolário dessa afirmação, é preciso reconhecer que taisparcelas não se destinam a ter fim, sem embargo da denominação de VPNI, porquea conversão de quintos em vantagem pessoal tem ex kge o caráter de perpetuidade,sofrendo atualizações conforme o art. 62-A da Lei n° 8.112/90.

Dessa conclusão, aliás, exsurge outra questão, pertinente aodeslinde do problema proposto quanto às demais gratificações. E certo que a irredutibilidade salarial rende ensejo à percepção de VPNI, destinada a futuraabsorção; contudo, quando o legislador estabelece Vantagem Pessoal sem vínculo

fe necessário com o decesso remuneratório. tal vantagem presume-se destinada a perdurar até que sua concessão seja expressamente anulada ou revogada. É o que ocorre com as demais parcelas.

O prêmio de produtividade foi instituído pelo art. 77 doRegulamento do Prodasen, aprovado pelo Ato n° 19, de 24/11/76, da ComissãoDiretora do Senado Federal, e regulamentado pelo Ato n° 01, de 14/11/84, doConselho de Supervisão do Prodasen, nestes termos:

"Art. 77 - O prêmio de produtividade será concedido anualmenteaos servidores do Prodasen como estímulo e reconhecimento pela^ dedicação e eficiência na execução de suas tarefas, na forma do" regulamento próprio, baixado pelo Conselho de Supervisão."

Por sua vez, o Ato n° 1/1984 fixou os critérios de concessão doprêmio de produtividade aos servidores do Prodasen. A extinção da referidavantagem ocorreu por intermédio do Ato n° 6, de 12/11/92, nestes termos:

"Art. Io. Fica suprimido, a partir de outubro de 1992, o Prêmio deProdutividade, de que tratam os artigos 73, inciso IV e 77, doRegulamento do Prodasen, garantida ao servidor a incorporação da vantagem em sua remuneração, atravésdo pagamento mensal, na forma estabelecida neste Ato.

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Parágrafo único - O pagamento de que trata este artigo ficaassegurado somente aos servidores que nesta data integram o Quadro de Pessoal do Prodasen, e àqueles que vierem a sernomeados em virtude de aprovação no Concurso Público, cujoresultado foi homologado pela Comissão Diretora do SenadoFederal, através do Ato 37, de 1989, publicado no Diário Oficialde 18/12/89."[Grifamos.]

Assim, pela edição do Ato n° 6, de 1992, a vantagem passou a integrar a remuneração dos servidores ativos e a compor, inclusive, os proventos deinatividade, nestes termos:

" Art. 3 o A vantagem incorporada, sobre a qual incidirá o descontoprevidenciário, passará a integrar os proventos das aposentadoriasconcedidas a partir de novembro de 1992."Posteriormente, por intermédio da Resolução n° 5, de 13/01/95, o

Senado Federal convalidou o Ato n° 6, de 1992, do Presidente do Conselho deSupervisão do Prodasen, que transformou o prêmio de produtividade de seusservidores em vantagem pessoal.

Desse modo, o prêmio de produtividade, por determinaçãofe normativa expressa foi transformado em vantagem pessoal e efetivamente veio a ser

paga a todos os servidores que se encontravam em atividade à época. Tal vantagemvem sendo paga aos servidores abrangidos pela norma em comento (Ato n° 6/92).

Da mesma forma, a Gratificação de Esforço Concentrado foiconvolada em Vantagem Pessoal por decisão da Comissão Diretora, no exercício desuas competências, havendo tal decisão sido ainda ratificada e convalidada peloPlenário pela Resolução do Senado Federal n° 5, de 1995, quando ainda não vigia a Emenda n° 19/98, permitindo-se, portanto, a fixação de remuneração no âmbito daCasa por ato próprio - art. 52, inc. XIII, da Constituição da República.

54Senado Federal - Anexo I - 242 a n d a r . Brasília-DF - C E P 70165-900 - Tel. : (61) 3303-4750 - Fax: (61) 3803-2787 - e-mail: advosf@senado.gov.br

SENADO FBDEEAL \"~ p> & ADVOCACIA. '

Dessa maneira, tal vantagem pessoal não decorria automática oumecanicamente de implantação de um plano, mas de decisão da própria CasaLegislativa, sem o intuito de absorção, mas de permanência.

