FACULDADE DE PATO BRANCO

DIREITO TRIBUTÁRIO II – N3

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL,

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

PATO BRANCO-PR

NOVEMBRO/2014

ALISSON MARCOS

JHULIEN CARLA GOBI

DIREITO TRIBUTÁRIO II – N3

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL,

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Trabalho Acadêmico referente à disciplina de

Direito Tributário II, do 10º período do curso de

Bacharelado em Direito da Faculdade de Pato

Branco – FADEP, sob orientação da Profª. Ma.

Morena Gabriela Constantinopolos Severo Batista

Pereira.

PATO BRANCO-PR

NOVEMBRO/2014

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ª VARA DA

FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE RIO DO SUL, ESTADO DE SANTA

CATARINA,

Distribuição por dependência aos Autos da Execução Fiscal nº [...]

RN LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº sob

o número 000.000.000-0, com sede na Rua Santo Antônio, nº 1.001, Bairro […], Taió, Santa

Catarina, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu

Procurador infra-assinado – com Escritório Profissional localizado na Rua [...], nº [...], Bairro

[…], [Cidade], [Estado], [CEP] –, com fulcro no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição

Federal, artigos 38 da Lei 6830/80 e 282 do Código de Processo Civil – CPC, propor AÇÃO

ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS

EFEITOS DA TUTELA contra o MUNICÍPIO DE RIO DO SUL, pessoa jurídica de

direito público, com sede na Rua […], n° […], Bairro […], Rio do Sul, Santa Catarina, [CEP],

fundando-se nas razões fáticas e jurídicas adiante suscitadas.

I – DISPOSIÇÃO FÁTICA

A Autora foi notificada em 01/03/2013 pelo Município de Rio do Sul,

acerca da obrigação de recolher o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN

relativo aos serviços de transporte escolar realizados entre Taió, Santa Catarina e Rio do Sul,

Santa Catarina, no período de 01/01/2008 a 31/12/2012.

Obstante, a autora permaneceu inerte, de forma que no caso em tela

não houve acionamento do Contencioso Administrativo. Em 10/08/2013, com base na

certidão de dívida ativa lavrada em 10/05/2013, o Réu ajuizou a Execução Fiscal, Autos n°

[...], contra a Autora.

Destaca-se que a sociedade empresária, ora autora, não foi citada até a

presente data e ficou sabendo da inscrição em dívida ativa quando teve indeferido o pedido de

certidão de regularidade fiscal que necessita para poder participar de licitação junto ao próprio

Município de Rio do Sul-SC.

Conquanto, diante deste arcabouço fático, dedica-se a Autora à

fundamentação jurídica do seu pleito.

I – PRELIMINARES DE MÉRITO

a) Inexistência da citação

A estabilização da relação processual só ocorre quando há a

triangulação jurídico-formal entre as partes e o Estado-juiz. Por este motivo, o art. 301, inc. I

do CPC (“compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar, inexistência ou nulidade da

citação”) é claro em sua dicção, vez que não se pode discutir o direito posto em litígio sem a

correta perfectibilização da relação jurídico-processual.

Decorrência da não conformação desta relação é expressa no art. 267,

inc. IV do CPC (“extingue-se o processo, sem resolução de mérito [...] quando se verificar a

ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do

processo”), culminando na extinção processual que não logra alcançar sua planificação.

No caso em testilha, a Autora não foi citada acerca da Execução Fiscal

proposta pelo Réu, situação impeditiva não só da constituição da relação processual, como

também violadora dos princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, isso porque a

inexistência da citação, nos termos do art. 263, in fine do CPC (“considera-se proposta a ação,

tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde

houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao Réu, os efeitos

mencionados no art. 219 depois que o Réu for devidamente citado”) impede a revelia.

Ista destacar que sequer houve tentativa de citação ou a publicação de

edital em que constasse a citação da Autora. Assim, não se efetivando a relação jurídico-

processual, impende a extinção do processo sem resolução de mérito nos termos do art. 267,

inc. IV do CPC.

b) Carência de ação

Embora a competência tributária expressa no art. 156, inc. III da

CRFB/88 (“compete aos Municípios instituir impostos sobre [...] serviços de qualquer

natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar”) consinta aos

Municípios a instituição do ISSQN, a segunda parte do dispositivo contém clara limitação a

esta competência.

