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Capa: Danilo Oliveira

Produção digital: Ozone

Fechamento desta edição: 02.04.2018

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃOSINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

L236t

Lamy, Eduardo

Tutela provisória / Eduardo Lamy. – São Paulo: Atlas, 2018.

Inclui bibliografiaISBN 978-85-970-1694-9

1. Tutela antecipada - Brasil. 2. Tutela jurisdicional - Brasil. I. Título.

18-48361 CDU: 347.163

Meri Gleice Rodrigues de Souza – Bibliotecária CRB-7/6439

“A princípio fiquei impressionado, como qualquer um, pelaespécie de prioridade de que gozam nos acontecimentos oinferior e o passado. Em seguida, sob pena de nãocompreender nada em mim mesmo e nem ao meu redor, foi-me necessário, mudando de perspectiva, atribuir todaeminência ao futuro e ao maior”.

Teilhard de Chardin

Para a Anna.

Aos meus pais, pelo amor e pela oportunidade.

NOTA DO AUTOR

A tutela jurisdicional não definitiva já era objeto de projetos de alteração legislativa antesmesmo do início da tramitação do CPC de 2015 no Congresso Nacional.

Em verdade, a espinha dorsal da própria estrutura adotada pelo CPC de 2015 para o Livro V daParte Geral, mais tarde denominado Tutela Provisória (especialmente os arts. 294 a 300), é oriundade Projeto de Lei enviado ao Congresso por iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito Processualno ano de 2007, resultante de amplo debate pelos membros do instituto, embora assinado pelosaudoso Min. Athos Gusmão Carneiro.

Veja-se que as linhas mestras desse Projeto de Lei foram amplamente discutidas pelos membrosdo IBDP em encontro do Instituto Brasileiro de Direito Processual realizado no Hotel La Dolce Vita,nas cercanias de Curitiba, no inverno de 2007.

Como se sabe, os Projetos de Lei em trâmite no Congresso Nacional necessitam serconsiderados por ocasião da proposição de um novo código sobre o mesmo tema; tratam todos,afinal de contas, de Lei Federal sobre o mesmo assunto (arts. 142 e 143 do RI da Câmara e 258 a260 do RI do Senado).

Por esse motivo, não é adequado interpretar e operar efetivamente a Tutela Provisória do CPCde 2015 sem antes compreender a essência do que foi discutido naquele encontro de Curitiba, noinverno de 2007.

Temas como a importância da liberdade das formas na Tutela Provisória; a inutilidade de umasentença cautelar; a importância da aproximação procedimental entre medidas cautelares eantecipatórias; a versão original da estabilização da antecipação da tutela antecipada antecedente,entre outros, fazem muitíssimo mais sentido se pensados a partir das premissas ali discutidas, asquais ainda se encontram na redação, especialmente, dos arts. 294 a 300 do CPC de 2015.

Este livro aborda o tema de Tutela Provisória a partir da estrutura que lhe foi atribuída peloCPC de 2015, embora partindo, entretanto, das noções paradigmáticas que o código herdou doProjeto de Lei assinado pela saudoso Min. Athos Gusmão Carneiro, anexo único da presente obra.Trata-se, acreditamos, do melhor e mais adequado ponto de partida para a interpretação da atualTutela Provisória.

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

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1.6.

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1.9.

1.10.

2.1.

2.2.

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2.4.

2.4.1.

2.4.2.

2.4.3.

2.4.4.

2.5.

2.5.1.

2.5.2.

2.6.

SUMÁRIO

BREVE INTRODUÇÃO

PARTE I – TUTELA PROVISÓRIA EM GERAL

Tutela definitiva e tutela provisória

Evolução da tutela provisória

Conceito atual de tutela provisória

Liberdade das formas na tutela provisória

Ausência de custas na tutela provisória incidental

Eficácia da tutela provisória: distinção para a eficácia da tutela urgente

Medidas para a efetivação da tutela provisória

Fundamentação da tutela provisória

Competência para a análise da tutela provisória

Direito processual intertemporal e o fim dos requisitos cautelares específicos

PARTE II – TUTELA DA EVIDÊNCIA

Conceito

Natureza Jurídica

Necessidade de previsão legal e rol exemplificativo do art. 311

Hipóteses do art. 311 do CPC

Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório (inciso I)

Alegações de fato comprováveis documentalmente e houve tese firmada emrecursos repetitivos ou súmula vinculante (inciso II)

Contrato de depósito (inciso III)

Petição inicial instruída com provas contra as quais o réu não tenha oposto outrasprovas capazes de gerar dúvida razoável (inciso IV)

O procedimento na urgência antecedente: medidas antecipadas e cautelares

O procedimento na medida antecipada antecedente

O procedimento na medida cautelar antecedente

Demais hipóteses legais

2.6.1.

2.6.2

2.6.3

2.6.4

2.7.

2.8.

2.9.

3.1.

3.2.

3.2.1.

3.2.2.

3.2.3.

3.2.4.

3.3.

3.3.1.

3.3.2.

3.3.2.1.

3.3.2.2.

3.3.2.3.

3.3.3.

3.3.4.

3.3.5.

3.3.6.

3.4.

3.4.1.

3.4.2.

3.4.3.

Ações de controle de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF)

Mandado Monitório (art. 701)

Ações demolitórias transitadas em julgado e reparação da área degradada

Falsa evidência em ações de improbidade administrativa

Concessão inaudita altera parte

Demais limitações e possibilidades inerentes à evidência

Possibilidade de cumulação do pedido de tutela evidente com pedido de tutela urgente (ofundamento evidente de direito pode ser contemporâneo à urgência na espécie)

PARTE III – TUTELA DE URGÊNCIA

Considerações iniciais

A evolução da teoria processual e da tutela de urgência

A evolução da teoria processual

A evolução da tutela de urgência

O falso paradoxo entre sincretismo e processualismo científico: a especializaçãode procedimentos

Breve classificação das ações

As técnicas de urgência cautelar e antecipatória

A tutela de urgência

Tutela jurisdicional: tutelas-meio e tutelas-fim

Tutela jurisdicional como tutela-fim

Tutela jurisdicional como tutela-meio

A riqueza da técnica ou tutela-meio cautelar

Elementos da técnica cautelar

Elementos da técnica antecipatória

As técnicas cautelar e antecipatória: diferenças e semelhanças

Exibição de documentos na tutela provisória estruturada pelo CPC de 2015

Estabilização da técnica antecipatória antecedente

Surgimento e objetivo

Procedimento imaginado

Atitudes do autor

3.4.4.

3.4.5.

3.4.6.

3.4.7.

3.5.

3.5.1

3.5.2

3.5.3.

3.5.4.

3.6.

3.6.1.

3.6.2.

3.6.3.

3.7.

3.7.1.

3.7.2.

3.7.3.

3.7.3.1.

3.7.4.

3.7.5.

3.7.6.

3.7.7.

3.8.

3.8.1.

3.8.2.

3.8.3.

3.8.3.1.

3.8.3.2.

Atitudes do réu e o “respectivo recurso”

Extinção do processo

Ação própria (art. 304, § 2º, do NCPC)

Demais considerações

As técnicas de urgência no direito estrangeiro

O direito português

O direito italiano

O direito argentino

Legislação, cultura e discricionariedade

A utilização das técnicas urgentes no cotidiano forense

A rigidez na diferenciação prática de técnicas como obstáculo à efetividade doprocesso

As compreensíveis dificuldades de utilização e diferenciação prática entre astécnicas e a necessidade de resultados efetivos

O operador comum do direito

Fundamentos jurídicos para a flexibilização das técnicas de urgência

A fungibilidade trazida pelo parágrafo único do art. 305 do CPC de 2015

Reestruturação e flexibilização das técnicas de urgência

O princípio da economia processual

O princípio da instrumentalidade das formas

O poder geral de cautela

A tutela jurisdicional como resultado prático da jurisdição

O respeito ao princípio da congruência entre o pedido e o provimento jurisdicional

A fungibilidade de meios

A reestruturação das técnicas de urgência

Instrumento de aproximação entre o direito instrumental e o direito substancial

A reestruturação das técnicas de urgência

Reestruturação da tutela urgente no CPC de 2015

Respeito à diferença entre técnica e tutela de urgência

A modificação do conceito de tutela provisória e a estrutura de tutelaurgente no CPC de 2015

3.8.3.3. Unificação de requisitos e esclarecimento do fim comum

CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS

ANEXO I – TUTELAS DIFERENCIADAS – MEDIDAS ANTECIPATÓRIAS ECAUTELARES

ANEXO II – COMPARATIVO DA TUTELA PROVISÓRIA NO PLS 166 E NOSUBSTITUTIVO 8.046

BREVE INTRODUÇÃO

A atual tutela provisória é bastante diversa daquilo que tradicionalmente se pensou sobre otema. Veja-se que alguns aspectos do assunto causam enorme incompreensão e profunda discussão nacomunidade jurídica.

A estabilização da tutela antecipada antecedente, por exemplo, é tema desafiador eabsolutamente criticado. Da mesma forma, a atual aplicação do princípio da fungibilidade entre asmedidas urgentes é tema que merece atenção em face do CPC de 2015, sendo pouco compreendidoem toda a sua amplitude.

Este livro tem, portanto, o objetivo de trazer luzes a essas e várias outras discussões,eminentemente operativas, inerentes à Tutela Provisória regulada pelo CPC de 2015.

Aborda, assim, o assunto da Tutela Provisória a partir da estrutura que lhe foi dada pelo CPCde 2015, embora escolhendo como principal ponto de partida, entretanto, as noções paradigmáticasque o código recebeu do Projeto de Lei discutido pelo IBDP no ano de 2007, e assinado pelasaudoso Min. Athos Gusmão Carneiro, anexo único deste livro.

Este método explica e auxilia a maior parte das dúvidas que a prática forense tem vivenciado arespeito do tema. É, acreditamos, o mais adequado norte para a interpretação e aplicação da TutelaProvisória.

1.1.

1.2.

1.3.

PARTE ITUTELA PROVISÓRIA EM GERAL

TUTELA DEFINITIVA E TUTELA PROVISÓRIA

A estrutura arquitetada pelo CPC de 2015 divide a tutela jurisdicional civil em tutela definitivae tutela provisória.1,2

A tutela jurisdicional definitiva é aquela prestada pela execução da decisão jurisdicional finalde mérito, portanto após o seu trânsito em julgado com resolução versando sobre os temas de mérito(art. 487).

Por sua vez, a atual tutela provisória é aquela prestada por meio da execução daquilo que foidecidido a título de tutela de urgência (arts. 300 e segs.), tutela de evidência (art. 311) oucumprimento provisório da sentença (arts. 520 a 522, além da provisoriedade de decisões liminaresfundadas nos arts. 536 a 538).

Trata-se de uma nova definição para o termo tutela provisória. Isso porque a doutrina anteriorao CPC de 2015 entendia que a tutela provisória não era gênero de tutela jurisdicional, mas sim umaespécie classificatória inerente à tutela de urgência.3

EVOLUÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

Antes do advento do CPC de 2015, a tutela provisória era classificada como a tutela de carátersatisfativo e antecipatório,4 que poderia vir a se confirmar; que poderia vir a se tornar definitiva,como, por exemplo: (i) a liminar de alimentos que pode ser confirmada pela sentença dessa ação dealimentos; (ii) a liminar de reintegração de posse que pode ser confirmada pela sentença dessa açãode reintegração de posse.

A doutrina, então, opunha à tutela provisória a denominada tutela temporária, de caráterreferível e cautelar, tutela esta cuja liminar necessariamente seria substituída por decisão final deeficácia diversa, de modo que a sua eficácia não poderia se tornar definitiva, como, por exemplo: (i)uma liminar de arresto em relação ao feito executivo; (ii) uma liminar de reserva de quinhão emrelação a um inventário.

Essa distinção de nomenclatura entre tutela provisória e tutela temporária efetuada pela doutrinanão foi, portanto, considerada pelo CPC de 2015.

CONCEITO ATUAL DE TUTELA PROVISÓRIA

Para o CPC de 2015 a tutela provisória é gênero de tutela jurisdicional e consiste na tutela

1.4.

1.5.

jurisdicional não definitiva, seja ela prestada por meio da execução daquilo que foi decidido a títulod e tutela de urgência (arts. 300 a 310), de tutela de evidência (art. 311) ou de cumprimentoprovisório da sentença (arts. 520 a 522, além da provisoriedade de decisões liminares fundadas nosarts. 536 a 538).

Seguindo a nova diretriz legal, esta obra se dedica à tutela provisória geograficamentedisciplinada pelo livro de mesma denominação previsto junto aos arts. 294 a 311 do CPC de 2015.Não versa, portanto, sobre o cumprimento da sentença provisório, que embora também constituaespécie de tutela provisória, pelas suas peculiaridades procedimentais preponderantemente afeitas àcultura executiva, decidimos tratar em obras diversas.5

Assim, a tutela provisória que é tema deste livro consiste no conjunto formado pelasdisposições gerais à tutela provisória (arts. 294 a 299), pela tutela de evidência essencialmenteregulada pelo art. 311 do CPC de 2015, e pela tutela de urgência prevista nos arts. 300 a 310 domesmo diploma legal, seja ela antecipada ou acautelatória, antecedente ou incidental aoprocedimento.

LIBERDADE DAS FORMAS NA TUTELA PROVISÓRIA

A tutela provisória estruturada pelo CPC de 2015 é proporcionada de maneira formalmentelivre.

Conforme aqui já se explicitou, o CPC de 2015 dividiu a tutela provisória em tutela urgente etutela evidente6 (CPC, art. 294). Isso significa que o sistema aceita expressamente a existência demais de um meio previsto para a prestação de uma mesma tutela provisória.

Em razão do regime de liberdade das formas adotado pelo código, esse modelo global formalatípico aceita que também a tutela provisória urgente seja prestada tanto de forma antecedente aoprocesso quanto de forma incidental a esse processo, o que é explicitado pelo parágrafo único do art.294.7

AUSÊNCIA DE CUSTAS NA TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL

Caso seja requerida incidentalmente ao processo, a tutela provisória depende apenas doprotocolo de uma simples petição, podendo ter caráter tanto cautelar quanto antecipatório.

Nessas hipóteses, no art. 295 do CPC de 2015 o legislador deixou claro que a tutela provisóriarequerida no formato incidental ao processo não necessita do pagamento de custas processuais.8

Contrario sensu, o que o legislador está a esclarecer, também, é a regra de que podem sercobradas custas processuais nos procedimentos de urgência que sejam propostos antecedentementeao processo, como é o caso tanto da medida cautelar quanto da medida antecipatória formuladas emcaráter antecedente.9,10

1.6.

1.7.

EFICÁCIA DA TUTELA PROVISÓRIA: DISTINÇÃO PARA A EFICÁCIA DATUTELA URGENTE

Segundo a regra geral do art. 296 do CPC, na pendência do processo jurisdicional, a tutelaprovisória concedida conservará a sua eficácia, salvo posterior revogação ou modificaçãoexpressas.

Veja-se, ainda, que o próprio CPC de 2015 também explicita que exceto na hipótese de decisãojudicial em contrário, durante o período de suspensão do processo a tutela provisória conservará asua eficácia.

Além disso, o término da eficácia da tutela provisória de urgência e o término da eficácia datutela provisória de evidência são distintos.

Isso porque a eficácia da tutela de evidência subsiste enquanto houver processo e enquanto esteprocesso não terminar, substituindo-a pela tutela definitiva.

Entretanto, a eficácia da tutela provisória de urgência, por sua vez, não se confunde e nem seimiscui necessariamente com a existência do procedimento em que ela foi deferida.

Na hipótese de tutela de urgência, não se deve confundir a sua substância e papel constitucionalcom as limitações e regras impostas pela realidade puramente procedimental dos autos.

Isso significa que, caso ainda estejam presentes as circunstâncias de risco de dano, ameaça oulesão a direitos (CF, art. 5º, XXXV), enquanto não for efetivamente substituída pela tutela definitivano mundo dos fatos, na vida dos litigantes, a tutela provisória mantém a sua eficácia mesmo após otérmino do procedimento jurisdicional antecedente.11

Portanto, ainda que se identifique a limitação de eficácias de maneira bastante simples notocante à tutela evidente, não é possível identificar a mesma limitação de eficácia da tutelaprovisória, especialmente quando essa tutela possui caráter urgente.

MEDIDAS PARA A EFETIVAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

A efetivação da tutela provisória deve ocorrer da maneira mais adequada à tutela do direitomaterial envolvido.

Por vezes, a natureza genérica da obrigação a ser cumprida possibilita que o Estadosimplesmente se sub-rogue no cumprimento do dever. É o que acontece, por exemplo, na ação dedespejo, na ação de reintegração de posse e na ação demolitória.

Nessas hipóteses, as medidas necessárias à efetivação da decisão provisória permitem que aobrigação seja diretamente executada pelo próprio Estado, o que torna menos preocupante a análiseda adequação a respeito de como o juízo deverá determinar a efetivação da tutela provisória.

O desafio de adequar as medidas necessárias passa a existir, então, especialmente nas hipótesesem que a obrigação não pode ser diretamente executada nem cumprida pelo Estado. Nesses casos, as

1.8.

1.9.

medidas executivas não serão sub-rogatórias, mas sim coercitivas em relação à pessoa do devedor,como é o caso da prisão civil, das multas cominatórias e assim por diante.

Além disso, existem outras medidas que o juízo pode e deve tomar para a efetivação dasmedidas provisórias, tais como oficiar a órgãos públicos para a obtenção de informações ou para arequisição de documentos.

Para tanto, o juízo também pode determinar o auxílio de força policial, o desfazimento de obras,imposição de busca e apreensão, a remoção de coisas ou de pessoas, o desfazimento de obras e oimpedimento de atividades nocivas, dentre outras medidas possibilitadas pelo art. 139, IV do CPCde 2015.

FUNDAMENTAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

A fundamentação da decisão que defere ou indefere a tutela provisória deve seguir as mesmasbalizas racionais objetivadas e transparentes do raciocínio do julgador que se espera dafundamentação da sentença e dos acórdãos.

Trata-se de um exercício que necessita de método claro e linguagem escorreita, respeitando osditames mínimos do art. 489 do CPC e dialogando com os argumentos trazidos pelas partes e com arealidade dos autos.

O que não se aceita em hipótese alguma é a solitária e insuficiente afirmação de que se defere atutela provisória por que os seus requisitos estão presentes, ou de que se indefere a tutela provisóriapor que os seus requisitos estão ausentes.12, 13, 14

Sem que se explique com clareza, segundo as circunstâncias do caso concreto, por quaismotivos de fato e de direito os requisitos legais à concessão da tutela provisória estariam presentesou ausentes, não se pode falar em efetiva fundamentação na tutela provisória.

A fundamentação da decisão de tutela provisória versa tanto sobre os fatos da causa quantosobre o direito envolvido, decorrendo da atividade das partes no exercício do contraditóriosubstancial.

Fundamentar, especialmente no âmbito do CPC de 2015 (art. 489), não significa dizer aofavorecido qual o motivo da sua vitória.

Significa, isso sim, dialogar com as partes no sentido de dizer à parte em face de quem éconcedida ou indeferida a tutela provisória, por qual motivo os seus argumentos não foramsuficientes; dizer ao perdedor provisório, por qual razão os seus argumentos não foram procedentes.

COMPETÊNCIA PARA A ANÁLISE DA TUTELA PROVISÓRIA

A competência para a análise de tutela provisória é sempre do juízo também competente paraconhecer da causa em primeiro grau, bem como do juízo do pedido principal, quando a tutela érequerida no formato antecedente ao processo.

1.10.

Entretanto, nas ações de competência originária dos tribunais, exceto disposição especial emcontrário, a competência para a análise da medida provisória também será do próprio tribunal, dadoser o órgão jurisdicional competente para a análise do mérito do feito.

No que tange à competência dos tribunais em grau recursal, a regra geral é a de que uma vezadmitido o recurso, cabe aos respectivos tribunais a análise dos pedidos de tutela provisória.

Nesse sentido, merecem atenção as súmulas 634 e 635 do STF, cuja sistemática, antes do CPCde 2015 também servia ao STJ no âmbito do recurso especial, segundo as quais apenas depois deadmitido o recurso extraordinário ou especial no tribunal superior, este será competente para aanálise de pedidos de tutela provisória ligados ao feito.

Veja-se, a este respeito, entretanto, que o CPC de 2015, ao extinguir o antigo processo cautelar,transformou as medidas cautelares para atribuição de efeito suspensivo ou antecipação de tutelarecursal perante os tribunais em meras petições, às quais denominou como pedido de efeitosuspensivo ou pedido de antecipação de tutela recursal, conforme o caso.

Assim, a partir do disposto no art. 1.029, § 5o, I e II do CPC de 2015, mesmo antes da admissãodo RE ou do REsp junto ao tribunal superior, tais pedidos de análise de tutela provisória, pedido deefeito suspensivo ou pedido de antecipação de tutela recursal, conforme o caso, devem serefetuados junto ao respectivo Tribunal Superior, desde que já tenham sido interpostos o REsp ouRE.15,16

Logo, se já interpostos serão dirigidos ao tribunal superior e sua distribuição tornará prevento orelator para o recurso que virá. Se já distribuído o RE ou REsp, serão dirigidos ao respectivorelator.

Já na hipótese de sobrestamento do recurso (art. 1.037), este será distribuído ao presidente ouvice-presidente do tribunal local, o que de também deve ocorrer de hipótese de pedido de tutelaprovisória para recurso especial ou extraordinário ainda não interposto.

Por sua vez, admitido o recurso perante o tribunal superior, será competente para receber opedido o seu relator no STF ou o STJ, conforme se trate de RE ou de REsp (CPC de 2015, art. 1.029,§ 5º, II).

DIREITO PROCESSUAL INTERTEMPORAL E O FIM DOS REQUISITOSCAUTELARES ESPECÍFICOS

O CPC de 2015 não previu uma regra clara de direto processual intertemporal para osprocedimentos cautelares específicos que extinguiu.

Por esse motivo, enquanto os procedimentos iniciados sob a égide do CPC de 1973 ainda nãoterminam, o art. 1054 merece ser aplicado analogicamente, a fim de não se extinguirem tais medidasimediatamente, passando-se a aplicar a estrutura dos arts. 294 e seguintes apenas aos novos pedidosde tutela provisória, iniciados após a vigência do CPC de 2015.

1

Essa foi, inclusive, a saída que a jurisprudência passou, mormente, a efetuar, até por motivo derazoabilidade, a fim de organizar a atividade jurisdicional urgente no período de transição.

Entretanto, questão de direito transitório não prevista explicitamente pelo CPC/15 é a recorrentemenção que o vigente diploma tece às modalidades cautelares típicas (arresto, sequestro,arrolamento de bens, registro de protesto), a despeito de ele mesmo ter revogado todo o capítuloreferente à regulamentação dos procedimentos cautelares específicos.

Tomando como representação a hipótese do arresto, observa-se no CPC de 2015 uma série dereferências a tal modalidade.

Entretanto, não restaram contemplados pelo código vigente os requisitos para sua concessão, ashipóteses de cabimento do arresto, suas consequências processuais, possibilidades de suspensão,circunstâncias que o fazem cessar ou demais particularidades, como regulamentava a Seção I doCapítulo II do Título reservado às medidas cautelares no CPC de 1973 (arts. 813 e seguintes).

Muito embora se trate de uma falta de didatismo do CPC de 2015, acreditamos que osdispositivos genéricos do diploma processual de 2015 são suficientes para regulamentar e integraressas hipóteses específicas.

Ainda que de forma muito sucinta para o momento, acreditamos que, havendo a necessidade nocaso concreto, os requisitos e conceitos podem, sim, ser aproveitados do CPC de 1973, nãoexatamente como norma vigente, por óbvio, mas ao menos a título de reforço argumentativo.

Entretanto, percebemos que a jurisprudência tem sido vacilante, ora trabalhando a partir dalógica do CPC de 1973, ora afirmando categoricamente que houve unificação dos requisitos da tutelade urgência, aplicando o art. 300 do CPC de 2015 para o arresto (e para outras antigas cautelarestípicas), o que acreditamos ser suficiente para a solução das situações concretas.

Percebe-se, por vezes, ainda, que os magistrados, até pela estrutura cultural até então vigente,têm trazido a roupagem da redação revogada do CPC de 1973 aos casos, mas no momento deenquadrarem o julgado legalmente, simplesmente o fazem pelo art. 300 do CPC de 2015.

Tal circunstância, ainda que contraditória e transitória, no mínimo demonstra a desnecessidadecausal de manutenção dos requisitos cautelares específicos para a efetiva solução dos casosconcretos.

Cassio Scarpinella Bueno distingue as tutelas definitiva e provisória quando trabalha a divisão da tutela jurisdicional civil sobo critério da necessidade, ou não, de sua confirmação. Para o autor, a tutela provisória durará o tempo necessário aoproferimento de outra decisão, que a substitui. A tutela definitiva é aquela que, inobstante seja passível de recurso,carece de qualquer outra deliberação jurisdicional para regular a situação jurídica que legitima a sua concessão. (BUENO,Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentoscautelares específicos. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. v. 4, p. 35.)

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3

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5

Colhe-se do inteiro teor de voto recentemente proferido pelo Des. Henry Petry Junior no AI no 4014868-13.2016.8.24.0000 a seguinte síntese a respeito do tema, no mesmo sentido propugnado nesta obra: “A tutela

jurisdicional (arts. 3o do Código de Processo Civil de 2015; e 5o, inc. XXXV, da Constituição da República Federativa doBrasil) é oferecida, em regra, no fim do processo, enquanto tutela definitiva (art. 502 do Código de Processo Civil de2015). Nada obstante, pode ser concedida em momento anterior, ou seja, antes de observado todo o devido processo

legal (arts. 1o do Código de Processo Civil de 2015; e 5o, inc. LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil),razão pela qual é denominada de tutela provisória (arts. 294 a 311 do Código de Processo Civil de 2015).” (TJSC,

Agravo de Instrumento no 4014868-13.2016.8.24.0000, de Concórdia. Relator: Henry Petry Junior. Quinta Câmara deDireito Civil. Julgado em: 16-5-2017)

Nesse sentido, marcantes foram as lições de Ovídio Baptista da Silva, ao defender que a denominada tutela cautelar nãoprotege o processo, mas sim o direito, sendo temporária pelo fato de durar enquanto houver o perigo de dano a essedireito, independentemente do processo ou do procedimento. (Do processo cautelar. São Paulo: RT, 2001.)

Assunto a respeito do qual Daniel Mitidiero deixou claro se tratar de tema extensamente versado em nossa literatura(Antecipação da tutela. 3. ed. São Paulo: RT, 2017).

Aspectos Polêmicos da Execução Civil. São Paulo: Conceito Jurídico, 2014.

Luiz Fux afirma que a lentidão do procedimento comum, por gerar atraso na satisfação da prestação posta em juízo,pode caracterizar a espera da parte como injusta, caso esta apresente um direito considerado evidente. Sem trabalharnas circunstâncias de “risco de dano no caso concreto”, o autor exemplifica o direito evidente como aqueledemonstrável de pronto por meio de prova documental, o direito assentado em fatos incontroversos, notórios, o direitoa coibir um suposto atuar com base em “manifesta ilegalidade”, o direito calcado em questão estritamente jurídica, odireito assentado em fatos confessados noutro processo ou comprovados através de prova emprestada obtida sobcontraditório ou em provas produzidas antecipadamente, o direito calcado em fatos sobre os quais incide presunçãojure et de jure de existência e em direitos decorrentes da consumação de decadência ou da prescrição. (FUX, Luiz.Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 313-316.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA.TUTELA DE URGÊNCIA. O agravo de instrumento é recurso de âmbito restrito, cumprindo ao segundo grau o exameda correção da decisão interlocutória objeto da desconformidade e devolvida ao conhecimento da instância superior. Nocaso dos autos, a solidez da decisão atacada não permite que se aporte a conclusão diversa, devendo ser mantida atutela de urgência concedida nos autos. As razões expendidas pela parte agravante não fragilizam os argumentos dojuízo a quo, embasados no inquérito civil 076/2015, instaurado para a apuração de práticas comerciais abusivasimputadas à recorrente, consubstanciadas no descumprimento da entrega de produtos comprados através da internetnos prazos estipulados e na demora no devido ressarcimento aos consumidores. Conforme expendeu a prolatora dadecisão vergastada, extrai-se dos autos que inúmeros consumidores efetivaram a compra de produtos, sendo que, emalguns casos, houve o pagamento parcial, contudo, não vieram a receber o objeto da compra. Também destacou adecisora a falta de informações aos consumidores, como, igualmente, o fato de os consumidores não terem tidoqualquer suporte por parte das rés. Por fim, há indicativo de inúmeras reclamações feitas em relação às empresasdemandadas através de ferramentas disponibilizadas na internet. Dessa forma e segundo a previsão do art. 273 doCódigo de Processo Civil (legislação vigente na época da prolação da decisão agravada), sendo possibilitado ao juizalcançar ao autor a tutela antecipada, assegurando-lhe o bem jurídico de acordo com a prestação de direito materialpostulada, deferiu a medida objeto da desconformidade, que deverá ser mantida. A propósito do tema, no capítulo DA

TUTELA PROVISÓRIA, a Lei no 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) disciplinou a matéria, ao dispor, no seuart. 294: A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória deurgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Mais além, ao abordar aTUTELA DE URGÊNCIA, a novel legislação, no art. 300, caput, prevê: Art. 300. A tutela de urgência será concedidaquando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil doprocesso. No caso concreto, está justificada a medida de urgência, tendo a medida antecipatória, como expendeu o

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parquet, a finalidade precípua de corrigir situações de manifesta violação a direitos dos consumidores da empresarecorrente, efetivos ou potenciais, com farto fundamento na legislação em vigor, estando caracterizados e presentestodos os requisitos necessários à manutenção da interlocutória recorrida. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento nº 70068261866, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Julgadoem 29/03/2016. TJ/RS.)

Teresa Arruda Alvim Wambier et al. salientam que esta mesma regra também recai sobre as tutelas de evidência quenão exigem ação autônoma, devendo ser deferidas, uma vez preenchidos seus requisitos, no seio do processo emcurso. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 489)

AÇÃO CAUTELAR – Exibição de documentos – Obrigação satisfeita, diante dos documentos ofertados após a propositura

da ação – Hipótese em que não houve resistência à pretensão deduzida em juízo – Exame do recurso (REsp no

1.349.453-MS) submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC/73 (art. 1.036 do NCPC) – Descabimento dacondenação da requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios – Apelação não provida.

(Apelação Cível no 1027811-84.2015.8.26.0100, de São Paulo. Relator: Roque Antonio Mesquita de Oliveira. 18a Câmarade Direito Privado. Data do julgamento: 14-10-2017. Data de publicação: 14-10-2017. Data de registro: 14-10-2017.TJ/SP.)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – ERRO NO PROCEDIMENTO – CAUSAMADURA – RECONHECIMENTO DO PEDIDO – CONDENAÇÃO DO RÉU – CUSTAS E HONORÁRIOS DE SUCUM-BÊNCIA– 1. A Ação Cautelar de Exibição de Documentos, que possui natureza preparatória, tem como escopo obrigar o outroque está de posse dos documentos requeridos a apresentá-los compulsoriamente em juízo. 2. A necessidade de instruira demanda judicial com elementos de convicção para o juiz justifica a obrigatoriedade da exibição. 3. Assim, a nova leiincide sobre os feitos em curso, respeitando-se, evidentemente, os direitos processuais adquiridos a fim de que sejagarantida e preservada a segurança jurídica, não tendo forças para invalidar ou reduzir efeitos do ato processualconsumado na lei anterior, tampouco convalidar ato processual cuja consumação desrespeitou a lei vigente do tempo

de sua prática. (Desa Mariza Porto) APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – NOTIFICAÇÃOEXTRAJUDICIAL – DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA PARTE REQUERIDA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE –CONDENAÇÃO DO RÉU NOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – VALOR DOS HONORÁRIOS. – Tendo como base osparâmetros constantes do § 3º do art. 20 do CPC, o caráter repetitivo da ação de exibição de documentos, anotificação extrajudicial e o fato de a parte contrária não resistir ao pedido do inicial, exibindo os documentos quando da

contestação, deve a verba honorária deve ser arbitrada em R$1.000,00 (mil reais). (Desa Shirley Fenzi Bertão)

(Apelação Cível no 1.0479.15.004740-1/001 0047401-54.2015.8.13.0479, de Passos. Relator(a) Des.(a) Mariza Porto.

11a CÂMARA CÍVEL. Data de Julgamento: 5-10-16. TJ/MG.)

No sentido de que, mesmo no âmbito do CPC de 2015, assim como a tutela cautelar clássica, também a tutelaprovisória urgente cuida do direito, e não apenas do processo, podendo sobreviver até mesmo à tutela final enquantohouver perigo de dano e fundamento de direito, a partir da ideia de necessidade da tutela do direito: GODINHO,Robson Renault. In: CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER, Ronaldo. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Riode Janeiro: Forense, 2016. p. 466.

AGRAVO INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. Agravo deinstrumento de decisão que, em ação cognitiva, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela provisória deurgência. 1. Alegação de que na decisão agravada todos os argumentos e documentos juntados forammanifestamente ignorados pelo juízo, constituindo afronta ao disposto no art. 489, § 1.º, do CPC e às normasconstitucionais. 2. Ausência de fundamentação. Ocorrência. Decisão que se limita a fundamentos genéricos. 3. Oprovimento jurisdicional recorrido encontra-se desprovido de motivação, o que resulta em violação ao direito a ampladefesa, constitucionalmente assegurado e ao disposto no art. 489, § 1.º, do CPC, que exige que toda e qualquerdecisão deve ser fundamentada. Nulidade do decisum. 4. Recurso ao qual se dá provimento. (AGRAVO DE

INSTRUMENTO no 0047157-08.2016.8.19.0000. Rel. Des. FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA.

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Julgamento: 20-7-2017. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. TJ/RJ)

Direito processual civil. Decisão interlocutória que indefere tutela provisória por não vislumbrar o magistrado a presençados requisitos. Nulidade por ausência de fundamentação. Decretação de nulidade da decisão de ofício, prejudicado o

agravo de instrumento. (Agravo de Instrumento no 0016029-33.2017.8.19.0000. Des. ALEXANDRE ANTÔNIO FRANCOFREITAS CÂMARA. Julgamento: 28-6-2017. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. TJ/RJ)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA.AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE DECRETADA. Cabível a declaração de nulidade da decisão interlocutóriadesprovida de fundamentação (arts. 298 do NCPC e 93, IX, CF). Concessão de tutela provisória de evidência, nosentido de ordenar a definição e o cercamento da área de imissão provisória na posse, sem exposição dos motivos deconvencimento do julgador. Imperioso o reconhecimento da nulidade e a desconstituição da interlocutória agravada.

DESCONSTITUÍRAM A DECISÃO E JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento no

70074672791, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marlene Marlei de Souza, Julgado em10-10-2017. TJ/RS.)

AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZERE DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEFERIU O PLEITOLIMINAR ANTE A PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DAREQUERIDA. 1. O uso da cautelar/tutela de urgência no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça é medida excepcionalque visa a impedir o perecimento do direito e a consequente inutilidade do provimento jurisdicional futuro. 2. Àconcessão do efeito suspensivo aos recursos extraordinários, por meio de tutela de urgência, faz-se necessária apresença concomitante dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora: o primeiro relativo à plausibilidade, aferidaem juízo sumário, da pretensão recursal veiculada no apelo extremo (sua probabilidade de êxito) e o segundoconsubstanciado no risco de dano irreparável que, em uma análise objetiva, revele-se concreto e real. 3. Na hipótese,restou demonstrada a presença concomitante dos requisitos referidos. 3.1 No que concerne ao fumus boni iuris, hárelevância nos argumentos tecidos pela recorrente, em sede de recurso especial, por ser cabida a discussão acerca dopossível reconhecimento da responsabilidade (concorrente ou não) da construtora/empreiteira e seus engenheiros pelodesabamento do muro de contenção, tendo em vista que eram os responsáveis técnicos pela execução da obra,inclusive perante os órgãos de fiscalização. De fato, há jurisprudência desta Corte entendendo pela concorrência deculpas, em caso de desabamento de edificação, entre o construtor de parte de obra mal edificada e aquele que seresponsabilizou pela obra inteira perante a autoridade municipal (REsp 650.603/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/04/2007, DJ 18/06/2007, p. 255). 3.2No tocante ao periculum in mora, o não deferimento da referida tutela, de fato, poderá ensejar a ocorrência de prejuízode difícil reparação, haja vista o risco real e concreto de levantamento sem caução, nos termos do art. 521, inciso III,do CPC/15, da quantia em discussão nos autos. Agravo interno desprovido. (AgInt na TutPrv no REsp 1660663/DF.

Rel. Min. MARCO BUZZI. QUARTA TURMA. Data do Julgamento: 22-8-2017. Data da Publicação/Fonte DJe 1o-9-2017.STJ)

AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. DEFERIMENTO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO PROFERIDAPELA PRESIDÊNCIA. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgIntna Pet 11564 / DF. Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO. TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento: 12/09/2017.Data da Publicação/Fonte DJe 18-9-2017. STJ.)

2.1.

2.2.

2.3.

PARTE IITUTELA DA EVIDÊNCIA

CONCEITO

A tutela da evidência é o tipo de tutela provisória que satisfaz os efeitos da tutela jurisdicionalsem que haja perigo de dano, mas apenas altíssima probabilidade de acolhimento do direito, assimprevista em lei. Não se funda na urgência do caso, e sim na evidência do sistema jurídico.

Assim, a tutela da evidência consiste na espécie de tutela provisória que possibilita a concessãode medida liminar antecipatória dos efeitos da tutela final sem que haja comprovação do risco dedano, desde que a situação se enquadre em hipótese prevista em lei – tanto no art. 311 do CPCquanto fora dele – hipóteses essas nas quais o elemento comum é a altíssima probabilidade de odireito pleiteado vir a ser reconhecido ao final, devidamente previstas pelo legislador.

NATUREZA JURÍDICA

Por ser uma espécie de tutela provisória, a tutela evidente é uma tutela instrumental, cujoobjetivo é evitar que se perca tempo para tutelar um direito claramente identificado pelo sistemajurídico, ainda que o risco de dano no caso concreto sequer precise ser demonstrado.1

É uma tutela que reconhece que a própria estrutura de maturação do processo requer tempo, eque por isso visa dispensar esse tempo e essa estrutura tradicionalmente seguida nas hipótesesexcepcionais previstas no ordenamento, para que nelas se satisfaçam os direitos evidentes de formaliminar.2,3,4

Por óbvio, para que a tutela evidente funcione no cotidiano forense é necessário que se formuleo respectivo pedido pela parte, bem como que se crie a cultura de atenção e de decisão quanto aesses pedidos. Necessita haver um significativo aumento de atenção quanto ao tema – portantoutilizando-se o mote da novidade legislativa trazida pelo CPC de 2015 – dado não se tratar deassunto verdadeiramente novo, pois já era disciplinado pelo § 2º do art. 273 do CPC de 1973.5,6

Mesmo assim, especialmente nas hipóteses de tutela evidente analisada após o contraditório, aessência da evidência é a existência de uma dúvida mínima do julgador a respeito do direitoaplicável ao caso concreto, e que crie a necessidade de instrução probatória, ainda que mínima.Especialmente após o contraditório, se dúvida mínima não existisse, mais fácil seria simplesmentejulgar antecipadamente a lide (CPC, arts. 355 e 356).

NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL E ROL EXEMPLIFICATIVO DO ART. 311

Na tutela de evidência existe um interesse que não é preponderantemente da parte, mas também

2.4.

2.4.1.

do próprio sistema jurídico, em proporcionar eficácia satisfativa imediata para situações jurídicas desolução facilitada pelo sistema.

Por isso mesmo, as hipóteses de tutela evidente não poderiam ser criadas pela jurisprudência.Não cabe ao julgador dizer qual direito o sistema considera evidente. Esse papel é do legislador.

Por outro lado, entretanto, não faz sentido entender que apenas nas hipóteses previstas no art.311 do CPC de 2015 é que existe a possibilidade da aplicação da tutela de evidência, havendooutras hipóteses legais enquadráveis como tutela de evidência, como será analisado adiante.

Não é taxativo, portanto, o rol do art. 311 do CPC.7 A taxatividade requereria previsão legallimitadora às hipóteses do dispositivo, o que o código deixou claro não haver. Interpretação diversalevaria à restrição da aplicação de um instituto importante para a tutela mais adequada dos direitos, ecuja utilização já é restrita no cotidiano forense.8

Também por esse motivo, a tutela de evidência é cabível tanto no procedimento comum quantonos procedimentos especiais, não havendo para limitá-la ao procedimento comum, como tambémexplicitou o enunciado nº 422 do FPPC de Vitória.9

HIPÓTESES DO ART. 311 DO CPC

Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório (inciso I)

Nas hipóteses em que a defesa não possui fundamento sequer razoável, o demandado está aabusar desse direito, fazendo-o por meio da utilização desses meios de defesa com o objetivo depatrocinar defesa desprovida de substância.10,11,12

É exemplo de defesa abusiva aquela efetuada pela administração pública ao contrariarentendimento firmado no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidado emmanifestação, parecer ou súmula administrativa, salvo se no caso concreto demonstrardetalhadamente a existência de distinção ou a necessidade de superação desse entendimento. Nessesentido, inclusive, está o enunciado nº 34 do Grupo Tutela Antecipada do FPPC de Salvador.13

Por outro lado, também se enquadra na hipótese do inc. I do art. 311 o caso de manifestopropósito protelatório do réu, em decorrência de ter se verificado a utilização dos meios de defesaapenas com o objetivo de obter tempo. Trata-se de disposição que já fazia parte do § 2º do art. 273do CPC de 1973.

É o caso, por exemplo:14 (i) da utilização de embargos de declaração infundados; (ii) daprovocação de incidentes infundados; (iii) da provocação da prática de atos absolutamentedesnecessários em comarcas diversas; (iv) da alegação de fatos novos a todo momento; (v) da práticade atos de puro tumulto procedimental.

Veja-se que como é necessária defesa para que verifiquem as hipóteses deste inciso I, aqui nãohá como sequer analisar-se o pedido de tutela evidente antes da efetivação do contraditório, não

2.4.2.

havendo que se cogitar sua concessão inaudita altera parte.

Alegações de fato comprováveis documentalmente e houve tese firmada em recursosrepetitivos ou súmula vinculante (inciso II)

O inciso combina alegações de fato com teses jurídicas.15,16

Ao contrário do que dispõe o parágrafo único do art. 311, ao permitir a análise da tutelaevidente prevista no inciso inaudita altera parte, a complexidade da hipótese já indica o acerto norespeito ao contraditório para o melhor enquadramento do precedente e o amadurecimento dasalegações fato.

O inciso só faz sentido caso se entenda que as alegações do autor, evidenciadas por documento,embora amparadas em entendimento de Corte Suprema, demandam instrução probatória. Casocontrário, haveria julgamento antecipado do mérito.

Há evidência, portanto, na hipótese de ser aplicável ao caso – mediante demonstraçãodocumental – um precedente cuja vinculação formal é prevista em lei.

A hipótese do inciso II do art. 311, entretanto, abarca apenas as teses firmadas em recursosrepetitivos ou em súmula vinculante (art. 927, I a III).

Nessas situações, as quais desafiam reclamação se não forem respeitadas as teses firmadas (art.988), o CPC de 2015 possibilita, por meio deste inciso II, a sua tutela mediante liminar fundada emevidência.17

Neste caso, tanto em face de tese firmada em Incidente de Resolução de Demandas repetitivas,quanto em face de Recurso Especial Repetitivo e em face de tese firmada em Recurso ExtraordinárioRepetitivo, a primeira parte do inciso preocupa-se com a melhor administração da justiça tanto noque concerne a questões infraconstitucionais quanto no que tange a questões constitucionais, aocontrário da segunda parte, que se dedica às súmulas vinculante, de teor constitucional.

Deve-se lembrar, entretanto, que o que vincula o julgador é sempre a ratio decidendi dosjulgados que geraram esses casos repetitivos, assim como a ratio decidendi dos julgados quegeraram a adoção de súmulas vinculantes.

Neste inciso esqueceu-se o legislador, entretanto, de mencionar as demais hipóteses devinculação formal do precedente, especialmente as hipóteses de decisão firmada em ações decontrole de constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF, reguladas pelas Leis n os 9.882/99 e 9.868/99),as quais também constituem hipótese para a concessão de tutela de evidência.

Tais hipóteses constam do art. 927, I do CPC, mas mesmo possuindo idêntica eficácia formalvinculante inerente às demais hipóteses de vinculação do inciso II do art. 311, nele não foramprevistas. Logo, fica claro se tratarem, sim, as hipóteses do art. 311 de um rol meramenteexemplificativo. Interpretar o contrário seria um contrassenso.

2.4.3.

2.4.4.

Contrato de depósito (inciso III)

O CPC de 2015 extinguiu a antiga ação de depósito, substituindo aquela previsão legal pelahipótese de tutela de evidência prevista neste inciso III.

Por esse motivo, trata este inciso do direito reipersecutório evidente que o autor de ação de ritocomum possui ao propor sua demanda para requerer a devolução da coisa depositada, uma vezcomprovada a demora na entrega da coisa depositada e juntado o respectivo contrato de depósito aosautos.18,19

Na hipótese, deverá ser determinada a entrega do objeto por meio da decisão liminar deevidência, sob pena da cominação de multa, nos termos do que expressamente permite o CPC de2015, ao contrário do que dispunha a súmula 500 do STF.20

Nesse caso, ao invés da propositura da antiga a ação de depósito, o CPC de 2015 reservou aoautor o caminho de propor ação de rito comum requerendo a tutela de evidência com fundamento noart. III do art. 311, comprovando-se o inadimplemento do depositário (a mora na entrega da coisadepositada) e juntando-se o respectivo contrato de depósito aos autos.21

Como a análise da documentação em princípio não dependeria da manifestação do demandado,se trata de hipótese em que a tutela de evidência poderia ser deferida sem que o réu fosse ouvido;fosse concedida inaudita altera parte, a teor do parágrafo único do art. 311 do CPC.

Ocorre que a evidência só faz sentido quando combinada com a resistência destituída deseriedade. Necessita haver uma defesa de mérito pouco fundada, mas que justifique a necessidade deinstrução probatória, caso contrário seria hipótese de julgamento antecipado do mérito.22 Daí a ideiade que, mesmo estando autorizado pelo § único do art. 311, não faz sentido que se analise hipótese detutela de evidência sem antes respeitar-se o contraditório.

Dentro dessa perspectiva, a própria noção de evidência no abuso do direito de defesa ou nopropósito protelatório do réu já abarcaria o conteúdo do inciso III, evidenciando, em verdade, a suadesnecessidade.

Petição inicial instruída com provas contra as quais o réu não tenha oposto outras provascapazes de gerar dúvida razoável (inciso IV)23

Este inciso é aquele que mais se aproxima da lógica essencial à tutela de evidência. Aindaexiste a dúvida que conduz à instrução probatória – sem a qual seria hipótese de julgamentoantecipado – mas é o comportamento do demandado ao contestar, e não opor provas capazes de gerardúvida, que atesta essa evidência.24

O inciso IV procede a uma avaliação no momento anterior à instrução que ainda ocorrerá,focando a respeito das provas documentais já trazidas e incentivando a tutela da evidência sempreque os elementos trazidos pelo réu sequer sejam capazes de gerar dúvida ao magistrado.

2.5.

2.5.1.

Em nossa opinião o dispositivo inclusive encampa a hipótese de antecipação liminar de efeitosem decorrência de incontrovérsia parcial da demanda, a teor daquilo que o CPC de 1973 já dispunhano § 6º do seu art. 273.

Para a sua utilização, o inciso IV demanda tanto a ocorrência do contraditório – não se lheaplicando o parágrafo único do art. 311 do CPC – quanto um nível de atenção aguçado por parte dorequerente e por parte do julgador, atenção diferenciada essa inerente à criação da cultura comum àtutela da evidência.25.26.27

O PROCEDIMENTO NA URGÊNCIA ANTECEDENTE: MEDIDAS ANTECIPADAS ECAUTELARES

O procedimento na medida antecipada antecedente

O CPC de 2015 separou e diferenciou os procedimentos da medida antecipatória e da medidacautelar a partir do critério do momento em que a tutela provisória é requerida. Se a medidaantecipatória ou a medida acautelatória forem requeridas antes do protocolo da petição inicial dofeito principal, o procedimento será considerado de caráter antecedente.

Por outro lado, se a medida antecipatória ou acautelatória for protocolada após o protocolo dapetição inicial do feito principal, esse procedimento pertinente à tutela provisória será consideradoincidental, realizando-se mediante protocolo de simples petição junto aos autos preexistentes.

No que tange ao procedimento inerente à medida antecipatória requerida em caráterantecedente, a petição inicial irá resumir os fatos inerentes à demanda e requerer a tutela antecipadaantecedente, bem como indicar em que sentido se dará o pedido de tutela final, a ser efetuado napetição inicial do feito.