E farta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentidode que quando uma gratificação é transformada em vantagem pessoal passa a integrar o patrimônio jurídico do servidor, não podendo ser suprimida, pois se tratada manutenção de um direito adquirido, assegurado pelo diploma constitucional,conforme se vê das Ementas abaixo transcritas:

"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. "QUINTOS"ADQUIRIDOS EM ATIVIDADE ANTERIOR AOEXERCÍCIO DA JUDICATURA. DIREITO ADQUIRIDO.PRECEDENTES.I - "Consoante entendimento pacificado do Superior Tribunal deJustiça, tendo os interessados adquirido o direito à incorporaçãodos "quintos" em razão do exercício de cargo em comissão, o ingresso na magistratura não lhes restringe tal vantagem, nemmesmo sob a invocação do art. 65, § 2o da LOMAN, pois não setrata de concessão de vantagem, e sim de manutenção de umdireito adquirido, nos moldes da garantia constitucional".II - O reconhecimento do direito à incorporação de vantagenspessoais não inviabiliza a aplicação da Resolução n° 14, de21.03.2006, do e. Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre o teto remuneratório a que se refere o artigo 37, XI, da ConstituiçãoP Federal, com a nova redação estabelecida pela EmendaConstitucional n° 41/03.Recurso especial provido".(Superior Tribunal de Justiça, 5 a Turma, RESP 818183/DF,Relator Ministro Felix Fischer, DJ 18.09.2006, p. 361)."PROCESSUAL aVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVOREGIMENTAL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA PORSEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. TRANSFORMAÇÃODA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA EM DEFENSORIAPÚBLICA. ADiaONAL DE ESTABILIDADE FINANCEIRA.VANTAGEM PESSOAL DO SERVIDOR. SUPRESSÃO DAVANTAGEM INCORPORADA. IMPOSSIBILIDADE.DIREITO ADQUIRIDO.1. O Agravante não trouxe argumento capaz de infirmar as razõesconsideradas no julgado agravado, razão pela qual deve sermantido por seus próprios fundamentos.2. As vantagens pessoais, uma vez incorporadas pelo servidorpúblico, integram seu patrimônio jurídico, não podendo ser

55Senado Federal - Anexo I - 24^ andap - Bpasllia-DF - C E P 70165-900 - Tel.: (61) 3303-4750 - Fax: (61) 3803-2787 - e-mail: advosf@senado.gov.br

S E N A D O ÍFBIDBKAIL,A D V O C A C I A

suprimidas por posterior legislação, sob pena de frontal ofensa aodireito adquirido.3. Não se trata, na espécie, ao contrário do concebido peloAgravante, de manutenção de antigo regime jurídico, o que, aí sim,seria inconcebível, mas de preservação de vantagem pessoalincorporada definitivamente ao patrimônio jurídico do servidorpúblico.4. O fato de haver sido conferido ao servidor o direito de opçãonão supre a inconstitucionalidade da determinação de supressãodas vantagens pessoais definitivamente incorporadas aopatrimônio do servidor optante.5. Agravo regimental desprovido".(AgRg no RMS 16297/PE, 5a Turma, Relatora Ministra LauritaVaz, DJ 03.04.2006, P. 368)."MANDADO DE SEGURANÇA - PROCURADORES DOIBAMA TRANSPOSTOS PARA A CARREIRA DEPROCURADOR FEDERAL - SUBTRAÇÃO DE VANTAGEMPESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA POR ATODO SR MINISTRO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO E COORDENADOR DE RECURSOS HUMANOSDO IBAMA - LESÃO SUCESSIVA, QUE SE REPETE MÊS A MÊS - DECADÊNCIA AFASTADA - IRREDUTIBILIDADEDE VENCIMENTOS, ART. 37, XV, CR/88. SEGURANÇACONCEDIDA.1. Tratando-se de lesões sucessivas, que se repetem, mês a mês,não há que se falar em decadência do mandado de segurança.Precedentes desta Corte.2. A subtração de Vantagem Pessoal Nominalmente Identificadarepresenta ofensa à garantia de irredutibilidade de vencimentos,prevista no art. 37, XV, CR/88.3. Segurança concedida".(Superior Tribunal de Justiça, 3a Seção, MS 9427/DF, RelatorMinistro Paulo Medina, DJ 18.05.2005, p. 158)."ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPEQAL. SERVIDORPÚBLICO. GRATIFICAÇÃO ESPEQAL CRIADA PELARESOLUÇÃO NORMATIVA 05/1975 DO CNpq.TRANSFORMAÇÃO EM VANTAGEM PESSOALNOMINALMENTE IDENTIFICADA. DECRETO 89.253/83.IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. RECURSOESPEQAL CONHEQDO E PROVIDO.1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nosentido de que, não obstante o servidor público não possua direitoadquirido a regime jurídico de composição dos vencimentos, asalterações eventualmente realizadas em determinadas parcelas quecompõem sua remuneração deverão, necessariamente, respeitar o princípio da irredutibilidade de vencimentos.2. Hipótese em que a "Gratificação Especial" instituída pelaResolução Normativa 05/1975 do CNPq foi transformada em