O art. 155, inc. II da CRFB/88 dispõe que “compete aos Estados e ao

Distrito Federal instituir impostos sobre […] operações relativas à circulação de

mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de

comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”. Ou seja, os

Municípios não estão autorizados a instituir ISSQN sobre serviços de transporte interestadual

e intermunicipal e de comunicação, eis que compete aos Estados.

Logo, tem-se a incompetência do Município de Rio do Sul, Santa

Catarina, para instituir e cobrar o ISSQN sobre os serviços de transporte prestados pela

Autora, entre o este e Taió, Santa Catarina, importando suscitar a disciplina do art. 301, inc. X

do CPC (“compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar [...] carência de ação”).

Carecendo a Ré de competência para instituir e cobrar ISSQN sobre a

operação supramencionada, a Execução Fiscal – que ora se busca anular – falta o requisito da

Legitimidade das partes e, por conseguinte “a carência de ação [...] implica a extinção do

feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil”

(Recurso Especial n° 1222561/RS. 2ª Turma. Relator Ministro Mauro Campbell Marques.

Julgamento: 26/04/2011).

Dessarte, em observância ao comando exarado pelo art. 267, inc. VI

do CPC (“extingue-se o processo sem resolução de mérito [...] quando não concorrer

qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o

interesse processual”) a extinção do processo sem resolução de mérito é medida que se impõe.

II – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

a) Cabimento da Ação Desconstitutiva – Anulatória

Tem-se no presente caso nítida situação de propositura de Ação

Anulatória de débito fiscal durante a tramitação do Processo Executivo Fiscal, situação

amparada por farta jurisprudência e fundada em concretos enunciados legais.

Suscitado fundamento legal da presente Ação, o art. 1º do Decreto nº

20.910/32 permite o manejo da presente Ação da forma como eleita, sob pena de violação ao

Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário, sedimentado no art. 5º, inciso XXXV, da

Constituição Federal – CF.

De outro modo, porém direcionando a mesma conclusão, ao exigir o

§1º do art. 16 da Lei nº 6.830/80 a prévia garantia do Juízo para o oferecimento dos Embargos,

tem-se na presente Ação mecanismo apto a garantir o acesso ao Poder Judiciário nos casos em

que ausentes bens ou direitos aptos a cumprir tal requisito. Nesta linha, é pacífico o Egrégio

Superior Tribunal de Justiça acerca da admissão de Ação Desconstitutiva (Anulatória) /

Declaratória durante o trâmite do Executivo Fiscal:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO DECLARATÓRIA.

PROPOSITURA CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no

sentido de que a existência de execução fiscal em curso não impede que o

devedor proponha ação declaratória, para ver declarada a inexistência da

obrigação. 2. Precedentes: REsp 1.153.895/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 22.3.2011, DJe 4.4.2011; AgRg no REsp

856.145/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado

em 7.12.2010, DJe 4.2.2011. Agravo regimental provido. (AgRg no Recurso

Especial n° 1244902/DF. 2ª Turma, por unanimidade. Relator Ministro

Humberto Martins. Data do Julgamento: 07/06/2011).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO

ANULATÓRIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ENQUANTO PENDENTE

EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE AINDA QUE CABÍVEL

EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESTRIÇÃO AO DIREITO

CONSTITUCIONAL DE AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no Recurso Especial n° 930258/RJ. 1ª Turma, por unanimidade. Relator

Ministro Teori Albino Zavascki. Data do Julgamento: 04/08/2011).

Sublinha-se distinto raciocínio erigido a partir do enunciado inserto no

§1º do art. 585 do Código de Processo Civil – CPC, segundo o qual a propositura de qualquer

ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a

execução; logo, em notório método de interpretação lógica, tem-se a exata conclusão na

hipótese reversa, ou seja, o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o

direito constitucional de ação para obter a declaração de nulidade do título ou da inexistência

da obrigação:

Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante

do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução (CPC,

art. 585, § 1º), o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação

executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de

ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da

obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736), seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva. (Superior Tribunal de Justiça. Conflito de

Competência n° 89267/SP. 1ª Seção, por unanimidade. Relator Ministro

Teori Albino Zavascki. Data do Julgamento: 14/11/2007).

Conquanto, “o ajuizamento de execução fiscal não obsta a

propositura de ação declaratória ou desconstitutiva por parte do devedor, o qual pode

exercer seu direito constitucional de ação para que se declare a nulidade do título ou

inexistência da obrigação” (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1.153.895/RJ.

2ª Turma. Ministro Relator Castro Meira. Julgamento: 22/03/2011).