A petição de requerimento da medida antecipada antecedente irá, ainda, expor o direito que sebusca realizar, bem como detalhar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo nahipótese de não concessão da medida.

Caso a medida seja indeferida, o órgão jurisdicional deverá intimar o autor para que emende apetição inicial em até 5 (cinco) dias contados da data da referida intimação, sob pena de serindeferida a inicial e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.

O recurso cabível em face do indeferimento da liminar é o agravo de instrumento, a teor do art.1.010 do CPC de 2015, no bojo do qual também deverá ser efetuado o respectivo pedido de tutelaantecipada recursal.

Por sua vez, caso seja concedida a tutela antecipada em caráter antecedente, o autor seráintimado para aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada denovos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, no prazo de 15 (quinze) dias ou emoutro prazo a maior que o juiz entender por fixar. Tal aditamento não gera custas adicionais, dando-

se nos mesmos autos originários (CPC, art. 303, § 3º).Caso não haja o aditamento da inicial de forma tempestiva, o feito poderá ser extinto sem

resolução do mérito (CPC, art. 303, § 2º). Trata-se de hipótese, entretanto, em que o juízo deve estaratento para o risco de dano ao direito das partes na hipótese de extinção do feito, se possívelpossibilitando nova intimação para a emenda da inicial, pois a técnica processual não deve estaracima da tutela dos direitos.

Na petição inicial que requer tutela antecedente, o autor terá, ainda, que indicar o valor dacausa, o qual deverá levar em consideração o valor referente ao pedido de tutela final.

Da mesma forma, o autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se dapossibilidade de estabilização da tutela antecipada antecedente, na hipótese de esta não serimpugnada ou, segundo a literalidade do texto legal, recorrida.

Segundo dispõe o art. 304 do CPC de 2015, caso a tutela antecipada antecedente seja concedidanos termos do art. 303, tal decisão torna-se estável se da decisão que a conceder não houverimpugnação, a qual, segundo a literalidade da lei, consiste no respectivo recurso.

Nessa hipótese, o processo será extinto no momento em que for reconhecida a não impugnação.Assim, para aqueles que interpretam o dispositivo de forma literal, a extinção poderia se dar assimque ultrapassado o prazo recursal.

Não nos parece a melhor intepretação, já que recursos são apenas ônus; não consistem emobrigações processuais. A não interposição de um recurso não pode impedir o exercício do direito àampla defesa e ao devido processo legal.

Daí pensarmos que o processo só merece ser extinto no que tange ao pedido antecedente, emesmo assim essa estabilização precisa ser declarada. Mais: essa declaração merece ser efetuadaapenas na hipótese de não impugnação ao pedido antecedente, quando da contestação, respeitando-seo efetivo contraditório. Até lá, seria inconstitucional estabilizar a lide e extinguir o feito sem aouvida do demandado.

De qualquer forma, uma vez estabilizada a lide, qualquer das partes poderá demandarautonomamente à outra com a intenção de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipadaestabilizada.

Veja-se que, segundo o texto legal, a tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não forrevista, reformada ou invalidada por decisão final de mérito proferida na ação autônoma que visarevê-la (art. 304, § 3º).

Ocorre que essa disposição é, mais uma vez, inconstitucional, pois havendo direito a serprotegido, não se pode impedir sua tutela urgente, a teor do art. 5º, XXXV, da CF. Havendofundamento relevante e urgência comprovada, não há estabilização que possa impedir a tutela urgentedos direitos.

2.5.2.

De qualquer maneira, as partes poderão requerer o desarquivamento dos autos em que foiconcedida a medida antecedente estabilizada, a fim de instruírem a petição inicial da ação autônomade impugnação à estabilização, sendo prevento o juízo em que a tutela antecipada estabilizada foiconcedida.

Veja-se, ainda, que o direito de propor a ação autônoma para rever, reformar ou invalidar atutela antecipada antecedente decai após 2 anos, contados da data em que houver ciência da decisãoque extinguiu o procedimento antecedente.

Como a decisão que reconhece a estabilização não constitui exatamente a imutabilidade inerenteà coisa julgada, a estabilidade dos respectivos efeitos não será objeto de ação rescisória, de modoque só poderá ser afastada por meio da decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida na açãoautônoma ajuizada por uma das partes (art. 304, § 2º).

Por conseguinte, havendo aditamento da inicial, o réu será citado e intimado para a audiência deconciliação ou mediação (art. 334 do CPC de 2015). Se não houver autocomposição, o prazo paracontestação, tanto do pedido principal quanto do pedido urgente, será contado a partir da audiência,na forma do art. 335 do CPC de 2015.

É verdade, entretanto, que a infraestrutura prevista pelo art. 334 não existe na maior parte dosfóruns e tribunais brasileiros, de modo que muitos magistrados simplesmente não designam,especialmente por este motivo, a referida audiência.

Nessa hipótese, conta-se o prazo para contestar da data da juntada aos autos do mandado decitação, do aviso de recebimento na citação pelo correio, ou mesmo do início eletrônico da contagemna hipótese de convênio com as instituições que recebem citação eletrônica.

O procedimento na medida cautelar antecedente

Uma vez analisado o procedimento da medida antecipatória requerida em caráter antecedente,passamos, agora, à análise do procedimento da medida cautelar requerida que também tem caráterantecedente.

A petição inicial da medida que visa à prestação de tutela provisória urgente cautelar emcaráter antecedente deverá resumir a lide e os seus fundamentos jurídicos, efetuando uma exposiçãosumária do direito que se objetiva assegurar e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil doprocesso a que serve.

Veja-se que, em atenção do princípio da fungibilidade, caso entenda que o pedido acautelatórioantecedente possui natureza antecipada, o juízo declarará a sua opinião – a fim de haverprevisibilidade para as partes – e, consequentemente, seguirá o procedimento regulado para a tutelaantecipada antecedente (CPC, arts. 305, parágrafo único, e 303).

Mantendo-se o procedimento como acautelatório antecedente, o réu será citado para, no prazode cinco dias, contestar o pedido antecedente e indicar as provas que pretende produzir. Isso não

significa, entretanto, que o pedido cautelar antecedente precise ser necessariamente julgado de formaautônoma.

Pelo contrário, as sentenças de medidas cautelares não possuem utilidade. Sua única e efetivautilidade está na decisão liminar. Veja-se que o CPC de 2015 está apenas a respeitar o contraditório,não possuindo qualquer dispositivo afirmando existir uma lide cautelar, e muito menos afirmando quenecessita haver uma sentença cautelar.

O dispositivo cautelar, enfim, é dado por decisão interlocutória na hipótese de revelia ou,havendo contestação tempestiva, apenas constará da sentença juntamente com o julgamento do pleitoprincipal, ao final do procedimento comum, a teor do art. 307, parágrafo único, do CPC de 2015.

Por sua vez, caso seja efetivada a tutela cautelar antecedente, o pedido principal terá de serformulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias da data da efetivação da liminar, hipótese em queserá apresentado nos mesmos autos em que foi deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendodo adiantamento de novas custas processuais.

Veja-se que o pedido principal poderá ser formulado conjuntamente com o pedido de tutelacautelar ou, ainda, caso ainda não tenha sido formulado o pleito principal, a causa de pedir poderáser aditada no momento de sua formulação.

Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação oude mediação, por meio de seus advogados ou pessoalmente, sem a necessidade de nova citação doréu.

Assim, apenas caso não haja autocomposição, o prazo para contestação será contado da data daaudiência ou da data da juntada aos autos do mandado de citação, do aviso de recebimento na citaçãopelo correio, ou mesmo do início eletrônico da contagem na hipótese de convênio com as instituiçõesque recebem citação eletrônica.

Por outro lado, segundo a literalidade da lei, a eficácia da medida eminentemente cautelarconcedida em caráter antecedente cessará, se o autor não formular o pedido principal no prazo legal;se a liminar concedida não for efetivada em até 30 dias contados da data da intimação do autor arespeito da sua concessão; se o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor,por decadência, por exemplo; ou, ainda, se o processo principal for extinto sem resolução de mérito.

Veja-se que a literalidade da lei é, neste ponto, perigosa. Sob o prisma constitucional, enquantohouver perigo de dano, não há falar em não tutela dos direitos, devendo-se, sempre, em atenção aosprincípios da cooperação (CPC, art. 9º) e da inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º,XXXV) proteger os direitos em face dos aspectos pura e por vezes inutilmente técnicos do processo.

Daí a conclusão de que as cessações de eficácia do art. 309 do CPC merecem ser interpretadassistematicamente com os dispositivos constitucionais, dando-se todas as oportunidades às partes.Isso também porque, salvo sob novo fundamento fático ou jurídico, nessas hipóteses, se por qualquerrazão cessar a eficácia da medida cautelar deferida, o CPC inclusive proíbe à parte renovar o pedido

2.6.

2.6.1.

2.6.2

2.6.3

(CPC, art. 309).Por sua vez, caso seja, entretanto, indeferida a medida cautelar antecedente, essa decisão

denegatória não impedirá a parte de formular o pedido principal, e também não influirá formalmenteno julgamento desse pedido.

A decisão denegatória do pedido cautelar antecedente influirá no julgamento do pedido apenasse o fundamento do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição, hipótese emque o processo será extinto com resolução do mérito, havendo manifesta improcedência dapretensão.

DEMAIS HIPÓTESES LEGAIS

Ações de controle de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF)

Como o legislador se esqueceu, no art. 311 do CPC, de mencionar as demais hipóteses devinculação formal do precedente como hipóteses de evidência, especialmente as hipóteses dedecisão firmada em ações de controle de constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF, reguladas pelasLeis nos 9.882/99 e 9.868/99), aqui vale explicitar que tais hipóteses legais também são utilizáveispara esta finalidade.

Tais hipóteses também constam do art. 927, I do CPC, possuindo idêntica eficácia formalvinculante às demais hipóteses de vinculação do inc. II do art. 311.

Logo, fica claro que como o rol do art. 311 é meramente exemplificativo, as decisões havidasem ações de controle de constitucionalidade também tratam de importante hipótese legal de tutelaevidente (ADI, ADC e ADPF, reguladas pelas Leis nos 9.882/99 e 9.896/99).

Mandado Monitório (art. 701)

O mandado monitório previsto no art. 701 do CPC de 2015 é típica hipótese de tutela evidente,embora externa ao rol do art. 311.

A ação monitória foi mantida pelo CPC de 2015 como procedimento especial pelo qual aqueleque possui crédito fundado em documento escrito poderá transformá-lo em título executivo líquido eexigível por meio da sua propositura.

Recebida inicial monitória, o juízo determina a expedição do mandado monitório. Citado, casoo réu não oponha os embargos monitórios, a ordem se transformará em título executivo, exatamenteem razão da evidência do direito documentalmente apresentado em juízo.

O mandado monitório é, portanto, típica hipótese de tutela de evidência, e que respeita ocontraditório (CPC de 2015, art. 301).

Ações demolitórias transitadas em julgado e reparação da área degradada

2.6.4

2.7.

Não sendo exaustivo o rol do art. 311 do CPC de 2015, também outras circunstâncias efundamentos jurídicos são suficientes à tutela da evidência.

Este é o caso, por exemplo, da utilidade que o MPF pode obter na tutela de evidência nas açõescivis públicas com trânsito em julgado, nas quais se busca demolir edificações e recuperar a áreadegradada. Em alguns casos, os particulares não possuem condições financeiras para custear ademolição e isto não foi demandado do Poder Público.

Nesses casos, poder-se-ia ajuizar outra ação para obrigar o Poder Público a realizar arecuperação, com base na solidariedade dessa responsabilidade e na evidência decorrente dadecisão anterior, postulando tutela de evidência para que não seja necessário aguardar o trânsito emjulgado também dessa segunda ação, para só então recuperar a área degradada.

Falsa evidência em ações de improbidade administrativa

A jurisprudência tem deferido liminares, especialmente a respeito da busca porindisponibilização patrimonial de agentes públicos, nas ações de improbidade administrativa.

Para tanto, tem-se fundamentado tais liminares na suposta evidência do direito pleiteado. Aquivale tecer alguns comentários.

Em primeiro lugar, as hipóteses de evidência são previstas em lei, e não há qualquer previsãolegal que verdadeiramente fundamente liminares fundadas em evidência na espécie.

Em segundo lugar, como decorre de lei, não há que se pensar em graus de evidência, pois aevidência não se prova; não se aquilata, não se mede. Ou a hipótese é de evidência por previsãolegal, ou ela não é uma hipótese de evidência: não há que se falar em evidência na espécie, portanto.

Por fim, as liminares de indisponibilização estão diretamente ligadas ao suposto risco dedilapidação patrimonial por parte do agente público caso estas não sejam deferidas.

Tal circunstância demonstra, por si só, que o raciocínio utilizado para requerer e fundamentar aconcessão de tais medidas não é e nunca foi de evidência do direito (matéria de direito), mas sim derisco de dano (matéria de prova), de modo que o fundamento de tais decisões liminares é a urgênciae não a evidência.

CONCESSÃO INAUDITA ALTERA PARTE

O parágrafo único do art. 311 do CPC de 2015 possibilita que a tutela de evidência sejadeferida sem a ouvida da parte contrária tanto nas hipóteses de evidência por aplicação doentendimento de Cortes Supremas quanto na hipótese de contrato de depósito (incisos II e III do art.311).

Entretanto, seja para amadurecer a análise do caso e da documentação na hipótese de contratode depósito, seja para a análise do precedente aplicável, o contraditório substancial e efetivo

2.8.

2.9.

pregado pelos princípios do próprio CPC de 2015 (arts. 1º a 12) merece respeito.28

Ao contrário do que dispõe o § único do art. 311, ao permitir a análise da tutela evidenteinaudita altera parte, a complexidade dos próprios incisos II e III do dispositivo já indica o acertono respeito ao contraditório para o melhor enquadramento do precedente e o amadurecimento dasalegações fato inerentes ao contrato de depósito. Não faz sentido concluir-se pela evidência semrespeitar o contraditório, portanto.

DEMAIS LIMITAÇÕES E POSSIBILIDADES INERENTES À EVIDÊNCIA

Há limitações inerentes à tutela de evidência.Na primeira delas, percebe-se que a tutela de evidência requer pedido; requer provocação por

parte do autor. O art. 311 do CPC versa sobre a concessão da tutela de evidência. Ora: em respeitoao princípio da adstrição da sentença ao pedido, só se pode conceder aquilo que é claramentedemandado.

Da mesma forma, quando se vislumbra concessão da tutela urgente de ofício – não da tutelaevidente – se está a falar na importância do poder geral de cautelar. Ora, a tutela de evidênciatambém não pode ser concedida de ofício por não se aproximar do elemento fático temporal inerenteao poder geral de cautela, elemento esse comum apenas à tutela de urgência.29

Por sua vez, a segunda limitação inerente à tutela de evidência é a de uma tutela de evidênciaantecedente ao processo. O próprio sentido de uma liminar antecedente ao processo também supõe aaveriguação de urgência na hipótese, averiguação essa que não se coaduna com a evidência dodireito.30

A terceira limitação da tutela evidente é a impossibilidade de uma evidência cujo caráter sejaacautelatório. A evidência é, em si, satisfativa. Ela satisfaz o direito porque ele é evidente. Não lhecumpre proteger o direito evidente, mas sim desde já executá-lo. A cautela se liga à dúvida que geraa necessidade de proteção; não à certeza que permite a imediata execução.

Deve-se atentar, ainda, que a tutela de evidência pode ser deferida em face da Fazenda Pública(Enunciado 35 do Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC de Salvador),31 dada ainexistência de fundamentos jurídicos plausíveis em sentido contrário. Da mesma forma, é importantelembrar que mesmo em grau recursal também pode ser requerida a tutela de evidência (Enunciado423, do FPPC de Vitória).32

POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO PEDIDO DE TUTELA EVIDENTE COMPEDIDO DE TUTELA URGENTE (O FUNDAMENTO EVIDENTE DE DIREITO PODESER CONTEMPORÂNEO À URGÊNCIA NA ESPÉCIE)

Nada impede que na hipótese ou caso em que exista evidência do direito a ser tutelado tambémse esteja considerando circunstâncias cuja proteção via tutela de urgência também mereça

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acolhimento.Por esse motivo, existe, sim, a possibilidade de cumulação do pedido de tutela de urgência com

o pedido de tutela de evidência. No mesmo feito, e simultaneamente, o juízo pode analisar tanto opedido de tutela urgente quanto o pedido de tutela evidente. Isso, entretanto, só será possível se ojuízo considerar, ao menos em parte, fundamentos necessariamente diferentes, já que a urgênciapreponderantemente se baseia em circunstâncias fáticas enquanto a evidência não o faz.

É o que ocorre, por exemplo, na hipótese de busca e apreensão evidente fundada naconsolidação do domínio decorrente do inadimplemento de consórcio (art. 3º do Decreto-lei nº911/69 na redação dada pela Lei nº 13.043/2014), mas cuja situação também pode ensejar pedidourgente de busca e apreensão pelo fato de existir risco na ocultação do bem objeto do consórcio.

Da mesma forma, em um mesmo caso a tutela de urgência pode estar, também a título deexemplo, relacionada à proteção urgente do meio ambiente, enquanto a tutela de evidência estárelacionada à ocupação irregular de área pública da União.33

É possível, portanto, a cumulação entre urgência e evidência, realidade essa que enriquecesobremaneira as opções que as partes possuem para a tutela dos direitos.

Luiz Fux afirma que a lentidão do processo ordinário, por gerar atraso na satisfação da prestação posta em juízo, podecaracterizar a espera da parte como injusta, caso esta apresente um direito considerado evidente. Sem trabalhar nascircunstâncias de “risco de dano no caso concreto”, o autor exemplifica o direito evidente como aquele demonstrável depronto por meio de prova documental, o direito assentado em fatos incontroversos, notórios, o direito a coibir umsuposto atuar com base em “manifesta ilegalidade”, o direito calcado em questão estritamente jurídica, o direitoassentado em fatos confessados noutro processo ou comprovados através de prova emprestada obtida sobcontraditório ou em provas produzidas antecipadamente, o direito calcado em fatos sobre os quais incide presunçãojure et de jure de existência e em direitos decorrentes da consumação de decadência ou da prescrição. (FUX, Luiz.Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 313-316.)

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro salienta que, para as situações em que o direito invocado pela parte mostra-se com graude probabilidade tão elevado, que se torna evidente, não se conceber um tratamento diferenciado poderia revelarinclusive uma espécie de denegação de justiça, em razão do sacrifício do autor diante do tempo do processo.(RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória: Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/73 ao CPC/15.2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 194-195.)

De maneira interessante, Artur César de Souza considera que o que pretendeu o CPC/15, ao estabelecer a tutela deevidência, foi uma racionalização econômica do sistema vigente, com valorização da rápida e eficaz prestaçãojurisdicional nas circunstâncias em que as alegações da parte se revelem de juridicidade ostensiva e independentementedo periculum in mora, por não haver razão relevante para a espera, inclusive porque a própria demora do processogera agravamento de danos. (SOUZA, Artur César de. Tutela provisória: tutela de urgência e tutela de evidência. SãoPaulo: Almedina, 2016. p. 72.)

Em termos distintos, Eduardo José da Fonseca Costa, ao propor os conceitos contrapostos de “tutela de urgênciaextremada pura” e “tutela de evidência extremada pura” assevera que esta última modalidade é aquela em que amedida liminar é concedida sem a análise de perigo de dano. O juiz, ao deparar-se com caso em que a pretensão seja

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quase certa, diante do elevado grau do fumus boni iuris, dispensa a análise do perigo da demora. (COSTA, EduardoJosé da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 71-75.)

PROCESSO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. REAJUSTE DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. 28,86%.RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.704-3/97. RECURSO ESPECIAL.PREQUESTIONAMENTO. O direito ao reajuste de vencimentos dos servidores públicos em 28,86%, está pacificado noâmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. O reconhecimento administrativo desse direito,através da Medida Provisória 1.704-3/97, conjugado com a intenção de efetuar o pagamento dos valorescorrespondentes a todos os servidores públicos, mesmo que não tenham ingressado em juízo, torna inequívoco odireito dos recorridos à concessão de antecipação de tutela. Na hipótese, a insistência da União em recorrer caracterizaabuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório, (art. 273, II, do CPC). A ausência de manifestação doacórdão quanto ao tema versado no recurso especial, impede seu conhecimento, por faltar-lhe o requisito doprequestionamento. Precedente da Corte Especial. Recurso especial não conhecido. (REsp 194193 / CE. Rel. Min.GILSON DIPP. QUINTA TURMA. Data do Julgamento: 25-3-1999. Data da Publicação/Fonte: DJ 19-4-1999 p. 166.STJ.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMISSÃO DE POSSE. antecipação de tutela. requisitos do art. 273, II, do CPC. INTUITOPROTELATÓRIO DO RÉU. princípio do “quieta non movere”. O deferimento da tutela antecipada pressupõe opreenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 273 do Código de Processo Civil. No caso, atendidos ospressupostos do caput do art. 273 do CPC e do inciso II (abuso do direito de defesa do réu ou manifesto intuitoprotelatório), correta a concessão da medida antecipatória. Os requisitos dos incisos I e II do art. 273 sãodisjuntivos, i.e., presente o abuso do direito de defesa do réu ou manifesto intuito protelatório, viávelsua concessão independentemente de dano irreparável ou de difícil reparação. (Agravo de Instrumento n.70035501006, de Cachoeirinha. Relator: Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes. Décima Oitava Câmara Cível. Data de

Julgamento: 17-2-2011. Publicação: Diário da Justiça do dia 1o-3-2011. TJ/RS.)

EM SENTIDO CONTRÁRIO, PELA TAXATIVIDADE DO ROL: TUTELA DE EVIDÊNCIA – Decisão que deferiu pedidode tutela para que a agravante “1) Forneça um caminhão ao autor para que ele possa manter a sua atividade egarantir o seu sustento até que o seu possa ser reparado, ou até ordem em contrário” ou “2) pagar ao autor a quantiaincontroversa que ele recebia da ré antes do acidente, R$ 330,00 diários, observado a média em relatório da empresaré, igualmente até decisão em contrário” – Embora lamentável a situação evidenciada nos autos, referente ao acidenteem que se envolveu o veículo de propriedade do agravado, objeto de sua atividade econômica, quando manejado porterceiro, é de se reconhecer a espécie não se enquadra, em nenhum dos incisos do art. 311, do CPC/2015, em que éadmissível o deferimento da tutela de evidência, visto que: (a) não se vislumbra a ocorrência de abuso de direito oumanifesto propósito protelatório da parte ré agravada, visto que para dirimir a questão fática controvertida, quecompreende a existência ou não de autorização da parte autora agravada da entrega de seu veículo ao condutor, queo conduziu no momento do acidente, há necessidade de instrução probatória, como já deliberado pelo MM Juízo dacausa, na irrecorrida r. decisão interlocutória que indeferiu pedido de antecipação de tutela, dos autos principais; e (b)não consta dos autos prova documental suficiente para o reconhecimento de prova do fato constitutivo, em quelastreada a pretensão deduzida pela parte autora – Reforma da r. decisão agravada pra revogar a tutela concedida.

Recurso provido. (Agravo de Instrumento no 2153359-43.2017.8.26.0000, de Guarulhos. Relator(a): Rebello Pinho. 20ªCâmara de Direito Privado. Data do julgamento: 18-9-2017. Data de publicação: 19-9-2017. Data de registro: 19-9-2017. TJ/SP.)

Marcus Vinícius Rios Gonçalves reforça a taxatividade do rol disposto no art. 311 do CPC/15, cabendo ao magistrado,quando da concessão da tutela de evidência, indicar fundamentadamente o enquadramento numa das mencionadashipóteses. (GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. In: LENZA, Pedro (Coord.). Direito processual civil esquematizado. 8. ed.São Paulo: Saraiva, 2017. p. 374.)

“A tutela de evidência é compatível com os procedimentos especiais.”

Teresa Arruda Alvim Wambier et al. chamam a atenção ao fato de que mesmo a apresentação de defesa técnica

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adequada pode representar abuso do direito de defesa, como nas hipóteses de insistência em discutir matéria jápreclusa, repetição de alegações já indeferidas, fazer reiteradas cargas, repetir recursos que já foram inadmitidos,exemplos que podem revelar manifesto intuito protelatório da parte. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiroscomentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 524)

José Miguel Garcia Medina considera a redação do art. 273, caput e II, do CPC/73 mais apropriada à questão, em quese conjugavam, ao “abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu” a exigência de “provainequívoca” que convencesse da “verossimilhança da alegação”, pelo fato de que o “abuso do direito de defesa oumanifesto propósito protelatório”, por si sós, não tornam evidente o direito afirmado pelo autor. (MEDINA, José MiguelGarcia. Novo código de processo civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. 4. ed. rev. atual.e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 528-529.)

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero nomeiam a referida hipótese como “defesainconsistente”. Para os autores, a regra do inciso I do art. 311 deve ser interpretada como uma verdadeira regraaberta, que permite a antecipação de tutela sem urgência toda vez que houver a apresentação de defesa inconsistente(uma defesa frágil em face da robustez de argumentos e provas apresentados pelo autor). (MARINONI, LuizGuilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. 2. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2016. p. 393.)

“Considera-se abusiva a defesa da Administração Pública, sempre que contrariar entendimento coincidente comorientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecerou súmula administrativa, salvo se demonstrar a existência de distinção ou da necessidade de superação doentendimento.”

VOTO DO RELATOR EMENTA – ADMINISTRAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO/LOTEAMENTO – TUTELA DE EVIDÊNCIA – Autoraque busca o deferimento da medida, para o fim de que a associação ré proceda ao restabelecimento do fornecimentode água junto à sua propriedade – Indeferimento – Presença, no, entanto, dos requisitos do art. 311, I e IV, do NovoCPC (em especial abuso de direito por parte da ré/agravada, que possui meios para receber seu crédito) – Condutaque afronta a dignidade da pessoa humana – Precedentes – Decisão reformada – Recurso provido. (Agravo de

Instrumento no 2085616-16.2017.8.26.0000, de Itu. Relator(a): Salles Rossi. 8a Câmara de Direito Privado. Data do

julgamento: 1o-8-2017. Data de publicação: 1o-8-2017. Data de registro: 1o-8-2017. TJ/SP.)

DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DA EVIDÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DEPRÓTESES E ÓRTESES NECESSÁRIAS A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PROVA DOCUMENTAL DOS FATOS

CONSTITUTIVOS. DEFESA QUE SE CONTRAPÕE À SÚMULA No 469 E À JURISPRUDÊNCIA ESTÁVEL DO STJ.ARTIGOS 926 E 927, IV, DO CPC/15. FRAGILIDADE DAS TESES DE DEFESA. NECESSIDADE DE REDISTRIBUIR OÔNUS DO TEMPO DO PROCESSO DIANTE DA ELEVADA PROBABILIDADE DE ÊXITO DO AUTOR. POSSIBILIDADE DEDEFERIMENTO LIMINAR DA TUTELA DA EVIDÊNCIA. ART. 311, II E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/15.DEFERIMENTO. ART. 932, V, B, DO CPC/15. RECURSO PROVIDO MONOCRATICAMENTE. PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (Agravo de Instrumento no 1. 1679590-9. Relator: Clayton de Albuquerque Maranhão. 8a

Câmara Cível. Fonte: DJ: 2117. Data Publicação: 22-9-2017. Data Julgamento: 14-9-2017. TJ/PR.)

Agravo de instrumento. Tutela de evidência. Rescisão de compromisso de compra e venda de bem imóvel.Descabimento. Requisitos do art. 311, II não atendidos. Inexistência de recurso repetitivo ou súmula vinculante comtese firmada acerca da rescisão contratual. Devolução de quantias pagas requer prévia declaração de rescisão do

contrato. Agravo não provido. (Agravo de Instrumento no 2132569-38.2017.8.26.0000, de São Roque. Relator: Edson

Luiz de Queiróz. 9a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 1o-8-2017. Data de publicação: 7-8-2017. Data deregistro: 7-8-2017. TJ/SP.)

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero denunciam o equívoco havido na construção deste incisoem relação ao tema dos precedentes, porque, para os fins de eventual demonstração de inconsistência de defesa doréu não basta a tese do autor encontrar fundamento em “julgamento de casos repetitivos” ou em “súmula vinculante”,

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mas o fato de se encontrar fundamento em jurisprudência formalmente vinculante, quais sejam: precedente doSupremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência dotada de razões apropriadasformada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandasrepetitivas. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civilcomentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 393.)

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro sustenta que a referida hipótese legal deve ser interpretada de modo a ultrapassar oscontratos de depósito, sendo viável pedido de tutela de evidência para todo e qualquer pedido reipersecutório, aexemplo de um contrato de compra e venda com reserva de domínio de uma máquina onde haja necessidade de seretomá-la diante de inadimplemento. (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória: tutela de urgência e tutelade evidência do CPC/73 ao CPC/15. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 198.)

Jaqueline Mielke Silva acrescenta que, ao contemplar a possibilidade de concessão de tutela de evidência desde que hajaprova adequada de contrato de depósito, não há necessidade, para tanto, de que exista um contrato formal dedepósito, sendo suficiente prova documental de contrato de depósito, seja ele escrito ou verbal. (SILVA, JaquelineMielke. A tutela provisória no Novo Código de Processo Civil. 3. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2017. p.165.)

“Não cabe a ação cominatória para compelir-se o réu a cumprir obrigação de dar.”

AGRAVO DE INSTRUMENTO – COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO – PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELADA EVIDÊNCIA SEM A OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – HIPÓTESE DO ART. 311, III DO CPCQUE PRESSUPÕE PEDIDO REIPERSECUTÓRIO FUNDADO EM CONTRATO DE DEPÓSITO – HIPÓTESE DO ART. 311,IV, DO CPC QUE PRESSUPÕE O EFETIVO CONTRADITÓRIO, AINDA NÃO CONSUMADO, POIS O RÉU NÃO FOICITADO – CONCESSÃO ALTERNATIVA DA TUTELA DE URGÊNCIA – PERICULUM IN MORA NÃO CONFIGURADO –DECISÃO MANTIDA. – Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento nº 2058780-06.2017.8.26.0000, de São Paulo.

Relator(a): Edgard Rosa. 25a Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 20-4-2017. Data de publicação: 28-4-2017. Data de registro: 28-4-2017. TJ/SP.)

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero ressaltam que, em regra, a concessão de tutela deevidência depende, de fato, do cotejo entre as posições jurídicas do autor e do réu no processo, cabendo odeferimento da medida previamente ao oferecimento de contestação apenas nas hipóteses em que o legisladorpresume desde logo que a defesa será inconsistente (art. 311, II e III, do CPC/15). (MARINONI, Luiz Guilherme;ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2017. p. 406.)

José Miguel Garcia Medina, comentando a hipótese legal, salienta que a lei não exige que a prova oposta pelo réu sejainfundada, mas apenas que não tenha aptidão para derruir o grau de certeza que a prova documental que instruiu apetição inicial foi capaz de incutir. (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: comremissões e notas comparativas ao CPC/1973. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p.529.)

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro, no mesmo sentido, propugna que o inciso não trata da incontrovérsia, hipótesetrabalhada como julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356 do CPC/15), mas versa sobre a falta de provaconsistente do réu diante de uma prova literal idônea apresentada pelo autor. (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva.Tutela provisória : Tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/73 ao CPC/15. 2. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2017.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. INCISO IV DO ART. 311 DO NCPC. NECESSIDADE DEESTABELECER-SE O CONTRADITÓRIO. A concessão da tutela de evidência, com base no disposto no inciso IV do art.311 do NCPC (prova documental dos fatos constitutivos do direito do autor, acostada com a petição inicial, suficiente aponto de inviabilizar que o réu oponha prova capaz de gerar dúvida razoável) depende do prévio contraditório, o quenão ocorreu no caso em exame. Inteligência do parágrafo único do art. 311do NCPC. Precedentes. Agravo de

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instrumento improvido. (Agravo de Instrumento no 70073573685, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça doRS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Julgado em 14-9-2017.)

SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL INATIVA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE INSTITUÍDA PELA LEI N.13.763/2006. […] 4) TUTELA PROVISÓRIA SATISFATIVA DE EVIDÊNCIA (ART. 311, IV, DO CPC/2015).FUNGIBILIDADE ENTRE OS INSTITUTOS. PETIÇÃO INICIAL INSTRUÍDA COM MEMÓRIA DOCUMENTALSUFICIENTE DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA AUTORA. AUSÊNCIA DE PROVA, JUNTADA PELO RÉU,CAPAZ DE GERAR DÚVIDA RAZOÁVEL. DEFERIMENTO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA, COM AS GARANTIAS DOARTIGO 10 DO CPC DE 2015. RECURSO PROVIDO.

O direito vigente não repetiu integralmente a regra da fungibilidade entre as “tutelas provisórias” constante do direitoanterior. A previsão da fungibilidade encontra-se textualmente restrita às hipóteses de tutelas provisórias requeridas deforma antecedente (art. 305, parágrafo único). Porém, é evidente que o legislador permite ampla fungibilidade entre as“tutelas provisórias”.

A fungibilidade é uma manifestação da necessidade de aproveitamento de atos processuais já praticados, com o que

reside nos domínios da economia processual e da duração razoável do processo (arts. 5o, LXXVIII, da CF, e 4o).Nessa perspectiva, sendo possível conhecer o pedido de tutela satisfativa (antecipada) como se pedido de tutelacautelar fosse (e vice-versa), seja formulado de forma incidental, seja de maneira antecedente, uma interpretaçãoconforme ao direito fundamental à duração razoável do processo autoriza esse aproveitamento. Inspirado nessamesma linha de efetiva prestação da tutela jurisdicional, tendo o Código encampado claramente uma preferência pelaprolação de decisões de mérito em detrimento de decisões meramente processuais (arts. 317 e 488), é igualmenteevidente a possibilidade de se aplicar a regra da fungibilidade entre os pedidos de tutelas provisórias da maneira maisampla possível. (grifos no original) (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novocurso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. v.2. p. 213)

Se o legislador, prescindindo o exame da urgência, permite o deferimento de tutela provisória da evidência, porquenegar a fungibilidade se o pleito formulado cogitou a existência de periculum in mora, de fato ausente? Se há evidênciade um direito não urgente, porque sonegar a agilidade para seu exercício se o sistema concebe técnica apta ao seuacolhimento? A fungibilidade é mais que útil, é necessária à efetivação do direito evidentemente violado. (Agravo deInstrumento n. 0032813-81.2016.8.24.0000, da Capital. Relator: Paulo Henrique Moritz Martins da Silva. PrimeiraCâmara de Direito Público. Julgado em: 27-9-2016. TJ/SC.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – DECISÃO QUE DEFERIU TUTELA PROVISÓRIA DEEVIDÊNCIA, NOS TERMOS DO ART. 311, IV DO CPC/15, PARA DETERMINAR QUE A EMBARGADA NÃO INSCREVAOU, SE JÁ INSCREVEU, EXCLUA O NOME DO EMBARGANTE DE CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO 1. Tutelaprovisória de evidência – Presença dos requisitos autorizadores para a sua concessão – Provas acostadas pela parte ré(embargada), que, nesta fase processual, não se mostram adequadas para reformar a decisão agravada. 2. Decisãomantida. RECURSO DESPROVIDO (Agravo de Instrumento n. 1673055-1. Relator: Octavio Campos Fischer. Órgão

Julgador: 14a Câmara Cível. Fonte: DJ: 2130. Data Publicação: 11-10-2017. Data Julgamento: 27-9-2017. TJ/PR.)

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero ressaltam que, em regra, a concessão de tutela deevidência depende, de fato, do cotejo entre as posições jurídicas do autor e do réu no processo, cabendo odeferimento da medida previamente ao oferecimento de contestação apenas nas hipóteses em que o legisladorpresume desde logo que a defesa será inconsistente (art. 311, II e III, do CPC/15). (MARINONI, Luiz Guilherme;ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2017. p. 406.)

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero lecionam que a concessão de tutela de urgência ou deevidência obedecem ao princípio da demanda, exigindo requerimento expresso da parte. Alertam, ainda, para aequivocada admissão da prestação de tutela cautelar de ofício observada pela dogmática vigente quando do CódigoBuzaid, sob o fundamento de que, neste caso, o juiz não estaria protegendo o direito da parte, mas apenas o próprio

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processo. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil:tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 215.

MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL No 1.554.285-5/01, DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ – FORO REGIONALDE NOVA ESPERANÇA – VARA CÍVEL, DA FAZENDA PÚBLICA, ACIDENTES DO TRABALHO, REGISTROS PÚBLICOS ECORREGEDORIA DO FORO EXTRAJUDICIAL, JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. REQUERENTES: JOÃO BATISTA DA SILVANETO E OUTRO REQUERIDA: SECRETARIA DO CÍVEL E ANEXO DO FORO REGIONAL DE NOVA ESPERANÇA DA

REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ. RELATORA: DESa REGINA AFONSO PORTES VISTOS, etc. Trata-se de AçãoCautelar de Exibição de Documentos com Pedido de Liminar, proposta por JOÃO BATISTA DA SILVA NETO E CENTRODE FORMAÇÃO DE CONDUTORES ALTO PARANÁ, em face da SECRETARIA DO CÍVEL E ANEXO DO FORO REGIONAL

DE NOVA ESPERANÇA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ, na pessoa da Sra MILENA MATSUMOTO VARGAS

PAJONOTI – ocupante do cargo de Técnico Judiciário. Alegam, que respondem processo de Ação Civil Pública no

0002366-47.2008.8.16.0119 (Apelação Cível no 1.554.285-5) e que, tal processo foi incluído no sistema de metas doCNJ e distribuído ao Juiz Substituto Dr. Adriano Vieira de Lima que prolatou sentença em 4/11/2014; que o processo évirtual, e a instrução foi realizada integralmente na Vara Cível e Comarca mencionadas, sendo que todas as oitivas,depoimentos e inquirições de testemunhas estão em “mídias”, as quais não ficam disponibilizadas para acesso nosistema PROJUD. Aduzem que, pela movimentação dos autos, o magistrado prolator da sentença requisitou apenasdigitalização de documentos faltantes do inquérito policial (sequência 68.1); que o Juiz formou seu convencimento combase apenas nos depoimentos prestados em inquérito civil (grifei), sem o crivo do contraditório e da ampla defesa; que,em nenhum momento, mencionou ou utilizou, como base para o seu convencimento, os depoimentos prestados emJuízo; que certidão emitida pela requerida, informa não existir solicitação, pelo magistrado sentenciante, da mídia dosdepoimentos gravados. Requerem a exibição de certidão, onde conste se as “mídias digitais” foram enviadas para oJuiz prolator da sentença e, em caso positivo, os números dos malotes e datas de envio. Dizem, que necessária é aconcessão de liminar inaudita altera pars, porque o requerente está na iminência de sofrer grande prejuízo, diante darigorosa sentença que o condenou, entre outras penas, à perda da condição de instrutor técnico/prático e a perda docredenciamento/licença junto a Controladoria Regional de Trânsito do Paraná. Argumentam, que o periculum in mora éexplícito, posto que o julgamento do recurso de apelação foi agendado para o dia 09/05/2017 e que, o fumus boni iuris,resume-se à provável existência de um direito a ser tutelado; que os documentos acostados levam a crer naverossimilhança dos fatos narrados. Requerem, por fim, a concessão da tutela de urgência, para se determinar asuspensão do julgamento do recurso de apelação nº 1.554.285-5, até que se aporte aos autos do apelo a certidãorequerida, a fim de evitar cerceamento de defesa, eis que fará sustentação oral em plenário; que seja deferia a liminar,nos termos propostos. Isto posto: O atual Código de Processo Civil modificou o sistema de tutela provisória, fundadaem cognição sumária. Assim, a tutela antecipada e a tutela cautelar passaram a respeitar o mesmo regime legal,diferentemente do Código de 1973. Assim sendo, a tutela provisória pode estar fundamentada em urgência ouevidência (art. 294). A tutela de urgência é subdivida em cautelar e antecipada, com ambas podendo serconcedidas em caráter antecedente ou incidental. A tutela de evidência só ocorre em caráter incidental.Estamos, portanto, diante de um pedido de tutela de urgência cautelar incidental, cujos requisitos para a sua concessãosão o fumus boni iuris – plausibilidade jurídica e o periculum in mora – perigo de dano ou o risco ao resultado útil doprocesso. Portanto, a tutela de urgência, quando incidental no processo, como no caso, será requerida através depetição nos próprios autos, demonstrando os requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, estabelecidos noartigo 300 Código Processo vigente. Com relação ao perigo da demora, este não mais persiste, porque, como severifica da certidão de fls. 62, datada de 10/05/2017, o recurso de Apelação Cível nº 1.554.285-5, foi retirado de pautada sessão de julgamento. No que diz respeito à fumaça do bom direito, tal requisito também não restou evidenciado.Alegam, que a sentença foi fundamentada apenas nas declarações prestadas em fase inquisitorial, sem o crivo docontraditório e da ampla defesa; que, em nenhum momento o julgador mencionou ou utilizou, como base para o seuconvencimento, os depoimentos prestados em Juízo. Compulsando os autos verifica-se que tal afirmação não colheêxito. Da sentença, às fls. 1560, o Juiz se refere a depoimento prestado pela requerida Suely, através de CartaPrecatória (seq. 1.80). Às fls. 1562, consignou que “Nesta senda, o fato como exposto, somados aos documentosconstantes no inquérito civil e aos depoimentos prestados, demonstra de forma clara a fraude para concessão de

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habilitação e mudança de categoria das CNHs.” grifei. Às fls. 1569 traça fundamento com base nos “documentos edepoimentos constantes dos autos”. Como visto, a fundamentação não se deu exclusivamente com amparo nasdeclarações da fase inquisitorial. É cediço que o valor probante dessas declarações é relativo. No caso a documentaçãoamealhada aos autos e depoimentos colhidos, apenas ratificaram o que foi colhido no inquérito civil, não havendo quese falar em violação do contraditório e a ampla defesa. Bem de se ver, que a “mídia”, com o processo digitalizado einclusive com os depoimentos judiciais das partes está acostada às fls. 05. Oportuno salientar que, na forma do artigo396 do Código de Processo Civil vigente, no pedido de exibição de documentos, o Juiz pode ordenar que a parte exibadocumento que se encontre em seu poder. No caso, a pretensão de exibição de documento foi dirigida a servidorapública que, a toda evidência, não figura no rol dos litigantes da Ação Civil Pública objeto da tutela requerida. (grifei)Nestas condições, indefiro a petição inicial, porque inepta, na forma do disposto no art. 330, inc. I do Código de

Processo Civil. Intimem-se. Curitiba, 25 de julho de 2017. DESa REGINA AFONSO PORTES. Relatora (Medida Cautelar

Incidental nº 1.1554285-5/01. Relatora: Regina Afonso Portes. Julgador: 4a Câmara Cível. Fonte: DJ: 2085. Data

Publicação: 7-8-2017. Data Julgamento: 1o-8-2017. TJ/PR.)

“As vedações à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública limitam-se às tutelas de urgência.”

“Cabe tutela de evidência recursal.”

No presente caso, a concessão de medida liminar deve contemplar dois eixos de argumentação: primeiro, a tutela deurgência relacionada ao meio ambiente; depois, a tutela de evidência relacionada à ocupação irregular de área públicada União. A conjugação desses dois fatores permite-nos afirmar, de forma irretorquível, que estão presentes osrequisitos para a obtenção de medida liminar. A presença de ambos os requisitos dá-se de forma extremada, em faceda materialidade coligida nos autos quanto à ocorrência presente do dano ambiental e a ocupação de área públicadefinida como área de preservação permanente. Estão presentes o periculum in mora e o fumus bonis juris para oatendimento, em sede liminar, do pedido de desocupação da área.

Valemo-nos das lições de Eduardo José da Fonseca Costa, Juiz Federal em Corumbá/ MS, em sua obra O direito vivodas liminares (São Paulo: Saraiva, 2011). Segundo a tipologia construída pelo autor, as circunstâncias fáticas e jurídicasdiscutidas nesses autos configuram hipótese de evidência e urgência extremadas para a concessão de liminar. Nainovadora obra, o magistrado menciona:

“nas liminares ambientais […], a situação de urgência costuma ser extrema. Afinal de contas, o bem jurídico ameaçadoé de enorme relevância, visto que o meio ambiente ecologicamente equilibrado é bem de uso comum do povo,essencial à sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações, conforme disposto no caput do artigo 225 daConstituição Federal de 1988.

Como se não bastasse, a reversibilidade dos danos causados a bens ambientais é assaz problemática: em algunscasos, a Natureza precisa despender centenas de anos para reconstruir o que o homem destruiu em poucas horas(ex: recuperação de área devastada); noutros casos, a recomposição é impossível (ex: extinção de uma espécieanimal). Isso sem contar os casos de poluição, nos quais a natureza necessidade de milhares de anos para adecomposição do material (p. ex., vidro). Logo, não é raro que, nessa seara, mesmo que incipientes os elementosprobatórios relativos à violação à legislação ambiental, sejam concedidas liminares apenas com base no periculum inmora.

De qualquer maneira, a presença do periculum in mora é aqui reforçada pela incidência do princípio da precaução, queobjetiva prevenir já uma suspeição de perigo ou garantir uma suficiente margem de segurança da linha de perigo (indubio pro securitate). […] É como se o referido princípio de direito material interviesse na ‘álgebra processual’,hipertrofiando a presença do periculum in mora. Na prática, isso faz com que, em matéria de proteção ao meioambiente, a concessão de tutela de urgência seja a regra, não a exceção”.

A hipótese, contudo, não é somente de tutela de urgência extremada pura. Isso porque referida tutela alcança ashipóteses em que não há “consideração explícita, ou de relevo, a respeito do fumus bonis iuris”. Não obstante tratar-sede tutela de urgência extremada, não há autêntica dessimetria, entre o periculum in mora e o fumus bonis iuris. Não se

trata de tutela de urgência extremada sem evidência. Além da realização de obra ou atividade degradante, a mesmase desenvolve em área de preservação permanente, sem qualquer licença ambiental que ateste a viabilidade daocupação da área de relevante interesse ambiental. Assim, presente também o fumus bonis iuris. Ademais, o fumusbonis iuris torna-se ainda mais sobressaliente quando analisamos a questão sob o seu outro viés, qual seja, o da tutelado patrimônio público. Sob este aspecto, resta evidente o direito alegado na presente ação. Há anos a área vem sendoocupada pelos réus sem qualquer espécie de registro, concessão ou autorização do poder público. É flagrante odesrespeito dos posseiros PAULO DE SOUZA LELLIS e RENZO ALEIXO LELLIS para com a lei e o poder público. Aconcessão da liminar ora pleiteada, com o objetivo de se obter a imediata desocupação do imóvel da União ocupadopelos réus, situado em área de proteção ambiental, às margens de rio federal, é a derradeira esperança do MinistérioPúblico Federal e da sociedade em ver imediatamente restabelecida a observância da lei e o respeito ao meio ambiente.

(Seção do Mato Grosso do Sul. Corumbá. ACP no 1.21.004.000057/2010-73)

3.1.

PARTE IIITUTELA DE URGÊNCIA

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O ordenamento processual civil brasileiro vem passando por modificações constantes, a fim dese adequar às necessidades existentes para a efetivação do direito material. Nesse sentido, ocontínuo aperfeiçoamento da tutela de urgência é imprescindível para a higidez do sistemaprocessual.

Tal evolução, entretanto, não objetiva apenas modificar o conceito clássico de tutela urgente,operando também no âmbito da otimização formal do seu sistema de aplicação, exatamente como fezo CPC de 2015, a teor do art. 294, ao possibilitar a tutela provisória de forma antecedente e de formaincidental; do art. 295, ao deixar claro que, especificamente em razão do pedido de tutela provisóriaincidental, não se recolhem custas; e, especialmente, do art. 305, parágrafo único, ao flexibilizar asformas explicitando a fungibilidade entre medidas urgentes cautelares e antecipatórias.

Até bem pouco tempo, mesmo utilizando-se corretamente as técnicas1 urgentes adequadas paracada situação, corria-se o risco de o julgador classificar a técnica utilizável de maneira diversa,estando ambas – tanto a utilizada quanto aquela afirmada pelo magistrado – fundadas em respeitáveisposicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, mas que se revelavam divergentes.

Não seria correto afirmar que o operador jurídico que possuía dúvidas quanto à técnica a serutilizada era um mau profissional, como também não seria justo concluir apenas que o sistema deensino jurídico fosse o responsável pela dificuldade de diferenciação e aplicação prática dastécnicas.

A verdade é que existem consideráveis elementos de proximidade entre as técnicas urgentes: arigidez na aplicação prática de tais técnicas e a compreensível dificuldade de eleição da técnicadevida, em inúmeros casos concretos já criou problemas para a própria higidez do sistemaprocessual, à qual as diversas técnicas são essenciais.