56- Anexo I - 24^ andap - Bpasília-DF - C E P 70165-900 - Tel.: (61) 3303-4750 - Fax: (61) 3803-2787 - e-mail: advosf@senado.gov.bp

vantagem pessoal nominalmente identificada, nos termos dos arts.9o, § Io, do Decreto-lei 1.971/82 (alterado pelo Decreto Lei2.100/83) e 5o, § Io e 6o, I e II, e 8o do Decreto 89.253/83,incorporando-se aos vencimentos dos recorrentes.3. Recurso especial conhecido e provido".(Superior Tribunal de Justiça, 5a Turma, RESP 514402/RJ, RelatorMinistro Arnaldo Esteves Lima, DJ 27.11.2006, p. 304).Anota-se, ainda, que o advento da Resolução n° 7/2002 não

modificou a questão, porquanto se preveja em seu art. 19 o resguardo de todas assituações constituídas até a data de publicação da Resolução, donde se extraiexpressa autorização, no novo plano, da manutenção das referidas vantagenspessoais.

Além disso, uma vez que as vantagens em comento vêm sendopagas aos servidores por mais de cinco anos, cabe destacar que, ainda que fossedeclarada a sua ilegalidade, o direito da Administração de anular atos administrativosque acarretem efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, nostermos do art. 54 da Lei n° 9.784/99. O parágrafo único da citada lei estabelece,ainda, que no caso de efeitos patrimoniais contínuos, situação do servidor emapreço, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

Por tudo quanto exposto, conclui-se que:W a) A vantagem pessoal paga como Adicional de PL tem natureza de

quintos incorporados e deriva da transformação operada pela nova redação do art.62-A da Lei n° 8.112/90, não se destinando a ser absorvida por futuros acréscimosremuneratórios.

b) Do mesmo modo, as VPNI decorrentes da gratificação deesforço concentrado e do prêmio de produtividade do PRODASEN têm supedâneolegal de existência - a Resolução n° 5 de 1995, que não estabeleceu vantagensprovisórias e destinadas ao término, mas verdadeiras vantagens pessoais de índolepermanente. Tal resolução não desborda dos poderes outorgados pelo Constituinteoriginário ao Senado Federal no que tange à fixação da remuneração de seusservidores e, portanto, não deve ser extinta.

57Senado Federal - Anexo I - 242 a nd ap - Bras(lia-DF - C E P 70165-900 - Tel.: (61) 3303-4750 - Fax: (61) 3803-2787 - e-mail: advosf@senado.gov.br

c) Por fim, ainda que se considerasse qualquer dessas vantagenscomo ilegal, o transcurso e advento do termo final decadencial para anulação de atosadministrativos (art. 54 da Lei n° 9.784/99) e o princípio da segurança jurídicaimpediriam a revisão das vantagens em prejuízo dos servidores, que certamente nãopodem ser considerados de má-fé, já que se cuida de benefícios instituídos porverdadeira norma legal do Poder Público.III. CONCLUSÕES.