Eis que “inexiste óbice legal à propositura de Ação Anulatória com a

finalidade de questionar judicialmente a Dívida Ativa cobrada, enquanto pendente Execução

Fiscal” (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1316871/RS. 2ª Turma. Relator

Ministro Herman Benjamin. Julgamento: 06/09/2012).

b) Inconstitucionalidade da instituição do tributo pela Fazenda

Pública Municipal

É incontroversa a inconstitucionalidade da constituição do crédito

tributário que a Execução Fiscal de Autos n° […] visa cobrar da Autora. A competência

tributária instituída pela Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/88,

conferindo aos Estados a tributação da prestação de serviços de transporte intermunicipal é

clara:

Art. 156, inc. III. Compete aos Municípios instituir impostos sobre [...]

serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II,

definidos em lei complementar.

Art. 155, inc. II. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir

impostos sobre […] operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e

de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no

exterior.

Seguindo este raciocínio, o que ocorre no caso em tela é nítida invasão

da competência estadual por parte do Município de Rio do Sul, Santa Catarina, ao instituir e

cobrar ISSQN sobre o transporte intermunicipal realizado pela Autora. “Excluídos os serviços

de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de competência dos Estados,

os demais serviços podem ser alcançados pelo ISS, desde que estejam listados em lei

complementar e previstos na lei ordinária municipal” (Superior Tribunal de Justiça. Recurso

Especial n° 883.254/MG. 1ª Turma. Relator Ministro José Delgado. Julgado em 18/12/2007).

Colhe-se do Egrégio Superior Tribunal de Justiça entendimento

idêntico ao supradescrito:

“A prestação de serviço tributável pelo ISS é, pois, entre outras coisas, aquela em que o esforço do prestador realiza a prestação-fim, que está no

centro da relação contratual, e desde que não sirva apenas para dar

nascimento a uma relação jurídica diversa entre as partes, bem como não caracteriza prestação do serviço de transporte interestadual, intermunicipal

ou de comunicação, cuja tributação se dará pela via do ICMS” (Recurso

Especial n° 883.254/MG. 1ª Turma. Relator Ministro José Delgado.

Julgamento: 18/12/2007).

Isso significa que o tributo devido pela Autora é, em verdade, o

Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de

Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, a ser

instituído e cobrado pelos Estados e pelo Distrito Federal, consoante a dicção do art. 155, inc.

II da CRFB/88. Logo, a cobrança de ISSQN pela Ré é inconstitucional.

Malgrado quaisquer dúvidas, do Superior Tribunal de Justiça, cita-se:

A incidência de ISSQN ou de ICMS adstringe-se às seguintes situações: (i)

as operações de circulação de mercadoria e as de prestação de serviços de

transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação são tributáveis

pelo ICMS; (ii) as operações de prestação de serviços compreendidos na

lista anexa à Lei Complementar 116/03 são tributáveis pelo ISSQN; e (iii) as

operações "mistas" (que envolvem fornecimento de mercadorias e prestação

de serviços), são tributáveis pelo ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03, ou são tributáveis

pelo ICMS quando o serviço agregado não estiver previsto na citada lista.

(Precedente do ST.: Recurso Especial n° 881.035/RS. 1ª Turma. Relator

Ministro Teori Albino Zavascki. Julgamento: 26/03/2008).

Destarte pela inconstitucionalidade da cobrança do ISSQN pela Ré, na

hipótese autorizadora do art. 151, inc. V do Código Tributário Nacional – CTN (“suspendem

a exigibilidade do crédito tributário [...] a concessão de medida liminar ou de tutela

antecipada, em outras espécies de ação judicial”), impende a extinção do crédito tributário da

Execução Fiscal, Autos n° […] e, a anulação da inscrição em dívida ativa, enquanto medidas

da mais lídima justiça.

c) Antecipação dos efeitos da tutela

Condição imposta à liminar satisfativa, a verossimilhança exige prova

suficiente do direito invocado por quem o evoca, tal é o conteúdo do art. 273, inciso I do CPC

(o juíz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela

pretendida, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da

alegação e […] haja fundado dano de difícil ou incerta reparação). Tratando da possibilidade

de antecipação dos efeitos da tutela em sede de Ação Desconstitutiva (Anulatória) de Débito

Fiscal, têm-se:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO

FISCAL PROPOSTA DURANTE A TRAMITAÇÃO DE EXECUÇÃO

FISCAL. POSSIBILIDADE. CONEXÃO. SUSPENSÃO DE ATOS

EXECUTIVOS MEDIANTE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

POSSIBILIDADE. (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n°

2005/0097398-6 RS. 1ª Turma. Relator Ministro TEORI ALBINO

ZAVASCKI. Julgamento: 03/05/2007)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

PROPOSTA DURANTE A TRAMITAÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL.