No sistema anterior, o ordenamento processual civil muito se enriqueceu após a reforma de1994, que criou e modificou vários institutos do Código de Processo Civil de 1973. Os arts. 273 e461 foram, provavelmente, os dois dispositivos mais revolucionários e importantes por ela trazidos,rompendo concepções ultrapassadas, especialmente na execução das obrigações de fazer e nastécnicas de urgência.

A partir da sistemática trazida pelo CPC de 2015, entretanto, este livro pretende contribuir paraa aplicação das técnicas urgentes, comentando o instituto mantido, embora com alterações, pelautilização do princípio da fungibilidade junto ao sistema processual, constante do parágrafo único do

art. 305 do CPC de 2015.Este livro analisa, desta forma, as prováveis consequências havidas junto à dinâmica de

aplicação de toda a tutela provisória, em razão da reestruturação do assunto pelo CPC de 2015,considerando a diferença entre satisfazer e acautelar, bem como as diferenças remanescentes entre osprocedimentos legais de cada técnica, mormente na espécie antecedente.

A reestruturação ora vislumbrada inicia-se pela flexibilização dada à tutela provisória e à tutelade urgência pelo CPC de 2015, considerado seus novos procedimentos e requisitos, bem como aestabilização da antecipação da tutela antecedente, passando pela fungibilidade do parágrafo únicodo art. 305 do CPC, e abrangendo também as demais consequências dessas inovações junto aosistema processual.

Para tanto, comentaram-se características que as técnicas de urgência possuem em comum,através de elementos históricos; elementos da prática forense cotidiana e através da discussão deconceitos e fundamentos teóricos que demonstram tal flexibilização. Como se verá, até mesmo adiferenciação entre os conceitos de tutela jurisdicional de urgência e técnicas processuais deurgência é de grande importância.

Com efeito, a flexibilização é constituída pela simplificação e modificação dos rígidosrequisitos existentes para a concessão de cada técnica urgente, para que estes se tornem comuns,coadunando-se a noção de instrumentalidade e de proporcionalidade junto aos meios processuaiscom as modernas tendências sincréticas do processo civil, passando, ainda, pela previsão daconversão de procedimentos, para que a fungibilidade também possa ocorrer no sentido da técnicaantecipatória requerida como cautelar.

Nas primeiras edições deste livro já se sugeria e chegava a prever, ainda, dentre outrasmodificações junto ao CPC revogado, a extinção do processo cautelar, pela sua desnecessidade etambém para que os requisitos e procedimentos para a concessão de técnicas de urgência fossem osmesmos.

É verdade que o CPC de 2015 unificou requisitos entre as medidas de urgência, mas nãounificou plenamente os seus procedimentos no que tange a medidas cautelares e antecipadasantecedentes, como veremos adiante (art. 303). Entretanto, houve um avanço em prol da efetividadeda tutela decorrente do processo jurisdicional.

A questão da efetividade da tutela jurisdicional é a chave para a compreensão da necessidadede se modificar e adaptar o ordenamento legal processual às vicissitudes do direito material. Devemexistir diferentes “relevos” de direito processual para a obtenção prática dos direitos materiais esuas variadas “topografias”.

Faz-se necessário haver todo um trabalho de conscientização dos próprios operadores dodireito, tão presos a valores e conceitos tradicionais muitas vezes ultrapassados, acerca daimportância da efetividade do processo para a sociedade, para o bem-estar coletivo. É preciso que

se acredite e se entenda a passagem de uma concepção patrimonialista para uma concepção coletivapreocupada com a função social do processo.

Uma sociedade democrática sem tutela jurisdicional efetiva é uma sociedade sem tutelajurisdicional e, portanto, não é uma sociedade democrática. Segundo Marinoni (1994, p. 9), “Odireito de acesso à justiça tem como corolário o direito à preordenação de procedimentosadequados à tutela dos direitos. Pouquíssimos, porém, são os juristas que assim pensam”.

O benefício criado através da existência de um poder autônomo, de livre acesso e imparcial,que possui a função de compor as lides sociais, não pode ser enterrado pelo “problema” daineficiência do poder judiciário. Exemplo categórico da irônica realidade criada pela demora daprestação jurisdicional é o que segue, consoante despacho do magistrado catarinenese CláudioMárcio Areco Jr.:

Havia uma época em que o mundo vivia a contracultura, ouvindo “The Beatles”, que eramsucesso nos Estados Unidos, Woodstock/70 ainda estava sendo planejada, Joplin eHendrix estavam vivos, o Brasil ditatorial ainda não havia iniciado os “anos de chumbo”,era bicampeão mundial de futebol e não possuía nenhum de seus oito títulos mundiais deAutomobilismo-F1. A televisão, transmitida em preto e branco, ainda não haviamaravilhado o mundo com as imagens de Neil Armstrong pisando o solo lunar. Oscomputadores eram um distante sonho futurista, o Salão do Automóvel do Ibirapueraapresentava o sonho de consumo dos brasileiros, o Chevrolet Opala e apesar de tercompletado duas décadas o romance “1984” ainda falava de um distante futuro. A regiãoOeste de Santa Catarina era pouco habitada, com matas repletas de araucárias (aliás,objeto da lide). Este magistrado ainda não havia nascido.“1968”, dito por Zuenir Ventura “O ano que não terminou”. Profético Zuenir, saiba que apresente lide, iniciada em 1968, ainda não terminou. Intimem-se as partes para que tomemciência da juntada do laudo pericial de fls. 880/1.

Os feitos precisam ser concluídos, e esse fim necessita estar em conformidade com alegalidade; ser útil, ser válido e nunca deixar de apreciar nenhum tipo de matéria, conforme dispõe oart. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal de 1988.

O desafio de contribuir para a melhora da prestação jurisdicional fascina os juristas,principalmente aqueles que, como cidadãos, sentem-se capazes e responsáveis pela criação de meiospara a obtenção de melhores resultados através da jurisdição, e em menos tempo, ainda que o númerode processos a serem julgados aumente a cada dia.

Portanto, foi também o incentivo criado pelo credo na direção trazida pelos direitosfundamentais às instituições do processo e a possibilidade de melhoria da prestação jurisdicional,através do devido uso de seus instrumentos, que inspiraram e motivaram este estudo.

Acontecimentos que marcaram o século passado, tais como as guerras mundiais e o holocausto,trouxeram para o processo de positivação e aplicação das normas uma preocupação com valores que

3.2.

3.2.1.

parecia ter sido esquecida pelo direito positivo. Essa imbricação entre dogma e valor se deu,especialmente, no âmbito constitucional, iniciando uma nova era no desenvolvimento do direito e,por conseguinte, do processo (CPC de 2015, art. 1º).

Diante desse fato, torna-se necessário redefinir conceitos e conscientizar não apenas osoperadores do direito, mas principalmente os próprios estudiosos da matéria, formadores de opinião,em suas diversas searas, para pensarem o conteúdo jurídico na perspectiva de uma constituição que ésistema validativo e valorativo de regras e princípios; para pensarem na perspectiva dos direitosfundamentais e ao mesmo tempo estudarem como justificar de maneira objetiva esse pensamento.

A EVOLUÇÃO DA TEORIA PROCESSUAL E DA TUTELA DE URGÊNCIA

A evolução da teoria processual

A evolução da teoria processual possui vinculação direta com a dogmática e com as técnicasprocessuais da atualidade. Trata-se de um processo gradativo, que continua ocorrendo nos diasatuais, mas cuja compreensão histórica remonta às raízes do direito romano.

Existem formas diferenciadas para analisar a evolução do direito processual, tais como asclassificações de Dinamarco (2015) e de Castillo (1974) que, embora diferentes, não podem sercompreendidas como contraditórias. Pelo contrário, trata-se de posições que se complementam. Porisso mesmo, o presente texto utilizará as duas opiniões para analisar resumidamente a evolução dateoria processual.

Na Idade Antiga e na Idade Média, a jurisdição era vista como um sistema de tutela aos direitosmediante uma participação jurisdicional diferenciada da atual. O direito de ação não existia; faziaparte do próprio direito subjetivo material. O processo era visto apenas como um procedimentoconstituído de atos necessários ao exercício dos direitos.

Dentro dessa fase da evolução da teoria processual, Dinamarco (2015) prefere destacar osincretismo como traço caracterizador, enquanto Castillo (1974) destaca o período primitivo, aescola judicialista e o praxismo.

Ao utilizar a expressão “sincretismo” para caracterizar o processo no mundo antigo e na IdadeMédia, Dinamarco (2015) demonstra que, naquele momento histórico, o procedimento necessáriopara a tomada de decisões jurisdicionais era oriundo da reunião de concepções e doutrinas bastanteheterogêneas, cujo estudo e sistematização não traziam grande preocupação ou interesse aos juristas,pois o direito material englobava o direito de ação.

Na classificação de Castillo (1974), o período primitivo vai desde o início da humanidade até oséculo XI d.C. Nele existiam apenas análises esparsas sobre o funcionamento da justiça, visando odesenvolvimento das instituições do direito Romano e do direito romano-barbárico.

Por sua vez, o período da escola judicialista nasceu com a criação da Universidade de Bolonha,

a)

b)

c)

d)

e)

no ano de 1088 d.C. A escola judicialista caracterizou-se pela ocorrência do fenômeno histórico darecepção, explicitado pelo prestígio das escolas italianas formadoras de estudantes de toda a Europa,que passaram a aplicar o direito romano em diversas nações daquele Continente, um direito comum,unificador. Segundo Marques (1997, p. 223),

Reconhecida a validez universal ao Direito Romano (e ao Canônico, para as questõesespirituais), torna-se ele o direito comum, que deveria encontrar aplicação sempre que odireito particular do lugar (...) não dispusesse, de modo expresso, sobre determinadoassunto. Coube aos glosadores e aos seus continuadores a regulamentação teórica doprocesso comum.

Após o advento unificador da escola judicialista, surgiu o período do praxismo, que foi doséculo XVI ao século XIX, e caracterizou-se pela preocupação central com a forma de realizar oprocedimento, não existindo grande preocupação com seu estudo teórico. Nele, entendia-se que oprocesso era apenas a prática forense. Não há dúvida de que as marcas do período praxista aindaestão presentes na doutrina e na técnica processual cotidiana de diversos países, como é o caso doBrasil, tal a importância da burocracia na realidade forense. De acordo com Prata (2015, p. 52),caracterizaram o praxismo:

o cansaço originário do estudo sistemático de obras antigas, especialmente do direito romano,todas escritas em latim e dificultando, consequentemente, o acesso às mesmas por parteconsiderável daqueles que desejavam estudar o direito;o interesse dos povos voltado para o nacionalismo, pelas coisas da própria terra, emabandono – embora não sistemático – do passado remoto de outros povos;a invenção da imprensa, gerando oportunidade para impressão de maior quantidade de livros.Em se aumentando a quantidade, necessário se faria também o aumento do número deleitores;o abandono da língua latina em favor da língua nacional, do vernáculo; com isto, os escritorespoderiam ser lidos por um número bem maior de pessoas;a necessidade de se dotar os estudiosos do direito de obras práticas, em lugar das até entãoeminentemente técnicas e científicas.

Com o passar dos séculos e o nascimento do Estado Moderno, surgiu o período doprocedimentalismo, período esse que serviu de transição para a fase autonomista do processo. Essefoi o período em que o procedimento passou a ser mais estudado e conhecido pelos juristas,principalmente em razão da separação histórica que a Codificação Napoleônica realizou, ao separaras legislações processuais e os respectivos corpos legais de direito material.

Até o surgimento do procedimentalismo, os estudos processuais reduziam-se a meros trabalhos

de prática forense. Com a separação das legislações material e processual, o direito processualcomeça a ser estudado com maior autonomia, iniciando-se o surgimento de suas próprias basesteóricas.

A partir do século XIX, começam a surgir as teorias processuais, em especial as que se referemà natureza jurídica da ação e do processo, suas condições e seus pressupostos, preocupando-seessencialmente, naquele momento histórico, com a afirmação da autonomia do direito processual faceao direito material; com a distinção da relação jurídica de direito processual face à relação jurídicade direito material.

Em 1868, Bulow (1964) publicou, pela 1a vez, a Teoria das exceções processuais e dospressupostos processuais , destacando a existência de uma relação jurídica de direito processualdistinta da relação jurídica de direito material. Por sua vez, Wach (1977) defendeu a naturezajurídica da ação como sendo um direito autônomo, de caráter público, e que não pressupõe aexistência do direito subjetivo material.

Nascia, portanto, o chamado processualismo científico, que prezava essencialmente acompreensão do direito processual como ramo autônomo da ciência jurídica, e que se caracterizoucomo um período de intenso desenvolvimento e estudo da ciência processual, embora poucopreocupado com os porquês da estrutura formal interna do processo. À época pouco preocupado,portanto, com a relação de custo-benefício ligada à crescente aquisição de complexidade processualpor parte do sistema jurídico.

Na Itália, Giuseppe Chiovenda proferiu, no ano de 1903, na universidade de Bolonha, umaconferência histórica sob o título A ação no sistema dos direitos, apresentando o processualismocientífico aos povos de língua latina. O autor atraiu discípulos que ajudaram a criar a Escola Italianade Direito Processual, dentre eles, Callamandrei, Carnelutti e Liebman.

Segundo Castillo (1974), na esfera processual, nem mesmo a escola alemã influenciou tanto asgerações posteriores de estudiosos do direito quanto a escola italiana – que também influenciou osprocessualistas penais – tendo seu pensamento se propagado para fora da Itália, especialmente pelaPenínsula Ibérica e pela América Latina.

Nessa toada, o Código de Processo Civil brasileiro de 1973 refletiu claramente o apogeu daconcepção científica autônoma da escola processual italiana, consoante o pensamento do entãoMinistro da Justiça, Alfredo Buzaid, discípulo contrito de Liebman e membro emérito da EscolaPaulista de Direito Processual.

Separando as tutelas jurisdicionais, as quais classificava em cognição, execução e cautela,aquele diploma legal tratou do processo de conhecimento, do processo de execução e do processocautelar em livros distintos, adaptando minuciosamente a lei às determinações do pensamentoprocessual mais desenvolvido à época.

No entanto, passados mais de quarenta anos de vigência do referido Código, tanto os

3.2.2.

especialistas da doutrina processual quanto os operadores não especializados reconheceramclaramente a conveniência de adaptar-se a estrutura do principal diploma processual do país aosvalores da Constituição Federal de 1988 e à realidade de uma demanda cada vez maior de casos aserem julgados, em um cenário em que o tempo é cada vez mais exíguo.

Assim, o processo civil brasileiro sofreu e continua sofrendo inúmeras modificações, as quaisbuscam adaptá-lo às necessidades do novo milênio e trazer efetividade às decisões judiciais. Nãoera mais possível esperar sempre, com a antiga ordinarização do processo de conhecimento, aobtenção de uma certeza consubstanciada em sentença que ainda necessitaria de todo um processo deexecução para produzir resultados no mundo dos fatos.

Atualmente, adaptando-se a noção histórica de sincretismo à estrutura do Código de ProcessoCivil de 2015, o seu conceito evoluiu, significando a reunião das tutelas jurisdicionais de cognição eexecução havidas conjuntamente em um só procedimento, e não apenas a reunião de concepções deorigens diferenciadas, que nem mesmo consideravam o processo como ramo autônomo da ciênciajurídica.

Daí a constatação de que existe uma tendência atual de retorno ao sincretismo e a umaconcepção de processo menos distante do direito material – e nem por isso menos autônomo – quepossibilite melhor adequação do processo às necessidades existentes para a aplicação dos maisnovos, ricos e diferenciados direitos materiais.

A evolução da tutela de urgência

Durante o século XX, a realidade de uma sociedade cada vez mais complexa e ágil levou osestudiosos do processo a redescobrirem a tutela não definitiva de cognição sumária anterior aomarco da Revolução Francesa, por meio da técnica cautelar que, em princípio, deveria ter caráterapenas assecuratório.

Para Marinoni (1994, p. 356), “a redescoberta das tutelas sumárias anteriores à RevoluçãoFrancesa, sob as vestes da tutela cautelar, portanto, decorre da não adaptação de um sistema dedistribuição de justiça à evolução da sociedade”.

Naquele momento, além da crescente complexidade social, a necessidade de se obteremprovimentos jurisdicionais capazes de assegurar ou satisfazer os efeitos da decisão a ser obtida aofinal do processo de conhecimento ordinarizado, incentivou, especialmente a doutrina italiana, aestudar e aperfeiçoar o emprego de tutelas adequadas a situações urgentes.

Acreditando que apenas a coisa julgada material traria a segurança jurídica necessária aosjulgamentos, parte da escola italiana (CARNELUTTI, 1973) primava pela ordinarização dosprocedimentos e acreditava que a técnica cautelar deveria ser compreendida como um terceirogênero de tutela jurisdicional, composto tanto da característica cognitiva quanto da característicaprocessual executiva e usada como meio de assegurar a utilidade do provimento jurisdicional final

de mérito.Inicialmente, tais “tutelas de urgência” equivaliam, portanto, à “tutela” denominada cautelar.

Alinhavam-se à ideia de tutela dos direitos por meio da entrega do sentido da lei, como se o juiz nãocriasse o direito, mas apenas declarasse a vontade da lei (CARNELUTTI, 1973); uma tutelaeminentemente liberal clássica, que via no sistema dos direitos a noção de que todos eles possuíamum equivalente pecuniário. Uma tutela projetada para assegurar, mas não satisfazer desde já.

Contra a ineficiência e a lentidão do procedimento ordinário, utilizava-se a tal tutela cautelarnão apenas como meio de assegurar a eficácia do longínquo julgamento de mérito obtido ao final doprocesso de conhecimento, mas também como forma de sumarizar os resultados do processo, emboranão se percebesse ou não se admitisse essa finalidade. Para Silva (1998, p. 28), “é a consagração daordinariedade e o repúdio a todas as formas de execução antecipada, porventura outorgadas emprovimentos liminares. Suprimem-se, na verdade, as liminares executivas, reintroduzindo-as comocautelares!”.

Havia, entretanto, quem visse também nas medidas eminentemente acautelatórias, característicasinerentes à própria satisfação dos direitos mediante medidas urgentes, consoante conhecidaclassificação elaborada por Calamandrei (1936) ainda na primeira metade do século passado.

Por isso mesmo, é verdade que a riqueza da realidade, mesmo naquela época, já fazia com que aprática forense proporcionasse, sob as vestes do processo cautelar, eficácias tão satisfativas quantoaquelas inerentes à antecipação da tutela.

Essa utilização supostamente travestida da técnica cautelar demonstra claramente que o direitonão pode constituir apenas aplicação de lógica formal às proposições jurídicas.

Pelo contrário, além da influência política a que está submetida a técnica jurídica, o juristapossui um compromisso com a realidade social, a qual está acima das proposições teóricasessenciais.

Ainda que, normativamente, o direito seja ciência do “dever ser” (KELSEN, 1997), a ciênciado direito deve aprimorá-lo, adequando seu objeto de estudo ao mundo do “ser”; um “ser” que não serefere apenas à realidade social, mas também ao verdadeiro papel dos institutos processuais, que é aprestação da tutela jurisdicional de forma efetiva e segura. Não há como ignorar, enfim, a dose derealimento e pragmatismo (DE WAAL, 2007), inerente ao contexto de estudo do processo.

No Brasil, o Código de Processo Civil de 1939 regulava a técnica cautelar inominada de formadiscreta – em apenas 13 artigos – se comparada com a maneira com que o Código de 1973 a regulou– necessitando de cerca de 100 artigos e – criando o denominado “processo cautelar” em um livroespecífico, para aquela que era considerada um terceiro gênero de tutela jurisdicional, ao lado dacognição e da execução.

Parcela da escola italiana (CARNELUTTI, 1973) não admitia a possibilidade de técnicas desumarização da própria decisão de mérito, mesmo motivo pelo qual a chamada “tutela cautelar” não

poderia versar sobre o mérito e deveria ser meramente acessória ao processo principal, emboraclassificada como um terceiro gênero de tutela jurisdicional.

A classificação das formas de tutela jurisdicional em conhecimento, execução e cautela nuncaseguiu um critério único. Por sua vez, a classificação da tutela jurisdicional em cognitiva e executiva,nos moldes dos livros da parte especial do CPC de 2015, ao menos segue o mesmo critério, qualseja, o da produção ou não de efeitos fáticos diretamente decorrentes da prática do ato jurisdicional.

Enquanto os atos declaratórios dizem o direito, os atos executivos provocam modificações nomundo dos fatos. Embora o critério da produção de efeitos fáticos oriundos da tutela jurisdicionaltenha sido escolhido para classificá-la em cognitiva ou executiva, não foi este o critério utilizadopara colocar a técnica cautelar ao lado das duas primeiras, como se realmente se tratasse de umterceiro gênero de tutela jurisdicional.

Conforme o critério da produção de efeitos fáticos, os atos oriundos da técnica cautelarpossuem caráter executivo, ainda que tenham o objetivo de assegurar e não de satisfazer. Na verdade,assegurar ou satisfazer são apenas formas diferentes, embora não muito distantes, de se praticar atosjurisdicionais que possuem a mesma natureza executiva.

Não apenas a cautelar, mas também a atual técnica antecipatória são medidas de urgência que seinserem no âmbito de atuação e conceituação das tutelas jurisdicionais de natureza cognitiva eexecutiva, tutelas essas que não se restringem às disposições contidas nos livros do processo deconhecimento e do processo de execução do Código de Processo Civil de 2015 – CPC.2

Assim, o fato de possuir atos tanto cognitivos quanto executivos não fazia do “processocautelar” do CPC de 1973 um terceiro gênero de tutela jurisdicional. Pelo contrário, demonstra afalta de lógica do raciocínio de que só pode haver decisão segura e justa acerca do mérito através decognição exauriente, lógica essa bastante fragilizada após a flexibilização das eficácias atingíveispor meio da técnica cautelar, bem como a inserção da técnica antecipatória junto ao sistemaprocessual. Dessa forma, com o passar dos anos, tanto a doutrina quanto a jurisprudência brasileiradiscutiram as contradições e imperfeições do sistema estanque, ordinarizado e inflexível, trazidopelo Código de Processo Civil de 1973. Novamente, o debate acerca da importância e da autonomiadas questões processuais distanciou excessivamente o direito processual do direito material.

A necessidade de tutelar a urgência não apenas de forma assecuratória, mas também de maneirainominada, fez com que a prática cotidiana aplicasse a via da “ação cautelar” para tais fins. Pelamesma necessidade, o próprio livro III daquele diploma legal já previa medidas constantes do“processo cautelar”, mas que possuíam nítido caráter satisfativo, como era o caso de algunsprovimentos decorrentes da aplicação do art. 888 do CPC de 1973.

Assim, durante os anos seguintes debateram-se formas de eliminar suas imperfeições. Debatia-se, enfim, se realmente era necessário retirar do Código a noção de que não pode haver decisão demérito sem ordinarização e cognição exauriente; a noção elementar de que não há execução sem

certeza e sem título, consubstanciada no princípio da nulla executio sine titulo.No ano de 1994, foi introduzida no CPC de 1973 a generalização da técnica antecipatória,

inserida no art. 273 daquele Código, visando exatamente possibilitar a tomada de decisões de cunhoexecutivo e satisfativo, no bojo do processo de conhecimento, através de cognição sumária. ParaFerreira (2000, p. 656):

A tutela antecipada, por suas próprias características, põe muitas vezes em “xeque” muitosprincípios e regras ligados ao processo de conhecimento, porque ela se contrapõe aopróprio elemento justificador do processo de conhecimento: a ordinariedade, isto é, otempo necessário para que as partes demonstrem a procedência de seus argumentos e distoderive um amadurecimento do processo que habilite e, concomitantemente, legitime oPoder Judiciário a julgá-los, momento no qual a convicção (definitiva) é elementoessencial.

Entretanto, naquele momento a doutrina se preocupou não apenas em esclarecer que se tratavade uma modificação que visava contribuir para a eliminação de uma falha estrutural do sistemaprocessual decorrente da concepção desacertada do legislador de 1973, mas também e,principalmente, se preocupou em distinguir a técnica antecipatória da técnica cautelar (MARINONI,1994), para que a prática cotidiana não as equiparasse, a fim de simplificar uma situaçãodesconhecida pelo operador jurídico, não atualizado nos estudos do direito processual civil, o quepoderia retirar a utilidade prática daquela reforma.

Em virtude da reforma processual de 1994, sob o prisma operativo exigido pelo sistemapositivo tornou-se necessário fazer-se no cotidiano forense uma distinção que nos demais países doglobo só havia sido realizada pela doutrina, entre a técnica cautelar e a técnica antecipada.

Tal distinção passou a ser exigida, não mais dos cientistas, mas sim do operador do direito, porconta da previsão legal de diferentes requisitos e de diferentes procedimentos.

Veja-se, da mesma forma, que tais medidas possuem indiscutíveis pontos de proximidade, jáque são técnicas que combinam execução e cognição sumária para a prestação da mesma tutelajurisdicional urgente e não definitiva.

Assim, as falhas estruturais do texto legal só podiam ser resolvidas através de um novo código,de maneira que as modificações posteriores buscaram aumentar a flexibilidade do diplomaprocessual, com vistas ao desenvolvimento da instrumentalidade e da efetividade do processo.

No CPC de 2015, a estrutura criada pela extinção do processo cautelar e a liberdade das formasde tutela da urgência trazida pela possibilidade de fazê-lo tanto antecedente quanto incidentalmente,seja por meio acautelatório, seja por meio antecipatório, teve exatamente a intenção de flexibilizar osistema das medidas de urgência.

Assim agindo, possibilitou-se a fungibilidade entre as técnicas antecipatória e cautelar

3.2.3.

(parágrafo único do art. 305), trazendo consequências bastante significativas junto ao universo datutela de urgência. Em verdade, a busca pela instrumentalidade e pela efetividade do processo denotauma clara tendência, cuja constatação chama a atenção pela dialética da vida humana em sociedade:a aproximação entre o processo e o direito material e a volta do sincretismo.

O falso paradoxo entre sincretismo e processualismo científico: a especialização deprocedimentos

O livro IV do Código de Processo Civil de 1973 não chegou a ser redigido sob a batuta doentão Ministro Alfredo Buzaid.

Na verdade, entendia-se que os procedimentos especiais eram a parte da ciência processual quenão havia evoluído, pelo fato de estes conjugarem, sincreticamente, atos de cognição e de execuçãonos procedimentos previstos.

A doutrina majoritária entendia que o livro IV daquele Código tratava de antigos vestígios doperíodo procedimentalista sincrético havido no decorrer na evolução da teoria do direito processualcivil. Para Silva (1998, p. 28):

Alguém poderia objetivar contra nosso argumento de que o Código de 1973 tende parauniversalização da ordinariedade, alegando que o legislador dedicou aos ProcedimentosEspeciais todo um livro do Código, onde tratou justamente dos procedimentos que fogem àordinariedade.Esta objeção poderia, à primeira vista, impressionar. Contudo, há circunstâncias históricase manifestações doutrinárias que, antes de dar peso ao argumento, confirmam nossaconclusão.Em verdade, o inteiro Livro IV de nosso Código não foi sequer redigido por seu autor, e osProcedimentos Especiais que ele abriga não passam para a doutrina dominante em nossopaís de vestígios arcaicos de institutos e princípios medievais apenas conservados emnosso direito contemporâneo por força da tradição.

No entanto, a realidade e as necessidades da sociedade de massas, assim como a busca pelaverdade e neutralidade científicas, levaram os estudiosos a reconhecerem os objetivos daefetividade, do acesso à justiça e da instrumentalidade como atuais norteadores do desenvolvimentodo direito processual civil.

Acima da autonomia da relação jurídica processual em relação ao direito material está aprópria efetividade da jurisdição, cujo aperfeiçoamento passa necessariamente pela via do processo.Sem que o direito possa se fazer sentir na vida prática dos litigantes, não há que se falar numaverdadeira evolução da teoria processual.

A teoria processual é diariamente testada no cotidiano forense. A grande missão do processoatual é trazer resultados com significativa segurança. O verdadeiro progresso da ciência processual

3.2.4.

não diz mais respeito à evolução da ciência processual em si mesma, senão da sua íntima ligaçãocom a prestação da justiça. Não há mais que se falar em evolução da teoria processual sem que hajaresultados para os litigantes.

O Código de Processo Civil de 2015 já em seu art. 1º explicita a importância dos valoresconstitucionais para o intérprete da norma processual, demonstrando grande preocupação com orespeito à dignidade da prestação da justiça (CPC, arts. 1º e 77 § 2º) e com a flexibilização edesburocratização das regras processuais com vistas à mais adequada aplicação do direito material.

O processo é o instrumento da jurisdição, e a jurisdição é o instrumento estatal existente para asatisfação dos direitos. Logo, o processo é meio para a jurisdição, que, por sua vez, é meio para ofim da prestação da justiça. Não é razoável, sob o ponto de vista lógico nem sob o aspecto ético, quepremissas científicas processuais desatualizadas impeçam o poder judiciário de assegurar direitos.3

Portanto, essa atualização de premissas do direito processual civil é fundamento também parajustificar a adequação e o acerto do sincretismo e da flexibilização procedimental (MENDES, 2017), por meio da prática de atos de execução e cognição em um mesmo procedimento.

A admissão do sincretismo volta a reunir concepções de diferentes origens, com o fim decontribuírem estas para o aperfeiçoamento do instrumento constituído pelo processo, na medida dopossível.

Aquela que era a Escola Paulista de Direito Processual – diretamente influenciada pela EscolaItaliana – hoje pode-se afirmar ter-se transformado na respeitável Escola Brasileira de DireitoProcessual, cujas diferentes contribuições de estudiosos de diversos Estados desenvolvem eenriquecem o direito processual em nosso país.

Não há mais que se falar, dessa maneira, na impossibilidade de estudar e desenvolvercientificamente o direito processual civil, aplicando-se técnicas conjuntas de cognição e execução.Pelo contrário, a possibilidade de se obterem decisões de mérito de forma generalizada, através decognição sumária e com produção de efeitos executivos fáticos imediatos, é essencial para que setutele a urgência.

Constata-se, dessa forma, que a dialética histórica da teoria processual foi marcada pelosincretismo e pelo procedimentalismo em sua origem, mas hoje, depois de quase 150 anos dapublicação da obra de Bulow, o aperfeiçoamento e a busca pela autonomia do processo levaram auma preocupação excessiva da ciência processual consigo mesma e com elementos teóricos própriosde complexidade por vezes inútil, de maneira que a sua atual busca por efetividade demanda maiorflexibilidade e, portanto, sincretismo.

Breve classificação das ações

Visando obter uma compreensão do significado e das consequências da existência de elementoscognitivos e executivos em um só procedimento, para o presente estudo, devem-se, neste momento,

comentar, ainda que sucintamente, as linhas mestras de cada uma das espécies de ações, segundoPontes de Miranda (1998).

As ações que visam a constituição de uma certeza jurídica podem, atualmente, ser classificadassegundo diferentes entendimentos, de acordo com seus provimentos declaratórios, constitutivos oucondenatórios. Podem, ainda, possuir provimentos mandamentais ou executivos lato sensu, conformegerem diretamente modificações no mundo dos fatos, possuindo, nesse caso, caráter executivo.

É exatamente a classificação quinária das ações, defendida, dentre outros, por Silva e porPontes de Miranda (1998), que entende existirem cinco espécies diferentes de ações, combinandocognição e execução, que seriam as declaratórias, as constitutivas, as condenatórias, as executivaslato sensu e as mandamentais.

A classificação quinária das ações merece acolhida por reconhecer aspectos determinantes decertas espécies de sentenças, simplesmente desprezados pela classificação trinária.

Classificando-se as ações em apenas três, ou não se reconhecem características básicas, como amandamentalidade de uma ordem proferida através de medida liminar que manda fazer, ou buscam-se redefinir os conceitos de maneira a fazê-los incorporarem as diversas naturezas de açõescognitivas existentes.

Foi o que fez Pisani (1998), por exemplo, ao tentar redefinir o conceito de condenação,defendendo o emprego da prisão pelo crime de descumprimento de ordem judicial constante do art.338 do Código Penal Italiano, como meio de coerção na hipótese do descumprimento de provimentocondenador a uma obrigação de fazer. Para Pisani (1998, p. 339),

Nessun amore quindi verso l’art. 388 c.p., ma solo consapevolezza che esso constituiscel’unica possibilità offerta dal nostro ordinamento per non lasciare sguarniti di tutelaeffetiva una serie numerosa di diritti riguardo ai quali pure il legislatore haesplicitamente disposto che il giudice debba ordinare l’adempimento di obblighi oobbligazioni non suscettibili di essere attuati attraverso la tecnica surrogatoria dellaesecuzione forzata.4

No Direito Romano existiam as ações julgadas pelos juízes da lei, cuja característica era deinvestigação e conhecimento da verdade, e que dependiam de execução posterior autônoma, como asatuais ações condenatórias. Havia também as ações julgadas e aplicadas pelos pretores,denominadas interditos proibitórios. Tais interditos possuíam um caráter misto entre cognição eexecução, assim como as atuais ações mandamentais e executivas lato sensu. De acordo com Silva(1997, p. 9):

Se tivermos presentes as origens romano-canônicas de nosso direito e de seus institutosfundamentais, perceberemos logo que essa limitação nas formas e instrumentos destinadosà tutela jurisdicional dos direitos é inteiramente coerente com o conceito romano de

jurisdição, concebida como simples jurisdictio, desprovida de imperium, exercida atravésdo procedimento privado da actio, com exclusão, precisamente, das duas funções maisnobres desenvolvidas pelo praetor romano, através dos interditos, quais sejam a tutelaexecutiva e a mandamental.

Dessa forma, a classificação que havia das sentenças possui raízes históricas que a justificam,pois, já na Idade Antiga, era necessário haver diferentes ações, para a devida proteção das variadasespécies de direitos materiais existentes. Em outras palavras, os direitos materiais necessitavam deações adequadas, que possibilitassem a sua efetivação. Seriam outras as necessidades dassociedades atuais? Obviamente não.

Logo, reconhecendo-se a necessidade de classificar as ações cognitivas em declaratórias,constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas lato sensu, deve-se examiná-las,sucintamente, uma a uma.

As ações declaratórias são aquelas que visam apenas declarar ou não um direito preexistente,podendo ser positivas ou negativas. Seu provimento tem o condão de afirmar a existência ou ainexistência, a validade ou a invalidade, a eficácia ou a ineficácia de relações jurídicas. Todas asdemais espécies de ações têm um certo caráter declaratório, pois, antes de mais nada, reconhecemum direito.

As ações constitutivas são aquelas que modificam, extinguem ou criam uma situação jurídica.Seus provimentos possuem a faculdade de alterar determinada relação ou estado jurídico, para quemelhor se adaptem ao que disciplina a legislação competente. Ao modificarem, criarem ouextinguirem determinada situação jurídica, as ações constitutivas declaram ou não a existência dedireitos, de onde se extrai o seu cunho também declaratório.

Serão ações condenatórias as que visarem a condenação do réu a determinada prestação.Entretanto, a efetivação de tal condenação se dá apenas através de cumprimento da respectivasentença. Assim, a ação condenatória tem como objetivo apenas constituir título judicial a serexecutado em outro procedimento. Além do caráter condenatório, a ação condenatória não terá, emregra, cunho constitutivo, mas sim, declaratório, já que, ao condenar ou não o réu, estar-se-ádeclarando ou não o direito do autor.

Quanto às ações executivas lato sensu, entende-se serem aquelas cujo provimento, similarmenteao que adiante se verá quanto às ações mandamentais, emite ordem a ser cumprida. Entretanto,diferem elas das ações mandamentais por se tratar de ordens a serem cumpridas pelo próprio Estado,ou melhor, pelos próprios órgãos judiciais. Assim, nas ações executivas lato sensu, não há ordempara o réu cumprir, mas, sim, para os órgãos auxiliares da justiça, como é o caso da ação dereintegração de posse, ou mesmo da ação de despejo.

As ações mandamentais são aquelas que ordenam seja ou não realizado determinado ato ouprestação, em defesa da necessidade e efetividade do direito do requerente. Dessa forma, seus

efeitos equivalem a uma ordem do juízo. Enquanto a ação condenatória resulta apenas em títulojudicial a ser executado através de ação autônoma, a ação mandamental gera provimentos queordenam o cumprimento de determinado preceito. Trata-se, portanto, de um mandamento.

Entretanto, a ideia de sentença ou provimento mandamental não é somente a de ordem, demandamento. Para que a sentença seja de cunho mandamental, é necessário atribuir-se poder decoerção à ordem emanada daquele provimento. Portanto, a sentença mandamental necessita sercumprida através de meios de coerção, ou seja, através de formas de execução indireta dasobrigações (CPC, art. 139, IV).

Portanto, no conceito de sentença mandamental está intrínseca a noção de coerção processual, oque em nada se liga à ideia de sanção. Em realidade, a noção de sanção encontra-se mais próxima daideia de condenação, pois o provimento condenatório estabelece verdadeira pena para o seu nãocumprimento, caso em que ocorrerá a tradicional execução forçada e direta, através de atosconstritivos do Estado. Segundo Marinoni (1998, p. 356):

A doutrina brasileira não admite a sentença mandamental porque não tem bem definido oconceito de condenação. (...) Quando há correlação entre condenação e sanção, é possíveldizer que alguém é condenado a prestar um fazer infungível ainda que o ordenamento nãodisponha de meios para fazer o obrigado adimplir. A sentença seria condenatória apenasporque impõe uma prestação. Uma mera “sentença de prestação”, entretanto, não pode serconfundida com a sentença condenatória, que é indissociavelmente ligada à força doEstado. Para nós, a sentença que impõe uma prestação mas não se liga à “sanção”, édeclaratória.

A sentença mandamental concentra elementos de cognição – como as ações condenatórias,constitutivas e declaratórias – mas também concentra caráter executivo – ao mandar, através, porexemplo, da combinação com o pedido de tutela antecipada, realizar ou deixar de realizardeterminado ato inibitório, visando, através da mesma antecipação dos efeitos da tutela, não apenas aantecipar a decisão final, mas também a inibir a prática do ilícito e a subsequente ocorrência dedano. Busca-se, desta forma, mais uma vez, a solução do “fantasma” da não efetividade dosprovimentos jurisdicionais.

Acumulando os principais elementos caracterizadores das ações em geral, os provimentosmandamentais representam o que há de mais rico em termos de tal concentração. Em verdade, aprópria doutrina defensora da classificação quinária ainda não conseguiu definir de melhor forma ascaracterísticas da sentença mandamental. Por isso mesmo, também não foi possível diferenciá-lassatisfatoriamente das outras três sentenças que emanam da ação cognitiva, já bem mais delineadas.Segundo Silva (1997, p. 259):

No estágio atual do direito brasileiro, não existe um parâmetro seguro que nos possaindicar os limites possíveis para as ações mandamentais, bem como seria igualmente

3.3.

3.3.1.

precária e insegura qualquer tentativa de encontrar o elemento conceitual que as tornadiversas das condenatórias.

Portanto, longe de pretender diferenciar satisfatoriamente a tutela mandamental da tutelacondenatória, o que se busca, neste momento, é apenas comentar as linhas mestras das diferentesações cognitivas e executivas, a fim de demonstrar que o processo civil atual possui cognição eexecução simultâneas também em razão da própria natureza dos seus provimentos jurisdicionais.

AS TÉCNICAS DE URGÊNCIA CAUTELAR E ANTECIPATÓRIA

A tutela de urgência

A tutela jurisdicional é o resultado prático efetivo que a jurisdição proporciona à realidadevivida pelas partes. A tutela é o elemento de realização e satisfação do poder judiciário, refletindonos planos fático e jurídico a situação concreta a que é aplicada. Conforme o entendimento deDinamarco (1996, p. 14), “inexiste tutela jurisdicional enquanto o comando enunciado na sentençapermanecer só na sentença e não se fizer sentir de modo eficaz na realidade prática da vida doslitigantes”.

A tutela jurisdicional terá natureza urgente quando cuidar das situações em que determinadopronunciamento jurisdicional necessitar ser proferido em curto período de tempo, através decognição sumária, por meio de técnicas antecipatórias ou assecuratórias, dada a possibilidade dedano ao direito material envolvido.

Portanto, a tutela de urgência corresponde ao resultado rápido que a jurisdição, através doprocesso, não pode deixar de atingir em muitas e frequentes situações do cotidiano. Trata-se dogênero de tutela que se destina a evitar danos oriundos da demora da prestação jurisdicional, ou danecessidade existente, conforme a natureza do direito material protegido, de obter-se opronunciamento jurisdicional antes do exaurimento da cognição, para que a prestação jurisdicionalseja tempestiva e efetiva.

A tutela de urgência encontra-se em todos os livros do diploma processual, pois a necessidadede tutelar a urgência penetra os diversos ramos do processo civil. No processo de conhecimento,concedem-se decisões liminares antecipatórias , que permitem a execução dos efeitos da decisãojurisdicional final de mérito, tendo-se execução e cognição simultâneas.5,6 Na execução,7 no processojunto aos tribunais8 e em todos os demais procedimentos,9 tem-se o perigo da demora sempre comoelemento inerente ao trâmite.

Essa interdisciplinaridade da tutela de urgência advém de vários motivos diferentes, tais como ainadequação dos procedimentos processuais ao direito material e a natureza do interesse materialpleiteado; o congestionamento do poder judiciário;10 a rígida tentativa de separação das tutelasjurisdicionais de cognição e execução, separação de funções essa que o CPC de 2015 manteve ao

prever tanto o processo de conhecimento quanto o processo de execução; o formalismo exacerbado,dentre outros.

A tutela de urgência desafia obstáculos de toda ordem. Para tanto, utiliza-se da técnica cautelar,da técnica antecipatória, da técnica inibitória, da técnica específica, das liminares nos procedimentosespeciais, e das demais leis esparsas, preocupadas com o tempo no processo.

A tutela de urgência é indispensável ao sistema processual, pois a urgência existente emdeterminados casos demanda tempestividade da prestação jurisdicional. Sem a tutela de urgência, sóse decidiria liminarmente em hipótese de evidência ou com cognição exauriente, e hoje não se podemais afirmar nem mesmo que uma decisão demorada é uma decisão segura. Atualmente, mais valeuma decisão efetiva, oriunda de cognição sumária, do que uma decisão final marcada pela nãoefetividade.11 Segundo Bedaque (1998, p. 193):

O longo tempo exigido para a entrega da tutela definitiva, antecedida de amplocontraditório e cognição exauriente, vem se mostrando absolutamente incompatível com asnecessidades do mundo moderno. Esse problema se agrava em países como o Brasil, ondefatores extraprocessuais acabam contribuindo para retardar ainda mais o resultado doprocesso, tornando a demora fenômeno anormal e insuportável.

A satisfação do direito através de declaração e execução demanda tempo, e a demora podeprovocar danos a quem tem razão. A necessidade de utilizar o processo, para obter a verdade, nãodeve gerar dano à parte a quem essa verdade favoreceria.12 Os ultrapassados valores herdados doEstado Liberal não contribuíam para o reconhecimento da necessidade da tutela de urgência. Segundoa ideologia liberal, ainda que as decisões jurisdicionais provocassem danos às partes em razão dademora, o tempo não seria variável capaz de influir no juízo da justiça obtida através do processo.

Na verdade, aos valores liberais importava apenas que a decisão jurisdicional fosse correta,pois a satisfação jurídica do direito da parte, obtida através de sua declaração, importava mais doque a satisfação fática desse direito. Entendia-se que todos os bens jurídicos possuíam umequivalente pecuniário, e que tão somente a declaração do direito, ainda que não satisfeito emespécie, já bastava para a obtenção da respectiva indenização. Como afirma Marinoni (1998, p.356): “dizer que não temos tutela preventiva destinada a impedir o poluidor de poluir, significa dizerque todos têm o direito de poluir e depois pagar a indenização que for considerada equivalente aodano causado”.

A ideologia individualista da técnica reparatória, ligada apenas à reparação do dano, não secoaduna com a técnica inibitória de urgência que busca preveni-lo. Através da técnica inibitóriaantecipatória, pode-se evitar também o ilícito, constituindo uma tutela mais adequada àsnecessidades atuais de respeito aos institutos jurídicos.

É óbvio que a tutela jurisdicional necessita se adaptar à realidade em que está inserida. Na

3.3.2.

3.3.2.1.

velocidade das comunicações, dos meios de transporte e dos acontecimentos do cotidiano, para queos diferentes direitos substanciais sejam adequadamente tutelados, é necessário haver instrumentosprocessuais também diferenciados, capazes de satisfazê-los tempestivamente.

Quase um século e meio após o estudo que desenvolveu a noção de relação jurídica processual,a universalização dos ritos procedimentais comuns decorrente da ciência autônoma idealizada porBulow (1964) é um dos fatores que cria obstáculos de ordem temporal ao processo. A duraçãoexcessiva por ela provocada torna necessária a criação de incidentes processuais que possibilitem ainversão do ônus do tempo no processo, mormente nos procedimentos de cognição exauriente: daí atutela de urgência.

Ao conceber o direito processual como relação jurídica diferenciada da relação de direitomaterial existente entre as partes envolvidas, Bulow (1964) distanciou-o consideravelmente dasvicissitudes do direito material tutelado, classificando os antigos procedimentos especiais como oramo dessa ciência que não se tornou processo, que não se transformou em ciência autônoma. ParaSilva (1997, p. 162):

O programa da nova ciência, se nos for possível atribuir à obra de Bullow esta natureza,confirmava, portanto, a tendência para a abstração e generalidade, como ciência formadapor conceitos e regras lógicas universais, que se manifestava já em seu nascedouro, contraos particularismos da análise de cada procedimento. Processo como ciência eprocedimento como praxismo anacrônico defrontam-se, agora, formalmente, a partir deBullow.

Hoje, mantendo a estrutura então arquitetada, sempre que a riqueza e a criatividade fática davida real geram novas situações merecedoras de tutela, os cientistas do processo herdam paradigmasduramente solucionáveis. De um lado, situam-se a generalidade, a certeza e a segurança do processocivil clássico; de outro, a necessidade de medidas jurisdicionais sumárias, dinâmicas e adequadas aodireito material e à realidade atual.

Este é o cenário em que a tutela jurisdicional necessita demonstrar sua adequação. É nele que atutela de urgência se faz necessária. Em seus arts. 294 e segs. O CPC de 2015 demonstra apreocupação do legislador brasileiro em tutelar as situações de urgência em meio às tutelasjurisdicionais.

Tutela jurisdicional: tutelas-meio e tutelas-fim

Tutela jurisdicional como tutela-fim

A tutela jurisdicional consiste na busca do efetivo cuidado proporcionado aos direitos einteresses materiais das partes envolvidas nos litígios pautados pelas normas processais. Não hátutela jurisdicional sem a procura pelo cuidado ao direito material.

3.3.2.2.

3.3.2.3.

Por isso mesmo, a tutela jurisdicional é um fim do processo, uma tutela–fim, irremediavelmenteligada à natureza dos direitos materiais a tutelar. Daí se falar, conforme a natureza material da tutelajurisdicional prestada, em tutela específica,13 reparatória, tutela inibitória,14 ressarcitória, e assimpor diante.

A tutela jurisdicional pensada sob o prisma do direito material só poderia ser vista como ummeio caso se pensasse na solução social do litígio, como um dos objetivos teleológicos dadisciplina: meio que tenta o fim de pacificar a sociedade.15

Tutela jurisdicional como tutela-meio

Ocorre que o fenômeno do processo também é estudado sob o prisma dos seus fins internos.Nesse caso, pensada independentemente do direito material a que serve, a tutela jurisdicional étécnica processual e possui espécies e classificações diversas.

Nessa hipótese, e na tentativa de melhor compreendê-las, se pode falar em tutelas-meio,especialmente prestadas através de técnicas processuais como a antecipação da tutela e a técnicaacautelatória (CPC, arts. 294 e segs.).

No âmbito da classificação efetuada pelo CPC de 2015, a tutela jurisdicional se divide emtutela provisória e em tutela definitiva. Melhor teria sido se o legislador tivesse denominado a tutelaprovisória como tutela diferenciada, já albergando tanto as hipóteses de urgência e de evidência,quanto de tutela sumária irreversível.16

Entretanto, após o decurso do processo legislativo, a riqueza de tutelas diferenciadas previstasjunto ao CPC de 2015 não incluiu tutela sumária irreversível, hoje prestada no cotidiano forense comfundamento em dispositivo essencialmente constitucional (CF, art. 5º, XXXV).17

Além disso, a nomenclatura escolhida para a tutela não definitiva foi a de tutela provisória,18

albergando, na hipótese, tanto as tutelas-meio urgentes quanto as tutelas decorrentes de evidência,muito embora simplesmente fazendo vista grossa para a existência das tutelas sumárias liminarmenteconcedidas em situação de irreversibilidade.

A riqueza da técnica ou tutela-meio cautelar

Estudar a atividade e a tutela jurisdicional significa compreender, antes de premissaseminentemente técnicas, o modelo de Estado e de ideologia em que essa jurisdição está inserida.19,20

Logo, compreender as espécies de jurisdição ao longo do tempo significa entender astransformações que cada modelo de estado impôs à atividade jurisdicional.