W Devidamente analisados, item a item, todos os pontos levantadosno relatório de fiscalização em tela, convém tecer breves considerações conclusivasem relação à auditoria realizada e às providências já realizadas ou a serem adotadaspor esta Casa Legislativa.

Inicialmente, salta aos olhos que a auditoria se realizou comabsoluta idoneidade, avaliando com plena liberdade de atuação institucional e com a profundidade necessária todos os pontos propostos.

Nada obstante, em todas as irregularidades apontadas pela Divisãok Técnica, não se verificou sequer um único item em que haja sido constatada má-fé,

fraude, dolo ou qualquer desvio de improbidade dos administradores ou dosservidores desta Casa.

Com efeito, todas as questões analisadas foram tomadas com baseem interpretações possíveis, e mesmo razoáveis, da legislação vigente; acaso taisinterpretações não venham a ser acolhidas por este Egrégio Tribunal de Contas daUnião, o Senado Federal se adequará ao entendimento que venha a prevalecer nessaCorte.

Ressalta-se, nesta esteira, ser notório o empenho da direção daCasa em aprimorar a função administrativa, notadamente quanto à observânciaplena dos princípios da legalidade, moralidade e eficiência; tanto é assim que os

58Senado Federal - Anexo I - 242 an<jar - Brasília-DF - C E P 70165-900 - Tel.: (61) 3303-4750 - Fax: (61) 3803-2787 - e-mail: advosf@senado.gov.br

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auditores deixam consignado em seu relatório que seu trabalho teve início "na sdiátação do Presidente do Senado Federal, por máo do Ato 244, de 02.06.2006".

Em razão da extensão e da profundidade da obra realizada, ficapatente que a função administrativa transcorre de forma legal e hígida na quasetotalidade das relações jurídicas desenvolvidas nesta Casa quanto aos RecursosHumanos, havendo divergências apenas quanto a questões de somenos.

Ficaram, portanto, devidamente esclarecidas as questões referentesao teto remuneratório, à carga horária dos servidores do Senado Federal, aopagamento de quintos referentes à Função Comissionada devida aos ocupantes decargo de Consultor, ao pagamento de horas extraordinárias, ao pagamento defunções comissionadas (devidamente previstas em Resolução), à ausência dedesconto de contribuição previdenciária de Função Comissionada dos Consultores.

Outras questões pontuais, tais como os casos de acumulação ilícita,cálculo de reajuste de pensões e eventuais gratificações não-vinculadas a FC e instituídas por Resolução, carecem de solução, para o que foram propostas a adoçãode providências em seus respectivos tópicos.

No entanto, cabe ressaltar que nenhuma dessas hipóteses seria,ainda que em tese, passível de anulação, porquanto se cuide de modificação deinterpretação e ato benéfico concedido em período anterior ao qüinqüênio de quetrata o art. 54 da Lei n° 9.784/99, donde se extrai ainda a inexistência de prejuízoconcreto ao erário.

São as informações pertinentes.Brasília, 14 de maio de 2010.

FERNANDO BANDEIRAAdvogado- Geral59

Senado Federal - Anexo I - 24^ andar - Brasília-DF - C E P 70165-900 - Te!.: (61) 3303-4750 - Fax: (61) 3803-2787 - e-mail: advosf@senado.gov.br

,£ffljr SENADO FEDiRAi.

Ofício n°. 061/2006-ADVOSF

Brasília, 23 de março de 2006.

Senhor Secretário,

Em resposta ao ofício n°. 0416/2006, referente ao

processo TC-020.565/2005-0, encaminho à atenção de V. Sa. as

informações preparadas pela Advocacia do Senado Federal, bem como

copia do Parecer n° 242/2005 do mesmo órgão jurídico, acompanhado da

Decisão da Comissão Diretora do Senado Federal que o aprovou.

Atenciosamente,

EFRAIM DE ARAÚJO MORA

Primeiro Secretárioífe

A Sua Senhoria o SenhorALADIR FILGUEIRAS DÈ PAULA

Secretário de Fiscalização de PessoalTRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃOSAF SuL Quadra 4, Lote 1, Anexo 1, Sala 6 8rasília, DF