SUSPENSÃO DE ATOS EXECUTIVOS MEDIANTE ANTECIPAÇÃO DE

TUTELA. HIPÓTESE DE SUSPENSÃO E NÃO DE EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. […] 2. É possível a suspensão dos atos executivos,

no processo de execução fiscal, em virtude da antecipação dos efeitos da

tutela jurisdicional pleiteada em ação anulatória de débito fiscal proposta durante a tramitação da execução (REsp. n. 758.655/RS, Primeira Turma,

Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28.5.2007). 3. Hodiernamente, esse

entendimento deve ser adaptado à regra insculpida no art. 739-A, do CPC

(incluído pela Lei nº 11.382, de2006), que exige para a suspensão da

execução fiscal, além do juízo de verossimilhança e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, a garantia da execução por penhora,

depósito ou caução suficientes. 4. Quando a suspensão da exigibilidade do

crédito tributário ocorre após o ajuizamento da execução fiscal, é incabível

a extinção da execução por inexigibilidade do título executivo enquanto perdurar a prefalada suspensão da exigibilidade. Nesse sentido: AgRg no

REsp701.729/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de

19.3.2009;AgRg no REsp 1.057.717/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJede 6.10.2008.5. Recurso especial não provido. (Superior

Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 2009/0194808-7 SP. 2ª Turma.

Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Julgamento: 12/04/2012)

Nesse sentido, a verossimilhança é corroborada pelos arts. 156, inc. III

(“compete aos Municípios instituir impostos sobre [...] serviços de qualquer natureza, não

compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar”) e 155, inc. II, ambos da

CRFB/88 (“compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre […]

operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se

iniciem no exterior”).

Tais dispositivos delineadores da competência tributária, mostram-se

suficientes ao fim de propiciar o reconhecimento do direito arguido pela Autora, diante da

incompetência do Município de Rio do Sul, Santa Catarina, para instituir e cobrar ISSQN

sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal (no caso da Autora).

Ademais, a antecipação dos efeitos da tutela faz-se mister em razão de

demonstração inequívoca de perigo de dano irreparável, uma vez que a autora ficará

impedida de participar de licitação enquanto pendente a Execução Fiscal, Autos n° […], a

qual se busca anulação na presente Demanda, situação que afetará o desenvolvimento de suas

atividades empresariais, eis que as desenvolve a partir de contratos licitatórios.

Por derradeiro, com fulcro nestes fatos a Autora logra preencher os

requisitos do art. 273, inc. I do CPC, fazendo jus à obtenção de liminar suspendendo a

exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inc. V do Código Tributário

Nacional – CTN (“suspendem a exigibilidade do crédito tributário [...] a concessão de

medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”), para que ao

fim o mesmo seja extinto na hipótese autorizadora do art. 156, inc. X do CTN (“extinguem o

crédito tributário [...] a decisão judicial passada em julgado”).

III – PEDIDO

Diante todo o exposto, requer a Vossa Excelência:

a) A concessão liminar de medida cautelar para que seja declarada

a nulidade do crédito tributário;

b) A citação do Réu no endereço supradeclinado e termos do art.

222 do CPC, para que respondam à presente ação, sob pena de revelia;

c) O acolhimento da preliminar de:

c.1) Inexistência de citação, consoante o art. 301, inc. I, CPC, com a

consequente extinção do Processo sem resolução de mérito pautada no art. 267, inc. IV,

também do CPC; ou

c.2) Carência de ação, conforme o art. 301, inc. X, extinguindo o

Processo sem resolução de mérito nos termos do art. 267, inc. VI, ambos do CPC; caso assim

não entenda;

d) A total procedência da presente ação, confirmando a medida

liminar requerida; e

e) A condenação do Réu ao pagamento das custas e despesas

processuais, incluindo os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 39,

parágrafo único da Lei 6.830/1980.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito

admitidos.

Dá se à causa o valor de R$[...].

Termos em que Requer deferimento.

[Cidade], [Estado], em […] de […] de 2014.

[Advogado(a)]

OAB/[...] n° [...]