A sistematização dos provimentos cautelares iniciada na primeira metade do século passado foidelineada por Calamandrei segundo contornos absolutamente úteis e imprescindíveis para acompreensão do tema.21 Mais do que isso: a diversidade das técnicas acautelatórias já era mais ricado que a doutrina atual por vezes admite.

O tempo sempre teve influência sobre a atividade jurisdicional. Por isso a riqueza das situaçõesdo início do século não era tão inferior a ponto de Calamandrei ignorar o fato de que a eficácia dosprovimentos cautelares não deveria se limitar ao acautelamento de tutelas ressarcitórias.

Embora não desejasse necessária regulamentação legal – deixando a descrição dessa riquezapara o labor doutrinário – o autor tinha perfeita ciência de que a realidade exigia provimentoscautelares diferenciados, que não se coadunassem apenas com a noção liberal clássica de que todaobrigação possuía um equivalente pecuniário.

É nesse sentido que a classificação das medidas cautelares efetuada por Calamandrei ainda em1936 demonstra até que ponto a importância do desenvolvimento doutrinário a respeito do tema sómerece ser efetivamente respeitada na medida em que seja proporcional aos resultados que gera;traga complexidade minimamente útil.

Assim, provimento cautelar, tutela-meio por excelência, seja qual for o sistema e a codificação,é aquele que assegura a efetividade da decisão final de mérito, à qual é eminentemente acessório.22

É verdade que, sobre o prisma histórico, essa identificação viu na jurisdição somente a funçãode refletir a vontade da lei,23 finalidade essa limitada se se pensar no objetivo atual do direitoprocessual – fim primordial contemporâneo – de dar tutela ao direito material.

Entretanto, encarar, hoje, a tutela cautelar como atrasada ou mesmo circundá-la e compreendê-laapenas dentro de uma perspectiva histórica limitadora também é injusto para com os mestres denossos mestres.

Convém, isso sim, reconhecer a diversidade de eficácias já albergadas no início do séculopassado sobre a denominação “cautelar”, pois tal atitude evita o preconceito da distinção entre“tutelas” cautelares e antecipadas como o elemento justificador de uma evolução cuja efetividade,para esse direito material fim, é duvidosa.

Os supostos acertos e erros sobre meios processuais criaram sérias dúvidas operativas e zonascinzentas pouco justificadas; zonas essas cuja aceitação da exigência de acerto dos meiosprocessuais também decorre de uma postura liberal clássica; a mesma postura liberal clássica cujoideal de refletir a vontade da lei tentava atingir.

Então faz pouco sentido defender ou identificar a tutela cautelar somente com a ideologia liberalclássica, como se a natureza da tutela impedisse eficácias mais adequadas às situações concretas.Não é isso que a classificação de Calamandrei demonstra, assim como não é isso que demonstramboa parte dos exemplos trazidos por Carnelutti.

Em verdade, sob o prisma dos resultados provocados e da adequação de eficácias que a tutelacautelar consegue proporcionar, é absolutamente discutível a existência de verdadeira evolução noâmbito da tutela provisória, a qual efetivamente pudesse ir além daquilo que a doutrina da década de1930 já divulgava como eficácias possíveis e realizáveis.

3.3.3.

Sob o enfoque da adequação das eficácias que a tutela cautelar sempre pôde gerar e gerou –inclusive inerentes ao poder geral de cautela – é realmente discutível a ideia de atualidade ediferenciação das tutelas e técnicas processuais como efetiva evolução derivada do labor doprocessualista e dos tribunais contemporâneos.

Tal concepção se torna ainda mais clara quando se leva em consideração os fatos e as eficáciasque Calamandrei já noticiava na seara da tutela provisória, especialmente se comparada com osresultados questionáveis e os equívocos proporcionados no passado recente, através dadiferenciação – por vezes complexamente inútil – de requisitos e procedimentos legais.24,25,26

Elementos da técnica cautelar

A tutela de urgência pode se dar através de várias espécies de técnicas típicas e atípicas,específicas ou genéricas. São duas as espécies de técnicas jurisdicionais mais utilizadas e discutidas,em se tratando do gênero tutela de urgência que necessitam ser comentadas e terem seus elementosanalisados: a técnica cautelar e a técnica antecipatória.27,28

A técnica cautelar é aquela que objetiva assegurar o resultado útil da demanda principal a qualé apenas acessória. A noção de cautela liga-se à ideia de garantia do bem jurídico objeto de outraação. Por isso mesmo, o provimento urgente, oriundo de técnica cautelar propriamente dita, semprese refere a uma demanda – outra – principal, possuindo as características primordiais dareferibilidade e acessoriedade.

A técnica cautelar deve ser aplicada sempre que houver probabilidade de procedência dopedido do autor na ação principal, bem como risco de dano ao bem objeto daquela ação, em razão dademora da efetivação do provimento jurisdicional final resultante de cognição exauriente. Trata-sedos requisitos do fumus boni iuris, a “fumaça do bom direito”, e do periculum in mora, o “perigo dademora”. Para Silva (1998, p. 38):

Todo direito tende, necessariamente, para a realização. O direito, pode-se dizer, é umaordem normativa carente de realizabilidade prática. Podemos dizer, então, que os direitostendem a se realizar no plano social, e a tutela cautelar é, precisamente, um instrumentoeficaz concebido para assegurar a realização dos direitos.

O estudo da técnica cautelar, assim como o de todo o processo, não pode se afastar da realidadeconcreta a que é aplicada. Nesse diapasão, a técnica cautelar não deve ser compreendida, em regra,como uma tutela provisória em relação ao processo principal, porque não poderá vir a serconfirmada por este, já que serviria apenas para proteger a eficácia do julgamento do mérito.

Pensar a técnica cautelar apenas a partir de premissas teóricas pode levar o estudioso do direitoprocessual a opor a característica da cautelaridade apenas à característica da satisfatividade,deixando de opor a cautelaridade à definitividade, no intuito de compreender a técnica cautelar não

apenas como assecuratória, mas principalmente como temporária, em relação ao julgamento domérito do processo principal. Isso porque à satisfatividade pode-se também opor a referibilidade enão apenas a cautelaridade.

O processo, assim como todo instrumento que não é fim em si mesmo, deve ser pensado a partirdas necessidades práticas para a proteção do direito material.29 Em muitos casos, é necessárioadmitir que existem provimentos cautelares que também satisfazem, e que, por isso, nesses casos, oprovimento oriundo da técnica cautelar também pode ser provisório – que pode vir a se tornardefinitivo – e não apenas temporário. Para a classificação e utilização de instrumentos práticos,deve-se apegar ao que acontece, e não àquilo que se entende deveria acontecer.

Por ser acessório e servir de garantia, o provimento urgente, oriundo de técnica eminentementecautelar é, via de regra, temporário em relação ao processo principal. Da mesma forma, a liminar emsede de técnica cautelar também é temporária, sendo uma antecipação de tutela da própria demandacautelar, assim como a antecipação de tutela é provisória em relação ao processo principal.

Em princípio, a cautelaridade na ação cível não faz coisa julgada material, pois o eventualmérito cautelar é diferente do mérito constante do processo de conhecimento. Mesmo aqueles quedefendem a existência de um mérito cautelar reconhecem que este se limitaria à análise, no casoconcreto, da presença dos requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora. SegundoCouto (2002, p. 10):

Todavia, devidamente delineados os contornos do mérito cautelar, representado pelodireito aparente (fumus boni iuris) e pelo perigo de dano, naturalmente daí decorre oreconhecimento da ocorrência da julgada material nas hipóteses em que houver aapreciação desta questão de fundo, que nada mais é do que objeto da proteção cautelar.Note-se, ainda, que este impedimento só se daria em relação a outras lides cautelares,pois, consoante já restou demonstrado, a lide cautelar não se confunde com aquela quemotiva o processo principal, e desta independe. Admitindo a formação da coisa julgada noprocesso cautelar, assevera Sydney Sanches: “se permanecerem os mesmos fatos e omesmo direito, não há razão para se admitir que o juiz aprecie a mesma pretensão cautelar,tenha sido concessiva ou denegatória a sentença anterior”. Em igual direção, é oensinamento de Fritz Baur: “Os princípios desenvolvidos no processo principal,concernentes ao efeito da coisa julgada material de uma sentença denegatória, valemtambém para uma decisão que indefere o pedido de uma medida temporária (...)”.

Assim, não há coisa julgada na medida que visa tutelar a urgência, assegurando, portanto, comobjetivo cautelar.

Da mesma forma, nunca houve utilidade alguma para as sentenças dos antigos “processoscautelares”. Estas na maioria das vezes eram a sentença do processo principal trasladada para osfeitos cautelares; o que sempre interessou naqueles “processos cautelares” foi a liminar. Nãohavendo fim cautelar, não há que se ter sentença cautelar, nem ação cautelar, e muito menos

“processo cautelar”, motivo pelo qual este foi extinto no CPC de 2015.Causa espécie, inclusive, a opinião de autores que, mesmo na atual sistemática da urgência no

direito processual, continuam a afirmar que a natureza da medida urgente acautelatória ouantecipatória de pedido de efeitos em recursos especial ou extraordinário no CPC de 2015 é umaação.

Tal afirmação consiste em evidente confusão entre meios e fins de autores que não conseguemligar com a reestruturação promovida pelo CPC de 2015; que não percebem a inexistência de umapretensão puramente urgente!

Ora, é exatamente pelo fato de não existir um fim cautelar que a medida cautelar é,essencialmente, uma técnica, um meio; não um fim; não uma pretensão; não um direito substancial quemereça ser respeitado por terceiros; não uma ação.

No atual Código, a técnica cautelar não é mais aplicada por meio do chamado processocautelar. Veja-se que o Livro III do CPC de 1973 não tratava apenas da tutela eminentementecautelar, mas também de outros procedimentos de natureza diferenciada ali inseridos, como é o casode determinadas técnicas de urgência autônomas, que também se utilizavam do processo cautelar,embora não possuíssem características eminentemente e puramente cautelares.

Conforme o Livro III do CPC de 1973, as medidas cautelares podiam ser classificadas sobvários critérios. De qualquer forma, a classificação quanto à tipicidade e à atipicidade destas ésuficiente para demonstrar a estrutura do processo cautelar, arquitetada no estatuto processual civilde 1973.

Medida cautelar típica era aquela prevista para situações específicas, como é o caso, porexemplo, do arresto (CPC de 1973, art. 813). Por sua vez, as cautelares atípicas eram aquelasprevistas apenas genericamente, possibilitando ao operador do direito a sua utilização, quandodemandassem as mais variadas situações de urgência acautelatória da vida real, consoante o art. 798daquele diploma.

Veja-se que a atipicidade das cautelares é uma marca inerente a este tipo de tutela. Tanto que aestrutura criada pelos arts. 294 e segs. do CPC de 2015 possui exatamente essa característica deliberdade das formas.

A generalidade das medidas atípicas possibilita ao operador jurídico adequar a tutelajurisdicional às situações não previstas através das medidas típicas. Em verdade, certas medidasatípicas são mais utilizadas no dia a dia forense do que muitas medidas típicas, como é o caso damedida cautelar de sustação de protesto.

A inexistência de medidas típicas adequadas a todas as situações não constitui uma lacuna doordenamento processual, mas sim, um instrumento para que o operador do direito possa adequar atutela jurisdicional atípica às necessidades do caso concreto, sem ficar restrito a pré-requisitosdetalhadamente tipificados.

Quanto à natureza da medida cautelar, deve-se afirmar que esta passa pelo reconhecimento daclassificação quinária das sentenças como mais adequada do que a tradicional classificação ternária,restrita aos provimentos declaratórios, constitutivos e declaratórios. Só por meio do critérioquinário, que classifica as ações em declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais eexecutivas, lato sensu, pode-se reconhecer o caráter ora preponderantemente mandamental, orapreponderantemente executivo, lato sensu, das medidas cautelares.

A mandamentalidade é característica das decisões em que o órgão jurisdicional ordenadeterminado comportamento, enquanto a executividade lato sensu está presente nas decisões em queo próprio Estado ou um terceiro são, por sub-rogação, incumbidos de garantir a satisfação do direitoreconhecido à parte, como ocorre na ação cautelar de sustação de protesto.

A executividade é uma característica inerente à técnica cautelar. O caráter mandamental ouexecutivo, lato sensu, das medidas cautelares permite a sua execução sem dar-lhes definitividade;sem que seja necessário, em regra, declarar o direito material assegurado. Seria impossível concebercorretamente a técnica cautelar sem a classificação quinária, pois ela é inerente aos objetivos datécnica cautelar.

Dessa forma, a técnica cautelar possui características sui generis, diferenciando-se das demaistécnicas de urgência.

Nesse sentido, tem se confundido a eficácia da medida cautelar com a extinção do seuprocedimento. Trata-se de um equívoco comum, mas que necessita ser reparado junto aos operadoresdo direito.

Especialmente na técnica cautelar – pois na antecipatória é mais rara a extinção do processo pornão propositura da inicial, como no caso da emenda da inicial, nos termos do art. 303 – tal confusãode eficácia com procedimento é perigosa e limitadora da própria busca por efetividade.

A este respeito, percebe-se que ao contrário da técnica antecipatória, visando assegurar o bemjurídico objeto da lide principal satisfativa, a técnica cautelar finda apenas com a extinção dasituação de perigo, sem a qual ele perderia o seu objeto.

Veja-se, nesse sentido, que essa perda de eficácia não ocorre necessariamente através daextinção do respectivo incidente, nem através da efetivação desta, mas apenas com odesaparecimento do perigo havido.

A esse respeito, a eficácia de medida cautelar de pessoa sujeita a atos de violência doméstica,por exemplo, ao contrário do que pode se interpretar a partir de um critério literal, não acaba com aextinção do processo, sob pena de essa extinção sujeitar a vítima a mais atos de violência.30

Logo, enquanto houver risco, há eficácia independentemente da extinção do procedimento.Frise-se: procedimentalizar todo o conhecimento o direito processual é um reflexo; não um atoefetivamente refletido.

3.3.4.

Apesar de as medidas cautelares, assim como as antecipatórias, serem técnicas distintas, taismedidas possuem várias características comuns,31 além de possuírem identidade quanto à funçãoconstitucional que exercem para adequada e efetiva proteção aos direitos, fundamentando-seespecialmente no direito fundamental à efetividade do processo (CF, art. 5º, XXXV, 1988).32

Elementos da técnica antecipatória

Técnica antecipatória é aquela que antecipa os efeitos fáticos do provimento jurisdicional finalde mérito.

A técnica pode ser deferida plenamente ou parcialmente em relação à totalidade do pedido.Nela, o juízo já antecipa uma posição inicial sobre o mérito.33

A antecipação gera provimento satisfativo, pois apressa a satisfação fática do pedido final demérito, sendo requerida e deferida também como incidente junto à mesma demanda que pode vir aconfirmar tal provimento.

A técnica cautelar e a técnica antecipatória são as mais importantes e utilizadas técnicas deurgência. Na verdade, quando se fala em técnica antecipatória está-se falando na medida que tutela aurgência de maneira satisfativa generalizada – pois já havia liminares satisfativas em leis esparsasno passado, como, por exemplo, nas ações de despejo34 e de reintegração de posse,35 as quaisconcedem desde já o bem da vida pleiteado em juízo ou parte dele.

O instituto constituído pela técnica antecipatória cria um incidente processual, normalmentehavido no início do procedimento, embora a antecipação também possa ser concedida tanto nosegundo grau de jurisdição36 quanto junto aos tribunais superiores (STF, súmulas 634 e 635).46,47

A medida possibilita antecipar a satisfação do direito material no plano dos fatos, uma vezpresentes os seus requisitos específicos. Segundo Zavascki (2000, p. 100):

É pressuposto indispensável ao deferimento da medida antecipatória, que o direito doautor seja verossímil e fundado em prova inequívoca, assim considerada a que, embora emjuízo de cognição sumária, propicie convicção robusta sobre a verdade dos fatos; (...) Éindispensável, ademais, a agregação de um dos seguintes pressupostos: receio de danoirreparável ou de difícil reparação (risco concreto, atual e grave, apto a prejudicar oufazer perecer, no curso do processo, o direito afirmado pelo autor) ou abuso do direito dedefesa (atos protelatórios praticados no processo) ou, ainda, manifesto propósitoprotelatório (atos ou omissões fora do processo, com repercussões negativas no regularandamento desse).38

Assim, os requisitos legais para a concessão da técnica antecipatória não são mais rígidos nemdiferenciados dos requisitos necessários à concessão da medida cautelar.39

O CPC de 2015 exige apenas que haja probabilidade do direito alegado e que haja risco dedano em caso de não concessão da medida. Exige ainda que não haja risco de irreversibilidade em

caso de concessão da medida, como já fazia o art. 273 do CPC de 1973. A reversibilidade damedida é requisito que decorre do fato de a tutela prestada – como sua essência indica – não serdefinitiva, pois caso seja irreversível a decisão tomada, tal característica levará à sua definitividade.

Aqui o legislador obrou em infelicidade, entretanto. Isso porque o cotidiano forense estárecheado de casos em que foi necessária, sob pena do perecimento de direitos, a concessão dedecisões liminares em situação de irreversibilidade. São exemplos a hipótese de transfusão desangue em criança cujos pais possuem orientação religiosa em sentido diverso, ou mesmo a hipótesede determinação da realização de procedimento cirúrgico em caráter de urgência.40

Veja-se que nesses casos uma interpretação literal do novo sistema processual levaria a umainconstitucionalidade (CF, art. 5º, XXXV).

De fato, no CPC de 2015 o legislador perdeu uma excelente oportunidade para autorizar aexcepcionalidade de uma tutela definitiva, embora sumária, que cuidasse de tais situações deurgência mesmo na hipótese de irreversibilidade, a fim de que essa característica não sejajustificativa para decisões absurdas de não tutela aos direitos.41

Tanto a decisão que concede quanto a decisão que denega o provimento requerido pela via datécnica antecipatória poderão ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo, especialmente quandoocorrer mudança no estado de fato ou quando o aprofundamento do nível de cognição evidenciarsituação diversa da que primitivamente se entendeu verificada, estando a decisão sujeita a recurso deagravo de instrumento.42

Como a decisão interlocutória que concede a antecipação satisfaz faticamente os efeitos demérito, é possível afirmar que tal provimento versa desde já sobre o mérito da ação em que érequerida.

Entretanto, esse exame de mérito é realizado através de cognição apenas sumária, de modo quesomente o exaurimento da instrução probatória deverá possibilitar o julgamento definitivo do mérito.

Ao inserir atos executivos durante a fase de cognição do processo, a técnica antecipatóriapossibilita a quebra do princípio da nulla executio sine titulo, constante da estrutura tanto do Códigode Processo Civil de 1973 quanto da divisão dos capítulos da parte especial do CPC de 2015.43

A necessidade de tutelar-se a urgência de forma satisfatória, sem travesti-la de “ação” cautelar,vulnerou a ideia de que a execução só deveria ocorrer após a obtenção da certeza contida no títulojudicial constituído pela sentença de mérito transitada em julgado.

O princípio de que não pode haver execução sem a certeza do título judicial liga-se aoparadigma entre a necessidade de segurança das decisões jurisdicionais e a necessidade de seproporcionar efetividade às mesmas decisões. Percebe-se que a urgência é elemento de desequilíbrioentre os dois objetivos, pois a tutela adequada precisa trazer resultados tempestivos e ser justa aomesmo tempo. Para Zavascki (2000, p. 73):

Toda a norma que visa solucionar colisão de direitos acarreta, em alguma medida,limitações à concretização dos direitos colidentes. A antecipação dos efeitos da tutela,prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, não foge à regra. Efetivamente, aoestabelecer que ‘o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, osefeitos da tutela pretendida no pedido inicial’, o legislador ordinário está, sem dúvida,estabelecendo restrição ao direito à segurança jurídica, consagrado pelo art. 5o, LIV, daConstituição. (...)Sendo notória, em casos desta natureza, a impossibilidade de convivência simultânea eplena entre os dois citados direitos fundamentais, justificada está, pelo princípio danecessidade, a formulação da regra legislativa, destinada à obtenção de uma concordânciaprática entre eles. E a opção do legislador, de adotar como técnica de solução aantecipação provisória do bem da vida reclamado pelo autor, revela claramente que, naponderação dos valores colidentes, ficou estabelecida uma relação específica deprevalência do direito fundamental à efetividade do processo sobre o da segurançajurídica.

Ao decidir pedido de concessão de medida antecipatória, o juiz formula uma regra, a fim deconformar direitos fundamentais, efetuando, consequentemente, interpretações a respeito ao direitofundamental à segurança jurídica ou ao direito fundamental à efetividade da jurisdição.44

Evidentemente, o juiz deverá fazê-lo, indicando, de modo claro e preciso, as razões de seuconvencimento, devendo ter o mesmo cuidado ao deferir ou indeferir o pedido, até porque o dever defundamentar as decisões judiciais, além de ser imperativo constitucional (CF, art. 93, IX, 1988) étema a que se dedicou didaticamente CPC de 2015 (art. 489).

Visando contribuir para solução de uma falha estrutural do Código de Processo Civil de 1973,bem como adaptar o sistema jurídico à missão designada pelo art. 5º, XXXV, da ConstituiçãoFederal, as modificações romperam com a linha mestra da ordinarização e da cognição exauriente,demonstrando que não é necessário nem salutar para a efetividade da prestação jurisdicional havertão somente a prática de atos de cognição no chamado processo de conhecimento, consoante o livro Ido Código.

A inclusão genérica da técnica antecipatória no estatuto processual interrompeu a linha mestrada classificação estanque das tutelas jurisdicionais em cognitiva, executiva e cautelar. Trata-se deuma alteração que ensejou novas modificações, especialmente no ano de 2002, e que teve e vemtendo consequências bastante significativas, com reflexos para todo o sistema processual(FERREIRA, 2000).

Na verdade, os últimos anos marcaram um considerável ciclo evolutivo no sistema processual.Com a nova configuração que o sistema assumiu e a descaracterização da classificação tradicionalda tutela jurisdicional, hoje classificam-se os atos jurisdicionais em cognitivos ou executivos.

Em razão do sincretismo, torna-se necessário entender que a tutela jurisdicional é uma só,aconselhando-se outras formas de classificação, como, por exemplo, a subdivisão da tutela

3.3.5.

jurisdicional em tutela definitiva e não definitiva, ou urgente (que pode ser provisória ou temporária,embora grande parte da doutrina utilize a denominação provisória para todas as medidas urgentes).

É o caso de Zavascki (2000), bem como é a denominação adotada pelo próprio CPC de 2015(art. 294 e segs.) ao denominar como tutela provisória o capítulo em que se inserem a tutela deurgência (por meio de medidas cautelares ou antecipatórias) e a tutela de evidência (art. 311).

É provável que ainda seja cedo para que se tenha noção de quão amplas e profundas foram asconsequências da modificação efetuada pela antecipação da tutela no sistema processual. Énecessário haver atualização, dedicação e sensibilidade por parte dos operadores do direito paraque, através das modificações trazidas pelo CPC de 2015, se possa atuar em toda a dimensão dasnovas tendências do sistema processual.

As técnicas cautelar e antecipatória: diferenças e semelhanças

As técnicas antecipatória e cautelar possuem pontos de identificação não apenas por seremtécnicas de urgência, mas também por serem meios de garantia do bem discutido judicialmente, e debusca da efetividade e tempestividade do processo (CF, art., 5º, LXXVIII). Explicitadas asprincipais características da técnica de urgência cautelar e da técnica de urgência antecipatória,devem-se analisar algumas características dos dois institutos conjuntamente.

A técnica antecipatória faz com que o processo perca a sua neutralidade em relação ao direitosubstancial discutido. A antecipação versa sobre o mérito da ação principal, examinado por meio daprobabilidade do direito material cuja tutela se pretende efetuar e por meio do risco de dano a essedireito ou ao resultado útil do processo (CPC, art. 300).

Por sua vez, a técnica cautelar diz respeito preponderantemente ao perigo de dano e àpossibilidade da procedência do pedido a ser efetuado no decorrer do processo.

Por essa razão, muitos julgados presumem a presença do clássico requisito cautelar do fumusboni iuris, a fumaça do bom direito – substituído pelo requisito comum do risco de dano previstopelo CPC de 2015 – quando já existem precedentes de mérito favoráveis ao caso, através de umjuízo superficial.

Enquanto a técnica antecipatória satisfaz provisoriamente no plano dos fatos os efeitos doprovimento jurisdicional final de mérito, a técnica cautelar visa apenas assegurar o bem jurídicoobjeto de discussão jurisdicional havida no processo principal.

Daí a conclusão de que a técnica antecipatória possui preponderância em satisfatividade,enquanto a técnica cautelar possui preponderância em referibilidade. De acordo com Ferreira (2000,p. 133):

Em síntese: enquanto na técnica cautelar concede-se no presente a proteção do queprovavelmente será obtido no futuro, na tutela antecipada concede-se no presente o que só

a)

b)

c)

d)

provavelmente seria obtido no futuro. (...) Muitas vezes, entretanto, a confusão que se fazentre a tutela antecipada e a técnica cautelar pode gerar consequências e conclusõesequivocadas.

Com exceção de determinadas características peculiares às técnicas de urgência típicas,idealizadas para situações mais específicas, como o mandado de segurança, a cautelar de sequestro,a cautelar de arresto, entre outras, existe grande semelhança entre os instrumentos de urgênciainominados, generalizados. A proximidade entre técnica cautelar e antecipatória é intrínseca àcompreensão da técnica antecipatória, como sendo uma técnica genérica antecipatória . As medidasantecipatórias não são as únicas formas de antecipação de tutela existentes no sistema. Pelocontrário, a liminar em mandado de segurança, por exemplo, também antecipa o pronunciamentojurisdicional final. O instrumento do art. 303 constitui a generalização da antecipação de tutela.

Havendo a presença de um dos requisitos dos arts. 294 e segs. do CPC, quais sejam aocorrência de “casos excepcionais”, também o poder geral de cautela – exercido de ofício pelo juiz– deve ser classificado como um meio de tutela jurisdicional de cunho genérico acautelatório,aplicável a situações não especialmente tipificadas.

A existência de diferentes técnicas de urgência genérica desperta curiosidade acerca de suascaracterísticas comuns. Até que ponto as técnicas de urgência são diferentes, e como se iniciou a suadiferenciação? Em 1936, partindo de uma estrutura rígida que praticamente colocava o processocautelar italiano como sinônimo de tutela de urgência, Calamandrei (1936) classificou osprovimentos cautelares da seguinte forma:

Providências instrutórias antecipadas, que buscam fixar e conservar resultados probatóriosa serem utilizados no momento oportuno, equivalentes à nossa produção antecipada deprovas (CPC, art. 846 e s.);Providências para assegurar futura execução forçada do direito discutido no litígioprincipal, equivalentes às nossas cautelares de arresto e sequestro, dentre outrosinstrumentos (CPC, art. 813 e s.);Providências mediante as quais se decide temporariamente uma situação controvertida, eque não podem ser tomadas posteriormente, sob pena de causar-se dano irreparável (aqui seencontra o provimento antecipatório fundado no processo cautelar italiano, art. 700);Providências em que o juiz impõe uma caução, que deve ser prestada pelo interessado, paraobter a providência jurisdicional almejada, garantindo eventuais perdas e danos gerados àoutra parte, em razão da efetivação da medida.

Portanto, foi classificando os provimentos cautelares que o autor distinguiu providênciasatravés das quais se decidia temporariamente uma relação controvertida, equivalentes à técnica de

antecipação dos dias atuais (item “c” da classificação). O autor italiano partiu de uma origemcautelar para reconhecer a técnica antecipatória.

Em artigo intitulado “O processo como jogo”, publicado pela primeira vez no ano de 1950,Calamandrei reconheceu, ainda, aos provimentos cautelares um dispositivo psicológico de naturezasatisfativa em relação ao mérito dos julgamentos. Segundo ele (2002, p. 202):

Na prática judiciária esta maior facilidade e celeridade com a qual, em vista da urgência, épossível obter do juiz, com base em uma informação superficial e sumária, um provimentocautelar contra o adversário indefeso, é muito explorada para escopos que vão muito alémdas previsões legais. O provimento cautelar, que nas intenções da lei deveria possuirescopos meramente conservativos da situação de fato (nihil lite pendente innovetur), semnenhum prejuízo da decisão de mérito, transforma-se na realidade, nas mãos de um litiganteastuto, numa arma por vezes irresistível em compelir o adversário à rendição, e assimaberto no mérito uma vitória que, se o adversário tivesse podido se defender, seria loucuraesperar.

A verdade, portanto, é que a técnica antecipatória atende ao escopo da técnica cautelar, visandoafastar a ocorrência do dano ao direito material discutido. Técnicas cautelar e antecipatória possuemorigem e objetivos finais comuns; possuem a mesma função constitucional, consoante o art. 5º,XXXV, da CF/88.

Tanto a técnica antecipatória quanto a técnica cautelar constituem incidentes processuaishavidos de forma antecedente ou provocados no bojo do procedimento em que são requeridas,possuindo, no CPC de 2015, exatamente os mesmos requisitos para concessão.

Enquanto a técnica assecuratória busca assegurar e acaba por também satisfazer, a técnicaantecipatória satisfaz para proteger, terminando por também assegurar.

Assim, os conceitos de satisfatividade e referibilidade são características ligadas à formautilizada pelas diferentes técnicas, para possibilitar, ao final, o mesmo e grande resultado que seespera de toda tutela jurisdicional, qual seja, a tempestiva, efetiva e definitiva satisfação fática ejurídica do direito material envolvido. Não espanta ser o Brasil o único país que ousou diferenciar,em seu estatuto processual, as duas técnicas.

Satisfatoriamente, sempre que as medidas antecipatória ou acautelatória forem incidentais aoprocesso, serão requeridas desde o início ou durante o processo – havendo urgência contemporânea– por simples petição, por meio do mesmo procedimento e dos mesmos requisitos: probabilidade dodireito e perigo de dano em caso de não concessão da medida.

Infelizmente, entretanto, tratando-se de urgente medida antecedente ao processo seusprocedimentos foram novamente diferenciados pelo legislador.

Enquanto a cautelar antecedente deferida antecedentemente exige a propositura da petiçãoinicial do processo no prazo de 30 dias, a antecipação de tutela deferida antecedentemente exige que

a sua petição inicial seja emendada no prazo de 15 dias, sendo que apenas a antecipação poderá serestabilizada na hipótese do art. 304, como se tratará adiante.

Por outro lado, no CPC de 2015 tanto a antecipação quanto a cautela possibilitam seurequerimento de forma antecedente ao processo.

Essa liberdade de formas foi trazida pelo CPC de 2015 apenas para facilitar formas de tutela enão para criar distinção entre as intensidades de urgência, pois isso poderia gerar decisões absurdasde não tutela aos direitos em virtude de uma diferenciação de intensidades que a lei abandonoupropositalmente.

Como medidas de urgência que determinam atos executivos para evitar danos, tanto a técnicaantecipatória quanto a técnica cautelar possuem certa carga de satisfatividade e referibilidade, etambém por isso compreende-se a dificuldade em reconhecer características puramente satisfativasou assecuratórias à antecipação e à cautela, dificuldades essas que repercutem sobremaneira naoperabilidade desses instrumentos. Para Bedaque (1998, p. 193-197):

Não obstante tenha frutificado na doutrina brasileira a separação entre medidas cautelares,de um lado, e satisfativas, de outro, o que tornaria inadequada a expressão “cautelarsatisfativa”, o problema das tutelas urgentes deve ser solucionado de outra forma. (...)A função assecuratória da tutela cautelar não exclui a possibilidade de o provimentoantecipar efeitos da tutela final, com o objetivo de assegurar sua efetividade. Ainda assimpermanecem íntegros os aspectos instrumental e provisório da tutela urgente. (...) Não seafigura correto afirmar que o caráter satisfativo da medida, mesmo provisório, afasta areferibilidade ao direito acautelado.

Embora considerável parcela da doutrina entenda que a técnica cautelar não pode serprovisória, mas apenas temporária, a miscigenação de elementos cautelares e satisfativos écaracterística intrínseca às técnicas de urgência.

A diferenciação entre técnica cautelar e antecipatória parte do binômio satisfatividade ecautelaridade: enquanto as técnicas de urgência demonstram partir historicamente da cautela, asmedidas liminares produzem antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, possuindosatisfatividade. Ora, a tutela de urgência, via de regra, é prestada através de decisões liminares,sendo estas satisfativas ao menos em relação aos próprios pedidos cautelares.

Da mesma forma, muitos provimentos classificados pelo CPC de 1973 como cautelares econstantes do antigo processo cautelar possuíam características satisfativas, como era o caso daprodução antecipada de provas (art. 846 e s.), dos alimentos provisionais (art. 852 e s.) e das demaistécnicas de urgência autônomas que se utilizavam do procedimento sumário do processo cautelar,mas sempre foram satisfativas e irreversíveis (art. 888).

Por esses motivos, a incerteza acerca da essência puramente assecuratória das técnicas urgentescautelares, que já fez a doutrina italiana denominar as medidas urgentes satisfativas como medidas

cautelares impróprias (SAPIENZA, 1959 ), continua a fazer com que determinados estudiososdiscutam se a técnica antecipatória possui natureza cautelar.

Nesse sentido, o posicionamento de Silva (1998), ao negar categoricamente a natureza cautelarà técnica antecipatória utilizando a distinção de Miranda (1998, p. 104) entre “execução parasegurança e segurança para execução” é confrontado pela argumentação de Munhoz (1992 ), paraquem a satisfação via antecipação de tutela é sempre provisória, pois antecipa apenas os efeitos dapretensão principal, sem possuir a característica da definitividade, própria das decisões quetransitam em julgado materialmente, as quais realmente satisfazem tal pretensão. Para Munhoz (1992,p. 147):

Para a exata compreensão quanto à natureza cautelar da tutela antecipatória há que se notar,primeiramente, que em todos os casos em que se cogita de antecipação de eficácia, nosmoldes aqui comentados, estar-se-á diante do fenômeno da inter-relação de lides.Pressupõe-se, com efeito, que exista a lide em torno da pretensão acessória de segurançadaquela pretensão ideal.Fixada esta premissa, há que se enfrentar a objeção quanto ao alegado caráter satisfativoda tutela antecipatória. Pois bem; a satisfação forçada da pretensão principal em lide, aoque parece, somente pode ser realizada através dos processos definitivos, predispostospelo ordenamento jurídico para este fim, quando sobrevier o efeito ou a qualidade dadefinitividade, isto é, a certeza jurídica já consolidada processualmente, no sentido de quea pretensão principal se encontra fundada efetivamente em um autêntico direito.As antecipações de eficácia, enquanto se operam de modo essencialmente provisório, sãoinsuficientes para satisfazer a pretensão principal, que aspira pela consolidação ouestabilização daqueles efeitos, o que pode não ocorrer, tanto que somente com adefinitividade é que se eliminará a resistência à pretensão principal, pela impossibilidadede contestação.Há que se concluir, pois, forçosamente, que a antecipação de eficácia pode ser amplamentesuficiente para satisfazer a pretensão cautelar de segurança da pretensão principalplausível, enquanto apenas preserva esta pretensão principal para evitar lesão ou riscos delesão a um interesse relevante. É o que se procurará demonstrar.

De qualquer forma, a discussão doutrinária acerca da natureza cautelar da antecipação da tutelademonstra a similitude das duas técnicas.

Desta feita, é pacífico, por exemplo, que a técnica assecuratória pode gerar provimentossatisfativos em certos casos, como quando o juiz reconhece a prescrição ou decadência no bojo demero pedido cautelar antecedente.

Nota-se, ainda, a existência de uma grande proximidade fática entre a técnica antecipatória e atécnica cautelar, através da efetivação de decisões liminares. Por isso mesmo, as diferenças entre asduas técnicas não residem no plano dos fatos, mas sim, no plano do direito.

Não se pode deixar de reconhecer, também, a idêntica função que a técnica antecipatória e a

técnica cautelar possuem no âmbito constitucional.O inc. XXXV do art. 5º da CF/88, de cunho eminentemente social, dá ao poder judiciário a

missão de impedir qualquer ameaça a direito, garantindo a todos amplo e irrestrito acesso à justiça.Utilizando o processo como instrumento de aplicação da tutela jurisdicional, o poder judiciárionecessita recorrer à utilização da tutela de urgência a todo momento, no escopo de cumprir essedesiderato.

Assim, as medidas cautelares e antecipadas são meios para a prestação da tutela jurisdicionalurgente, que possuem caráter cognitivo e executivo, e que constituem técnicas diferenciadas,estipuladas pelo legislador ordinário, mas que certamente detêm a mesma função constitucional dedispositivo processual adaptado às situações de urgência na proteção aos direitos. De acordo comLorenzetti (1998, p. 338):

Assim como se fala em Direito Civil Constitucional, aponta-se a existência de um DireitoProcessual Constitucional, colocando em relevo, entre outros aspectos, este fenômeno dehierarquização nas fontes do Direito Processual. (...)Este caráter de garantia decisiva para a atuação dos direitos, e que não pode ser suspensanem mesmo em situações de emergência, reforça o caráter jusfundamental destes institutos.Assim, advertimos que, por estar na Constituição, há uma série de normas processuais quetêm a característica de fundamental, tais como as relativas ao recurso de amparo e aohabeas data, que são as de maior relevância no âmbito jusprivatista.

O ordenamento jurídico brasileiro é caracterizado pela supremacia da Constituição Federal(1988), bem como pela ampla possibilidade de controle indireto de constitucionalidade. Nele, todosos preceitos normativos sofrem intenso relacionamento de coordenação e de subordinação para coma Constituição Federal, pois é ela que dá unidade e coesão ao sistema, direcionando a elaboração, ainterpretação e a aplicação da legislação infraconstitucional. Afirma Zavascki (2000, p. 60):

É imprescindível que os institutos de direito processual, ainda quando tenham semelhançacom os do direito estrangeiro, recebem, aqui, não necessariamente as vestes que a doutrinae a jurisprudência estrangeira lhes dão, mas a roupagem própria e adequada ao nossosistema constitucional. É preciso que as leis processuais sejam compreendidas,interpretadas e aplicadas segundo os princípios constitucionais aos quais servem e paracuja efetivação exercem função concretizadora.

E, com esta justificação preliminar, examinemos o tema proposto, ou seja, a fundamentaçãoconstitucional das medidas cautelares e das medidas antecipatórias, que, por ser comum àsduas, constitui o mais relevante ponto de identidade entre essas espécies de providênciasjurisdicionais.

É comum afirmar-se que a tutela cautelar, e, por certo, também a antecipatória, é espéciede tutela preventiva, cuja matriz constitucional estaria no inciso XXXV do art. 5º da Carta,

3.3.6.

que assegura proteção jurisdicional não apenas em caso de lesão, mas também em caso deameaça a direito. Esta, porém, não é justificação suficiente, até porque, no regimeconstitucional anterior, a cláusula que garantia a inafastabilidade de acesso ao Judiciárionão continha referência à hipótese de ameaça (art. 163, § 4o da Constituição de 1969) enem por isso se poderia duvidar da legitimidade constitucional da tutela cautelar. Comefeito, a tutela preventiva, assegurada pela Constituição, é tutela definitiva (isto é, formadaà base de cognição exauriente e apta a produzir coisa julgada material, ou seja, semelhanteà tutela conferida para o caso de direito já lesado) e não provisória, como é a tutelacautelar e antecipatória.

O que se pretende demonstrar, portanto, é que, embora a técnica cautelar e a técnicaantecipatória não sejam exatamente idênticas, também não há dúvida de que possuem inúmerascaracterísticas comuns.

Essa proximidade justifica a confusão acerca da técnica a ser utilizada conforme o casoconcreto, tanto na doutrina como na jurisprudência, e especialmente no cotidiano prático doadvogado, que deseja apenas utilizar o meio mais seguro para a tutela urgente do direito material queestá a defender, seja ele qual for.

Exibição de documentos na tutela provisória estruturada pelo CPC de 2015

O Processo Cautelar do CPC de 1973 previa uma série de procedimentos distintos, emboraligados pelo traço comum de acautelar circunstâncias urgentes.

Um desses procedimentos era a exibição de documentos, a qual podia ser realizada mediantepedido cautelar preparatório ou mediante pedido cautelar incidental.

É verdade que a natureza satisfativa da exibição de documentos sempre trouxe consigo a ideiade inadequação topográfica de seus dispositivos junto ao processo cautelar.

Mesmo assim, entretanto, tratava-se de disposição cuja prática forense havia sedimentado demaneira bastante segura e operativamente previsível.

O CPC de 2015 desenvolveu as disposições a respeito da requisição de documentos a órgãos ourepartições públicas (art. 438), bem como a respeito da exibição incidental de documentos (arts. 396a 404).

Entretanto, ao criar o livro da Tutela Provisória e alterar a estrutura da Tutela Urgente e, o CPCde 2015 transferiu para as disposições inerentes à prova as disposições cujo conteúdo era inerente àexibição incidental de documentos (CPC de 2015, arts. 396 a 404), mas nada disse em relação àexibição antecedente de documentos.

Mesmo sem haver disposição expressa quanto à exibição antecedente de documentos, aliberdade de formas prevista no art. 294 do CPC de 2015 leva a concluir pela possibilidade deexibição requerida também no formato antecedente.

3.4.

3.4.1.

Não há, nem necessitaria haver, em verdade, um procedimento específico previsto pelo CPC de2015 para a exibição antecedente.

O que não se pode é indeferir pedidos de exibição antecedentes pela falta do procedimento, nemdeixar de lhes aplicar todas os efeitos jurídicos, pelo simples fato de se tratar de uma exibiçãoantecedente.

A simplicidade procedimental e formal patrocinada pelo CPC de 2015 nos leva a concluirapenas que a satisfatividade inerente aos pedidos de exibição de documentos antecedentes faz comque a atitude mais acertada seja a de apenas conferir-lhes o procedimento comum.

Nessa hipótese de adoção do procedimento comum, via adoção desde a inicial ou medianteconversão, e com respeito ao contraditório, deve-se analisar a liminar de exibição pretendida comopedido de antecipação de tutela e terminá-lo, na maioria das vezes, por meio de julgamentoantecipado da lide.

ESTABILIZAÇÃO DA TÉCNICA ANTECIPATÓRIA ANTECEDENTE

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, por meio da Lei nº 13.105/15, algumasnovidades passam a ganhar vida no ordenamento brasileiro, causando perplexidades na doutrina.Vários pontos da nova legislação processual civil necessitam de um desenvolvimento teórico queauxilie e dê norte aos juristas na aplicação dos novos institutos.45

Isso ocorre com a estabilização da tutela antecipada, prevista no art. 304 do NCPC, que, no afãde buscar a efetividade na tutela dos direitos, inova na forma de se encarar a finalidade do processo.

Se, antes, a certeza, calcada na obtenção da verdade por uma cognição exauriente, norteava aforma como se encarava o processo, a partir do NCPC, a probabilidade, obtida por uma tutela emcognição sumária, é apta a criar um estado de fato passível de pôr fim ao processo nos casos em quea medida satisfativa é requerida em caráter antecedente.46

Embora a existência da cognição sumária não seja novidade na lei processual civil brasileira,como no procedimento monitório,47 a proliferação de sua utilização é marca do NCPC e, emparticular, a sua estabilização é uma inovação no panorama nacional.

Assim, o tema merece detida análise, eis que foge ao “estado da arte”, que determinava adependência das decisões obtidas em tutelas sumárias à sua validação posterior ao crivo da cogniçãoexauriente. Há, portanto, uma autonomização da cognição sumária advinda da estabilização da tutelasatisfativa obtida em caráter antecedente.

Surgimento e objetivo

A inspiração para a formulação da estabilização da tutela no NCPC certamente deriva do référéde países francofônicos como a França48 e a Bélgica, além da ordinanza di ingiunzione do direitoitaliano.49

Apesar de ser uma das novidades da novel legislação processual, o instituto já constava noProjeto de Lei nº 186/2005, que visava à reforma do art. 273 do atual CPC, fazendo nele constar estatécnica processual, embora de forma bem diversa do que consta no NCPC.50

Tratava-se de processo capitaneado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP),tendo por grande entusiasta a professora Ada Pellegrini Grinover, que já estudava a matéria nodireito comparado.51 Com o projeto do NCPC, todos os demais projetos versando sobre direitoprocessual, incluindo o PL 186/2005, foram reunidos e, assim, serviram de ponto de partida paradiscussões e formulação do novo Código.

A grande novidade do instituto reside na quebra epistemológica que representa a ideia daautonomização da tutela de cognição sumária. Isso porque o processo é tradicionalmente concebidosob o prisma da certeza.

Em outras palavras, há a definição de um procedimento apropriado à obtenção da verdade,dispondo de diversos meios probatórios e possibilidade de ampla discussão entre as partes(contraditório). Uma vez encontrada esta pretensa verdade, procede-se o julgamento da causa, deforma a dirimir a crise de direito material instaurada de forma definitiva, em nome da segurançajurídica almejada não só pelos litigantes, mas pela própria ordem legal.

Neste passo, as técnicas que funcionam tendo por base a probabilidade – cognição sumária –ficam condicionadas à resolução final da demanda, ou seja, àquela decisão calcada na certeza, napretensa verdade possibilitada pela cognição exauriente. Qualquer técnica não calcada neste juízo decerteza fica dependente do exaurimento da cognição, por uma decisão final que eventualmente aconfirme.

Por isso, condiciona-se a efetividade da liminar conquistada nas cautelares à propositura daação principal (art. 808, I, do CPC ), além do necessário prosseguimento do processo, até a decisãofinal, independentemente do deferimento ou não da antecipação dos efeitos da tutela (art. 273, § 5º,do CPC). Outro exemplo desta matriz epistemológica que domina o senso comum teórico dosprocessualistas é a possibilidade de alteração, a qualquer tempo, de tais medidas, sejam elasconservativas (art. 807 do CPC) ou satisfativas (art. 273, § 4º, do CPC).

O objetivo da estabilização é desvincular o mecanismo de tutela sumária à decisão final, obtidapela cognição exauriente. Dessa forma, obtido o provimento provisório que cria à parte uma situaçãofática desejável, prescinde-se da própria decisão final e, evitando gastos de tempo e de valores, põe-se fim ao processo, sem a decisão final típica da cognição exauriente. Retira-se do autor, como aprática por vezes demonstra, o ônus de dar continuidade ao processo “somente para ver confirmada atutela concedida”.52

Dá-se autonomia à tutela sumária que agora não mais se vincula, obrigatoriamente, a umaposterior validação, revisão, modificação ou mesmo a revogação por outra decisão, esta última compretensão de juízo de verdade. Privilegiam-se juízos calcados em probabilidade, possibilitando que

decisões desta natureza governem a situação fática dos litigantes, independentemente de um juízo decerteza final.

Com isso, acredita-se na redução do prazo para a resolução dos feitos,53 com a efetiva proteçãojudicial daquele que aparenta deter o melhor direito, além de servir de desestímulo à propositura deações inúteis.54

O primeiro ponto a ser notado no art. 304 do NCPC é sua localização enciclopédica dentro dopróprio Código. Está ele inserido no capítulo referente ao procedimento da tutela antecipadarequerida em caráter antecedente.

Este capítulo tem início com o art. 303 que expõe os requisitos para o deferimento da tutelaantecipada antecedente e estabelece seu procedimento. Portanto, requerida a medida satisfativaantecedente como tutela de urgência na forma especificada pelo referido dispositivo e deferida, pordecisão judicial fundamentada, abre-se a possibilidade da estabilização.

Dessa forma, observa-se, de pronto, que a estabilização somente é possível nos casos dedeferimento de medida satisfativa (tutela antecipada) requerida de forma antecedente, na forma doart. 303 do NCPC. Isso exclui sua aplicação às medidas exclusivamente conservativas (cautelares),mesmo em caráter antecedente,55 ou à tutela da evidência, que possuem regramento específicopróprio, a primeira com capítulo particular (art. 305 ao 310) e a segunda com título exclusivo (art.311). Essas foram as escolhas políticas do legislador.

Dentro da liberdade de conformação que possuía, decidiu em não alargar a possibilidade deestabilização para outras formas de medidas tomadas em sede de cognição sumária. Surge aí,entretanto, a necessidade de explicitar o magistrado a natureza da decisão urgente que está a serdeferida, pois na dúvida as partes ou agravarão ou embargarão de declaração, impugnações essasque se busca evitar.

Em relação às medidas cautelares antecedentes, não faria sentido ser diferente. Primeiro, asmedidas exclusivamente conservativas se referem ao fim útil do processo e não ao direito materialobjeto da lide. Portanto, elas terão serventia enquanto existir um processo. Extinto este, não háporque manter efetiva uma medida que não protegia efetivamente o direito material em jogo, mas, tãosomente, destinava-se a assegurar o “resultado útil do processo” (art. 305). Pode-se questionar se aprópria divisão entre medidas conservativas e satisfativas deveria ter sido feita pelo legislador.Contudo, uma vez realizada e sendo possível sua diferenciação, tanto que se estabeleceram regraspróprias a cada situação, não há como defender a ampliação da estabilização às medidas cautelares.O importante, frise-se, é que o magistrado explicite a natureza da medida que está a deferir.

Assim, enfrentar-se-á na prática jurídica a dificuldade de definição da natureza de certasmedidas, se satisfativas ou conservativas, como já ocorre atualmente.56

Neste ponto, um dos objetivos do NCPC em simplificar as tutelas provisórias não restouatendido, na medida em que se pensava, preliminarmente, na completa equiparação entre as

3.4.2.

diferentes técnicas. Entretanto, o NCPC manteve a diferenciação procedimental das medidascautelares e antecipatórias e, diante disso, o magistrado deve explicitar na decisão a natureza datécnica deferida – mediante a análise do pedido final almejado – para se verificar a possibilidade daestabilização ou não da decisão que confere ao interessado, em caráter antecedente, a medidaprovisória pretendida.

Procedimento imaginado

Como visto, o NCPC prevê no art. 304 o procedimento à estabilização da tutela. Primeiramente,o autor deve formular o pedido de tutela antecipada em caráter antecedente, na forma do art. 303 doNCPC.

Em outras palavras, elaborará diretamente o requerimento da medida satisfativa pretendida,meramente indicando o pedido de tutela final, demonstrando a urgência com a exposição da lide e dodireito evocado. Caso não deferido o requerimento, não há que se falar em estabilização. De outronorte, concedida a medida, abre-se a possibilidade da estabilização, se não interposto o “respectivorecurso” (art. 304, caput, do NCPC).

Com a ausência do recurso, o processo será extinto, com a estabilização da situação fáticaconquistada pelo deferimento da medida satisfativa em caráter antecedente (art. 304, § 1º, do NCPC),que se manterá até decisão posterior que a reveja, reforme ou a invalide (art. 304, §§ 3º e 6º, NCPC).

Caso as partes desejem discutir amplamente a questão após a estabilização, através de umacognição exauriente, deverão o fazer por meio de ação autônoma (art. 304, § 2º, do NCPC), no prazodecadencial de dois anos (art. 304, § 5º, do NCPC).

Ressalta a legislação a impossibilidade de formação de coisa julgada no caso de estabilização(art. 304, § 6º, do NCPC), uma vez que não há o acertamento da situação jurídica das partes.57,58,59

Meramente criada uma circunstância de fato que seja desejada pelo autor e não impugnada(recorrida) pelo réu, pelo deferimento de uma medida satisfativa de caráter antecedente, dão-se aspartes por momentaneamente satisfeitas, prescindindo de qualquer outro ato no processo.

Busca-se, com isso, economia processual, com a simplificação do rito e obtenção de umasituação fática favorável àquele que aparenta ter o melhor direito, dispondo de meios autônomos –ação própria – para a parte que pretenda o esgotamento da questão, através da cognição exauriente.

Em que pese aparentar um procedimento simples, com a tutela sumária dos direitos, o novelinstituto traz uma série de questionamentos que transbordam aos delineamentos acima expostos. Porcerto, o processamento tendente à estabilização acarreta uma série de problemas se cotejado com asdemais disposições legais, além da leitura literal do art. 304 do NCPC levar a situações deinconstitucionalidade.

Por isso, pretende-se dar ao leitor uma leitura constitucional do dispositivo que trata daestabilização, salvando, desta forma, o próprio instituto, equacionando os problemas que aparecem

3.4.3.

da leitura literal do supracitado artigo.

Atitudes do autor

Cumpre destacar que o art. 304 não exige qualquer comportamento do autor, uma vez que sãoduas as circunstâncias exigidas: 1 – o deferimento da medida satisfativa de caráter antecedente; 2 – anão interposição do respectivo recurso pelo réu.

Verificado o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela e não interposto o recurso, não há,na dicção literal do dispositivo de regência, qualquer possibilidade ao autor em continuar a marchaprocessual, ainda que almeje ver a situação jurídica definitivamente resolvida. Não lhe restariaalternativa senão manejar a ação própria a que se refere o § 2º do art. 304 do NCPC.

O que o autor pode fazer é não efetuar o pedido antecedente, conduta essa que a boa parte dosprofissionais já está a tomar, uma vez que o pedido de tutela antecipada antecedente exige mais horasde trabalho, na maioria das vezes podendo ser plenamente substituído pela tutela incidental.

Caso, desde o princípio, deseje ver a lide amplamente debatida, afastando a possibilidade datutela sumária, o interessado efetua incidentalmente o pedido da tutela provisória satisfativa, uma vezque neste particular seria inviável a estabilização.

Portanto, a única margem dada ao autor no controle da estabilização seria na forma comoprocedido o pedido de tutela antecipada.

Se realizada de forma antecedente, saberia o autor que, independentemente de qualquer outroato seu, seria viável a estabilização, desde que o réu assim a permitisse, pela não interposição derecurso. Se realizada incidentalmente, mesmo que no momento do pedido inicial, a medida satisfativacontinuaria atrelada à decisão final, que lhe confirmasse ou não, deixando de haver a autonomiabuscada na estabilização.60

Diferentemente do que sustentado por parte da doutrina, a disposição do art. 303, § 5º, doNCPC, não guarda relação com a estabilização da tutela. Trata-se da necessidade que o autorexplicite o desejo de utilizar a própria técnica antecipatória antecedente.

O juízo precisa saber de forma clara se o autor está requerendo a antecipação dos efeitos datutela ou se simplesmente houve o mau manejo da melhor técnica e se trata de uma inicial defeituosa,merecedora de emenda e, se nada feito, de extinção.

A forma que a legislação encontrou para fazer constar esta necessária informação é impondo aopróprio autor indicar explicitamente “que pretende valer-se do benefício” (art. 303, § 5º, do NCPC),qual seja, do requerimento da tutela antecipada de caráter antecedente.

Não há, aqui, qualquer menção à estabilização e, logicamente, a ela não se aplica ditodispositivo. Portanto, não é juridicamente defensável a aplicação do art. 303, § 5º, do NCPC àestabilização, mais precisamente à ideia do autor evitar a estabilização indicando que não pretende

valer-se desta possibilidade quando da formulação do requerimento.Ainda que se entenda que deva ser colocado à disposição do autor um instrumento de

continuidade do processo, não é o aludido dispositivo legal que embasaria tal pretensão. Melhorseria uma leitura constitucional do processo, que faça o instituto se amoldar à Constituição,afirmando que a partir do direito de ação impende reconhecer que o autor detém a possibilidade dediscutir de forma ampla o direito material posto em jogo e de buscar a cognição exauriente, a fim deformar, ao final, a coisa julgada e ver definitivamente resolvida a questão.

Ao colocar à disposição da parte a tutela sumária da pretensão deduzida – que, na sistemáticado NCPC não leva à coisa julgada –, não pode a legislação subtrair ao interessado o direito de versua situação definitivamente resolvida.

Em outras palavras, a opção pela tutela sumária ou exauriente deve ser exercida por ambas aspartes, não podendo ficar ao alvedrio de uma delas. Faz-se necessário colocar ao autor ummecanismo que autorize a continuidade do processo, por cognição exauriente, para que se resolva olitígio de forma definitiva. A busca pela coisa julgada faz parte, neste particular, do próprio direitode ação.

Todo aquele que busca o Judiciário para a resolução de um litígio tem o direito constitucionalde uma resposta definitiva à sua pretensão. Seja albergando ou rechaçando os pedidos deduzidos,não pode o poder público se negar a apreciar cada um deles, se assim deseja a parte. Não se podereduzir o procedimento, com a estabilização, ao custo do direito da parte de ver seu pedido finalanalisado, se assim o quiser.

Muitas vezes o proveito obtido com a situação fática criada é o suficiente à satisfação da partee, nesse caso, parece ser de bom alvitre a estabilização da tutela e o apaziguamento da situação coma extinção do processo. Entretanto, se o autor deseja mais que isso e é lícito que assim o queira, nãohá porque abreviar o processo, subtraindo o direito constitucional de ver sua causa amplamentedebatida e julgada, para que a definitividade da decisão traga o acertamento da relação de direitomaterial envolvida no processo.

Outra questão em relação à atuação do autor é o confronto do art. 303, § 2º, com o art. 304, § 1º,ambos do NCPC. Em outras palavras, trata-se da questão dos prazos que correm ao autor – aoaditamento – e ao réu – ao recurso – de forma independente e que podem, por razões diversas, pôrfim ao processo.

Em que pese tratarem de coisas diversas (o art. 303 trata exclusivamente do procedimento datutela antecipada concedida em caráter antecedente e o art. 304 regula a estabilização da decisão quea concede), há situações em que o prazo para atividade de uma das partes pode influenciar ocomportamento da outra, causando indevidamente alguns entraves na aplicação do instituto e averificação de incoerências entre os aludidos dispositivos.

Deferida a medida satisfativa em caráter antecedente, cumpre ao autor aditar a inicial, no prazo

de 15 (quinze) dias – ou outro que o juiz fixar – com a complementação de sua argumentação, juntadade novos documentos e confirmação do pedido final, sob pena de extinção do processo, sem ojulgamento de seu mérito.

Contudo, entendendo-se que o recurso próprio a elidir a estabilização seja agravo deinstrumento, o réu terá idêntico prazo para a propositura do “respectivo recurso” a que alude o caputdo art. 304. A mera identidade de prazo, por si só, já causa estranheza, uma vez que o autor se verána incômoda situação de ser obrigado a emendar à inicial, mesmo sem saber se ocorrerá ou não aestabilização.

Pior, mesmo procedida a emenda, poderá ela ser completamente inútil, face ao não ingresso dorecurso, uma vez que se implementará a estabilização, extinguindo-se o processo, fazendo da emendaletra morta.

Entretanto, tendo em vista que a intimação do deferimento da medida será procedida, emrelação ao autor, por publicação destinada a seu defensor, a intimação e citação do réu deverãoocorrer de forma pessoal, o que, via de regra, demandará uma maior atividade dos auxiliares dajustiça e, consequentemente, maior tempo para realização do ato e, logo, maior delonga para iniciar oprazo.

Portanto, na prática, o autor, sem saber quando ocorrerá o início do prazo para qualquer formade impugnação do réu, será obrigado a emendar a inicial, sob pena de extinção, mesmo quesupervenientemente venha ocorrer a estabilização. Cria-se, deste modo, uma incongruênciasistemática.

O autor tem o objetivo de pôr fim ao processo, pela estabilização, mas dependendo ela de atodo réu, se vê obrigado a realizar a emenda, que de outra forma não a faria, pela falta de informaçãodo comportamento da parte adversa, causado pela estranha regulamentação sobre os prazos de um eoutro. Melhor alternativa seria exigir a emenda somente nos casos em que não fosse aplicável aestabilização.

Há, ainda, a possibilidade de deferimento da tutela antecipada em relação a um dos pedidos,sendo que na emenda o autor inclui outros a ela não diretamente ligado. Por exemplo, o autor requer,em tutela provisória, a realização de cirurgia cardíaca de urgência, para a colocação de um stent,uma vez que o plano de saúde não autorizou o procedimento alegando a falta de cobertura contratual,por cláusula que exclui especificamente esta hipótese.

Concedida a tutela provisória, o autor emenda a inicial, fazendo constar em seu pedido final,além da obrigação de fazer (obtida liminarmente), a nulidade da cláusula contratual que excluía oprocedimento, bem como o pedido de indenização por danos morais.

Diante da falta de impugnação em relação à obrigação de fazer, porque irreversível e jáprocedida, o plano de saúde contesta os demais pedidos. Neste particular, a questão que se põe é apossibilidade de estabilização ou não e, se for o caso, de extinção do processo.

3.4.4.

Autorizando o NCPC o fracionamento dos pedidos em capítulos próprios, não há dificuldade emse aceitar a estabilização em relação ao pedido que não houve impugnação, com sua extinção, e acontinuidade de discussão em relação aos remanescentes. Isso principalmente por que a tutelaantecedente deve ser requerida apenas no que tange à liminar (pedido imediato), ficando os pedidosmediatos (finalidade do processo) – embora já indicados antecedentemente – para seremefetivamente realizados somente quando da emenda à inicial. Por isso, trata-se os pedidosseparadamente, mas não se trata, exatamente, de aplicar ao caso a teoria dos capítulos da sentença.

Atitudes do réu e o “respectivo recurso”

Ponto importante à correta compreensão do instituto é decifrar o significado de “respectivorecurso” constante no caput do art. 304. Sem muita dificuldade, pode-se afirmar que o legislador fezmenção direta à hipótese de interposição do agravo de instrumento, na forma do art. 1.015, I, doNCPC.

Contudo, defende-se, aqui, que a leitura literal do dispositivo e, consequentemente, a utilizaçãoexclusiva do agravo de instrumento como meio processual próprio a afastar a estabilização,acarretaria a inconstitucionalidade do art. 304 do NCPC.

Como visto acima, o autor tem o direito constitucional de buscar no Judiciário a respostadefinitiva à sua pretensão. Do mesmo direito que cabe ao autor, em ver definitivamente resolvida aquestão posta em juízo, pode usufruir também o réu.

Em outras palavras, detém o requerido o direito de ver acertada juridicamente a crise de direitomaterial instaurada de forma definitiva. Por isso, depender da interposição de um recurso para oexercício de um direito constitucional parece indevido, eivando de inconstitucionalidade a leituraliteral da expressão “respectivo recurso” do art. 304 se entendida exclusivamente como o agravo deinstrumento.61 Recurso é ônus e não obrigação processual com vistas ao exercício do direito dedefesa; não há interpretação do devido processo legal que suporte a interpretação literal dodispositivo.

Neste particular, melhor dicção trazia o PL 186/2005, que previa a possibilidade doprosseguimento do processo, para a análise de seu mérito – diga-se, por análise exauriente –, arequerimento de qualquer das partes, no prazo de 30 (trinta) dias.

Evitava-se, assim, a necessidade de propositura da ação própria ou a interposição de recursocontra a decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela. A própria redação inicial doprojeto do NCPC apresentava vantagens ao prever que qualquer forma de impugnação era osuficiente para obstar a estabilização, possibilitando a cognição exauriente da matéria debatida nopróprio processo.

Não se olvida que o objetivo da alteração do texto, que levou à redação final da forma comoexposta no art. 304 do NCPC, foi proposital. Em outras palavras, tentando ampliar a aplicação da

estabilização ao maior número de casos possíveis, as comissões, no transcorrer do processolegislativo, alteraram a expressão impugnação por respectivo recurso , o que foi albergado pelolegislador.

O intuito não era outro senão criar maiores obstáculos ao requerido e evitar a estabilização dadecisão que concedeu a tutela antecipada antecedente, restringindo as hipóteses de cognição ampla eexauriente.

Entretanto, há um preço muito caro a ser pago em tal situação, qual seja, o próprio exercício dodireito de ação, compreendido como a proteção constitucional que permite a um cidadão a tutela desuas pretensões pelo Judiciário de forma definitiva, a fim que lhe resguarde – seja no caso deprocedência ou improcedência – a segurança jurídica almejada. Pior, a estabilização provocarecursos pela fazenda pública – maior litigante brasileiro – em situações em que esta não recorreriausualmente, aumentando, ao invés de diminuir, o número de recursos.

Uma leitura constitucionalmente adequada remete à ampliação das possibilidades de se evitar aestabilização da tutela antecipada, ao contrário da própria disposição legal. Trata-se, aqui, de serealizar a jurisdição constitucional para adequar o texto da lei aos ditames da Constituição,possibilitando a manutenção do interessante instituto, que potencialmente pode auxiliar na efetivatutela dos direitos, sem tornar letra morta o direito a perseguir de forma definitiva a respostajurisdicional ao caso em mão.

Portanto, não só o agravo de instrumento tem o condão de evitar a estabilização da decisão queconcede a tutela antecipada antecedente, mas qualquer forma de impugnação do requerido tendente adesconstituir dito pronunciamento judicial ou que demonstre, de qualquer sorte, o desejo de sesubmeter à cognição exauriente da matéria, com o objetivo de formação de coisa julgada.62 Dessaforma, podem cumprir este papel os embargos de declaração, a reclamação, o pedido de suspensãode segurança (no mandado de segurança), a própria contestação do feito ou mesmo o mero pedido dereconsideração.63

Uma questão de política judiciária também salta aos olhos. Isso porque, ao conferir forçasomente à interposição do agravo de instrumento para evitar a estabilização, estar-se-ia conferindoao recurso objeto diferente ao que ele é destinado.

O objetivo não seria a revisão ou cassação da decisão que foi contrária aos interesses dorecorrente, mas sim – ou também – a mera possibilidade de ser possível debater, no juízo a quo, odireito material suscitado. Isso tornaria o agravo de instrumento um mero, mas necessário, rito depassagem a todos os litigantes.

Ao invés de auxiliar na resolução do problema do tempo do processo, o instituto somenteacarretaria um aumento da taxa de congestionamento nos tribunais, que se veriam com mais e maisagravos de instrumento, ao passo a que todo réu recairia o ônus de não só ofertar resposta, mastambém interpor o recurso, para poder exercer seu direito constitucional à ação.

Com isso, o agravo de instrumento passaria a ser encarado somente como mais um passo noprocesso, uma formalidade a mais, sem se importarem os próprios litigantes com seu resultado, ouseja, se provido ou não do recurso, uma vez que o objetivo de não estabilizar a decisão de concessãoda tutela antecipada já foi cumprido com a mera interposição. Há a banalização do próprio meiorecursal e o estímulo de propositura de recursos infundados, com baixíssimas chances de sucesso,pois o que realmente se pretende é o ato de interposição, que, per si, obsta à estabilização.

Neste ponto – da mera interposição – aparecem novos problemas da novel legislação. Se a merainterposição do agravo de instrumento é o que basta para evitar a estabilização, quais seriam osefeitos do recurso não conhecido (art. 932, III, do NCPC) ou daquele improvido monocraticamente(art. 932, IV, do NCPC) e, ainda, do intempestivo? Em relação a esta última hipótese, não hádificuldade em vislumbrar a ocorrência da estabilização, ante a fluência integral do prazo para orecurso. Isso porque a estabilização não depende de uma decisão que a reconheça. Não é elaconstituída por uma decisão futura, o mero transcurso do prazo recursal torna a estabilizaçãopresente e, por isso, já estará ela implementada quando da interposição de um recurso intempestivo.Tendo em vista que a decisão de extinção (art. 304, § 1º, do NCPC) somente declara a ocorrência dofenômeno já ocorrido anteriormente, não há maiores dificuldades em afirmar que a interposição derecurso intempestivo não obsta a ocorrência da estabilização.

Em relação aos demais requisitos de admissibilidade, a melhor interpretação é de que mesmonão cumpridos, ainda que depois de intimada a parte para suprir eventual falta, a mera interposiçãodo agravo de instrumento defeituoso presta-se a obstar a ocorrência da estabilização da decisão quedeferiu a antecipação dos efeitos da tutela em caráter antecedente, na forma do art. 304, caput, doNCPC.

Portanto, sejam nos demais casos de não conhecimento (salvo se por intempestividade) ou nodesprovimento liminar, pelo próprio relator, a mera interposição do recurso já é mecanismo hábilpara a não ocorrência da estabilização.

Diferenciam-se estes casos da intempestividade por uma questão lógica. Nesta, já houvera aocorrência da estabilização – pelo transcurso do prazo – quando da propositura do recurso. Naquelesoutros, o mesmo não ocorrera, não houvera o implemento da estabilização no momento dainterposição do agravo. Portanto, nestes casos a mera interposição do recurso é suficiente aoafastamento da estabilização da decisão que, em caráter antecedente, deferiu a antecipação dosefeitos da tutela.

Surge, também, a questão da tutela antecipada deferida somente em segundo grau de jurisdição.Imagine-se o caso em que o interessado requereu a concessão da tutela antecipada em caráterantecedente e o magistrado, não vislumbrando qualquer hipótese de cabimento, indefere a medida edetermina a emenda da inicial (art. 303, § 6º, do NCPC).

Irresignado, o autor maneja o competente agravo de instrumento e, em análise preliminar, o

3.4.5.

relator designado concede a medida pleiteada (art. 1.019, I, do NCPC), ou, mesmo que não adeferida in limine, a Câmara reforma a decisão do juízo a quo, atendendo à pretensão do autor.Diante de tal cenário, qual a possibilidade destas decisões – monocrática ou do colegiado –conquistar a estabilização e qual o caminho que o réu deve percorrer para evitar sua ocorrência?Esta é uma resposta que ainda carece de maior amadurecimento no âmbito doutrinário e que a práticavindoura terá que enfrentar, diante do surgimento de casos específicos.

Aparenta, por um lado, que o regramento do NCPC quis fazer menção exclusivamente noprocedimento perante o primeiro grau de jurisdição, não se preocupando, para efeito daestabilização, de qualquer atividade de cortes de segundo grau ou superiores.

Entretanto, parece pouco sistemático possibilitar que da decisão do primeiro grau deflua um tãoimportante efeito e negar o mesmo à decisão de Tribunal que a altere. Sendo certo que sempre háuma adaptação darwiniana da prática jurídica – sobretudo na atividade dos Tribunais – àsmodificações do “estado da arte”, como é a estabilização da tutela antecipada, configura-se comohipótese provável a futura criação jurisprudencial da possibilidade de estabilização das tutelasantecipadas concedidas em caráter preliminar pelos cortes de segundo grau ou superiores.

Por fim, cumpre ressaltar a impossibilidade da estabilização nos casos de citação ficta. Oprocedimento da estabilização está calcado na sujeição, ou seja, na aceitação – ou não impugnação –das partes, sobretudo da passiva, à decisão que concedeu a tutela antecipada.

Não encontrado o réu pessoalmente, não se pode inferir esta condição, qual seja, a de preferirse submeter ao comando judicial que deferiu a medida de urgência a discutir exaustivamente o direitomaterial debatido. Portanto, seja no caso de citação por edital (art. 256 a 259 do NPCP) ou por horacerta (art. 252 a 254 do NCPC), é inviável a estabilização da tutela antecipada concedida em caráterantecedente. Pelos mesmos fundamentos, é inviável a estabilização em relação aos casos em que sefaz necessária a nomeação de curador especial (art. 72 do NCPC). Já inclusos os casos citados eampliando-se aos incapazes sem representante legal ou em colisão de interesses com ele e ao réupreso revel.

O ordenamento jurídico reconhece a dificuldade de defesa dos interesses destas pessoas, sejapela ausência de um sujeito capaz de representar aquele que não é de forma idônea ou peladificuldade da privação de liberdade em relação ao réu preso, que já o levou a restar revel noprocesso.

Por isso, exige-se em tais casos a nomeação de curador especial, que necessariamenteimpugnará a pretensão da parte adversa, ainda que não recaia o ônus de fazê-lo de forma específica(art. 341, parágrafo único, do NCPC). Realizada, portanto, a impugnação, desaparecerá, de qualquersorte, a possibilidade de estabilização.64

Extinção do processo

Não há paralelo na legislação processual ao que ocorre no art. 304, § 1º, do NCPC, no queconcerne à extinção do processo em razão da estabilização da antecipação dos efeitos da tutela. Nãose sabe, ao certo, que forma de extinção se trata, se com ou sem a análise de mérito.

De um lado, a própria estabilização decorre da ideia de se prescindir de uma decisão final quetrate exaustivamente do mérito da questão debatida. Tanto é assim que não se exige sequer aexistência de um pedido final certo e determinado, basta o próprio requerimento da tutela antecipada,no qual se exige, na forma do art. 303, a mera “indicação do pedido de tutela final”. Soma-se a isto aimpossibilidade de formação de coisa julgada (art. 304, § 6º, do NCPC), o que demonstra que oacertamento final e definitivo do direito material não é o objetivo do instituto.

Assim, de um lado, a disposição do art. 304, § 1º, do NCPC, aparenta se tratar de uma espéciede extinção sem a análise do mérito, que encontraria, inclusive, abrigo no art. 485, X, do próprioCódigo.

De outro lado, a tutela sumária, assim como a exauriente, diz respeito ao mérito da demanda.Contudo, ao invés de exigir a certeza, satisfaz-se com a probabilidade, sem deixar, com isso, de sedebruçar sobre o juízo probabilístico do próprio direito material debatido na lide.

Não deixa, no fundo, de analisar o próprio conteúdo do direito substancial alegado, só ostandard da avaliação é que é diverso; troca-se a certeza pela probabilidade, a verdade pelaverossimilhança. Muda-se o vetor de racionalidade da decisão, mas se mantém íntegra a proteção aointeresse juridicamente tutelado do interessado.

Desta forma, ao prestar a jurisdição através de uma técnica sumária, estar-se-ia imiscuindo noconteúdo do direito material em jogo, ainda que por critério de probabilidade, e, por conseguinte, aextinção a que se refere o art. 304, § 1º, do NCPC, seria com mérito.

De certa maneira, ao não se posicionar claramente sobre qual seria a natureza da extinçãotrazida no dispositivo em comento, o legislador cumpriu sua missão.

Deixa-se a doutrina debater sobre o tema, e das discussões espera-se que, pouco a pouco, hajauma definição mais clara ou ao menos surja uma corrente predominante sobre o entendimento damatéria. Permite-se que as discussões judiciais, caso a caso, refinem o tema, fixando-se precedentessobre o assunto. No que toca à legislação, basta, efetivamente, a mera extinção do processo.Demonstrou o legislador a preocupação pragmática em obter o fim desejado – e nisto obteve êxito –,sem se imiscuir em questões doutrinárias.

A não realização de uma escolha clara pode, de um lado, criar dúvidas e incertezas, mas, poroutro, permite a manutenção do instituto e do efeito prático desejado – a própria extinção doprocesso – por um longo período de tempo, independentemente de modificações doutrinárias oujurisprudenciais sobre a natureza desta extinção.

Em relação à distribuição das custas processuais e dos honorários advocatícios, o legisladornão fez menção específica à hipótese de estabilização. Ao não realizar menção própria a este

instituto, poder-se-ia pensar na regra geral do art. 85 do NCPC.Contudo, esta não é a melhor interpretação. Primeiramente, o art. 85 se refere à fixação de

honorários em “sentença”, seja ela com mérito ou sem (como na situação do § 10 do supracitadodispositivo). Ainda que se amplie aos casos previstos no § 1º do art. 85, não se equiparam essashipóteses à decisão que concede a tutela antecipada em caráter antecedente. Isso porque, seja nareconvenção, no cumprimento de sentença (provisório ou definitivo), na execução (resistida ou não)ou nos recursos, a verba honorária será fixada quando concluído o respectivo procedimento.

Ao final, nada mais havendo a se fazer, verificar-se-ão as condições do § 2º do feito específico,num exercício retrospectivo, para quantificar os honorários. Na estabilização da tutela antecipada,nada do que foi descrito ocorre. Almeja-se não chegar ao final do processo. Em outras palavras,busca-se não chegar a qualquer das decisões dispostas no art. 85 do NCPC, abreviando-se oprocesso. Logo, não parece ser a melhor solução a aplicação do disposto no referido artigo.

Dada a similitude da estabilização com o procedimento monitório, melhor saída é a aplicaçãodo art. 701 do NCPC à extinção do processo que trata o art. 304, § 1º, do mesmo código. Como frisaTalamini, “a estabilização da medida urgente preparatória reúne todas as características essenciaisda tutela monitória”, quais sejam, a cognição sumária, a falta de impugnação trazer ao réuconsequência desfavorável, permanecendo a medida em vigor por tempo indeterminada, não havendocoisa julgada material.65

Por isso, acertado o Enunciado nº 18, formulado pela Enfam, ao dispor que, na estabilização, “oréu ficará isento do pagamento das custas e os honorários deverão ser fixados no percentual de 5%sobre o valor da causa”.66

Por fim, cumpre analisar a possibilidade ou não do manejo da ação rescisória contra a decisãoque estabilizou e, por isso, deu causa à extinção do processo. Visivelmente, a finalidade da açãoprópria do art. 304, § 2º, como será analisada, aparenta fazer às vezes da rescisória, apesar de comela não se confundir.

Não fosse tal fato, ao não fazer a estabilização coisa julgada, não haveria cabimento àrescisória, que visa desconstituir “decisão de mérito, transitada em julgado”. Embora não se vejadificuldade em classificar a decisão no âmbito da tutela sumária como de mérito, difícil seriagarantir-lhe o status de transitada em julgado. Disso decorre que não haveria a possibilidade depropositura da rescisória. Neste ponto, afirmam que “não cabe ação rescisória nos casos deestabilização da tutela antecipada de urgência”.67

A posição acima apontada, contudo, deve conviver com um dilema, qual seja, a superioridadeque faz nascer à decisão estabilizada em face da própria coisa julgada. Há um paradoxo, porque nãomerecedora do caráter de imutabilidade e definitividade por não se derivar de uma cognição ampla,nega-se o status de coisa julgada à decisão estabilizada – mesmo transcorrido o prazo da ação doart. 304, § 2º, do NCPC.68

3.4.6.

Com isso, não se permite, de igual sorte, posterior ação rescisória. Ao não autorizar seumanejo, torna mais hígida e forte a decisão estabilizada à sentença transitada em julgado, que aindapoderá ser objeto de rescisória (inclusive com a possibilidade de medidas de urgência em seu bojo).

Portanto, a possibilidade de modificação superveniente de uma decisão estabilizada passa a sermais restrita do que à própria sentença que foi prolatada após exaurir-se a cognição e que já goza deforça de coisa julgada material. Para efeitos práticos, melhor guarida se dá a uma parte que obteveuma liminar que se estabilizou àquela que quis ou teve que se submeter à cognição exauriente e, aofinal, restou vitoriosa, com a procedência de seus pedidos.

Não esgotado o período da rescisória, esta deve permanecer atenta à possibilidade de suapropositura enquanto aquele já estará livre desta possibilidade. Esta é uma das aporias criadas pelaregulação feita pelo NCPC ao não deixar ao direito material – prescrição – a resolução da questão,solução que daria maior racionalidade ao próprio instituto. Parece-nos que a prática do tema a partirda Constituição Federal possibilitará tanto a propositura da ação no prazo prescricional – emproteção ao acesso à justiça – quanto a concessão de medidas de urgência nessa nova ação de mérito,prática essa que, em atenção à inafastabilidade do controle jurisdicional, por si só retirará os efeitosda estabilização.

Ação própria (art. 304, § 2º, do NCPC)

Tendo em vista que a estabilização pretende afetar somente a situação fática criada pelodeferimento da tutela antecipada em caráter antecedente, não acertando definitivamente a crise dedireito material instaurada, tanto que não faz coisa julgada (art. 304, § 6º, do NCPC), é possibilitadaàs partes a propositura uma ação própria, tendo por objetivo rever, reformar ou invalidar a tutelaantecipada estabilizada (art. 304, § 2º, do NCPC).

Trata-se de ação de rito ordinário que tem por objetivo discutir de forma exauriente o conteúdode direito material, com o fim da obtenção de coisa julgada, prestigiando a segurança jurídicabuscada pelo interessado.

A competência para o conhecimento e julgamento desta nova ação será da unidade jurisdicionalque propôs a anterior, vez que “prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida” (art. 304,§ 4º, do NCPC).

Esta regra específica é reflexo da geral, especificada no art. 286, I, do NCPC, eis que, emborase trate de ação própria, haveria continência com a anterior se esta nova abarcar o exato conteúdo datutela antecipada estabilizada e, ao menos, conexão, se ampliar o rol de pedidos finais. Portanto, adistribuição da nova ação deve ocorrer por dependência, direcionando-se à inicial ao mesmo juízoque já concedeu a antecipação dos efeitos da tutela de caráter antecedente na ação anterior.

Não se pode falar em litispendência ou coisa julgada entre as duas ações. Embora sejamautônomas, o objetivo da segunda é tão somente exaurir o conhecimento da matéria iniciado pela

primeira. Desta feita, a litispendência não ocorre porque o processo anterior já estará extinto, naforma do art. 304, § 1º, do NCPC.

Da mesma forma, não haverá coisa julgada, uma vez que o que se estabiliza é a situação fáticaconquistada pelo deferimento da tutela antecipada em caráter antecedente. Logo, carente de umadecisão imutável, que torne definitiva e indiscutível a questão de direito material proposta, não háem que se falar de coisa julgada.

A legitimidade para a propositura de dita ação é exclusiva daqueles que foram partes na açãoanterior, naquela em que ocorreu a estabilização, em conformidade com o art. 304, § 2º, do NCPC.Não se exige que o autor desta nova ação tenha sofrido alguma perda com a decisão estabilizada.

O interesse na obtenção da coisa julgada, ou seja, a busca pela definitividade que proporcionaráa qualquer parte a segurança jurídica já é suficientemente relevante para lhe autorizar o ingresso emjuízo.

Portanto, mesmo aquele que obteve integralmente a antecipação dos efeitos da tutela na açãoantecedente pode intentar a especificada no art. 304, § 2º, do NCPC, para satisfazer sua pretensão auma decisão definitiva sobre a matéria. Subtrair à parte interessada um mecanismo para ver suapretensão resolvida de forma permanente equivaleria à própria denegação da justiça.

A juntada do procedimento anterior, no qual estabilizada a tutela, é requisito essencial à inicialda nova ação, estando dentre os documentos indispensáveis à propositura da ação a que se refere oart. 320 do NCPC. Se o objetivo desta nova ação é justamente rever, reformar ou invalidar a tutelaantecipada estabilizada, não há como exercer tal atividade sem o conhecimento do que foraanteriormente decidido, ou seja, do exato conteúdo que recebeu a força da estabilidade.

Por isso, faculta-se ao interessado o desarquivamento dos autos em que ocorreu a estabilização,para instruir a petição inicial (art. 304, § 4º, do NCPC). Caso não procedida esta diligência, caberáao magistrado determinar a emenda da inicial, na forma do art. 321 do NCPC, apontandoespecificamente a necessidade da juntada do procedimento anterior.

Suprida a falha, a marcha processual continua em seus ulteriores termos. Transcorrendo in albiso prazo ou não sendo o interessado capaz de cumprir a diligência, a inicial será indeferida (art. 321,parágrafo único, do NCPC), extinguindo-se o processo, sem a resolução de seu mérito (art. 485, I, doNCPC).

Em relação ao ônus probatório, por ser mero seguimento da discussão iniciada no processoanterior, não deve ser ele alterado por força da necessidade da propositura de nova ação paraexaurir-se a cognição.

Esta ação caracteriza o exercício do contraditório por iniciativa do interessado, havendo,portanto, uma inversão da iniciativa69 que não tem o condão de inverter, também, o ônus da prova.Portanto, se o autor do processo antecedente detinha o ônus de provar o fato constitutivo de seudireito (art. 373, I, do NCPC), permanece ele, ainda que figure como réu na nova ação, com tal

ônus.70 Obviamente, mantém-se às partes a possibilidade da convenção sobre distribuição diversa –tanto na ação antecedente, quanto na do art. 304, § 2º, do NCPC –, na forma do art. 373, § 3º, doNCPC.

Questão de grande importância e relevo sobre a ação do art. 304, § 2º, do NCPC é a dapossibilidade, ou não, da concessão, em seu bojo, de medidas provisórias, ou seja, se é viável autilização de alguma das técnicas dispostas no título destinado à tutela de urgência ou, ainda, à tutelada evidência.

Neste passo, aparentemente o intuito do § 3º do art. 304 do NCPC é justamente evitar autilização de qualquer destas técnicas, mantendo eficaz o efeito obtido pela estabilização, até a“decisão de mérito” a que se refere o dispositivo. Imaginou o legislador, portanto, que aestabilização mereceria ser observada enquanto não debatidas e decididas todas as questões queenvolvem as pretensões de direito material envolvidas no processo. Contudo, esta não parece ser amelhor leitura do instituto.

Sabe-se que as técnicas caracterizadoras das tutelas de urgência, ou mesmo a de evidência,estão circunspectas ao direito a uma resposta efetiva da jurisdição. A proteção efetiva aos direitospressupõe técnicas processuais que se destinem à sua consecução.

Há, portanto, o direito constitucionalmente protegido às medidas de urgência que, sejam paraconservar ou satisfazer direitos, propiciem ao interessado a efetiva proteção jurisdicional suaspretensões de direito material. Neste diapasão, não pode a lei processual extirpar esta garantiafundamental do cidadão e excluir à apreciação judicial as medidas antecipatórias e cautelares nestaação prevista no art. 304, § 2º, do NCPC, que busca rever, reformar ou invalidar a tutela antecipadaestabilizada.

Milita, ainda, contra o entendimento de serem incabíveis os mecanismos processuais de tutelade urgência, a questão paralela e análoga, qual seja, a possibilidade da utilização de tais técnicas nocaso de ação rescisória. Embora fosse jurisprudencial e doutrinariamente debatida a questão daviabilidade ou não da concessão de liminares, sejam cautelares ou antecipatórias, em sede de açãorescisória, com a alteração em 2006 do art. 489 do CPC esta controvérsia restou resolvida.

Não há mais dúvidas da oportunidade de ser requerida e deferida qualquer destas técnicas narescisória, tornando-se regra expressa no art. 969 do NCPC.

Assim, admitidos estes instrumentos processuais até mesmo contra a coisa julgada material –respeitados os demais requisitos da rescisória –, não há porque não proporcionar ao interessadoigual proteção contra decisão que, ao menos em tese, é incapaz de resultar em coisa julgada (art. 304,§ 6º, do NCPC). Numa leitura sistemática, parece tranquila a possibilidade da concessão de qualquermedida de urgência na ação destinada a rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada.

Não se trata de igualar a ação do art. 304, § 2º, do NCPC, à ação rescisória (art. 966 doNCPC). Nesta, há a existência de coisa julgada material (art. 502 do NCPC) que, excepcionalmente,

diante do reconhecimento de graves hipóteses, pode ser rescindida, possibilitando que nova decisãoseja prolatada, sem o mesmo defeito que fulminou a anterior.

Naquela, sequer há pedido final, quanto mais uma decisão anterior que sobre ele verse, nãoexistindo tampouco coisa julgada, tratando-se de discussão sobre a decisão concessiva da tutelaantecipada de caráter antecedente.

Portanto, se se admite a utilização de técnicas processuais para conservar ou satisfazer o direitopretendido no caso da rescisória, em que se debate questões acobertadas pela coisa julgada material,não faz sentido não dispor dos mesmos meios na ação que visa rever, reformar ou invalidar a tutelaantecipada estabilizada. Seria pouco razoável e digno de repúdio interpretação que levasse, ao fim eao cabo, maior maleabilidade ao trato da coisa julgada material, em nome de satisfazer efetivamenteos direitos e, ao mesmo tempo, negasse esta mesma possibilidade frente a decisões que não detenhamtal envergadura.

É bem verdade que o prazo decadencial de dois anos comum às duas (art. 304, § 5º e art. 975,ambos do NCPC) pode confundir os menos avisados. Trata-se, em relação à estabilização, do maioranacronismo do instituto, sem similitude entre os diferentes ordenamentos jurídicos que, de umaforma ou outra, tratam sobre tutelas sumárias assemelhadas (como o référé ou a ordinanza diingiunzione).

Em todos, a questão da decadência é tratada exclusivamente às luzes do direito material. Emoutras palavras, não há um prazo específico para a ação que possibilita a cognição exauriente damatéria. Isso é deixado à legislação civil, sendo que a ação poderá ser proposta enquanto nãoobservado o prazo decadencial do próprio direito substancial.

Seria dizer, no Brasil, que ao invés de fixar o prazo do § 6º do art. 304 do NCPC, poder-se-iater relegado o assunto aos art. 205 e 206 do Código Civil ou qualquer outro prazo disposto nalegislação extravagante própria.

A opção realizada pelo legislador, em fixar um prazo decadencial próprio à ação que visarever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada, se aplicada irrefletidamente, pode levarà sua própria inconstitucionalidade. Imagine-se o caso em que a mesma empresa tenha inscritoindevidamente no cadastro de mal pagadores três pessoas diferentes, por coincidência, vizinhos entresi, sendo que todos tomam ciência da ocorrência no mesmo dia da inscrição.

A partir daí nascem suas pretensões de ver declarado inexistente o débito, de não estar inscritono dito cadastro, além da reparação pelos danos morais observados, pretensão com prazoprescricional de três anos (art. 206, § 3º, V, do Código Civil). O primeiro vizinho, sempre maisdiligente, requer já no dia seguinte a antecipação dos efeitos da tutela em caráter antecedente,exclusivamente para ver seu nome fora do cadastro de inadimplentes, no que obtêm êxito, indicandoos demais pedidos finais, que realizará oportunamente.

Não havendo justificativa plausível para o ato, a empresa não impugna a liminar, estabilizando-

se a tutela antecipada deferida, extinguindo-se o processo, na forma do art. 304, § 1º, do NCPC, apóstrês meses da propositura do pedido.

Tomando ciência de tais acontecimentos algum tempo depois, o segundo vizinho resolvetambém efetuar requerimento idêntico. Sucede-se o mesmo e, após um ano da data da inscrição,ultima-se em seu favor a estabilização, extinguindo-se o processo. Sempre menos avisado, o terceirovizinho realiza seus requerimentos dias antes de transcorrer o triênio decadencial. Assim como osdemais vizinhos, a estabilização da tutela antecipada vem a ocorrer, extinguindo-se o feito. Contudo,isto acontece quando já passados três anos e meio da data da inscrição indevida.

Estabilizada a tutela nas três situações narradas, em todas elas é facultada às partes a ação doart. 304, § 2º, do NCPC no prazo de dois anos, a contar da ciência da decisão que extinguiu oprocesso (art. 304, § 5º, do NCPC).

Ainda que aparentemente a lei genérica não crie embaraços ou situações iníquas de formaabstrata, na prática, a norma altera o prazo para que pessoas em idêntica situação busquem o remédiojurídico apropriado à sua pretensão, violando o princípio da igualdade (art. 5º, caput, daConstituição Federal).

Contado o prazo transcorrido entre a inscrição e a ciência da extinção do processo em queocorreu a estabilização e mais o prazo de dois anos relativo à ação do art. 304, § 2º, do NCPC, oresultado é diverso a pessoas que se encontram diante da mesma situação fática. Pior, a regrapossibilita a redução do tempo àquele que mais diligentemente age, proporcionando, ao menos sagaz,a ampliação – também indevida – do lapso temporal. Este é o resultado do exemplo proposto. Oprimeiro e mais diligente vizinho terá o tempo total de dois anos e três meses para buscar a tutelajurisdicional, ao invés dos três anos que o Código Civil prevê para buscar sua pretensão em juízo,caso contrário, implementar-se-á a decadência prevista no art. 304, § 5º, do NCPC. Nas mesmascondições iniciais, o segundo vizinho, de uma forma ou de outra, terá os mesmos três anos paradiscutir exaustivamente seu pretenso direito violado.

Contudo, em relação ao último vizinho, justamente o que mais tardiamente procurou a tutela desua pretensão, o prazo para colocar em juízo seu pedido final poderá chegar a cinco anos e seismeses, contados desde a data da inscrição. Como visto, o art. 304, § 5º, do NCPC pode acarretar aindevida alteração de prazo, ocorrendo, caso a caso, a sua redução ou dilação para cidadãos queestão, na partida, na mesma situação.

Quanto mais diligente o cidadão, maior será a possibilidade de redução do prazo, em seudesfavor. Por essas razões, cria o aludido dispositivo uma diferenciação indevida, que acarreta suainconstitucionalidade ao ser aplicado. Melhor seria, portanto, manter a fórmula adotada porordenamentos alienígenas e deixar ao próprio direito material os prazos de decadência, sem se criarinstitutos que somente confundem a melhor aplicação do direito.

Outro ponto distinto da ação que visa rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada

3.4.7.

estabilizada, diz respeito ao fato da possibilidade de utilização das diferentes técnicas de tutelaprovisória acarretar a chance de ocorrência da estabilização da tutela antecipada na própria ação doart. 304, § 2º, do NCPC.

Imagine o leitor que estabilizada a tutela antecipada, uma das partes requer a antecipação dosefeitos da tutela de caráter antecedente na ação que alude o art. 304, § 2º, do NCPC, logrando êxitoem seu intento. Após a decisão que concede a tutela antecipada nesta nova ação, a parte adversa nãointerpõe o recurso ou deixa de apresentar qualquer forma de impugnação. Nos termos do art. 304,caput, do NCPC, ocorrerá a estabilização da situação fática alcançada com a tutela provisóriaobtida, podendo inclusive ser a ação extinta, em conformidade com o § 1º do dispositivo citado.

Em termos práticos, a estabilização da ação antecedente é substituída pela estabilização daposterior. Contudo, isto dá margem a uma nova ação do art. 304, § 2º, do NCPC, com a possibilidadede novo requerimento de tutela antecipada de caráter antecedente, que, potencialmente, poderia levara uma nova estabilização, com eventual novo pedido de tutela antecipada de caráter antecedente ànova ação do art. 304, § 2º, do NCPC e por aí em diante.

A uma primeira vista, a situação pode causar espécie, principalmente em abrir às partes umanova chance de estabilização – por novo requerimento de tutela antecipada de forma antecedente naação do art. 304, § 2º, do NCPC – a cada estabilização ocorrida, num ciclo autorreferente, em tese,interminável. Contudo, este é o preço a se pagar à adaptação do texto da lei à Constituição. A leituraque exclui da ação a concessão de tutelas de urgência ocasionaria a completa invalidação do institutopor patente inconstitucionalidade, uma vez que o direito de ação inclui todos os mecanismos aptos àdefesa efetiva do direito posto em jogo.

Excluir a possibilidade de medidas de urgência, neste particular, equivale à negativa dejurisdição. Portanto, a inconsistência da novel legislação apenas pode ser contornada de forma apossibilitar sua manutenção como instrumento de abreviação das demandas de maneira a admitir ocitado ciclo autorreferente.

Desta forma, mantendo-se firme o norte constitucional do processo, não se pode negar aaplicação de técnicas conservativas ou satisfativas à ação do art. 304, § 2º, do NCPC, convivendo osistema jurídico com a possível aporia teórica narrada.

Demais considerações

Observa-se que a estabilização da tutela antecipada de caráter antecedente apresentaria,potencialmente, um caminho para satisfazer de forma mais rápida a pretensão daquele que aparentapossuir o melhor direito no caso concreto.

Trata-se de mecanismo que traz à discussão temas de grande relevo, sobretudo na quebraepistemológica representada na autonomização da tutela de cognição sumária, agora não dependentedo resultado final sob o crivo da cognição exauriente.

3.5.

3.5.1

Se já existia no direito pátrio algo similar, como o procedimento monitório, a expansão de talforma de prestação jurisdicional aponta a um novo caminho, substituindo-se a certeza edefinitividade buscada em uma sentença, pelos efeitos práticos que satisfazem o interesse da partecom base na probabilidade do direito evocado.

A mudança legislativa, que desperta nos juristas várias perplexidades, faz repensar as bases nasquais se constrói o direito processual, ampliando o horizonte do jurista a novas possibilidades.

Contudo, a leitura do NCPC acerca da estabilização da tutela antecipada de caráter antecedentedeve ser feita à luz da Constituição, respeitando-se os princípios nela instituídos, para um exercíciodemocrático no processo civil.

Diante disso, foram propostas interpretações inovadoras ao novel instituto, apontando asincongruências do texto da nova legislação processual e apontando nortes para a prática jurídicafutura, que se iniciará a partir da entrada em vigor do NCPC.

A instigação, o debate e o suporte inicial à prática jurídica futura são missões essenciais dadoutrina neste período de incertezas que caracterizam a implantação de um novo código, que tem apretensão de melhorar quantitativamente e qualitativamente a distribuição da justiça.

Neste passo, o presente capítulo é um mero início de discussão, um lançar de sementes, quesomente frutificará pela discussão que visa estimular.

AS TÉCNICAS DE URGÊNCIA NO DIREITO ESTRANGEIRO

O direito português

O art. 399 do Código Processual Civil português de 1961, diz:

Art. 399. Quando alguém mostra fundado receio de que outrem, antes de a ação serproposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito,pode requerer, se ao caso não convier nenhum dos procedimentos regulados neste capítulo,as providências adequadas à situação, nomeadamente a autorização para a prática dedeterminados atos, a intimação para que o réu se abstenha de certa conduta, ou a entregados bens móveis ou imóveis, que constituem objeto da ação, a um terceiro, seu fieldepositário.

Assim, o art. 381 e seguintes do Código de Processo Civil – CPC português, rezam acerca datécnica cautelar naquele país, reservando capítulo próprio para aquilo que chamam de“procedimentos cautelares”, demonstrando desde logo não reconhecer a técnica cautelar como umaespécie de tutela jurisdicional. Como explicita Almeida (1981, p. 18), “na gama de procedimentoscautelares regulados no CPC, as providências cautelares não especificadas surgem como umprocedimento cautelar subsidiário, só aplicável quando não o for qualquer outro dos referidosprocedimentos”.

3.5.2

Os chamados “procedimentos cautelares” encontram-se no capítulo IV, do Título I, do Livro III,daquele Código. Neles, não são apenas medidas de natureza cautelar que se encontram disciplinadas,mas também, de cunho preponderantemente satisfativo. É o caso, por exemplo, dos alimentosprovisórios, que se distinguem dos provisionais exatamente por não serem apenas temporários. Damesma forma, a restituição provisória da posse em caso de esbulho é outro exemplo de técnicaantecipatória e satisfativa inserida dentro dos “procedimentos cautelares” previstos especificamente.

Dessa maneira, pelo fato de possuir, simultaneamente, dentro do mesmo capítulo dedicado àsprovidências cautelares, tanto medidas que asseguram como medidas que satisfazem, o CPCportuguês não faz distinção entre as técnicas antecipatória e cautelar. Perde objeto, portanto, adiscussão acerca da flexibilização de técnicas de urgência em um sistema processual que sequerchega a diferenciá-las, transformando-se essa numa questão apenas doutrinária.

Nesse cenário, sob o aspecto da necessidade prática, também a distinção entre as técnicas deurgência realizada no sistema legal brasileiro a partir de 1994 não parece ter sido efetuada apenasem prol da purificação da técnica cautelar, mas sim, e principalmente, em busca do início de umareestruturação para modificar a rigidez e a ordinarização do nosso Sistema Processual Civil.

O direito italiano

Dispõe o art. 700 do Código de Processo Civil italiano de 1940:

Art. 700. Fuori dei casi regolati nelle ‘precedento sezioni di questo capo, chi ha fondatomotivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in viaordinaria, questo sai minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, puòchiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza che appaiano, secondo lecirconstanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sulmérito.71

Os provimentos cautelares estão previstos no capítulo III, do Título I, do Livro IV do CPCitaliano, que é dividido em quatro seções: a primeira seção versa sobre o sequestro; a segunda sobrea nunciação de obra nova e a ação de dano infecto; a terceira regula procedimentos de instruçãopreventiva; a quarta seção trata dos chamados provimentos de urgência.

Percebe-se, portanto, que o ordenamento italiano considera os chamados provimentos deurgência, inclusive a técnica antecipatória dos efeitos da decisão final de mérito, como espécies deprovimentos cautelares, o que se amolda à já comentada classificação de Calamandrei (1936) acercadas espécies de técnica cautelar. Como afirma Arieta (1985, p. 62-63):

L’analisi di tale transformazione deve, a questo punto, necessariamente risalire alleorigini del fenomeno che ha portato alla progressiva identificazione della funzionecautelare atipica già il Calamandrei, por definire uno dei quattro tipi di provvementi

cautelari, parlava di decisione anticipata e provvisoria del merito, destinata a durarefino a che a questo regolamento provvisorio del rapporto controverso non sisovrapporrà il regolamento stabilmente conseguibile attraverso il più lento processoordinário. (Grifo nosso)72

O art. 700 do Código de Processo Civil italiano, ao prever os chamados “provimentos deurgência”,73 inseriu a tutela cautelar dentro de um capítulo que classifica as medidas de urgênciacomo provimentos, não as chamando de “procedimentos de urgência”, como fez o CPC português.Isso porque o CPC italiano preferiu denominar tais medidas urgentes sob o prisma da natureza dosprovimentos jurisdicionais que geram, não os classificando como uma espécie de procedimento oude processo como fez o ordenamento português.

Assim como no sistema legal português, o art. 700 do CPC italiano não diferencia a técnicaantecipatória, de natureza preponderantemente satisfativa, da técnica cautelar, cuja natureza épreponderantemente assecuratória. Nos casos em que a técnica necessitada possui naturezaantecipatória, interpreta-se a palavra assicurare,74 constante do art. 700, como termo que abrangetambém tais medidas satisfativas. Afirma Tommaseo (1983, p. 33):

L`attenzione su una particolare categoria di provvedimenti cautelari che, comportandouna pronuncia anticipata e provvisoria sul merito della lite, mirano ad accelerare lasoddisfazione del diritto controverso e a predisporre quello che, di fato può apparire aragione il più sicuro rimedio allá durata del processo.Il carattere cautelare di questi provvedimenti vòlti ad attuare un`anticipazionesatistfattiva della pretesa, veniva fondato – secondo l`insegnamento di Calamandrei –sul rilievo ritenuto determinante che essi non possono in nessun caso aspirare adiventare definitivi e ciò in quanto risultano preordinati, mediante un nesso distrumentalità, allá pronuncia del provvedimento principale. La dottrina, peraltro, nonha mancato di richiamare da tempo.75

No entanto, a comissão de reforma do CPC italiano da qual fazia parte o professor EdoardoRicci, que se interessou pelo estudo do Direito Processual Civil Brasileiro, dado o seu pioneirismoem distinguir as técnicas de urgência junto ao texto legal, reconhece expressamente a diferença entreas técnicas antecipatória e cautelar. Segundo Ricci (1999, p. 706):

A questão de saber se a tutela antecipatória integra ou não integra a mais vasta categoria datutela cautelar é debatida no Brasil e suscita um sinal de discussão também na Itália. E nãofalta para o surgir do problema uma específica justificação. Quando nasce um novoinstituto é quase inevitável perguntar-se se ele pode ou não ser sistematizado no âmbito decategorias já conhecidas; e o instituto novo da tutela antecipatória parece vizinho à jáconhecida categoria da tutela cautelar, dada uma sua característica muito peculiar: aprovisoriedade. Tudo depende dos limites mais ou menos amplos que se pretende atribuirao conceito de tutela cautelar; as dúvidas atinentes à aptidão de a tutela cautelar encerrar

3.5.3.

em seu próprio âmbito a tutela antecipatória emergem sobretudo de um dado típico datutela cautelar, consistente na instrumentalidade em relação à tutela de mérito. Essainstrumentalidade pode variar no seu aspecto positivo. Mas oferece seguramente umaspecto negativo: só pode ser instrumental em relação à tutela de mérito uma tutelaque não coincida com esta.

Modificar o texto do art. 700 para inserir a palavra anticipare,76 como pretendeu o projeto dereforma do CPC italiano, constitui providência que apenas adequa a prática forense às distinçõesdoutrinárias, mantendo a estrutura de requisitos e procedimentos para a concessão das diferentestécnicas, uma vez que a técnica será concedida através de um procedimento sumário específico paraa sua concessão, tal como já ocorre, em regra, com a técnica cautelar. Assim afirma Marinoni (1999 ,p. 131):

Reafirme-se que a tutela antecipada em face do perigo de dano irreparável somente passoua ser admitida no Direito italiano em razão das pressões sociais por tutela jurisdicionaladequada e mediante uma interpretação forçada da palavra assicurare, presente no art.700. Tanto é verdade que um recente projeto – que objetiva permitir a alteração doreferido art. 700 –, elaborado pela “Comissão Tarzia”, visa a deixar clara a possibilidadede o juiz conceder tutela destinada a assegurar ou a antecipar a tutela final. Objetiva-sepermitir a obtenção da tutela antecipatória através de um procedimento sumáriodiferenciado, e não no curso do processo de conhecimento, como acontece no Direitobrasileiro.

Portanto, a discussão acerca da flexibilização das técnicas de urgência junto ao sistemaprocessual italiano também não pode ser feita. Isto porque o ordenamento legal italiano não asdiferenciou e, mesmo que venha a fazê-lo, ao que tudo indica não estabelecerá requisitos eprocedimentos tão diferenciados para institutos tão semelhantes quanto ainda faz o CPC brasileiro de2015 no que concerne às medidas urgentes antecedentes.

O direito argentino

Dispõe o art. 232 do Código de Processo Civil e Comercial da nação argentina de 1970:

Art. 232. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuvierafundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimento judicial desu derecho éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar lasmedidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurarprovisionalmente el cumplimiento de la sentencia.77

O Código de Processo Civil Nacional – CPN argentino, também influenciado pela doutrinaitaliana, prevê em seu art. 209 e seguintes o chamado processo cautelar, instituindo medidas

cautelares genéricas subsidiárias, consoante o art. 232, e medidas cautelares específicas, tais como osequestro e a interpelação judicial. Como explicita Palacio (1998, p. 777):

El CPN regulamenta las seguientes medidas cautelares: embargo preventivo (arts. 209 a220); secuestro (art. 221); intervención judicial (arts. 222 a 227); inhibición generalde bienes (art. 228); anotación de litis (art. 229); prohibición de novar y de contratar(arts. 230 y 231) y protección de personas (arts. 234 a 237). Prevé, asimismo, lasdenominadas medidas cautelares genéricas o innonimadas frente a aquellos supuestosen que no existía, entre las legisladas expresamente, una medida que satisfagaestrictamente la necesidad de cautela que puede presentarse en casos particulares.78

O ordenamento processual daquele país não prevê expressamente a técnica antecipatória,necessitando utilizar a via genérica das medidas cautelares atípicas para identificar a finalidade deantecipação dos efeitos da decisão jurisdicional final de mérito.

Com efeito, parte da doutrina argentina demonstra possuir grande preocupação para com ainstrumentalidade do processo em detrimento do desenvolvimento do direito processual em simesmo, que considera estar a serviço da satisfação concreta do direito material, não sendo válidoque o direito se perca em ritos e técnicas. Conforme o entendimento de Morello (1998, p. 172-173):

Debe observarse, sin embargo, que éstas y otras insuficiencias deben y pueden sersuperadas. La tendencia dominante es la de que las instituciones procesales tienen undestino y finalidad prevalecientemente instrumental, funcional. Están al servicio delderecho material, es decir, de su satisfacción en concreto. No es válido pues refurgiarseen un juego de ritos y técnicas que ahogan o eluden los fenómenos reales que sevivencian en el litigio y que reclaman mandatos y cumplimientos efectivos, no líricos.Los jueces, entonces, en ejercicio de los amplios poderes con que cuentan, estánfacultados para dictar cuantas medidas resulten adecuadas – que pueden consistir enobligaciones de hacer o de no hacer, durante un período determinado (15 días, un mes)o hasta que se resuelva definitivamente la cuestión etc. – a fin de procurar la vigenciadel principio que gobierna la materia: “la necesidad de servirse del proceso paraconseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene razón.”79

Na Argentina, assim como na grande maioria das sociedades contemporâneas, não há dúvida deque o tempo do processo e a demora pela decisão final e definitiva também geram a necessidade deprovimentos urgentes não apenas de natureza cautelar, mas também antecipatórios, para a adequadadefesa dos mais variados direitos.

Mesmo assim, o ordenamento processual argentino, assim como ocorre com sistema legal dosdemais países do globo, não se preocupou em identificar expressamente a técnica antecipatória, nãoa diferenciando da técnica cautelar nem demonstrando grande preocupação doutrinária em relação àdistinção.

3.5.4.

Para a concessão da técnica cautelar os requisitos da lei daquele país são, em tese, bastantesemelhantes aos requisitos havidos para a concessão das técnicas de urgência antecipatória ecautelar no Brasil, quais sejam; a probabilidade das alegações quanto ao direito (critério de direito)e o temor fundado de que tal direito se frustre em razão do decurso do tempo (critério de fato).

Legislação, cultura e discricionariedade

A regulamentação de determinada matéria pelo ordenamento legal de um país possui diferentessignificados conforme as raízes culturais do povo a que se destina.

Variando de acordo com os valores dos cidadãos, a segurança aparente trazida pela normajurídica e seu poder de coerção podem constituir um elemento apenas formal junto à realidade danação, mas também podem ser respeitados por todos pelo simples fato de se destinarem a organizar avida naquela sociedade.

Tendo a missão de fundamentar um período de estabilização democrática numa nação cujainstabilidade política é traço histórico, a Constituição Federal de 1988 foi promulgada com 250artigos em seu texto principal, possuindo 83 artigos no ato das disposições transitórias, já tendosofrido mais de 30 emendas em cerca de 15 anos de vigência. A Constituição dos Estados Unidos daAmérica, por exemplo, possui apenas sete artigos em mais de 200 anos de vigência.

Assim, conforme as características da sociedade que se submete ao regramento jurídico,legislam-se normas que variam especialmente em quantidade, extensão e precisão. O Brasil possuium número bastante significativo de leis: mais de 13.000 só no âmbito federal. Em verdade, oinchaço legislativo ocorrido em nossa sociedade demonstra a tentativa de regular ao máximo asdiferentes situações em busca da ordem, da aparente certeza de que os direitos serão respeitados e daprevisibilidade nas decisões judiciais.

O ordenamento jurídico brasileiro não se caracteriza apenas pela enorme quantidade de leis,mas também pela extensão e pela precisão das normas jurídicas que o compõem, como é o caso dalei processual civil. O cientista jurídico brasileiro não deve confundir a precisão que a lei buscapossuir com a qualidade da prestação jurisdicional proporcionada por meio dessa norma. O aumentoda precisão legal busca exatamente a melhora da prestação jurisdicional, embora não seja de todosuficiente a este desiderato.

A melhora da prestação da justiça passa pelo gerenciamento judicial consciente, pelo preparodo julgador e pelo amadurecimento do sistema jurídico. Nesse sentido, o princípio dainstrumentalidade do processo pode ser compreendido como um elemento para a reestruturação dasregras, no âmbito processual, já que não é adequado diferenciar os institutos a ponto de transformar oprocesso em um entrave para a efetivação do direito material.

Confiar na responsabilidade do julgador pode ser melhor do que apenas tentar, sem sucesso,criar leis perfeitas que nunca estarão suficientemente aptas a regular todos os casos. Isso porque,

mesmo quando a lei é classificada como “precisa”, o julgador ainda poderá interpretá-la através dediversos métodos que certamente levarão a diferentes conclusões, estando superada a concepçãoliberal clássica retratada na frase de Montesquieu (1997, p. 222), segundo a qual “o juiz é a boca dalei”.80

O aumento da complexidade social provoca a inserção, cada vez mais intensa e significativa, deconceitos amplos e indeterminados junto ao ordenamento legal. Conceitos como o de “mulherhonesta”, o de “jurisprudência dominante” e de “relevante fundamento de direito”, dentre outros. Jánão é mais possível, portanto, condensar e prever em uma lei as ricas e detalhadas situações docotidiano.

O pensamento dos diferentes ramos do direito na perspectiva dos direitos fundamentais leva àadmissão explícita, que passa a ocorrer, por diferentes estudiosos da dogmática jurídica processual,como é o caso de Marinoni (1998), acerca da concepção ideológica de suas ideias, o que não retira aimportância modelar, estrutural, portanto, do conhecimento dogmático.

Parece óbvia a concepção de que todo julgador possui determinada opinião, ideologia, quetende a influenciar suas decisões, como admite Zaffaroni (1995). No entanto, a estrutura legal de umpaís impede que esse julgador simplesmente decida como bem entende, pois não se pode confundireventual margem de discricionariedade com arbitrariedade. Ainda que se afirmasse existir certadiscricionariedade judicial, esta não deixará de estar prevista pelo ordenamento.

Se se entender que discricionariedade judicial é o mesmo que conveniência e oportunidade,como ocorre com o administrador público, não há dúvida de que o juiz não possuidiscricionariedade, como afirma Teresa Arruda Alvim Wambier (2002 ), muito embora adiscricionariedade administrativa também esteja limitada e pautada pelo Direito.

Trata-se de um poder-dever do magistrado. Certo, no entanto, é que esse poder-dever do juizpara com a interpretação de conceitos amplos e indeterminados – como nos casos em que está aanalisar requisitos para a concessão de pedido de tutela de urgência – aumentou consideravelmentenos últimos anos, embora esteja sujeito ao controle pela via recursal e pelos demais meios nãoortodoxos de impugnação às decisões judiciais, como é o caso da Reclamação prevista pelo art. 988do CPC de 2015.

Nesse sentido, a diferenciação legal rígida e expressa entre as técnicas de urgênciaantecipatória e cautelar foi empreitada que apenas o ordenamento jurídico brasileiro ousou econtinuou a efetuar perante as medidas de urgência antecedentes no CPC de 2015, trazendodificuldades para o exercício do poder-dever do juiz para com a concessão de medidas de urgência.

Cássio Scarpinella Bueno, ao tratar do tema da fungibilidade entre as medidas de urgência81 edas diferenças entre os requisitos legais para a concessão de uma e de outra medida, faz umacomparação entre a música e o direito, a fim de ressaltar a importância da adoção de convenções.

Para tanto, o autor discorre sobre a importância histórica da sugestão constituída pelo “Cravo

3.6.

3.6.1.

Bem Temperado” de Johann Sebastian Bach (1685-1750), da qual resultou, mais tarde, o instrumentohoje amplamente conhecido como piano.

A adoção da sugestão foi acontecimento histórico essencial ao desenvolvimento da música pelofato de desconsiderar, através de uma convenção, a diversidade desnecessária de notas musicais,reduzindo a maior distância entre uma e outra ao espaço de meio-tom, facilitando a composição e aexecução das melodias.

Não há dúvida de que, assim como as notas musicais, também as técnicas de urgência possuemdiferenças entre si, mas isso não quer dizer que o seu sistema de aplicação tenha que serdiferenciado e rígido, pois ele pode, da mesma forma, ser aperfeiçoado através de convençõesoperativas.

Pensamos, inclusive, que esse aperfeiçoamento operativo mediante convenções se justifica,especialmente, porque as técnicas de urgência possuem a mesma função constitucional, consoante oart. 5º , XXXV, da Constituição Federal, e também porque a tutela jurisdicional de urgência, prestadaatravés das diferentes técnicas, pode ser compreendida como una, como se verá.

A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS URGENTES NO COTIDIANO FORENSE

A rigidez na diferenciação prática de técnicas como obstáculo à efetividade do processo

O sistema processual vigente justifica a existência de diversas categorias de técnicas deurgência, especialmente pela necessidade de utilizarem-se medidas diferenciadas, conforme anatureza do direito material envolvido.

O processo, para Bulow (1964), passou a ser ciência autônoma através da concepção darelação jurídica processual diferenciada da relação jurídica de direito material e comum à tutela dosmais variados direitos. Para tanto, idealizou-se a ordinarização dos procedimentos de acordo com ateoria da escola dogmática jurídica alemã.

Por sua vez, o Código Processual Civil de 2015, ainda influenciado pela rigidez da escolaitaliana, que desenvolveu e aprimorou o processo como ramo autônomo da ciência jurídica,estabeleceu “processos” em livros estanques, como se cognição e execução não fossem elementosíntimos e interligados da mesma ciência.

Por esse motivo, o atual diploma legal não pôde deixar de estabelecer procedimentos especiaisde natureza híbrida, necessários à tutela de direitos diferenciados, ainda que junto ao processo deconhecimento, ao reconhecer a sua característica sincrética, pelo fato de unir categoricamentecognição e execução no mesmo procedimento.

O processo de diferenciação dos direitos materiais, no entanto, caminhou a passos largos,conforme a evolução da realidade social, econômica, tecnológica, política e religiosa.

Assim, tutelar os novos direitos e as aspirações da sociedade tornou-se uma tarefa cada vez

mais árdua ante a inflexibilidade do sistema processual.82

Trabalhou-se, então, para a inserção e o reconhecimento da importância, junto ao ordenamento eà ciência processual, de tutelas jurisdicionais diferenciadas, que pudessem se amoldar ao sistemadesses direitos materiais.83 De acordo com Armelin (1995, p. 51),

De mais fácil atuação é a técnica de antecipar os efeitos de eventual e futura prestaçãojurisdicional favorável ao autor. (...) Mais do que outras técnicas de diferenciação detutela, a antecipação de seus efeitos é talvez a que melhor se harmoniza com o atual sistemaprocessual, na medida em que pode ser adotada sem maiores transformações na suaestrutura.

Em nosso sistema processual, utilizava-se o processo cautelar como instrumento para as maisdiversas situações de urgência, necessitassem elas de um provimento satisfativo ou não.

No entanto, o CPC de 2015 transformou essa realidade, extinguindo o processo cautelar,generalizando a antecipação dos efeitos fáticos da tutela jurisdicional e as medidas cautelares, dandofim às cautelares típicas, bem como uniformizando os requisitos para a concessão e osprocedimentos inerentes às medidas de urgência incidentais.

Regularizaram-se, portanto, novos meios de tutela de urgência. Além das técnicas de urgênciaconstantes da tutela provisória, possibilitou-se e defendeu-se a aplicação da técnica inibitória e datécnica específica (arts. 538 e segs.), assim como já havia feito Marinoni (2000), especialmenteatravés da antecipação dos efeitos da tutela.

Hoje, colhemos os frutos dessa evolução instrumental. Não há mais dúvida de que as técnicasjurisdicionais possuem diferenças que devem ser consideradas para uma prestação jurisdicional maisadequada. A técnica interinal, por exemplo, não é o mesmo que a técnica cautelar, que, por sua vez,difere da técnica antecipatória.

Entretanto, se as diferentes técnicas processuais também não possuíssem características híbridase interligadas, não seria tão necessário diferenciá-las. A existência de técnicas diferenciadaspossibilita melhor adequação ao direito material e maior efetividade do processo, mas também geracompreensíveis e perigosos enganos acerca da técnica processual adequada às vicissitudes do casoconcreto. Tais enganos constituem verdadeiro obstáculo à efetividade do processo, quando se aplicarígida e rigorosamente a diferenciação das técnicas de urgência.

Reconhecer a proximidade entre as diferentes técnicas não significa premiar o mau profissional,mas sim caminhar em sentido contrário à rigidez dogmática visivelmente inadequada a melhor tutelajurisdicional.84 Boa parte da doutrina admite a interpenetração entre as diferentes técnicas deurgência, cujas consequências práticas, muitas vezes desastrosas, o operador do direito bem conheceno cotidiano forense, seja pelo requerimento da técnica urgente inadequada, seja pelas opiniõesdivergentes dos julgadores.85

Outros fatores demonstram a proximidade existente entre as técnicas de urgência e suasconsequências. Alguns doutrinadores afirmavam, por exemplo, que o inc. I do art. 273 do CPC de1973, referente à técnica antecipatória, possuía cunho também cautelar, assim como a técnica do art.461, § 3º, daquele diploma legal (MUNHOZ, 2000).

Nesse cenário de medidas cujas naturezas tanto se aproximam, a modificação que inseriu oparágrafo único no art. 305 do CPC de 2015 possibilitou a aplicação do princípio da fungibilidadeentre a técnica antecipatória e a técnica cautelar, que podem ser conferidas pelo julgador em via demão dupla, presentes os requisitos específicos.

Em decorrência de tal fato, alguns doutrinadores, como Rodrigues (2001), já previam atémesmo o fim do processo cautelar, pois, se a parte pudesse obter quaisquer técnicas requerendoapenas a antecipatória ou a cautelar, não se correria o risco de requerer a medida incorreta.

O autor, é verdade, não pôde prever que o legislador criaria medidas antecedentes comprocedimentos diversos, fenômeno esse que manteve o risco na escolha da medida incorreta,especialmente em face da possibilidade de estabilização da antecipação da tutela antecedente (CPCde 2015, art. 304).

O que se antevia, de qualquer forma, era a pouca ou nenhuma utilização do processo cautelar,enquanto a técnica e o objetivo assecuratórios continuariam – e continuam – sendo muito aplicados,conforme o caso concreto, ainda que requerida a tutela de urgência por meio de técnica diversadaquela tida como adequada pelo julgador.

Em verdade, essa flexibilização das técnicas de urgência deveria ter levado a umaflexibilização maior, de tal forma que sua diferenciação se tornasse apenas teórica e de importânciasecundária, também significando uma simplificação do seu sistema de aplicação, para que setornasse menos rígido, o que não deverá ocorrer apenas através da inserção do parágrafo único doart. 305, como se verá adiante.

De nada ajuda diferenciar as técnicas sem facilitar a sua aplicação. A necessidade e aexistência de técnicas diferenciadas não podem engessar a própria tutela jurisdicional.86

É necessário compreender que o maior objetivo da diferenciação foi demonstrar a importância eo papel essencial e singular da inserção da antecipação de tutela generalizada no sistema processualcivil. Isso para que ela não fosse confundida com a técnica cautelar, incorretamente classificadacomo de espécie de tutela jurisdicional, realidade essa que o CPC de 2015 acabou por reconhecer aoextinguir o processo cautelar.

Na verdade, o objetivo da diferenciação, que se dizia de tutelas embora fosse apenas detécnicas de urgência, era o mesmo da reestruturação e da flexibilização do sistema urgente como eledeve ser entendido hoje, qual seja, o de proporcionar a tutela jurisdicional mais adequada e efetivapossível.

3.6.2. As compreensíveis dificuldades de utilização e diferenciação prática entre as técnicas e anecessidade de resultados efetivos

Até hoje, não são poucos os operadores do direito que entendem as técnicas cautelar eantecipatória, especialmente em relevância prática, como o mesmo instituto jurídico. Em que pese aaparente ignorância destes profissionais, existem razões até bastante compreensíveis para tal pontode vista.

No Código de 1973, o processo cautelar era utilizado para a obtenção das mais variadastécnicas de urgência. Para o operador do direito, existia até então apenas o processo cautelar,juntamente com as técnicas de urgência previstas nos procedimentos especiais do CPC e nalegislação esparsa.

Com o advento da generalização da técnica antecipatória, além da inserção de novos meios detutela de urgência no sistema processual, houve também uma grande modificação referente àutilização do antigo processo cautelar, mesmo sem terem ocorrido alterações pontuais consideráveisno Livro III do CPC de 1973.

É compreensível a associação que havia entre tutela de urgência e processo cautelar, pois aantiga tutela de urgência genérica do CPC era a própria técnica cautelar – logo, foi a técnicaantecipatória que trouxe para a prática forense a importância da diferenciação entre satisfatividade ereferibilidade.

Embora a doutrina se esforçasse para esclarecer e propagar a distinção entre as diferentestécnicas de urgência, a jurisprudência ainda hoje demonstra que existiam e existem situaçõesconcretas, cuja definição da técnica mais adequada encontra óbices constituídos pela hibridez dosinstrumentos processuais.

A sustação de protesto é um exemplo de situação concreta bastante comum, em que ajurisprudência ainda não se definiu.87, Sustar o protesto significa antecipar os efeitos da tutelajurisdicional final de mérito ou significa garantir, acessoriamente, a validade da decisão final a serproferida em uma ação principal? 88

Trata-se de uma questão que ainda não foi pacificada pela doutrina nem pela jurisprudência,embora em algumas regiões do país os operadores tenham se esforçado para afirmar que a sustaçãoantes do protesto é cautelar, enquanto a sustação após os três dias necessários ao protesto ésatisfativa. Veja-se que também essa definição é apenas parcial e apenas regionalmente pacificada,enquanto a atuação dos advogados acontece em todo o território nacional.

A divergência jurisprudencial, em sede de direito material, leva à obtenção ou não do direitomaterial pleiteado quando do julgamento. Em compensação, a divergência doutrinária ejurisprudencial, em sede de matéria processual, impossibilita o próprio julgamento do direitomaterial requerido, desafiando a velha máxima de que o processo não é e não deve ser um fim em simesmo.

A função instrumental do processo não pode ser desprestigiada, ainda que se considere agarantia constitucional e os direitos conferidos pelo devido processo legal, o contraditório, aigualdade e a ampla defesa, como elementos que também conceituam e constituem o processo.

Isso significa que a tutela jurisdicional se diferencia por seus meios, por seus instrumentos, nãonecessitando ser uma tutela jurisdicional complicada, dificultada por sua própria riqueza ecomplexidade. As possibilidades permitidas pela tutela jurisdicional diferenciada precisam serfacilitadas e simplificadas, para com ela se coadunarem.

A flexibilização das técnicas de urgência deve ser vista como a simplificação dos instrumentosde tutela não apenas através da via comum da técnica antecipatória, consoante o instituto dafungibilidade, inserido no parágrafo único do art. 305 do CPC de 2015. Em princípio, trata-se decompreender as diferentes técnicas como instrumentos de uma só tutela, reconhecendo a importânciade seus pontos de identidade, especialmente para facilitar a sua utilização.

A técnica antecipatória, após a inserção do parágrafo único do art. 305, não necessita ser aúnica via de acesso ao sistema de tutelas urgentes, pois a técnica cautelar, por meio da respectivaação, também pode ser uma via. É óbvio que o rigor dos requisitos legais e das demais regrasconstantes do CPC de 2015 sempre possibilitará argumentos capazes de contestar tais afirmações,especialmente no que tange às medidas urgentes antecedentes, mas é preciso interpretar o Código apartir dos princípios e valores da atual Constituição Federal (1988).

Mesmo antes da inserção do § 7º do art. 273 do CPC de 1973, que tratava da fungibilidade juntoàquele diploma legal, já houve inúmeros casos em que os procuradores das partes, visando apenasgarantir o meio processual mais correto para determinada ação a ser proposta, preferiram ir ao fórumexclusivamente a fim de perguntar aos juízes, que viriam a julgá-las, a sua opinião acerca dedeterminada medida de urgência.89

Desde aquela época, a questão não era saber a técnica correta a ser utilizada, mas, sim, eapenas, descobrir a técnica com a qual o magistrado concordasse, para que não se corresse o riscode sobrepor o instrumento ao direito substancial. Como salienta Figueira Jr. (2002, p. 118):

Ademais, a fungibilidade tutelar, conforme sugerida nesse novo parágrafo do art. 273 doCPC, proporcionará aos profissionais do direito uma tranquila aplicação das providênciasemergenciais – particularmente as tutelas antecipatórias e acautelatórias – contribuindopara a satisfação do jurisdicionado por meio da realização do direito material violado ouameaçado. Percebe-se, desta feita, a aproximação, cada vez mais acentuada, entre osdireitos instrumental e material, bem como, o sincretismo do processo em prol de umajurisdição prestada pelo Estado-juiz em benefício dos litigantes, fortalecendo-se a ideia doprocesso civil de resultados.Sem dúvida, dá-se o primeiro passo (de uma longa caminhada) em direção à ressistemaçãode todo o processo civil, pondo por terra, gradativamente, os ensinamentos superados doprocesso civil clássico da escola (sistemática) chiovendiana, inaceitáveis no mundo

3.6.3.

contemporâneo. O processo há de servir ao jurisdicionado como instrumento efetivo derealização do direito material, com escopo de satisfazer os litigantes e, num planometajurídico, alcançar a paz social.

As partes, os advogados, os próprios magistrados, os membros do Ministério Público, assimcomo toda a sociedade, esperam apenas que o processo e o poder judiciário realmente colaborempara a solução prática dos problemas, pouco importando o meio utilizado, desde que haja resultadosefetivos. Se o processo é uma ciência jurídica eminentemente pragmática, é necessário que práticassejam as soluções e conclusões ante os paradigmas enfrentados.

O desenvolvimento do processo não pode perder de vista a sua função instrumental em relaçãoao direito substancial. Embora o processo seja mais do que o meio pelo qual a jurisdição aplica odireito material ao caso concreto (tal a importância das garantias processuais fundamentais), não hádúvida de que o processo necessita estar cada vez mais próximo ao direito material, pois pouco valeo instrumento sem a substância.90

É necessário compatibilizar-se o processo com o direito material. Foi o que Bedaque (1995)afirmou em sua tese de doutoramento – Direito e Processo – Influência do Direito Material sobre oProcesso, expondo exatamente o propósito de aproximar-se o processo e o direito material.

Não há dúvida de que é necessário aproximar o direito processual e o direito material, que sedeve aplicar através da norma instrumental. Isso porque a tutela jurisdicional não deve ser entendidaapenas como a resposta da jurisdição, mas, sim, como o resultado prático oriundo da jurisdiçãoatravés do processo, para a garantia do exercício e da aplicação do direito material.

De acordo com Lorenzetti (1998, p. 338), “estes caminhos do direito substantivo e processualtêm sido paralelos; é hora de se buscar um panorama integrado de ambas as ordens disciplinares”.

Nesse diapasão, o que se deve buscar é a efetividade de todo o direito, o que não significa,entretanto, existirem pontos onde o processo não possa e não tenha evoluído. O CPC de 2015 é provadisso.

Os operadores do direito são instrumentos da justiça e da democracia, sendo que justiça edemocracia são dois objetivos incompatíveis com a rigidez na aplicação de técnicas diferenciadas.

O operador comum do direito

Ao comentar a utilização das técnicas cautelar e antecipatória no cotidiano forense, torna-seconveniente analisar as dificuldades apresentadas pela rigidez na diferenciação e aplicação práticade tais técnicas, sob a ênfase do operador comum do direito.

O operador comum do direito é o operador jurídico (juiz, promotor, advogado) nãonecessariamente especializado em direito processual civil, e que encontra, em determinado casoconcreto, dificuldades para estabelecer a técnica processual a ser utilizada.

Em juízo, tais profissionais utilizam o instrumento prático do processo para a persecução dosresultados que objetivam. Ainda que não se trate de especialistas, é óbvio que o cotidiano dessesoperadores jurídicos sofre consideráveis influências das inovações legislativas e dos consensoscriados pelo consenso da comunidade científica processual.

Por isso mesmo, a doutrina do processo civil precisa ficar mais atenta à realidade da aplicaçãodo seu objeto de estudo. Exemplo claro deste fato é que, só agora, os estudiosos do processoreconhecem e defendem uma prática que alguns juízes e advogados (operadores comuns) já exerciame defendiam há alguns anos, acerca da flexibilidade estrutural da tutela provisória. Nesse sentido,vale citar pequeno trecho de acórdão oriundo do Recurso Especial nº 213.580/RJ, da lavra doMinistro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 5-8-1999:

Antes de tudo, é muito importante lembrar que a antecipação de tutela, no direitobrasileiro, não veio para diminuir ou enfraquecer a tutela cautelar. Foi inspirada, aocontrário, na necessidade de suprir deficiências que o sistema preventivo apresentava.Veio para somar e não para subtrair.Assim, como ponto de partida, é de ponderar que, se é nítida, no direito atual, a diferençatécnica ou teórica entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória, o mesmo nem sempreocorre nas situações práticas levadas à solução judicial.É que a vida quase nunca se amolda docilmente às previsões do legislador, nem aceita arigidez de suas normas como fórmulas infalíveis de compreensão e solução da complexa emultifacetária convivência humana, numa sociedade cuja característica dominante é oconflito acima de tudo e não a singela e espontânea busca de comportamento individualpautado segundo o programa do direito positivo. Aliás, a pretensão de separar, emcampos diversos e bem delineados, as medidas cautelares e as de antecipação detutela, é tarefa que apenas o direito brasileiro, ambiciosamente, almejou.91 (Grifonosso)

Como reconhece o acórdão, se a estabilização da tutela antecipada é tema que gera dificuldadesou se a diferenciação entre as técnicas de urgência no cotidiano da prática forense é mais difícil ecomplexa do que a diferenciação teórica operada pela doutrina, e o operador do direito nãoespecializado em direito processual civil lida com esses desafios na prática forense, é natural queexistam dificuldades.

Assim, o operador comum do direito pode não conhecer tudo o que entende a doutrinaprocessual, embora precise encontrar os meios necessários para a obtenção de resultados a que sepresta a tutela jurisdicional. Desse modo, a esse operador o que importa é conhecer a realidade daaplicação da tutela jurisdicional, para a obtenção de resultados.

Em um estudo sobre a técnica antecipatória, Fabrício (1996, p. 6) manifestou suas preocupaçõescom o chamado “homem do foro”, instando a comunidade científica a repensar os limites existentesentre a discussão doutrinária e operatividade do sistema, “não em termos meramente doutrinários,

mas nos que sejam capazes de solucionar o problema concreto com o qual se depara e aflige oprofissional do Direito”.

No mesmo sentido, Assis (2000, p. 57) defende a realidade e a importância do homem do foro,esse o operador comum do direito, mais especificamente na hipótese da discussão acerca dafungibilidade entre antecipação e cautela:

Discípulo contrito de Galeno, Ovídio e Tesheiner, não me arvoro à imprópria condição deespecialista. Mas, respondo ao seu repto em questão que me pareceu crucial, verberando,sem transigência aos princípios, a volumosa e respeitável corrente que, sob o pretextodaqueles limites, às vezes duvidosos e em boa parte criados pelo consenso científico,acaba por preferir extinguir medida de urgência satisfativa pleiteada autonomamente.

Fica claro, portanto, que os cientistas do direito processual precisam reconhecer cada vez maisa natureza eminentemente pragmática do processo visto como fenômeno do ser, de uma lógica quenão apenas normativa, mas também causal, pois todo instrumento merece ser concebido e utilizadocomo tal. É necessário aprender com os operadores do direito.

A ciência do processo não pode se afastar da sua realidade, não pode se afastar dasnecessidades práticas do seu objeto. Para realmente desenvolver o processo, é necessário, emprimeiro lugar, conhecer e considerar a realidade do cotidiano forense, caso contrário, a ciência doprocesso se torna um todo posicional surrealista.

A citação que vem a seguir foi retirada da rede mundial de computadores – internet, sendo deautoria desconhecida. O texto, embora contenha impropérios técnicos, demonstra de forma bastanteclara a indignação do operador jurídico não especializado em direito processual civil:

Análise da decisão abaixo, proferida pelo ‘Egrégio STJ’:

Antecipação de Tutela. Cautelar. Serasa.Nos autos da ação de revisão contratual, deferiu-se a antecipação de tutela para que orecorrente abstenha-se de promover o registro do nome do recorrido em qualquer cadastrode inadimplentes. Alega-se no recurso especial que o recorrido equivocou-se quanto à viaeleita, pois deveria ter utilizado a medida cautelar inominada. A Turma, apesar de nãoconhecer do recurso, entendeu que no caso dos autos a antecipação não tem amparo no art.273, I, do CPC e em orientação já firmada neste Superior Tribunal. O Min. Sálvio deFigueiredo anotou que há nos projetos de reforma do CPC que tramitam no CongressoNacional dispositivo no sentido de admitir-se a fungibilidade entre estes dois institutosdesde que presentes os pressupostos da medida que vier a ser concedida. (Precedentescitados: REsp. 180665/PE – DJ 03.11.1998; REsp. 168934/MG – DJ 31-8-1998 eREsp. 191326/SP, DJ 5-4-1999 – REsp. 151380/RS – Rel. Min. Barros Monteiro – j.em 1º-3-2001.)

Agora responda às perguntas abaixo:

1) O instituto da antecipação da tutela serve para alguma coisa?2) Ele veio para ajudar ou atrapalhar?

Não poderíamos afirmar que o que o STJ disse, em outras palavras, é o seguinte?“A antecipação de tutela é uma conquista do nosso ordenamento, pois permite que a partenão se submeta às delongas processuais para realização do seu direito, consistindo numinquestionável benefício nos casos em que não cabe cautelar. Mas, é conveniente que o CPCdiga que ambas são a mesma coisa, pois na verdade a finalidade é exatamente a mesma.Mas, quando for o caso de cautelar não cabe antecipação, e vice-versa. Mas, mesmo se nãocouber uma delas, deve ser deferida como se fosse a outra, porque afinal de contas o nomenão importa. Como na maioria dos casos não se sabe qual que é uma e qual que é a outra,cumpre adotar uma como se fosse a outra, devendo entretanto, a parte tomar cuidado com amedida que escolher, porque se escolher errado não logrará êxito. Mas, haverá casos emque o juiz não sabe ao certo a escolha correta, porém, neste caso, a distinção não importará,porque ambas servem para a mesma coisa, e então, que importância tem o nome, não éverdade?”

Acho também que o STJ quis dizer na verdade é o seguinte:“A aplicação da antecipação de tutela deve obedecer à forma e ser aplicável apenas e tão-somente nos casos em que a lei determina (CPC, art. 273). Porém, as drogas dos juízes etribunais não se definem quando é que a antecipação pode ser aplicada, ou quando é caso decautelar. Agora que a discussão chegou aqui em cima o que vamos fazer? Calma, não nosdesesperemos, que já foi pedido para o legislador mudar um pouquinho a lei. A partir daí,tudo será a mesma coisa como sempre foi e viveremos mais tranquilos e felizes”.Moral da história: “Uma coisa é uma coisa, e outra coisa é exatamente a mesma coisa.”Isto é a “ciência do processo”.

A ironia do autor desconhecido não deixa de ter fundamento como crítica às concepçõesprocessuais excessivamente teóricas. A flexibilização das técnicas de urgência que se constata nestaobra caminha exatamente na direção da simplificação da aplicação do direito pelo seu operador. Opróprio CPC de 2015 tem apenas o condão de adaptar e oficializar de forma explícita asconsequências havidas na ordem processual advindas das inovações trazidas pela ConstituiçãoFederal de 1988.

O direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional e o poder geral de cautela constantesda Constituição Federal (1988), e que por isso já estavam presentes no ordenamento legal antes doinício das reformas processuais, possuem alcance tal que já possibilitavam há muitos anosjustificarem-se medidas supostamente inovadoras. Ocorre, no entanto, que estas informações nem

3.7.

3.7.1.

sempre estão claras para o sistema jurídico, e muito menos para o operador do direito.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA A FLEXIBILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DEURGÊNCIA

A fungibilidade trazida pelo parágrafo único do art. 305 do CPC de 2015

A questão da fungibilidade da aplicação da técnica antecipatória e da técnica cautelar estáinserida no parágrafo único do art. 305 do CPC de 2015.

Conforme a modificação trazida pela Lei 13.105/15, o instituto da fungibilidade foi mantido eaprimorado – ainda de que modo imperfeito – no sistema processual através do parágrafo único doart. 305. Dessa forma, a redação do parágrafo único, junto ao art. 305 do CPC de 2015, é a seguinte:

Caso ...Trata-se de modificação que contém previsão legal intimamente ligada a um dos temas centrais

desta obra. Isso porque a fungibilidade entre as técnicas antecipatória e cautelar é o principal veículojá existente para demonstrar a possibilidade de flexibilização e reestruturação das técnicas deurgência, sob o ponto de vista da razoabilidade dos estudiosos que se preocupam em aproximar ateoria da prática.

Segundo justifica resumidamente a exposição de motivos da Lei 13.105/15, o parágrafo únicodo art. 305 evita a necessidade de requerer nova medida urgente, em atenção ao princípio daeconomia processual, prevendo fungibilidade da medida cautelar para a antecipatória.

Logo, sempre que a parte requerer a medida cautelar e, mesmo não sendo consideradoacautelatório o pedido pelo juízo, estiverem presentes os requisitos da antecipação.

O texto integral referente à exposição de motivos sobre o aproveitamento do instituto entre astécnicas de urgência, no CPC (2015), é o seguinte:92

Veja-se que o § 7º do art. 273 do CPC de 1973 já tratava do tema, mas de modo inverso, sendoque a intenção do legislador foi simplificada pela jurisprudência, questão essa que mereceesclarecimento.

O texto da previsão legal expressa acerca da fungibilidade, inserido como § 7º do art. 273 doCPC de 1973 não deixava a desejar em clareza e precisão: “§ 7º Se o autor, a título de antecipaçãode tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivospressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Trata-se de um texto didático, que nunca alterou substancialmente as normas preexistentes. Oque o § 7º queria dizer, portanto, era que o juiz precisava se lembrar sempre da existência do podergeral de cautela, especialmente ao analisar pedido de antecipação de tutela e acreditar que osrequisitos daquela não estariam presentes, mas os cautelares sim.

O § 7º sempre se referiu ao poder geral de cautela. O texto nunca expressou que a fungibilidade

deveria ocorrer em sentido diverso; partindo da medida cautelar para a antecipatória. Quem fez essecaminho foi a jurisprudência.93, 103

Realmente, o texto legal era claro, portanto. 94

O mesmo não se pode dizer da citada exposição de motivos da Lei 10.444/02, a qual auxiliou ainterpretação jurisprudencial que criou a ideia de mão dupla entre medidas cautelares e antecipadasa partir do § 7º.

Segundo a exposição de motivos: “A redação proposta para o § 7º atende ao princípio daeconomia processual, com a adoção da fungibilidade do procedimento, evitando à parte anecessidade de requerer, em novo processo, medida cautelar adequada ao caso”.

O fato, assim, é que foi apenas a jurisprudência – não o legislador de 2002 – quem entendeu serplausível percorrer o caminho contrário: partindo da medida cautelar e deferindo a antecipação datutela.

Foi essa a circunstância, entretanto, que gerou a redação inversa percorrida pelo legislador de2015, ao prever que a fungibilidade entre as medidas deveria ser no sentido da medida cautelar paraa antecipação, consoante explicita o parágrafo único do art. 305 do CPC vigente.

Segundo a lógica mais recente do legislador, se uma das direções (antecipação para cautela) jáestá protegida pelo poder geral de cautela, cuja índole é constitucional (CF, art. 5º, inc. XXXV), anova norma deveria proteger a direção que não era prevista pelo § 7º do CPC de 1973, qual seja:cautela para antecipação.

Não se trata de limitar a fungibilidade entre as medidas, mas sim apenas cobrir o sentidoinstrumental a respeito do qual havia maior risco de a jurisprudência dificultar, especialmente emface de um novo código.

Mantém-se, portanto, a fungibilidade de mão dupla, até pior que se fungível é, não faz sentidoalgum em tratar tais medidas de outra forma.

Não faz sentido algum uma fungibilidade de mão única, até porque fungibilidade não éconversão; antes de mais nada, fungibilidade é aceitação, tolerância, compreensão quanto à falta declareza do sistema.

Nesse sentido, pode-se afirmar a existência de vários outros fundamentos do direito processual,além do princípio da economia processual, que também justificam o instituto da fungibilidade e areestruturação de tutela urgente, tais como o poder geral de cautela, o princípio específico dainstrumentalidade das formas, decorrente da economia processual, e a aplicação do valor daproporcionalidade junto aos meios processuais.95

É verdade que diretrizes como a do princípio da economia processual possuem cunho genérico,necessitando serem autodelimitadas por outros elementos fundamentais, sob pena de se extrapolar oseu devido campo de atuação. Não se poderia, por exemplo, justificar a não realização de citação em

3.7.2.

determinado processo, fundamentando-se no princípio da economia processual, pois não se poderiamdesrespeitar as garantias constitucionais do processo.

Da mesma forma, a exposição de motivos da Lei 10.444/02 afirma que a fungibilidade ocorreapenas entre os procedimentos a serem cambiados, como se se tratasse de uma mera questãoprocedimental, o que não procede. Outras questões e princípios dos direitos constitucional eprocessual já envolvem o tema.

A fungibilidade expressamente permitida pelo parágrafo único do art. 305 vai além dosfundamentos apresentados na referida exposição de motivos.

Na verdade, refere-se à possibilidade não apenas procedimental, mas também e,principalmente, à possibilidade de obter-se maior flexibilidade em todo o sistema de aplicação dastécnicas cautelar e antecipatória, como aqui já se afirmou.

O que realmente interessa, entretanto, é que a modificação do art. 305, parágrafo único do CPCde 2015, acompanha a tendência atual acerca de simplificação na aplicação das técnicas de urgência,em detrimento do rigor na diferenciação entre técnica cautelar e antecipada.

Reestruturação e flexibilização das técnicas de urgência

Para que seja possível utilizar ambas as técnicas como uma só, é necessário que se estabeleça aestrutura do sistema de flexibilidade, conforme a presença dos requisitos necessários ao deferimentodas medidas.

Para se obter provimento jurisdicional pela via da técnica antecipatória, é necessáriodemonstrar perigo de dano e probabilidade do direito (CPC, art. 300 do CPC de 2015).

Já a hipótese de técnica antecipatória, em caso de comportamento manifestamente protelatóriodo réu nunca constituiu tutela de urgência, exatamente porque o requisito referente a essecomportamento protelatório não denota a necessidade de tutela de urgência, mas sim, uma sanção.

Por sua vez, a concessão pela via da técnica cautelar requer hoje a presença dos mesmosrequisitos da antecipação da tutela, quais sejam: a reversibilidade, a probabilidade do direito e operigo de dano em caso de indeferimento ou o risco ao resultado útil do processo. A única diferençaé que na antecipação o sistema ainda requer sejam reversíveis os efeitos da decisão (§ 3º do art.300).

Esses requisitos foram trazidos pelo art. 300 do CPC de 2015 em substituição aos antigosrequisitos do fumus boni iuris, a fumaça do bom direito (possibilidade de procedência do direitoalegado) e do periculum in mora, o perigo da demora (possibilidade de dano em caso de nãoconcessão da medida).

Assim, os requisitos necessários à obtenção da tutela urgente, via técnica cautelar, antigamentemais brandos do que os requisitos necessários à concessão da técnica antecipatória, hoje não sediferenciam por intensidade. Não há mais que se aquilatar, portanto, se existe risco iminente de dano

3.7.3.

irreparável ou de difícil reparação.Deve-se perceber, nesse sentido, que se trata de requisitos que refletem exatamente as mesmas

necessidades a qualquer medida urgente, quais sejam a situação de urgência e a presença deelementos que demonstrem o direito do requerente.

Por isso mesmo, o legislador do CPC de 2015 felizmente não se preocupou sobremaneira emdiferenciar excessivamente aquilo que apenas o bom senso do magistrado e o seu contato com asituação realmente decidem nos casos concretos.

Dessa forma, a rigidez dos requisitos pertinentes à técnica antecipatória dificultava a suaanálise sob a égide do CPC de 1973, especialmente se comparada à maior flexibilidade dosrequisitos da técnica cautelar. Esse é um dos motivos pelos quais o legislador, à época, já haviaprojetado mais claramente o instituto da fungibilidade tutelar, a partir de um requerimento de técnicaantecipatória (CPC, art. 273, § 7º, 1973).

O princípio da economia processual

o princípio da economia processual consiste na concepção de que o processo deve serempregado o mínimo possível para obter-se aquilo que realmente constitui a tutela jurisdicional: oresultado que ela produz. Segundo Cintra et al. (1997, p. 73):

Se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aosbens que estão em disputa. E, mesmo quando não se trata de bens materiais, deve haveruma necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binômio custo-benefício.É o que recomenda o denominado princípio da economia processual, o qual preconiza omáximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividadesprocessuais.

Dessa forma, é o princípio da economia processual que justifica, por exemplo, a reconvenção, opedido contraposto, a ação declaratória incidental e a reunião de processos em casos de conexão oucontinência, dentre outros casos.

Em se tratando da reestruturação das técnicas de urgência ora vislumbrada, o princípio daeconomia processual também serve como um fundamento de valor. O princípio da economiaprocessual explica e deixa clara, portanto, a função eminentemente instrumental do processo, de talforma que não pode haver um desequilíbrio entre o processo e o resultado por ele proporcionado.

Entretanto, é necessário aplicar o princípio da economia processual com algumas ressalvas.Assim, a aplicação do princípio necessita ser delimitada pelos demais princípios e pelas garantiasdo direito processual civil, tais como o princípio do contraditório e o princípio da ampla defesa,entre vários outros. Para Cintra et al. (1997, p. 74), “Apesar da grande importância do princípio daeconomia processual, também é inegável a conclusão de que ele deve ser necessariamente dosado.”

3.7.3.1.

3.7.4.

Na realidade, o processo deve ser o mínimo, tendo o mínimo possível de atos materiais, masvisando ao máximo de resultados práticos. Assim, a escolha de técnicas de urgência, osrequerimentos tecnicamente corretos e as demais formalidades do gênero, quando constituíremapenas obstáculos à efetividade processual, devem ser preteridos, em favor dos resultados práticosque a jurisdição necessita atingir.

O princípio da instrumentalidade das formas

O princípio da instrumentalidade das formas é oriundo do princípio da economia processual.Estabelece a noção de que devem ser considerados imperfeitos e, por conseguinte, anulados, apenasos atos processuais cujo objetivo não foi atingido.

Segundo Cintra et al. (1997, p. 347), “O princípio da instrumentalidade das formas (...) querque só sejam anulados os atos imperfeitos se o objetivo deles não tiver sido atingido (o queinteressa, afinal, é o objetivo do ato, não o ato em si mesmo).”

Portanto, a concepção do princípio da instrumentalidade das formas é a de que o objetivo de umato processual é mais importante do que o ato em si mesmo. Mais do que isso: trata-se de entenderque o objetivo do processo é mais importante do que ele mesmo.

O princípio da instrumentalidade das formas deixa claro que a forma é apenas um instrumento,pois não deve haver nulidades processuais se não houver prejuízos decorrentes de um ato que nãotenha sido praticado segundo a melhor forma: pas de nullité sans grief.96

A noção de instrumentalidade das formas constitui a essência da questão da reestruturação dastécnicas de urgência antecipadas e cautelares, pois o cerne de tal concepção está em possibilitar-se oresultado prático proporcionado pela tutela de urgência, compreendendo-o como mais importante doque a utilização da medida correta tecnicamente diferenciada em si mesma.

O poder geral de cautela

A tutela jurisdicional cautelar pode se dar através do poder geral de cautela (CF, art. 5º,XXXV), para decidir de ofício em situações de risco ao direito da parte, sempre que autorizado porlei ou quando se tratar de casos concretos em que medida assecuratória é adequada por haverprobabilidade do direito e risco de dano.

Deve-se esclarecer que o poder geral de cautela é uma faculdade do Estado, conferida aomagistrado para a defesa da efetividade da jurisdição. É, portanto, um poder que complementa eaperfeiçoa a atividade jurisdicional.

Trata-se de casos excepcionais, em que o poder geral de cautela pode ser utilizado em situaçõesque versam sobre direitos indisponíveis, ou mesmo em situações em que não há procuradorconstituído, bem como os casos em que ficam patentes a hipossuficiência da parte e a necessidade datutela de urgência. Segundo Greco Filho (1997, p. 154):

3.7.5.

O poder cautelar geral do juiz atua como poder integrativo da eficácia global da atividadejurisdicional. Se esta tem por finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfizereste direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto nãodefinitivamente julgado e satisfeito. O infinito número de hipóteses em que a demora podegerar perigo torna impossível a previsão específica das medidas cautelares em númerofechado, sendo, portanto, indispensável um poder cautelar geral, que venha a abrangersituações não previstas pelo legislador.

Atualmente, muitos magistrados utilizam o poder geral de cautela como fundamento para deferirde ofício a técnica assecuratória de urgência necessitada, especialmente quando a parte requereu atécnica antecipatória indevidamente. Mais do que isso: alguns julgados têm reconhecido o podergeral de cautela como fundamento, para deferir antecipação de tutela requerida como técnicacautelar.

Mesmo antes da inserção da técnica antecipatória no ordenamento processual, o poder geral decautela já era utilizado para a concessão de todas as espécies de medidas classificadas comocautelares, quando o juiz entendesse necessário concedê-las de ofício, o que também justificava aconcessão de medidas urgentes de caráter satisfativo por essa via, especialmente levando-se emconsideração a classificação de Calamandrei (1936) acerca dos provimentos cautelares (item 3.4).

O poder geral de cautela possui fundamento constitucional (CF, art. 5º, XXXV), mas não estáprevisto expressamente no CPC de 2015. A ausência de previsão, por certo, não significa ter sidoretiro do sistema jurídico. Pelo contrário, a simplificação operada pelo CPC de 2015 apenas não sededicou a repetir aquilo que a cultura brasileira e a Constituição Federal conquistaram: o poderconglobante da eficácia da atividade jurisdicional constituído pelo poder geral de cautela.

O poder geral de cautela conferido pelo Estado ao órgão jurisdicional para a atuação dajurisdição e repressão ao contempt of Court,97 como lembra Silva (1998), é diferente das demaismedidas cautelares existentes para o direito da parte. Isso porque uma coisa é o poder do Estado-juizem defesa da jurisdição, poder esse que também embasou a reestruturação das técnicas de urgência;outra é o direito de ação da parte, exercido através da técnica cautelar.

Da qualquer maneira, não há dúvida de que o poder geral de cautela constitui um dos institutosque mais demonstram a utilidade prática da simplificação produzida pelo CPC de 2015. Assim comoo poder geral de cautela, a reestruturação das técnicas de urgência se dá em defesa dos resultadospráticos da jurisdição.

A tutela jurisdicional como resultado prático da jurisdição

Caso se conceba a tutela jurisdicional apenas como a resposta da jurisdição, tende-se a entenderque se deve negar a adequada tutela jurisdicional necessitada para o exercício do direito material daparte, quando o operador requer tutela urgente por medida diversa da correta.

No entanto, a tutela jurisdicional é muito mais do que uma resposta da jurisdição ao pleito quelhe é formulado. O direito contemporâneo, processual ou material, encontra-se impregnado pelosvalores coletivos e humanitários inseridos na maioria das constituições do mundo, após a SegundaGuerra mundial. Tais ideais coletivos e humanitários conclamam cada indivíduo, especialmente osoperadores jurídicos, para um compromisso em relação à solução dos conflitos.

No plano processual, a técnica inibitória, ao buscar prevenir o ilícito e, consequentemente,proteger todo o ordenamento jurídico, é um exemplo que demonstra essa conscientização coletiva acada dia mais necessária.

A tutela jurisdicional, hoje, não significa mais apenas uma resposta aos pedidos que lhe sãofeitos. É necessário haver um compromisso por parte daqueles que prestam a tutela jurisdicional paracom os seus resultados práticos.

A tutela jurisdicional necessita ser concebida como o resultado prático atingido pela jurisdição.É necessário que o direito material tenha a sua aplicação facilitada pelo processo.

Na verdade, existe uma enorme necessidade de compatibilização do processo com o direitomaterial. Bedaque (1995), em sua tese de doutoramento – Direito e processo: influência do DireitoMaterial sobre o processo – expõe claramente a necessidade de aproximar-se o processo e o direitosubstancial.

Entretanto, ao entender que a tutela jurisdicional deve ser compreendida como “a tutela efetivade direitos e de situações através do processo”, Bedaque (1995) é criticado por Marinoni (1996),que concebe a tutela jurisdicional como resultado, mas também como uma resposta jurisdicional, enão apenas como uma tutela que precisa resolver os problemas práticos que lhe são colocados.

Segundo Marinoni (1996, p. 138), “a apreciação da pretensão processual fica subordinada àpresença de requisitos. Quando esses requisitos não estão presentes, nega-se o direito à adequadatutela jurisdicional, mas não o direito a uma resposta jurisdicional”. Bastante adequado àsnecessidades atuais é, por sua vez, o conceito de Dinamarco (1996, p. 14), para quem “inexiste tutelajurisdicional enquanto o comando enunciado na sentença permanecer só na sentença e não se fizersentir de modo eficaz na realidade prática da vida dos litigantes”.

Assim, a verdade é que a tutela jurisdicional está intimamente vinculada ao resultado doprocesso em que é aplicada, constituindo mais do que uma simples resposta da jurisdição. Osestudiosos do processo não devem continuar defendendo como regra geral a concepção de que, nãoestando presentes determinados requisitos, negar-se-á o direito à adequada tutela jurisdicional, masnão à resposta da jurisdição. O mais importante não é a resposta da jurisdição, mas, sim, o resultadodo processo e a aplicação do direito substancial.

Trata-se, portanto, de uma conscientização a ser trabalhada junto aos próprios especialistas,muitas vezes excessivamente apegados aos argumentos e fundamentos oriundos do rigor técnico doprocesso.

3.7.6. O respeito ao princípio da congruência entre o pedido e o provimento jurisdicional

O princípio da congruência determina que as decisões jurisdicionais devem-se restringir aojulgamento dos pedidos formulados. É o princípio da congruência que transforma o pedido nodispositivo processual limitador da atividade jurisdicional. Para Marques (1997, p. 223):

Como toda declaração de vontade, o pedido de tutela jurisdicional pode ser interpretado,para dele se ter exata compreensão.

O juiz só pode conceder aquilo que a parte efetivamente pediu. A prestação jurisdicional estáadstrita ao objeto do litígio, porque é o pedido que determina as características identificadoras datutela requerida. É o pedido que revela a pretensão da parte e é essa pretensão que determina a tutelajurisdicional.

Entretanto, a pretensão não se confunde com o requerimento, que, por sua vez, é diferente dopedido. Conforme se concebem tais conceitos, pretensão é o direito de submeter o interesse alheio aointeresse próprio através da jurisdição; pedido é o que a parte de boa-fé necessita e, portanto, desejaverdadeiramente, através da jurisdição; requerimento é apenas o meio como o pedido é formalmenteefetuado.

Um pedido pode necessitar de técnica antecipatória, enquanto o seu respectivo requerimentopode, incorretamente, ser de técnica cautelar. O pedido corresponde àquilo que a parte realmentedeseja, estando fundamentado na causa de pedir.

A causa de pedir, por seu turno, constitui os elementos de fato e de direito em que se fundamentao pedido. Logo, a causa de pedir corresponde aos motivos fáticos e jurídicos pelos quais o autorpede a tutela jurisdicional. Os motivos fáticos da causa de pedir são a verdadeira razão do pedido,preponderando sobre os motivos jurídicos (que realizam o enquadramento desses motivos noordenamento) que, no dia a dia forense, servem mais para fins de prequestionamento recursal.Segundo Tucci (1998, p. 18):

Observa-se, nessa linha de raciocínio, que o fato ou os fatos que são essenciais paraconfigurar o objeto do processo, e que constituem a causa de pedir, são exclusivamenteaqueles que têm o condão de delimitar a pretensão.Arraigada, desde há muito, a essa concepção, a “communis opinio”98 da doutrina universal,inclusive de época contemporânea, patenteia, de forma pacífica, que o fato jurídico integrao núcleo central da “causa petendi”,99 concebido como fato ocorrido e enquadrável “subspecie iuris”.100

(...) Nos Estados Unidos da América, a regra 11 das “Federal Rules os CivilProcedure”101 impõe ao litigante precisa indicação, no momento inaugural da demanda, doelemento factual (fact pleading)102 em que se funda a pretensão.

Portanto, os motivos de fato são o fundamento dos motivos jurídicos da causa de pedir,

3.7.7.

enquanto os motivos jurídicos correspondem ao direito substancial alegado pela parte. Assim,apenas os meios jurídicos utilizados para a obtenção do propósito do autor dizem respeito aoprocesso.

Trata-se da realização de uma escolha entre uma interpretação meramente gramatical e técnicado pedido ou uma interpretação teleológica que vise encontrar aquilo que a parte realmente deseja ounecessita no mundo dos fatos, para que se aplique, consequentemente, a tutela adequada, dentro doslimites que a prática permitir, para que não haja danos às partes.

Dessa forma, a decisão oriunda da aplicação de um sistema unificado entre as técnicas deurgência continua, na sistemática do CPC de 2015, respeitando o princípio da congruência com opedido. Apenas a natureza do método processual utilizado poderá ser diferente do requerido (art.305, parágrafo único), mas não há dúvida de que, ao fazer o requerimento generalizado de tutela deurgência, demonstrando o seu direito, assim como a própria situação de urgência, a parte já teráplena consciência de que o juiz poderá adequar a técnica.

O requerimento pela medida urgente antecipatória passou a conter implicitamente umrequerimento para uma eventual técnica cautelar, e vice-versa, segundo se interpreta o dispositivolegal, diante da possibilidade contida na expressa previsão do parágrafo único do art. 305 do CPCde 2015. A concessão das técnicas urgentes adequadas continua ocorrendo conforme a pretensão daparte, pois, embora o juiz possa adequar de ofício a medida que entender correta, a parte já teráimplicitamente autorizado essa possibilidade, respeitando-se a adstrição ao pedido dojurisdicionado.

A fungibilidade de meios

O princípio da fungibilidade determina que um meio processual pode ser recebido por outro,desde que presentes alguns requisitos. Este princípio era previsto expressamente pelo art. 810 doCPC de 1939 no tocante aos recursos, sendo que o Código de 1973 e o código atual não o preveemexpressamente. Para Nery Jr. e Nery (1998, p. 711):

Todo e qualquer recurso interposto com base no Código de Processo Civil deve obedeceraos princípios fundamentais que informam a teoria geral dos recursos: princípio do duplograu de jurisdição, princípio da taxatividade, princípio da singularidade, princípio dafungibilidade e princípio da proibição da “reformatio in pejus”.

Hoje, mesmo na falta de previsão geral expressa por parte do CPC de 2015, existe umatendência muito maior de se reconhecer a subsistência do princípio da fungibilidade, para que não seprejudique o direito das partes, utilizando-se o processo como entrave formal. Trata-se, portanto, damesma essência de instrumentalidade das formas processuais que serve de fundamento àflexibilização das técnicas de urgência.

3.8.

3.8.1.

A tendência que existe, no entanto, é de se fazerem restrições, no sentido de só se poder aplicaro princípio da fungibilidade se não houver má-fé nem erro grosseiro da parte atendida pelafungibilidade.

A ausência de má-fé é um requisito que tem sido exigido pelos tribunais para aplicações doprincípio, traduzindo-se pela tempestividade, tanto do meio utilizado quanto do meio que deveria tersido utilizado segundo a opinião do juízo. Na dúvida entre os meios, deve-se, por precaução, sempreutilizar o prazo a menor, portanto.

O segundo requisito exigido é o de que não haja erro grosseiro, e isso significa que deve haverdúvidas objetivamente demonstráveis ou atestáveis por divergências no plano doutrinário oujurisprudencial, a respeito de qual seja, exatamente, o meio processual cabível, no caso.

Portanto, a noção de fungibilidade – vista como aplicação da lógica de razoabilidade aos meiosprocessuais nos casos em que o próprio sistema não é claro – tende a uniformizar e a simplificar aaplicação do processo, evitando a produção de danos aos litigantes. A existência de dúvidasconsideráveis, que criam a necessidade da aplicação de tal instituto, demonstra que o direitoprocessual civil precisa se flexibilizar e reconhecer seus pontos de estrangulamento teórico eprático.

Assim como a reestruturação das técnicas de urgência, a utilização da fungibilidade demonstraque a concepção da instrumentalidade das formas vem sendo progressivamente aplicada, através daconscientização de que a função instrumental do processo é mais importante do que o processo em simesmo.

A REESTRUTURAÇÃO DAS TÉCNICAS DE URGÊNCIA

Instrumento de aproximação entre o direito instrumental e o direito substancial

A evolução do direito tem procurado sempre evitar a geração de danos. Em alguns casos,buscam-se salvar atos jurídicos, reconhecendo-se seus efeitos perante terceiros e perante toda acoletividade, visando evitar a ocorrência de danos. Noutras situações, procura-se resultado inverso,extinguindo-se atos jurídicos exatamente para evitar a produção de danos.

No plano do direito processual, procurou-se evitar a geração de danos através de técnicas deurgência, que possibilitassem provimentos jurisdicionais capazes de impedir o fato ou ato danoso, oque se deu especialmente através de medidas preventivas, que inibem não apenas o dano, mastambém o ilícito.

Na verdade, a preocupação com a prevenção a danos advém da modificação da visãoindividualista do Estado liberal para a visão humanitária e coletiva do Estado social. Após aSegunda Guerra mundial, houve uma verdadeira renovação constitucional acerca dos valores a seremprotegidos. O direito passou a tutelar o homem enquanto coletividade, reconhecendo e evitando os

3.8.2.

efeitos sociais danosos, oriundos da rigidez estrutural do processo.Os valores humanitários e coletivos que foram inseridos na Constituição Federal (1988)

constituem muito mais do que um processo de constitucionalização de princípios do processo civil.Em razão dessa nova concepção, o desenvolvimento do processo, hoje, não pode perder de vista asua função instrumental, para a aplicação do direito substancial. De acordo com Lorenzetti (1998, p.338):

O enfoque baseado nas normas fundamentais dá oportunidade de buscar-se integrar odireito substantivo e processual. Ambas as ordens adquirem esse caráter por tratar-se denormas adscritas e suscetíveis de argumentação jusfundamental, já que têm uma relação denecessariedade em relação ao direito invocado.

Embora seja mais do que o meio utilizado pela jurisdição para aplicar o direito material aocaso concreto (tal a importância das garantias processuais fundamentais), o processo necessita estarmais próximo ao direito material, pois pouco adiantará aprimorar o instrumento sem considerar asubstância.

Não há dúvida de que é cada vez mais necessário pensar o processo e o direito materialconjuntamente, integradamente. Trata-se, portanto, de uma concepção que vem sendo assimilada peladoutrina, mas que ainda precisa de maior propagação e difusão perante os operadores do direito,para que se obtenham maiores resultados, especialmente na prática forense cotidiana.

Nesse cenário, o processo de reestruturação das técnicas de urgência antecipatórias e cautelaresaparece como um dos elementos contribuintes para o necessário processo de aproximação entre odireito material e o direito processual.

Considerando-se a facilitação da utilização e aplicação das técnicas urgentes trazida pelo CPCde 2015, torna-se fácil concluir que ela contribuirá para que haja uma análise mais direta do direitomaterial a ser protegido ou exercido, em detrimento da atenção antes dispensada a elementosprocessuais.

Quanto mais os institutos jurídicos facilitarem a utilização do processo, mais próxima estará arealização do direito substancial. Quanto mais se aplicarem devidamente os princípios da economiaprocessual e da instrumentalidade das formas, mais próximos estarão o direito processual e o direitomaterial.

A reestruturação das técnicas de urgência

O desenvolvimento do direito processual civil nos países influenciados pela tradição romano-germânica se deve especialmente à clássica Escola Italiana de direito processual, que muitoinfluenciou o seu estudo e difusão no Brasil, especialmente através de Enrico Túlio Liebmann, quenão apenas atraiu inúmeros discípulos como também viveu em nosso país.

Buscando trazer segurança às decisões judiciais, Liebman acreditou que um processoverdadeiramente autônomo não deveria lidar ao mesmo tempo e no mesmo procedimento com atosexecutivos e cognitivos. Por esse motivo, o legislador do Código revogado trouxe a ideia de repartirexaustivamente as espécies de tutela jurisdicional que julgava existir, em livros distintos(conhecimento, execução e cautelar).

Na verdade, um contato à primeira vista com a estrutura do Código revogado – e também doCPC de 2015, infelizmente – já é suficiente para que se perceba a profundidade da influência teóricahavida sobre a concepção de uma disciplina que é testada todos os dias na vida prática. Nascia,então, um texto legal que primava pela ordinarização dos procedimentos, separava a tutelajurisdicional declaratória ou cognitiva da tutela jurisdicional executiva e que concebia como umaterceira espécie de tutela jurisdicional, a denominada tutela cautelar. Para Silva (1998, p. 27):

A simples criação do Processo de Conhecimento com suas premissas e naturaisconsequências teóricas, automaticamente naturalizou o procedimento ordinário, com aconsequente supressão das liminares, exacerbando, assim, a necessidade de suprir osdefeitos da jurisdição por tal modo “ordinarizada”, através da qual então a doutrina passoua denominar natureza cautelar de todas as liminares.

No entanto, a classificação das espécies de tutela jurisdicional em tutela de conhecimento,execução e cautelar, nunca respeitou o mesmo critério, qual seja, o da produção direta ou não deefeitos fáticos, oriundos daquela espécie de tutela jurisdicional.

Isso porque a tutela cognitiva, em princípio, não produz efeitos fáticos diretamente dos seusprovimentos, enquanto a tutela executiva os produz, de tal forma que a chamada “tutela cautelar”, sobeste mesmo critério, também produz efeitos fáticos, inserindo-se dentro da tutela executiva e nãocorrespondendo a um terceiro gênero de tutela jurisdicional.

O argumento de que a denominada “tutela cautelar” é um terceiro gênero de tutela jurisdicional,porque possui cognição e execução conjuntas, sempre foi insuficiente, pois a tutela executiva tambémpossui cunho cognitivo, tendo apenas preponderância em atos de execução, assim como no processode conhecimento a nova estrutura que se concebeu ao CPC de 2015 permite a prática simultânea deatos cognitivos e executivos.

Dando ao processo de conhecimento a característica da ordinariedade e da cognição exauriente,segundo o princípio de que seria necessário constituir uma certeza jurídica, através da formação deum título executivo, para só então passar à prática de atos de execução, o verdadeiro papel da “tutelacautelar” era e foi o de equilibrar esse procedimento ordinarizado, agilizando uma prestaçãojurisdicional que já se projetava lenta.

Assim, classificar as providências cautelares como uma espécie distinta de tutela jurisdicionalsignificava desrespeitar o critério utilizado para diferenciar as duas primeiras espécies – cognitiva e

executiva – de tutela jurisdicional, razão pela qual a estrutura do CPC revogado já nasceu incoerente.Daí a extinção do “processo cautelar”, operada pelo CPC de 2015.

A chamada “tutela cautelar” nunca correspondeu a uma espécie de tutela material, mas, sim, auma espécie de técnica pela qual presta-se uma tutela preponderantemente executiva não definitiva e,portanto, urgente, por meio de cognição sumária. A técnica cautelar é um meio e não um fim, pois ofim é a própria tutela urgente.

Independentemente do sistema processual em vigor, não existe uma espécie de tutelajurisdicional de natureza apenas assecuratória, assim como não existe uma espécie de tutelajurisdicional de natureza apenas antecipatória. Para afirmar a existência de uma tutela cautelar oumesmo de uma tutela antecipatória, parte-se do pressuposto do CPC revogado de que a técnica oumedida cautelar é uma espécie de tutela jurisdicional, o que ela não necessariamente é.

Ainda que se pense em distinguir entre tutelas iniciais e finais, a suposta tutela cautelar nãoseria uma tutela final, mas sim uma tutela inicial, já que o fim da jurisdição se dá apenas com aprodução de resultados fáticos e efetivos na vida das partes.

Só seria possível afirmar a existência de uma tutela cautelar ou antecipatória se o critérioutilizado para classificar as tutelas jurisdicionais, como um todo, fosse a satisfatividade oureferibilidade dessa “tutela”.

Mesmo assim, tal classificação seria bastante nebulosa, já que a medida que satisfaz acabatambém por acautelar, e a medida que acautela acaba também por satisfazer, havendo apenaspreponderância de satisfatividade ou de referibilidade.

As chamadas “tutelas de urgência”, na verdade, correspondem a uma única tutela de urgência;uma tutela não definitiva, que possui executividade e cognição apenas sumárias.

Aquelas a que se acostumou chamar de tutelas cautelar e antecipada são, em verdade, técnicaspara a prestação da tutela urgente, não necessariamente sob o prisma histórico – já que a ideia deuma tutela acautelatória do patrimônio equivalente à obrigação devida surge no apogeu do estadoliberal –, mas certamente sob o prisma constitucional contemporâneo.

Sob a égide do CPC de 2015, a classificação mais adequada das tutelas jurisdicionais, após aindiscutível volta do sincretismo processual, que coloca cognição e execução juntas nosprocedimentos – e que nem por isso retira a autonomia científica do direito processual civil, como jáse afirmou anteriormente – parece mesmo ser aquela que as divide em tutela definitiva e urgente, ouseja, tutela definitiva e tutela não definitiva.

As técnicas cautelar e antecipada são apenas meios para que se atinja o fim de toda a jurisdição,que é a prestação de sua tutela. Trata-se do grande motivo pelo qual as técnicas para a prestação datutela urgente foram reestruturadas.

Não se trata, entretanto, de uma flexibilização de fins, pois o fim é um só, qual seja a tutelajurisdicional urgente. Trata-se da fungibilidade e da reestruturação das técnicas que correspondem

aos meios pelos quais o fim é atingido. Nesse sentido foi que Alvim (2001 , p. 1.094) analisou aquiloque chamou de “fungibilidade de meios”.

Existe, com efeito, uma diferença bastante significativa entre os conceitos de técnica processuale de tutela jurisdicional. A técnica processual é o meio, a maneira prevista na lei processual, atravésda qual a tutela jurisdicional é prestada. Técnica, segundo Ferreira (1986, p. 1.656), significa a“parte material ou o conjunto de processos de uma arte; maneira; jeito; prática”.

A tutela jurisdicional, por sua vez, é o resultado que a jurisdição necessita realizar no mundodos fatos, quando reconhece o direito a ser protegido. A tutela jurisdicional é o objetivo dajurisdição.

O termo tutela, conforme Ferreira (1986, p. 1.729), significa “encargo ou autoridade que seconfere a alguém (...); cuidado; defesa; amparo; proteção”. Trata-se, pois, do papel, do objetivo dajurisdição no Estado democrático de direito: amparar quem tem direito a ser amparado, substituindo-se às partes e compondo os conflitos. Mesmo assim, percebe-se que parte da doutrina não diferenciaa tutela jurisdicional da técnica processual, tratando como equivalentes conceitos que, na verdade,são bastante diversos. Segundo Jorge et al. (2003, p. 83, grifo nosso):

A Lei Federal 10.444/2002 acrescentou ao art. 273 do CPC, parágrafo que imprimiuverdadeira revolução na técnica de concessão das chamadas tutelas de urgência, de queservem de exemplo a tutela cautelar e a tutela antecipatória. Consagrou-se afungibilidade das medidas urgentes.As medidas cautelares e antecipatórias são técnicas processuais distintas, emborapossuam a mesma função. A doutrina já extremara, com razoável precisão, a distinçãoentre uma e outra.

No entanto, a técnica processual deve ser concebida como o meio, e a tutela jurisdicional, comoo fim. As técnicas generalizadas acautelatória e satisfativa, ou ainda, cautelar e antecipatória, sãoapenas maneiras de se obterem provimentos jurisdicionais através de cognição sumária, queconstituem a tutela jurisdicional não definitiva, denominada tutela de urgência.

Não se estuda a flexibilização entre “tutelas” de urgência, já que a tutela de urgência é uma só.É por isso que a fungibilidade do parágrafo único do art. 305 do CPC de 2015 significa o câmbio deuma técnica pela outra e não de uma tutela por outra.103 É exatamente porque assegurar e satisfazercom urgência são apenas técnicas diferentes que a reestruturação de tais medidas ainda mereceriacontinuar a ponto de se unificarem sistematicamente.

A globalização, o fenômeno da terceirização e a evolução tecnológica fizeram com que acomplexidade das negociações e do mercado, assim como a velocidade das comunicações tenhacrescido acentuadamente nas últimas décadas. O globo parece estar cada vez menor. A realidadeatual é de uma sociedade de massas, para a qual a rígida estrutura do CPC de 1973 não eraadequada.

As dificuldades socioeconômicas refletem diretamente no número e na complexidade dasquestões levadas ao poder judiciário diariamente. Encontrando-se limitado até mesmo por leis deresponsabilidade fiscal, que o impedem de aprovar o número suficiente de juízes, o estado muitasvezes acaba passando ao processo a responsabilidade pela ineficiência da prestação jurisdicional.

O advento da técnica de antecipação da tutela contribuiu para o rompimento estrutural daclassificação que alinhava a técnica cautelar de urgência às tutelas cognitiva e executiva, entendendo,erroneamente, que se tratava de um terceiro gênero de tutela jurisdicional.

De acordo com Marinoni (1994 ), naquele momento, a doutrina, por sua vez, fez questão dediferenciar os requisitos de cada técnica, visando impedir a utilização da técnica cautelar paramedidas que, em princípio, deveriam ser tomadas por meio de uma técnica diferenciada satisfativa(que só a partir de então foi inserida no CPC).

Esse objetivo de impedir a utilização da técnica cautelar, para medidas que deveriam se daratravés de técnicas satisfativas, tinha apenas o fim de não deixar a prática cotidiana utilizar ouconsiderar a técnica antecipatória como equivalente à técnica cautelar atípica, o que seria umretrocesso. A doutrina italiana já tinha esse entendimento. Como afirmou Arieta (1985, p. 62):

Più in particolare, occorre osservare che il progressivo scolorimento della naturacautelare del mezzo è il preciso risultato di una duplice linea di tendenza che, puravendo origini diverse, ha concorso in egual misura, muovendosi nella medesimadirezone, ai fini di una vera e propria transformazione della stessa funzione cautelare eprecisamente:a) la classificazione delle misure di cautela atipica nell`ambito dei provvementianticipatori ha introdotto un macroscopico equivoco circa il rapporto tra funzionecautelare e funzione anticipatoria;b) la progressiva e sempre più irreversibile crisi del processo civile ordinario haineluttabilmente determinato la ricerca affannosa di tutele alternative idonee asoddisfare le più impellenti esgineze di giustizia. La tutela ex art. 700 si è rivelata la piùidonea sia in considerazione degli ampi poteri discrezionali del giudice, ma, soprattutto,in quanto è stato suficiente porre in collegamento la funzione assicurativa del mezo conla funzione di anticipa-zione, per far si che i provvedimenti d`urgenza sitransformassero in misure strutturalmente anticipatorie della decisione sul merito.104

Havia, por conseguinte, grande interesse da doutrina brasileira, como foi o caso de Marinoni(1992), de certa forma influenciada pelos estudiosos italianos, em diferenciar a nova técnicaantecipatória da técnica cautelar atípica, visando impedir fossem confundidas. Na verdade, poderianão ter havido tantos embaraços práticos, se assim tivesse acontecido.

No Brasil, o reconhecimento legal expresso das diferenças havidas entre as duas técnicaschegou a gerar danos e insegurança jurídica por alguns anos, dada a rigidez das regrasprocedimentais e a insensatez de alguns magistrados que indeferiam medidas urgentes, por

entenderem ser incorretamente requeridas, mesmo quando a parte demonstrasse ter direito material aser tutelado.

Hoje, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça faz parte de nossa cultura no tocante àaplicação das medidas de urgência, conforme se conclui da análise de julgados tais como osseguintes:

Processual Civil. Ação de anulação de assembleia. Pedido de intervenção. CPC, art.273, § 7º.I – Consoante precedentes jurisprudenciais desta Corte, a regra do art. 542, § 3º, doCódigo de Processo Civil, que determina a retenção do recurso especial, admitetemperamentos, sob pena de se tornar inócua a ulterior apreciação da questão peloSuperior Tribunal de Justiça.II – Apesar de se ter deferido, em caráter liminar, a intervenção na pessoa jurídica, cujopedido foi formulado em autos de processo de conhecimento onde se postulou a nulidadede assembleia, já à época em que proferida a decisão, doutrina e jurisprudência vinhamadmitindo a fungibilidade das medidas urgentes, tendência que culminou com a inserção do§ 7º no art. 273 do Código de Processo Civil pela Lei 10.444/02.III – Tal providência se justifica em atendimento ao princípio da economia processual,haja vista que nem sempre é fácil distinguir se o que o autor pretende é tutela antecipada oumedida cautelar, conceitos que não podem ser tratados como sendo absolutamentedistintos. Trata-se, diversamente, de duas categorias pertencentes a um só gênero, o dasmedidas urgentes.Recurso especial não conhecido. (REsp. 202.740/PB; Rel. Min. Castro Filho) (grifonosso)

Processual Civil. Ação rescisória. Tutela antecipatória para conferir efeito suspensivoà sentença rescindenda. Cabimento.“Fungibilidade” das medidas urgentes. Fumus boni iuris. Inocorrência. Violação a literaldisposição de lei. Interpretação controvertida nos Tribunais. – Cabe medida cautelar emação rescisória para atribuição de efeito suspensivo à sentença rescindenda.Se o autor, a título de antecipação de tutela requer providência de natureza cautelar, pode ojuiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidentalno processo ajuizado, em atendimento ao princípio da economia processual.Não há o fumus boni iuris, requisito da suspensão da execução da sentença rescindenda, sea ação rescisória se funda em ofensa a literal disposição de lei e a sentença se baseou emtexto legal de interpretação controvertida nos Tribunais. (REsp. 351.766/SP – Rel. Min.Nancy Andrighi) (Grifo nosso)

Tribunais locais, por sua vez, seguem, há anos, a mesma concepção instrumental de redução daforma na prestação da tutela urgente, conforme demonstram os precedentes que seguem:

Agravo de instrumento. Distinção entre tutela cautelar e antecipada. Mitigação do

rigor técnico. Efetividade do processo. Recurso provido.É preferível transigir com a pureza dos institutos do que sonegar a prestação justa a que oEstado se obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder Judiciário para defenderseus direitos e interesses envolvidos em litígio. Eis a orientação merecedora de aplausos,sempre que o juiz se deparar com algum desvio procedimental no conflito entre tutelacautelar e tutela antecipatória. (Agravo de Instrumento 2003.002460-3 – Rel. Des. PedroManoel Abreu). (Grifo nosso)

Medida cautelar requerida diretamente ao tribunal, incidental a ação de reintegraçãode posse. Exclusão de registro do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito.Pedido com características de antecipação da tutela. Irrelevância para o caso.Requisitos do CPC, arts. 273 e 798, presentes. Extinção de ação de reintegração deposse promovida pelo banco com trânsito em julgado. Honorários advocatícios. Critérioequitativo. CPC, art. 20, § 4º. Procedência do pedido. (Medida Cautelar Incidental1998.005842-2 – Rel. Des. Nelson Schaefer Martins) (Grifo nosso)

Agravo de instrumento. Ação de revisão contratual c.c. declaratória de nulidade deato jurídico. Decisão que em sede de antecipação de tutela. Medida de naturezacautelar. Irrelevância. Decisão mantida. Recurso desprovido.Estando o débito objeto da garantia sendo discutido em ação revisional, em que se decidiráacerca da legalidade das cláusulas contratuais firmadas entre as partes e apurado oefetivamente devido pelos agravados, não seria prudente permitir ao credor dispor, desdelogo, da caução, a qual, por sua natureza, somente pode ser utilizada, quando consolidada ainadimplência.É admissível a concessão de medida de natureza preventiva, quando o autor fizerpedido de antecipação de tutela, ante a regra da fungibilidade entre as tutelas deurgência estabelecida no § 7º do art. 273 do Código de Processo Civil, acrescentadopela Lei 10.444/02. (Agravo de Instrumento 2002.013979-9 – Rel. Des. Sérgio RobertoBaasch Luz). (Grifo nosso)

Daí se conclui que houve um amadurecimento da nossa jurisprudência no sentido de que astécnicas antecipatória e assecuratória possuem idêntica função constitucional, consoante o art. 5º,inc. XXXV, da Constituição Federal (1988), já que afastam a ocorrência de danos: ambas assegurame satisfazem, possuindo apenas preponderância numa ou noutra característica.

Na Itália, o entendimento de que o art. 700 do Código de Processo Civil Italiano abrangetambém a técnica antecipatória já não constitui de todo uma interpretação forçada do dispositivolegal, sobretudo ante os âmbitos constitucional e principiológico. Segundo Tommaseo (1981, p. 55):

Invero, la constatazione della vasta latitudine di poteri che le norme sui provvedimentid’urgenza sembrano attribuire al giudice e la consapevolezza che la lettera della normadi per sé non esclude un possibile contenuto anticipatorio della tutela urgente, hannoconspirato a incoraggiare la lettura in chiave funcionale dell`instituto disciplinato negli

art. 700 s. CPC. Tendenza vie piè favorita, sul piano teorico, dall’ esistenza nelprocesso civile di un principio di effetività della tutela giurisdizionale secondo il qualel’interpretazione delle norme debe essere rivolta soprattutto a traer dalle stressestrumenti per quanto posibile idonei a realizzare tale principio.105

Portanto, a interpretação dos dispositivos legais que se referem às técnicas de urgência deve sedar segundo os mandamentos constitucionais, visando a efetividade da tutela jurisdicional. Ambas astécnicas possibilitam que os efeitos fáticos da tutela definitiva sejam efetivos, no momento em queesta for prestada, sustentando a situação fática até o provimento jurisdicional final de mérito.

Por isso mesmo, a natureza dos provimentos oriundos da tutela de urgência varia especialmenteacerca da preponderância entre provimentos executivos lato sensu ou mandamentais, naclassificação de Miranda (1998), que combinam cognição e execução. Trata-se exatamente dasespécies de ação que produzem efeitos no mundo dos fatos, sem a necessidade de um processoexecutivo autônomo.

Por esses motivos, já era possível vislumbrarem-se as modificações trazidas pelo CPC de 2015no tema da tutela provisória.

A volta do sincretismo e a inserção da técnica de antecipação dos efeitos fáticos da tutelajurisdicional definitiva de mérito modificaram o direito processual civil de tal forma que os antigos“processos” cautelar e de execução perderam o seu sentido.

Em se tratando do processo cautelar especialmente, a técnica cautelar não merece serconsiderada como um terceiro gênero de tutela jurisdicional. Além disso, as medidas cautelares, quepossuem caráter cognitivo e executivo, podem se dar no próprio processo de conhecimento ou noprocesso de execução. Para Jorge et al. (2003, p. 87):

A possibilidade de requerimento, agora com base legal expressa, de medida cautelar nopróprio processo de conhecimento, enfraqueceu o já despresti-giado e combalido processocautelar. Ora, qual é a utilidade de a parte dar ensejo a um processo cautelar autônomopreparatório, se o pedido cautelar pode ser formulado no processo de conhecimento, queademais seria necessariamente ajuizado (CPC, art. 806)? Realmente, nenhuma.Até mesmo a salutar discussão que se travava, antes da reforma, sobre a possibilidade deconcessão de providências satisfativas pelo procedimento cautelar também perdeu autilidade, pois o rigor científico, que exigia a postulação dos diversos tipos de tutela emseu ‘tipo de processo’ respectivo, foi desestimado por esta benfazeja flexibilizaçãonormativa.

Daí a extinção do processo cautelar operada pelo CPC de 2015.106 Mesmo as medidascautelares incidentais poderão continuar a existir fora do processo cautelar, se, ao retirar o processocautelar do código, o legislador também possibilitar a formulação de pedido de medida assecuratóriaincidental nos autos do processo de conhecimento. No mesmo sentido, a formulação de pedidos por

3.8.3.

3.8.3.1.

técnicas assecuratórias e satisfativas simultaneamente, de forma cumulada, também se tornoupermitida exatamente pela liberdade das formas trazida pelos arts. 294 e segs. do CPC de 2015.

Permitir expressamente a fungibilidade entre as técnicas (parágrafo único do art. 305 do CPC de2015), sem flexibilizar os requisitos existentes para a concessão de cada uma (CPC de 2015, art.300), poderia continuar gerando iniquidade, pois era necessário adequar a fungibilidade à baseprocedimental do direito processual.

A concessão de uma medida de urgência passa sempre pelo crivo da sua necessidade epossibilidade conforme a situação dos autos, no caso concreto com a qual se depara o magistrado.Assim, a prática já tinha o costume de abrandar o rigor dos requisitos legais quando, uma vezrequerida a medida, o bom senso concluísse estar demonstrada a urgência e a possibilidade de orequerente ter razão, de tal forma que danos pudessem ser evitados.

Para adequar o parágrafo único do art. 305 do CPC à base procedimental civil, especialmentepor conta da extinção do processo cautelar, ao aplicar a fungibilidade no sentido da técnica cautelarpara a técnica antecipatória, o juiz pode converter a medida, intimando o autor para, se assim desejare concordar, emendar a petição inicial antes de ordenar a citação do demandado, respeitando-se maisuma vez o pedido formulado.

Pode, ainda, simplesmente entender que o parágrafo único do art. 305 do CPC de 2015possibilita a simples aceitação do meio processual tido como incorreto, naquilo que Teresa ArrudaAlvim denominou como “o óbvio que não se vê”.

Assim agindo, possibilitar-se-á a fungibilidade entre as técnicas cautelar e antecipada, tantoatravés de requerimento pela via de medida cautelar como também através de requerimento pela viade medida antecipatória.

Não há dúvida, portanto, de que a aproximação sistemática das técnicas de urgência tornadesnecessário este incidente de conversão de um procedimento em outro, já que os procedimentospara a concessão da tutela de urgência incidental se tornaram comuns.

Portanto, se os operadores do direito tiverem bom senso ao proceder, acredita-se realmente serpossível haver um crescimento da reestruturação e simplificação dos institutos do direito processualcivil, em detrimento do rigor técnico antes empregado, de tal forma que o processo se aproxime dodireito material a ponto de possibilitar que as técnicas acautelatórias e assecuratórias existentes paraa prestação da tutela jurisdicional não definitiva de urgência sejam simplificadas operativamente.

Reestruturação da tutela urgente no CPC de 2015

Respeito à diferença entre técnica e tutela de urgência

A Tutela de Urgência sempre foi tema assistemático nos Códigos de Processo Civil brasileiros.No âmbito das reformas processuais infraconstitucionais, mereceu tentativas mais amplas e frutíferas

de sistematização, levando em consideração a influência dos direitos fundamentais sobre o processohodierno.

Antes de prosseguir, entretanto, é importante compreender que a influência dos valoresconstitucionais sobre o processo induz à percepção de uma diferença bastante significativa entre osconceitos de técnica processual e de tutela jurisdicional, a qual foi considerada pelo CPC de 2015.

A técnica processual é o meio, a maneira prevista na lei processual, através da qual a tutelajurisdicional é prestada. Técnica, segundo Ferreira (1986, p. 1.656), significa a “parte material ou oconjunto de processos de uma arte; maneira; jeito; prática”.

A tutela jurisdicional, por sua vez, é o resultado que a jurisdição necessita realizar no mundodos fatos, quando reconhece o direito a ser protegido. A tutela jurisdicional é o objetivo dajurisdição. O termo tutela, conforme Ferreira (1986, p. 1.729), significa “encargo ou autoridade quese confere a alguém (...); cuidado; defesa; amparo; proteção”.

Trata-se, pois, do papel, do objetivo da jurisdição no estado democrático de direito: amparar,que tem direito a ser amparado, substituindo-se às partes e compondo os conflitos. Mesmo assim,percebe-se que parte da doutrina não diferencia a tutela jurisdicional da técnica processual, tratandocomo equivalentes conceitos que, na verdade, são bastante diversos.107

As dificuldades socioeconômicas brasileiras refletem diretamente no número e nacomplexidade das questões levadas ao poder judiciário todos os dias. Encontrando-se limitado atémesmo por leis de responsabilidade fiscal, que o impedem de aprovar o número suficiente de juízes,o estado muitas vezes acaba passando ao processo a responsabilidade pela ineficiência da prestaçãojurisdicional.

A atual ordem constitucional consagrou diversos princípios e direitos fundamentais que tiveramenorme influência sobre o direito processual civil, fomentando inúmeras reinterpretações emodificações, tais como o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, o direitofundamental à segurança jurídica e o direito fundamental à efetividade da prestação jurisdicional,elementos esses que convivem conjuntamente, integrando-se e, ao mesmo tempo, autodelimitando-se.

O objetivo de impedir a utilização da técnica cautelar para medidas que deveriam se dar atravésde técnicas satisfativas foi ingênuo e mais teórico do que pragmático. Tinha apenas o fim de nãodeixar a prática cotidiana utilizar ou considerar a técnica antecipatória como equivalente à técnicacautelar atípica, o que seria, à época, um retrocesso.

Havia, por conseguinte, grande interesse da doutrina brasileira, como foi o caso de Marinoni(1992 ), de certa forma influenciada pelos estudiosos italianos, em diferenciar a nova técnicaantecipatória da técnica cautelar atípica, visando impedir fossem confundidas. Na verdade, poderianão ter havido tantos embaraços práticos, se assim tivesse acontecido.

No Brasil, o reconhecimento legal expresso das diferenças havidas entre as duas técnicaschegou a gerar danos e insegurança jurídica por alguns anos, dada a rigidez das regras

3.8.3.2.

procedimentais e a insensatez de alguns magistrados que indeferiam medidas urgentes, porentenderem ser incorretamente requeridas, mesmo quando a parte demonstrasse ter direito material aser tutelado.

Hoje, está claro que as atuais técnicas antecipatória e assecuratória possuem idêntica funçãoconstitucional, consoante o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal (1988), já que afastam aocorrência de danos: ambas asseguram e satisfazem, possuindo apenas preponderância numa ounoutra característica.

Na Itália, o entendimento de que o art. 700 do Código de Processo Civil Italiano abrangiatambém a técnica antecipatória é pacífico, sobretudo ante os âmbitos constitucional eprincipiológico.108 Segundo Tommaseo (1981 , p. 55):

Invero, la constatazione della vasta latitudine di poteri che lê norme sui provvedimentid’urgenza sembrano attribuire al giudice e la consapevolezza che la lettera della normadi per sé non esclude un possibile contenuto anticipatorio della tutela urgente, hannoconspirato a incoraggiare la lettura in chiave funciónale dell’instituto disciplinato negliartt. 700 ss. c.p.c. Tendenza vie piè favorita, sul piano teorico, dall’esistenza nelprocesso civile di un principio di effetività della tutela giurisdizionale secondo il qualel’interpretazione delle norme debe essere rivolta soprattutto a traer dalle stressestrumenti per quanto posibile idonei a realizzare tale principio.109

Portanto, a interpretação dos dispositivos legais que se referem às técnicas de urgência deve sedar segundo os mandamentos constitucionais, visando a efetividade da tutela jurisdicional. Ambas astécnicas possibilitam que os efeitos fáticos da tutela definitiva sejam efetivos, no momento em queesta for prestada, sustentando a situação fática até o provimento jurisdicional final de mérito.

A modificação do conceito de tutela provisória e a estrutura de tutela urgente no CPC de2015

O CPC de 2015, a teor dos arts. 294 e segs., ratificou aquilo que o poder geral de cautela e aatual ordem constitucional já possibilitavam ao magistrado. Ficou claro que os seus dispositivosexplicitam a fungibilidade entre medidas urgentes, embora de maneira tímida (CPC, art. 305parágrafo único) exatamente por que unificam os meios processuais urgentes sob o novo conceito deantecipação de tutela, embora reconheçam que a tutela urgente possa ter caráter tanto antecipatórioquanto cautelar.110

A tutela provisória deixa de corresponder à noção de satisfatividade inerente à antecipação dosefeitos fáticos do provimento jurisdicional final de mérito. Torna-se um gênero cuja técnicaprocedimental consiste em um incidente, dentro do qual se tem tanto as técnicas fundadas na urgênciaquanto as técnicas decorrentes da evidência de determinados direitos, conforme as situaçõesprevistas no ordenamento (CPC, art. 311).

A tutela provisória deixa versar necessariamente sobre mérito e deixa de ser um meio urgentepara se tornar um fim; uma expressão cujo melhor sinônimo é do de tutela diferenciada. Uma tuteladiferenciada que juntamente com a tutela definitiva compõe a classificação da tutela jurisdicionalinerente à estrutura do CPC de 2015.

Dessa maneira, no CPC de 2015 a tutela provisória é muito mais do que um sinônimo para atutela de urgência, pois além de ser satisfativa ou acautelatória, também pode ser evidente, sem quesequer haja risco; uma liminar sem risco de dano.

Trata-se de fenômeno interessante exatamente por que a denominada “tutela cautelar” continua aexistir, mas não de forma generalizada sob o prisma procedimental.

Assim, além de requisitos comuns, a tutela de urgência também será una, podendo serconcedida, tanto satisfativa quanto cautelarmente, tanto incidental quanto preparatoriamente (art. 294e segs.), desde que os requisitos comuns de fato e de direito estejam presentes.

Estudando o art. 700 do CPC italiano, bem como outros dispositivos do direito processualalienígena, cogitamos, ainda, das vantagens que a adoção de vias comuns e procedimentos comunspara a tutela jurisdicional definitiva e urgente podem trazer ao nosso sistema processual; já nosquestionávamos, a este respeito, se fazia sentido possuirmos medidas de urgência apenas oupreponderantemente incidentais e medidas de urgência apenas ou preponderantemente preparatórias.

Ao contrário do CPC de 2015, na Itália a tutela de urgência tem a denominação comum deTutela Cautelar, embora a lógica instrumental seja a mesma. Apenas na Itália a chamada “tutelacautelar” efetivamente corresponde a uma espécie de tutela jurisdicional. No Brasil, atualmente,significa apenas uma espécie de técnica através da qual se presta uma tutela preponderantementeexecutiva não definitiva e, portanto, urgente, através de cognição sumária. A técnica cautelar é ummeio e não um fim, pois o fim é a própria tutela urgente.

Até pouco tempo atrás, mesmo utilizando-se corretamente as técnicas111 urgentes adequadas paracada situação, corria-se o risco de o julgador classificar a técnica utilizável de maneira diversa,estando ambas – tanto aquela utilizada quanto aquela afirmada pelo magistrado – fundadas emrespeitáveis posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, mas que se revelavam divergentes.

Logo, não seria correto afirmar que o operador jurídico que possuía dúvidas quanto à técnica aser utilizada era um mal profissional, como também não seria justo concluir apenas que o sistema deensino jurídico fosse o responsável pela dificuldade de diferenciação e aplicação prática dastécnicas.

A verdade é que, sob o prisma operativo atual, ainda existem consideráveis elementos deproximidade entre as técnicas urgentes: a rigidez na aplicação prática de tais técnicas e acompreensível dificuldade de eleição da técnica devida, em inúmeros casos concretos já criouproblemas para a própria efetividade e higidez do sistema processual.

Nesse âmbito, portanto, o CPC de 2015 é bem-vindo. A flexibilização trazida pelo novo texto é

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constituída pela simplificação e modificação dos rígidos requisitos existentes para a concessão decada técnica urgente, para que estes se tornem comuns, coadunando-se com o mesmo objetivo que afungibilidade de meios urgentes genéricos objetivava alcançar.

A lógica de extinção do processo cautelar não passou pela extinção da denominada tutelacautelar. O que se tornou desnecessário foi identificar, a todo momento, uma forma cautelar aoconteúdo cautelar.112

Por outro lado, a banalização e a generalização da antecipação da tutela fizeram com que o meioprocessual então criado se tornasse tão popular que sua adoção como verdadeiro sinônimo de tutelade urgência generalizada é inteligente.

O amadurecimento que conduz ao desapego à forma possibilita que também o procedimentopara a concessão de técnicas de urgência seja unificado, assim como oportuniza que os pedidosurgentes sejam sempre denominados como tutela antecipada, até para que não se tenha que proceder àesdrúxula e confusa hipótese da conversão de procedimentos, sempre que a técnica antecipatóriativer sido requerida como acautelatória e vice-versa.

Entretanto, não existe diferença procedimental entre as tutelas de urgência incidentalmenterequeridas no CPC de 2015. A única diferença sob o prisma procedimental entre as medidas deurgência está na hipótese de estas serem requeridas e deferidas em caráter antecedente à existênciada petição inicial no processo.

Assim, caso deferidas as medidas em caráter antecedente, enquanto na antecipação da tutela decaráter antecedente o autor deve emendar a petição que requereu a antecipação no prazo de 15 diasnos termos do art. 303, a fim de transformá-la na petição inicial, na medida cautelar antecedente oautor deve propor a petição inicial no prazo de 30 dias.

Essa distinção procedimental parcial – apenas entre medidas antecedentes – juntamente com agenial criação da estabilização da tutela antecipada, dada a maneira como esta foi realizada junto aoart. 304, consistem, indubitavelmente, nos dois maiores equívocos que o tema da tutela provisóriasofreu junto ao CPC de 2015.

Unificação de requisitos e esclarecimento do fim comum

Concordamos preponderantemente com a estrutura trazida pelo CPC de 2015 no que toca aotema da tutela de urgência. Nossa concordância com tal estrutura113 deriva do fato de que pensamos odireito e o processo numa relação valorativa de proporcionalidade, sempre com a preocupação deesclarecermos seus meios e fins. Tal esclarecimento foi objeto de nossa tese de doutoramento,intitulada “Princípio da fungibilidade no Processo Civil: a distinção entre os meios e os fins doprocesso”.114

Pensamos, em síntese, que só existem duas espécies de resultado ou tutela jurisdicional: urgenteou definitiva. Logo, a tutela de urgência seria una, sendo que antecipação e cautela, atualmente,

seriam apenas meios para a sua consecução.Daí chegarmos à conclusão de que a reestruturação das medidas de urgência é tendência que

decorre do aumento da complexidade social e da influência dos valores e dos direitos fundamentaissobre o positivismo processual. Durante nossa pesquisa, percebemos, por exemplo, que o direitocomparado possui a tendência de não diferenciar requisitos e procedimentos115 para a concessão dasmedidas de urgência da forma como o sistema brasileiro hoje o faz.

Em tal análise comparativa, verificamos, ainda, que a profundidade da cognição processual nãoestá necessariamente vinculada com a complexidade procedimental. Daí a ideia, que também servede exemplo a esta proposta para o pensamento de um novo Processo Civil, da generalização deinstitutos como o pedido contraposto no âmbito do procedimento comum ordinário.

Deste modo, concordamos com a nomenclatura e com a localização topográfica junto ao CPCque o a nova legislação trouxe para a tutela de urgência. Também concordamos com a possibilidadede se pedirem antecipações de tutela antecedentes.

O aspecto estrutural que merece nossa crítica, entretanto, é aquele que trata da estabilização daantecipação da tutela antecipada concedida em caso de pedido antecedente (CPC, art. 304), cujaliteralidade do texto se afigura inconstitucional ao limitar o direito à ampla defesa e confundir o quemereceria ser apenas um efeito da revelia – a estabilização – com verdadeira “obrigatoriedade” derecorrer.

A estabilização – impossibilidade de discussão daquela liminar antecedente deferida no mesmoprocesso – não retira inteiramente os méritos estruturais do CPC de 2015, mas no mínimo assusta econfunde o operador desavisado. Ao invés de diminuir o número de agravos de instrumento,certamente o aumenta. Trata-se, enfim, de tema que mereceu nossa atenção em trabalho específico,não consistindo em assunto que pertença ao foco desta obra.116

Voltado à estrutura do CPC de 2015 a respeito da tutela urgente, concluímos que o relatórioexplicitou que os requisitos entre as medidas foram unificados (art. 282?), dado que sempreversaram sobre a urgência do fato e a plausibilidade do direito, com mais ou menos intensidade.117

Tais diferenças, sempre pensamos, deveriam ser mantidas apenas no plano doutrinário, poiscomo elemento norteador da prática forense servem primordialmente como argumentos para oindeferimento de medidas cuja proteção ao direito material poderia ser necessária.

A experiência nos mostrou que a verdadeira dosagem de requisitos nunca foi feita pela lei, massim pelo juiz, na presença das provas, dos indícios e das alegações havidas nos casos concretos.Desta feita, as mudanças legislativas concernentes ao tema necessitam ser concebidas sob o ponto devista das necessidades práticas da realidade da jurisdição, e não apenas sob a visão, muitas vezesexcessivamente técnica, da comunidade científica.

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Por se tratar de elemento conceitual de significativa importância, em razão da distinção entre técnica e tutela de urgência,o termo técnica e a expressão técnicas de urgência serão utilizados constantemente durante o desenvolvimento dasilações. Também será utilizado, por se referir às chamadas tutelas de urgência, o termo medida, quando talsubstituição não modificar o sentido do texto.

A partir desse parágrafo, far-se-á referência ao Código de Processo Civil, com a sigla CPC.

Neste mesmo sentido, Cândido Dinamarco enfatiza que a jurisdição, para além dos objetivos jurídico e político, tambémostenta um escopo social, consubstanciado justamente na pacificação com justiça. (DINAMARCO, Cândido. Ainstrumentalidade do processo. São Paulo: RT, 1987.)

Nenhum amor desperta o art. 338 do Código Penal, apenas a certeza de constituir a única possibilidade oferecida pelonosso código para não deixar desprovida de tutela efetiva uma série numerosa de direitos resguardados, aos quais olegislador dispôs explicitamente que o juiz deva ordenar o adimplemento de fazer ou a obrigação não suscetível de serrealizada através da técnica sub-rogatória da execução forçada. (Tradução nossa.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DIAGNÓSTICO DEDEGENERAÇÃO E LUXAÇÃO DA ARTICU-LAÇÃO TEMPORO MANDIBULAR. NEGATIVA DE CUSTEIO DE CIRURGIA EDESPESAS NECESSÁRIAS. PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO E POSSIBILIDADE CONCRETA DO PERIGO DEDANO. REQUISITOS DO ART. 300 DO CÓDIGO DE RITOS CONFIGURADOS. RECURSO PROVIDO. É pacífico oentendimento jurisprudencial de aplicar o Código de Defesa do Consumidor às relações envolvendo operadoras de planode saúde e seus usuários. “Tratando-se de medida emergencial de caráter excepcionalíssimo, a tutela de urgênciaantecipada somente deve ser concedida quando existentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e operigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, tudo conforme o disposto no art. 300, caput, do novo Códigode Processo Civil” (TJSC, AI n. 0025719-82.2016.8.24.0000, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. em

11-8-2016). (Agravo de Instrumento no 4002133-11.2017.8.24.0000, de Jaraguá do Sul. Relator: Fernando Carioni.Terceira Câmara de Direito Civil. Julgado em: 27-6-2017. TJ/SC.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – CONCESSÃO DEJUSTIÇA GRATUITA AO ESPÓLIO – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE SUFICIÊNCIA FINANCEIRA –DEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA CONSISTENTE NO PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA DE UMSALÁRIO MÍNIMO EM FAVOR DOS AUTORES – MANUTENÇÃO - PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DASALEGAÇÕES – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de

Instrumento no 2112301-60.2017.8.26.0000, de Campinas. Rel.: Cesar Luiz de Almeida. 28ª Câmara de Direito Privado.Data do julgamento: 21-8-2017. Data de publicação: 21-8-2017. Data de registro: 21-8-2017. TJ/SP.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. TERMO DEAJUSTAMENTO DE CONDUTA. DESCUMPRIMENTO. SUSPENSÃO DE PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO. Mostra-se correta a decisão que, nos autos de execução de obrigação de fazer, determinou a suspensão de permissão de usode bem público, uma vez satisfatoriamente demonstrado descumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta(TAC) entabulado entre o Município de Porto Alegre, o Ministério Público e a Sociedade Beneficente e RecreativaImperadores, especificamente diante de constatação quanto à reiterada destinação do imóvel para realização deeventos em violação aos horários e à finalidade vinculada, atendidos, pois, os requisitos legais a sustentar a medida

cautelar imposta, art. 300, CPC/15. (Agravo de Instrumento no 70074201252, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunalde Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 23-8-2017.)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. TUTELA PROVISÓRIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. FUMUS BONUSIURIS E PERICULUM IN MORA CARACTERIZADOS. CONCESSÃO DA TUTELA AD REFERENDUM DO ÓRGÃOJULGADOR. ART. 34, V E VI, DO RISTJ. 1. Tutela provisória em que se pretende dar efeito suspensivo ativo a recursoespecial interposto e que foi admitido pelo Tribunal de origem, mas que ainda não ascendeu ao STJ. 2. Uma vezdemonstrados os requisitos para a concessão da tutela provisória, perigo da demora e da possibilidade de êxito dorecurso especial, pode, esta Corte Superior de Justiça, concedê-la a fim de determinar o fornecimento de medicamento.

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Precedentes. 3. Tutela provisória deferida. (TP 438/CE. Rel. Min. Benedito Gonçalves. 1a Turma. Data do Julgamento:9-5-2017. Data da Publicação/Fonte: DJe 22-6-2017. STJ.)

CONTRATOS. DESCUMPRIMENTO. CAUTELAR INOMINADA PARA PRORRO-GAÇÃO DE HIPOTECA. JUÍZO ARBITRALELEITO PELAS PARTES NO PACTO E TRIBUNAL JÁ INSTITUÍDO. TUTELA DE URGÊNCIA A SER SUBMETIDA AOS

PRÓPRIOS ÁRBITROS PORQUE DERROGADA A JURISDIÇÃO ESTATAL. EXEGESE DOS ARTS. 19, § 1 o, 22-A, 22-B,

PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI DE ARBITRAGEM – No 9.307/1996. Só antes de instituída a arbitragem podem as partesrecorrer ao Judiciário para a concessão das medidas cautelares ou de urgência, de modo que, uma vez instituída aarbitragem, caberá aos próprios árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar. Se a arbitragem já estiverinstituída, a segurança deverá ser requerida diretamente aos árbitros. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de

Instrumento no 2015.058728-5, da Capital. Relator: Gilberto Gomes de Oliveira. Terceira Câmara de Direito Civil. Julgado

em: 1o-3-2016. Juiz Prolator: Ana Paula Amaro da Silveira. TJ/SC.)

Extrai-se do documento “Justiça em Números” divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) referente ao ano-basede 2015, o crescimento da chamada “taxa de congestionamento” das demandas judiciais em todos os níveis dajurisdição brasileira, assim como a situação paradoxal, ilustrada em gráficos, da disparidade do “tempo médio deduração dos processos” observada entre a fase de conhecimento (a qual engloba a postulação das partes e dilaçãoprobatória até a sentença) e a fase de execução (a qual não envolve atividade de cognição, mas somente deconcretização do direito reconhecido na sentença ou no título extrajudicial), revelando-se a primeira fase mais célere.Toma-se o exemplo da Justiça Estadual, onde os processos de execução levaram em média 4,3 anos para receberuma sentença, mais do que o dobro de tempo do conhecimento (1,9 anos). Disponível em:<http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/10/b8f46be3dbbff344931a933579915488.pdf> Acesso em: 30ago. 2017.

Em nossa obra Teoria geral do processo , problematizando o direito fundamental de acesso à justiça, já reforçamos oraciocínio de que quanto mais distante da ocasião propícia for proferida a sentença, mais fraca e ilusória será suaeficácia e, em corolário, também mais frágil e utópico será o direito reconhecido. (RODRIGUES, Horácio Wanderley;LAMY, Eduardo de Avelar. Teoria geral do processo. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 119.)

APELAÇÃO CÍVEL. FUNAI. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. HERDEIROS DE OCUPANTE DE BOA-FÉ. DIREITO ÀINDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. EXISTÊNCIA. MOROSIDADE ADMINISTRATIVA INJUS-TIFICÁVEL. PROCESSOADMINISTRATIVO COM MAIS DE 20 ANOS DE DURAÇÃO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. I.Sendo a condenação em desfavor da Fazenda Pública em valor certo inferior a 60 (sessenta) salários mínimos à época

em que prolatada a sentença, não é o caso de remessa necessária, nos termos do art. 475, § 2o, CPC/73, entãovigente. II. O interesse de agir qualifica-se pela existência de necessidade e utilidade do provimento judicial. Se, depoisde 20 anos de tramitação, continua o processo administrativo, injustificadamente, sem resolução, evidencia-se aexistência de interesse de agir por parte do administrado, a fim de assegurar o direito obstado em razão da morosidade

da Administração. Preliminar rejeitada. III. Nos termos do art. 231, § 6o, parte final da Constituição Federal, assegura-se ao ocupante de boa-fé de área rural objeto de demarcação indígena o direito à indenização pelas benfeitoriasrealizadas. IV. Caso em que a boa-fé da ocupante originária, falecida mãe dos autores, restou reconhecida pela própriaAdministração, além de documentalmente comprovada, fazendo seus herdeiros jus à indenização. V.Excepcionalmente, é de se reconhecer violação a direito da personalidade em decorrência da indevida morosidadeadministrativa, ante a existência de processo de indenização por benfeitorias que perdura por mais de 20 (vinte) anos,sem que os administrados tenham concorrido para tanto. VI. De se ressaltar que, no caso analisado, a ocupanteoriginária do imóvel, mãe dos autores, depois de 12 anos de espera, veio a falecer durante o curso do processoadministrativo, a agravar a existência de violação de direitos, sobretudo o de tramitação de procedimentos

administrativos em prazo razoável, espelhado como garantia fundamental, nos termos do art. 5o, LXXVIII daConstituição Federal. Indenização por danos morais mantida em R$ 10.000,00 (dez mil reais). VII. Remessa necessáriade que não se conhece. Recurso de apelação da FUNAI a que se nega provimento. (TRF1. AC 0010418-83.2010.4.01.3200/AM; Relator JUÍZA FEDERAL MARIA DA PENHA GOMES FONTENELE MENESES. SEXTA TURMA.

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Publicação: 4-8-2017 e-DJF1. Data Decisão: 10-7-2017.)

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica. São Paulo: RT, 1999.

LORENZETTI, Ricardo. Tratado de Direito Privado. São Paulo: RT, 2000.

DINAMARCO, Cândido. Teoria geral do processo. Malheiros: São Paulo, 1987.

Já que aplicada diariamente no cotidiano forense, como nos casos de atos urgentes a serem executados por planossaúde, transfusões de sangue em situação de risco de vida a crianças cujos pais possuem orientação religiosa emsentido contrário à realização de ato. Trata-se de situações em que a tutela prestada é irreversível, embora pelaroupagem das medidas urgentes reversíveis, já que o CPC de 2015 não regulou a sua existência.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO AGRAVADA QUEDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA FORMULADA PELA AUTORA/ AGRAVADA. 1. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE2015. APLICABILIDADE. 2. PRESSUPOSTOS RECURSAIS. IMPUGNAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA DEFERIDA ÀAUTORA/AGRAVADA. MATÉRIA NÃO INSERIDA NAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.ROL TAXATIVO. 3. AUTORA/AGRAVADA GRÁVIDA, COM DIAGNÓSTICO DE MIELOMENINGOCELE. DECLARAÇÃO

MÉDICA ATESTANDO A NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA INTRAUTERINA ATÉ A 26a (VIGÉSIMA SEXTA)SEMANA DE GESTAÇÃO. PROCEDIMENTOS RELATIVOS AO PRÉ-NATAL COBERTOS NO CONTRATO. AUSÊNCIA DEEXCLUSÃO EXPRESSA. PLANO DE SAÚDE QUE NÃO ESTÁ, A PRINCÍPIO, AUTORIZADO A RESTRINGIR ASALTERNATIVAS DE TRATAMENTO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA EVIDENCIADOS.PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300, DO CPC/15. DECISÃO AGRAVADA CORRETAMENTE LANÇADAE MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (Agravo

de Instrumento no 3. 1628363-3. Relator: Luis Sérgio Swiech. Fonte: DJ 2040. Data Publicação: 1o-6-2017. 8a CâmaraCível. Data Julgamento: 11-5-2017. TJ/PR.)

O Projeto do Senado, na esteira do Anteprojeto, propunha a nomenclatura “tutela de urgência e tutela de evidência”, aqual foi substituída pelo termo mais genérico, e independente da natureza da medida, como “tutela antecipada”, peloProjeto da Câmara. Por fim, o Senado modificou-a novamente, adotando a “tutela provisória” utilizada pelo CPC/15.Cássio Scarpinella Bueno assevera que, para aqueles que entendem que se trata apenas de uma questão denomenclatura, não houve ofensa ao devido processo legislativo. Entretanto, a quem entenda que a alteração do termovai além da questão terminológica, o vício no processo legislativo (art. 65, parágrafo único da CF) e a conclusão pelainconstitucionalidade formal é inevitável. (BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo:Saraiva, 2015. p. 213.)

A esse respeito: DAMASKA, Mirjan. The faces of justice and State Authority. New Haven and London: Yale UniversityPress, 1986.

Com Ovídio Baptista da Silva, por exemplo, temos como evidente a empreitada das filosofias iluministas europeias,embebidas do componente ideológico da ética pretensamente neutra do liberalismo, em consolidar uma ciênciaprocessual civil calcada no paradigma racionalista, transformando-a em disciplina lógica e exata, imune ao historicismo eà cultura. (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia. Revista de Processo, São Paulo, v. 28, n. 110, p. 19-36,2003. abril-junho.)

CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistemático del provvedimenti cautelari. Padova: Cedam, 1936.

Para Humberto Theodoro Júnior, a tutela cautelar objetiva tradicionalmente, de modo específico, garantir odesenvolvimento da atividade jurisdicional aos moldes estabelecidos pela Constituição Federal, o que significa, noutraspalavras, assegurar que o processo principal ofereça solução adequada e eficiente à lide levada ao conhecimento doórgão judicial. (THEODORO JÚNIOR. Processo cautelar. 16. ed. São Paulo: Leud, 1995. p. 45-46.)

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituzioni di diritto processuale civile. v. 1. Napoli: Jovene, 1960.

Já tratamos deste ponto em trabalho anterior. Vide: LAMY, Eduardo; LUIZ, Fernando Vieira. Estabilização da tutela

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antecipada no novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, v. 41, no 260, p. 105-129, out./2016.

Para Heitor Sica, ao limitar-se o cabimento da técnica de estabilização da tutela antecipada à tutela provisória satisfativa,por exemplo (arts. 303 e 304 do CPC/15), trar-se-ão à tona discussões teóricas que há mais de dez anos se tornaramdespiciendas. (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada “estabilização da

tutela antecipada”. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, no 55, p. 85-102, jan./mar.2015.)

No mesmo sentido: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil:artigo por artigo: de acordo com a Lei 13.256/2016. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.1.740 p.

Ovídio A. Baptista da Silva trabalha a tutela de urgência sob três modalidades: (a) tutela propriamente cautelar; (b)tutela concedida através de liminares satisfativas, mediante medidas provisórias de tipo interdital, a serem confirmadasou revogadas em sentença no processo principal; (c) tutela satisfativa autônoma, que dispensam a propositura dedemanda subsequente, a ser ajuizada por quem haja obtido a tutela urgente satisfativa. (SILVA, Ovídio A. Baptista da.Do processo cautelar. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 87.)

Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina dividem as tutelas de urgência em três modalidades: (a)tutela cautelar, antecedente ou incidental; (b) antecipação dos efeitos (diretos ou indiretos) da tutela; (c) tutela deurgência satisfativa, com ou sem realização de cognição exauriente sucessivamente no mesmo processo. (WAMBIER,Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo:RT, 2003. p. 128.)

José Roberto dos Santos Bedaque igualmente destaca que antecipar os efeitos fáticos constitui meio para assegurar aefetividade jurídica do provimento, pois proporciona ao autor situação mais próxima possível daquela estabelecida pelanorma de direito material que deveria ter sido cumprida voluntariamente. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutelacautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998.p. 292.)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. MEDIDAS PROTETIVAS DA LEI No

11.340/2006 (LEI MARIA DA PENHA). INCIDÊNCIA NO ÂMBITO CÍVEL. NATUREZA JURÍDICA. DESNECESSIDADE DEINQUÉRITO POLICIAL, PROCESSO PENAL OU CIVIL EM CURSO. 1. As medidas protetivas previstas na Lei n.11.340/2006, observados os requisitos específicos para a concessão de cada uma, podem ser pleiteadas de formaautônoma para fins de cessação ou de acautelamento de violência doméstica contra a mulher, independentemente daexistência, presente ou potencial, de processo-crime ou ação principal contra o suposto agressor. 2. Nessa hipótese,as medidas de urgência pleiteadas terão natureza de cautelar cível satisfativa, não se exigindoinstrumentalidade a outro processo cível ou criminal, haja vista que não se busca necessariamentegarantir a eficácia prática da tutela principal. “O fim das medidas protetivas é proteger direitosfundamentais, evitando a continuidade da violência e das situações que a favorecem. Não são,necessariamente, preparatórias de qualquer ação judicial. Não visam processos, mas pessoas” (DIAS.Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justiça. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012).3. Recurso especial não provido. (REsp 1419421/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, julgado em11-2-2014, DJe 7-4-2014.)

Leonardo Ferres da Silva Ribeiro destaca, além da idêntica função primordial no sistema processual (de asseguramentoda eficácia do resultado final), que as medidas cautelares têm em comum às medidas antecipadas a provisoriedade, arevogabilidade e a sumariedade da cognição. (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória: Tutela de urgênciae tutela de evidência do CPC/73 ao CPC/15. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 120.)

Seguindo esta mesma linha, José Roberto dos Santos Bedaque sintetiza o que entende como “processo efetivo” comoaquele que, equilibrando os valores da segurança e celeridade, proporciona às partes o resultado almejado pelo direitomaterial. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros,

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2006. p. 49.)

Ação de indenização por responsabilidade médica. Tratamento estético (depilação a laser) de que resultaramqueimaduras à autora. A responsabilidade do plástico, como se sabe, se afere com mais rigor do que a dos médicosem geral. Tutela antecipada consistente na imposição ao réu da obrigação de custear tratamento reparador, dada acerteza da autoria, considerado o risco de ineficácia, caso o procedimento não se iniciasse de pronto. Tutelaantecipatória confirmada. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (Agravo de Instrumento nº 2166660-28.2015.8.26.0000, de São Paulo. Relator: Cesar Ciampolini. 10ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 29-3-2016. Data de publicação: 31-3-2016. Data de registro: 31-3-2016. TJ/SP.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESPEJO. LIMINAR DESALIJATÓRIA DEFERIDA. GARANTIA ESTABELECIDACONTRATUALMENTE NA MODALIDADE DE CAUÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PELA AGRAVANTE DAQUITAÇÃO DA GARANTIA. INADIMPLÊNCIA TANTO DOS ALUGUÉIS QUANTO DA GARANTIA CONFIGURADA.

INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 59, § 1o, IX, DA LEI N. 8245/91. RECURSO NÃO PROVIDO. A liminar de despejo poderáser concedida, independentemente da oitiva da parte contrária e desde que prestada caução no valor equivalente atrês meses de aluguel, nos casos em que comprovada a inadimplência do locatário, estando o contrato desprovido de

qualquer garantia, nos termos do artigo 59, § 1o, IX, da Lei n. 8.245/91. (Agravo de Instrumento n. 2015.006133-4,de Balneário Camboriú. Relator: Sebastião César Evangelista. Primeira Câmara de Direito Civil. Julgado em: 30-7-2015.Juiz Prolator: Marisa Cardoso de Medeiros. TJ/SC.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – LIMINAR DEFERIDA EM 1o GRAU – REQUISITOSNECESSÁRIOS COMPROVADOS – DECISÃO CONFIRMADA – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O que seapura nas ações possessórias é a posse, ou seja o ius possessioni, e não o direito a posse (Humberto TheodoroJunior). 2. Dentro deste contexto e, uma vez demonstrado pelo autor a presença das exigências do art. 927 do CPC,quais sejam, a sua posse, o esbulho praticado pelo réu, com a respectiva data, no caso a apontar menos de ano edia, há que ser deferido o pedido de liminar de reintegração de posse. 3. Liminar de reintegração de posse confirmada,

agravo a que se nega provimento. (AGRAVO DE INSTRUMENTO No 00046577020148270000, de Palmas. RELATOR:Desembargador RONALDO EURÍPEDES. Turmas das Câmaras Cíveis. TJ/TO.)

Agravo Interno no Agravo de Instrumento alvejando Decisão proferida pelo Relator que deferiu a Antecipação da TutelaRecursal pretendida. Decisão deferindo a Antecipação da Tutela Recursal para determinar que o Agravado, providencie,no prazo máximo de cinco dias, sob pena diária de R$ 200,00 (duzentos reais), as medidas administrativas quepossibilitem a continuação do Agravante nas demais etapas do certame. Presentes os requisitos ensejadores daAntecipação de Tutela. Decisão desprovida de ilegalidade, abuso ou desvio de poder, prolatada dentro da competênciado relator, não passível, na hipótese, de modificação. (AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 0016041-47.2017.8.19.0000.Rel. Des(a). MARÍLIA DE CASTRO NEVES VIEIRA. VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL. Julgamento: 31-5-2017. TJ/RJ.)

AÇÃO CAUTELAR. TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. RECURSO ESPECIAL ADMITIDO. CORTE DE ANTENAS DETELEFONIA MÓVEL. LEI MUNICIPAL EM CONTRAVENÇÃO AO ATO DA AGÊNCIA REGULADORA. DECISÃO DAJUSTIÇA ESTADUAL MERCÊ DO PEDIDO DE INTERVENÇÃO DA AUTARQUIA FEDERAL. CORTE ABRUPTO.INTELIGÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA MERITÓRIA DO STJ E DA SÚMULA 150. TUTELA DEFERIDA. PERICULUM INMORA INVERSO. 1. A descontinuidade da prestação de serviço público de atividade regulada consoante as regras daagência reguladora é fato inequívoco de exsurgimento de periculum in mora. 2. Deveras, o surgimento supervenientede determinação municipal em confronto com ato da agência reguladora impõe análise pormenorizada da proposiçãotécnica, revelando-se temerário o cumprimento de determinação local em detrimento de atividades essenciais e dointeresse da coletividade. Precedente do E. STJ: MC 3982/AC Relator Ministro LUIZ FUX, DJ 15.03.2004. 3. Uma vezquestionado o ato da agência reguladora, cuja natureza autárquica resta inequívoca, seguido de seu pleito deintervenção para manter hígida a sua determinação, o deslocamento da competência para a Justiça Federal se impunhana forma da jurisprudência cristalizada pelo verbete sumular 150, da Corte, verbis: “Compete à Justiça Federal decidir ointeresse jurídico que justifique a presença no processo da União, autarquias ou empresas públicas.” 4. É cediço noTribunal não só a excepcionalidade da interrupção abrupta dos serviços concedidos como também a intromissão de

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outros órgãos nas atividades reguladas, o que se equipara à invasão do judiciário acerca da conveniência eoportunidade dos atos administrativos. Precedentes: MC 2675/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 4-8-2003;REsp 572070/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 14-6-2004) 5. Destarte, sob o ângulo darazoabilidade não se revela crível que a atividade empreendida há uma década pela requerente, como o beneplácito daagência, tenha a sua continuidade abruptamente rompida por força de novel legislação municipal exarada de órgãoadministrativamente incompetente, o que nulifica o ato administrativo, mercê do disposto no art. 19 da lei federal9.472/97, que atribui competência exclusiva à ANATEL para os fins desvirtuados pela decisão atacada. 6. RecursoEspecial admitido, adjuntando-se notório periculum in mora e manifesto fumus boni iuris. 7. Agravo Regimentaldesprovido. (AgRg na MC 11870/RS. Rel. Ministro LUIZ FUX. PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 17-10-2006.Data da Publicação/Fonte DJ 16-11-2006 p. 216. RIP v. 40, p. 276. STJ.)

No mesmo sentido: FERREIRA, William dos Santos. Breves reflexões acerca da tutela antecipada no âmbito recursal. In:ALVIM, Eduardo Pellegrini de Arruda; NERY Jr., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord.). Aspectos polêmicose atuais dos recursos. São Paulo: RT, 2000, p. 654-693; e ARMELIN, Roberto. Notas sobre a antecipação de tutela emsegundo grau de jurisdição. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação detutela. São Paulo: RT, 1997, p. 431-454, especialmente p. 450.

André Luiz Bäuml Tesser tece críticas à unificação dos regimes e da ausência de distinção, que chama de “aparente”,entre os requisitos exigidos para concessão da tutela cautelar e a antecipação de tutela no CPC/15. Pontua comoproblema decorrente disso, dentre outros, a indefinição da natureza da medida urgente pleiteada, a ser definida pelomagistrado, tendo em vista que, por exemplo, apenas a tutela de natureza antecipada poderá ter seus efeitosestabilizados, enquanto as medidas de natureza cautelar, além de não apresentarem atributos para estabilização,conferirem ao requerente o ônus do ajuizamento do pedido principal em trinta dias, sob pena de perda da eficácia doprovimento alcançado. (TESSER, André Luiz Bäuml. As diferenças entre a Tutela Cautelar e a Antecipação de Tutela noCPC/2015. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Procedimentos especiais, tutelaprovisória e direito transitório. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. (Coleção novo CPC doutrina selecionada). p. 34-48.)

Neste mesmo sentido manifestou-se o d. Min. Eduardo Ribeiro quando do proferimento de seu voto no REsp nº242.816/PR, julgado em 04.05.2000, senão vejamos: “É verdade que também boa parte da doutrina observa que o §

2o do artigo 273 do Código de Processo Civil, em determinadas circunstâncias, sob pena de tornar inaplicável o institutoda tutela antecipada, deve ser interpretado com temperamento. Citam-se hipóteses como a da demolição de umprédio, tombado pelo patrimônio público, que ameaça desabar; ou a da autorização para realizar uma transfusão desangue que pode salvar a vida de uma criança, contra a vontade dos pais, cuja religião não permite tal tratamento; oua da amputação da perna de um paciente, contra a sua vontade, como única forma de salvar a sua vida.” (REsp242816/PR. Rel. Ministro Eduardo Ribeiro. Terceira Turma. Data do Julgamento: 4-5-2000. Data da Publicação/Fonte:DJ 5-2-2001 p. 103. STJ.)

Já quando da reforma processual de 1994, Ovídio A. Baptista da Silva defendia a legitimidade da concessão de medidasirreversíveis, observadas em casos que denominou como de “urgência urgentíssima”, onde o julgador é posto ante aalternativa de prover ou perecer o direito apenas provável. Nessas hipóteses, sustenta o autor, ilegítima seria aexigência estatal de sujeitar o titular do direito a percorrer todo o procedimento ordinário, para, somente quando dasentença final, reconhecer a existência apenas teórica de um direito definitivamente destruído pela sua completainocuidade prática. (SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. A antecipação da tutela na recente reforma processual. In:TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.) A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 142.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INSURGÊNCIA CONTRADECISÃO QUE, MESMO APÓS NOVA CIRCUNSTÂNCIA, MANTEVE O INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DOSEFEITOS DA TUTELA. INSURGÊNCIA DA AUTORA. PRETENDIDA IMPLEMENTAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA EMCARÁTER ANTECIPATÓRIO. SEGURADA PORTADORA DE PROTUSÕES DISCAIS DESENVOLVIDAS EM RAZÃO DE SUAHABITUAL OCUPAÇÃO COMO COSTUREIRA. FATO NOVO QUE JUSTIFICOU A REAPRECIAÇÃO DO PEDIDO.EXEGESE DO ART. 296, C/C. ART. 300, CAPUT, AMBOS DO NOVO CPC. PERÍCIA JUDICIAL SUPERVENIENTE QUEATESTA A INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA, E O NEXO ETIO-LÓGICO ENTRE A LESÃO E O TRABALHO.

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PREENCHIDO O REQUISITO DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. CARÁTER ALIMENTAR DA BENESSE, QUEEVIDENCIA O PERICULUM IN MORA. CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. “É possível a concessão de tutelaantecipada quando se trata de caso urgente como aquele em que o segurado tem suprimido, sem que possa voltar aotrabalho, por estar ainda incapacitado, seu direito ao auxílio-doença acidentário, verba de caráter sabidamente alimentar

e inadiável” [...] (Agravo de Instrumento no 2013.084995-2, de Tubarão, Rel. Des. Jaime Ramos. J. em 13/03/14)

[...] (Agravo de Instrumento no 0025799-46.2016.8.24.0000, da Capital, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. J. em

18-10-16). RECLAMO CONHECIDO E PROVIDO. (Agravo de Instrumento no 0032450-94.2016.8.24.0000, deGaropaba. Relator: Luiz Fernando Boller. Primeira Câmara de Direito Público. Julgado em: 7-2-2017. TJ/SC.)

No mesmo sentido: SILVA, Ovídio A. Baptista. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense,2004. p. 112-115.

Também para Humberto Theodoro Júnior, diante da natureza constitucional do princípio da segurança jurídica contido na

garantia do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5o, inc. LV), a antecipação de tutela somente será admissívelquando estiver em risco de frustrar-se a garantia maior de efetividade da jurisdição. (Humberto Theodoro Júnior. Cursode Direito Processual Civil. v. II. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 564).

Capítulo originalmente escrito em coautoria com Fernando Vieira Luiz e publicado na Revista de Processo, no 260.

SCARPARO, Eduardo. A estabilização da tutela de urgência satisfativa no anteprojeto de código de processo civil: umexame em perspectiva político-epistemológica, Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 420, p. 104, jul.-dez. 2014. Afirma oautor que “não é difícil concluir que a epistemologia de corte ideal, fundada na crença de uma verdade absoluta ealcançável pela razão e a diretiva política de não interferência nas relações particulares levam à conclusão de queapenas quando alcançada a certeza, resta justificada uma intervenção do Estado. No direito processual, o alcance daverdade significou o fortalecimento do abstratamente previsto procedimento comum ordinário. Sua aptidão para formarcoisa julgada operaria a consolidação da verdade, outorgando a certeza necessária, ainda que fosse presumida, parajustificar-se uma atuação sobre o patrimônio individual. A premissa político-epistemológica estabelecida instituiu que só épossível haver verdadeira prestação da tutela jurisdicional se houver certeza”.

FREITAS JÚNIOR, Horival Marques de. Breve análise sobre as recentes propostas de estabilização das medidas deurgência. Revista de Processo, v. 225, p. 179-219, nov. 2013. Sustenta o autor que “tendo em vista que a ‘funçãoessencial do procedimento monitório brasileiro é a de acelerar o surgimento de autorização para executar’, pode-setraçar uma comparação com as propostas de estabilização da tutela antecipada”.

Art. 809. Le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesuresconservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser untrouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peutaccorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Art. 700, c.p.c: Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere chedurante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminentee irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, piùidonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.

BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei no 186, de 2005. Modifica os §§ 4o e 5o do art. 273, e acrescenta os arts. 273-

A, 273-B, 273-C e 273-D à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), para permitir aestabilização da tutela antecipada. Diário do Senado Federal, 25 de maio de 2005.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização. Revista de Processo, v.121, p. 11-37, mar. 2005.

OLIVEIRA, Weber Luiz de. Estabilização da tutela antecipada e teoria do fato consumado. Estabilização da estabilização?Revista de Processo, v. 242, p. 225-250, abr. 2015.

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TALAMINI. “A estabilização da tutela urgente implica a reunião de institutos e técnicas que têm em mira finalidadesdistintas. Pretende-se conjugar a função de afastar perigo de danos (tutela urgente) com a função de propiciarrapidamente resultados práticos em caso de inércia do réu (tutela monitória).”

BAUERMANN, Desirê. Estabilização da tutela antecipada. Revista Eletrônica de Direito Processual, a. 4., v. 6, jul.-dez.2010. Disponível em: <http://www.arcos.org. br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-vi/estabilizacao-da-tutela-antecipada>. Acesso em: 20 set. 2015. Diz a autora que: “Ademais, a estabilização é medidaproporcional e razoável, pois desestimula a propositura de processos inúteis, bem como em atendimento ao princípio do

processo sem dilações indevidas positivado no art. 5o, LXXVIII da Constituição Federal, sem que com isso afaste apossibilidade de as partes obterem cognição plena sobre o objeto do processo, em assim querendo.”

Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Enunciado no 420. “Não cabe estabilização de tutelacautelar”. Disponível em: <http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf>.Acesso em: 20 set. 2015.

Neste mesmo sentido, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro salienta que, infelizmente, o art. 303 do NCPC, ao menos numainterpretação literal, confere importância à diferenciação entre as tutelas cautelar e antecipada, porquanto a regra daestabilização esteja reservada apenas à tutela antecipada, não valendo para a cautelar. (RIBEIRO, RIBEIRO, LeonardoFerres da Silva. Tutela provisória : tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/73 ao CPC/15. 2. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2017. p. 225.)

YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Tutela de urgência definitiva? Medidas autossatisfativas (Argentina),medidas provisionais (Brasil) e a proposta de estabilização da antecipação de tutela. Revista de Processo, v. 231, p.135, maio 2014. “E, porque fundadas em cognição sumária (juízo de probabilidade), incompleta, se costuma negar atais decisões, apesar de examinarem o mérito da causa, a aptidão de produzir a coisa julgada material (fundada emum juízo de certeza).”

Entendendo, neste caso, que o legislador acaba por equiparar os efeitos da estabilização sem impugnação à coisajulgada, e que tal quadro é inconstitucional, temos a doutrina de Daniel Mitidiero. (MITIDIERO, Daniel. Brevescomentários ao novo Código de Processo Civil. WAMBIER, Teresa; TALAMINI, Eduardo; DIDIER Jr., Fredie; DANTAS,Bruno (Coord.) São Paulo: RT, 2015. p. 790-791.)

Assim como Mitidiero, Araken de Assis também considera tratar-se, nesse caso, de coisa julgada material após otranscurso de dois anos, contudo, sem vislumbrar inconstitucionalidade a respeito. (ASSIS, Araken de. Processo civilbrasileiro. São Paulo: RT, 2015. p. 491.)

Em sentido diverso, Dierle Nunes e Érico Andrade admitem a possibilidade de estabilização mesmo no caso da tutelaantecipada deferida incidentalmente, visando conferir a maior eficácia possível ao instituto, e com inspiração nassoluções conferidas em hipóteses análogas no direito italiano e no direito francês. (NUNES, Dierle; ANDRADE, Érico. Oscontornos da estabilização da tutela provisória de emergência antecipatória no Novo CPC e o mistério da ausência deformação da coisa julgada. In: MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (Org.). Novo CPC doutrinaselecionada: procedimentos especiais, tutela provisória e direito transitório. Coordenador Geral: Fredie Didier Jr. Salvador:Juspodivm, 2016. v. 4, p. 95)

SCARPARO, op. cit., p. 114. “Ora, condicionar a estabilização a um exame recursal se trata evidentemente de um errodo legislador. A melhor solução é condicionar a estabilização ao requerimento das partes de continuidade do processo,seja mediante a continuidade do exercício da ação pelo autor, seja pela resistência do réu a essa atuação.”

Como afirma Mitidiero “tem-se que entender que a manifestação do réu no primeiro grau de jurisdicção serve tantoquanto a interposição do recurso para evitar a estabilização dos efeitos da tutela. Essa solução tem a vantagem deeconomizar o recurso de agravo e de emprestar a devida relevância à manifestação de vontade constante dacontestação ou do intento de comparecimento à audiência. Em ambas as manifestações, a vontade do réu éinequívoca no sentido de exaurir o debate com o prosseguimento do processo”. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et

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al. Breves comentários ao código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 789.

LAMY, Eduardo de Avelar. Estabilização da tutela antecipada. Florianópolis: Associação Catarinense de Medicina, 06 deagosto de 2015. Palestra ministrada na Conferência Estadual sobre a Reforma do CPC.

TALAMINI, op. cit, p. “Não se poderá imputar a consequência da estabilização, em caso de não comparecimento doréu ao processo. Haverá de lhe ser designado um curador especial, que não apenas estará autorizado, mas terá odever funcional de adotar as medidas cabíveis aos casos em que o réu for incapaz sem representante legal (ou cominteresses colidentes como o do representante) ou estiver preso”.

TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no projeto do novo código de processo civil: a estabilização da medida urgentee a “monitorização” do processo civil brasileiro. Revista de Processo, v. 209, p. 13-34, jul. 2012.

Enunciado n. 18. “Na estabilização da tutela antecipada, o réu ficará isento do pagamento das custas e os honoráriosdeverão ser fixados no percentual de 5% sobre o valor da causa (art. 304, caput, c/c o art. 701, caput, doCPC/2015)”. Disponível em: <http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf>. Acesso em: 25 set. 2015.

Enunciado no 33, Fórum Permanente de Processualistas Civis.

THEODORO JÚNIOR, Humberto; ANDRADE, Érico. A autonomização e a estabilização da tutela de urgência no projetode CPC. Revista de Processo, v. 206, p. 13-59, abr. 2012. Afirmam os autores que: “A opção pela não ocorrência dacoisa julgada é lógica e faz sentido, pois não se poderia ofertar a mesma dignidade processual a um provimentobaseado em cognição sumária e a um provimento baseado na cognição plena”.

MITIDIERO, Daniel. Autonomização e estabilização da antecipação da tutela no novo código de processo civil. Revista

Magister de Direito Civil e Processual Civil, a. XI, no 63, p. 27, nov.-dez. 2014.

HUMBERTO JÚNIOR; ANDRADE, op. cit. “Outra interessante colocação da doutrina italiana que merece ser destacadano âmbito do Projeto de Lei: o deferimento da tutela de urgência, com sua eventual estabilização, não irá produzir,depois, no processo de cognição plena eventualmente instaurado pelo réu, a inversão do ônus da prova, ou seja, oréu, neste caso, mesmo iniciando o processo de cognição plena, não pode arcar com o ônus da prova que seria doautor originário (autor do procedimento preparatório), ou autor do procedimento preparatório, e agora réu no processode cognição plena. Noutras palavras, como aponta Andrea Proto Pisani, a estabilização da tutela sumária, aoeventualmente, deixar para o réu o ônus de ajuizar a ação de cognição plena, não pode alterar as regras do ônus daprova”.

Fora dos casos regulamentados na seção precedente deste capítulo, quem tem fundado motivo de temer que duranteo tempo corrido para satisfazer seu direito pela via ordinária haja a ameaça de um prejuízo eminente e irreparável,pode recorrer ao juiz através de provimentos de urgência que aparentam, segundo a circunstância, mais idoneidadepara assegurar provisoriamente os efeitos da decisão sobre o mérito.

A análise de tal transformação deve, a este ponto, necessariamente levantar a origem do fenômeno que tem trazido aprogressiva identificação da função cautelar atípica segundo Calamandrei, por definir um dos quatro tipos deprovimentos cautelares, falava de decisão antecipada e provisória do mérito, destinada a durar até que esteregulamento provisório da relação controversa não se sobrepusesse ao regulamento que se consegue estavelmenteatravés do lento procedimento ordinário.

Provvedimenti d’urgenza.

Assegurar.

A doutrina, por outro lado, não tem deixado de reclamar em tempo a atenção sobre uma particular categoria deprovimentos cautelares que comportando uma pronúncia antecipada e provisória sobre o mérito da lide objetiva acelerara satisfação do direito controverso e a predispor aquele que de fato pode aparentar ser o mais seguro remédio àduração do processo. O caráter cautelar destes provimentos proporciona uma antecipação satisfatória da pretensão –

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seguindo o ensinamento de Calamandrei – sobre o relevo determinante a que esse não pode, em nenhum caso,aspirar definitivamente e isso enquanto resultem preordenados, mediante um nexo de instrumentalidade, a pronúnciado provimento principal.

Antecipar.

Fora dos casos previstos no artigos precedentes, quem tiver fundado motivo para temer que durante o tempo anteriorao reconhecimento judicial de seu direito este poderia sofrer um prejuízo iminente ou irreparável, poderá solicitar asmedidas urgentes que, segundo as circunstâncias fossem mais aptas para assegurar provisionalmente o cumprimentoda sentença.

O CPN regulamenta as seguintes medidas cautelares: embargo preventivo (arts. 209 a 220); sequestro (art. 221);intervenção judicial (arts. 222 a 227); inibição geral de bens (art. 228); anotações de lide (art. 229); proibição de novare de contratar (arts. 230 e 231) e proteção de pessoas (arts. 234 a 237). Prevê as medidas denominadas cautelaresgenéricas para os casos em que não exista entre os legisladores expressamente uma medida que satisfaçaestritamente a necessidade de cautela que possa apresentar-se em casos particulares (art. 232).

Deve-se observar, sem embargo, que essas e outras insuficiências podem e devem ser superadas. A tendênciadominante é a de que as instituições processuais tenham um destino e uma finalidade prevalentemente instrumental,funcional. Estão a serviço do direito material, e assim, da sua satisfação em concreto. Não é válido refugiar-se em umjogo de ritos e técnicas que iludem os fenômenos reais que se vivenciam no litígio e que reclamam mandatos ecumprimentos efetivos, e não líricos. Os juízes, dessa forma, no exercício dos amplos poderes com que contam estãofacultados a ditar quantas medidas sejam adequadas – que podem consistir em obrigação de fazer ou de não fazerdurante um período determinado (quinze dias, um mês) ou até que se resolva definitivamente a questão etc. – a fimde procurar a vigência do princípio que governa a matéria: “a necessidade de servir-se para conseguir a razão não deveconverter-se em dano para quem tem razão”.

La bouche de la loi.

SCARPINELLA BUENO, Cássio. Tutela antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva. p. 152.

Adroaldo Furtado Fabrício salienta que, embora caiba ao legislador do processo instituir ritos especiais e estabelecê-losem correspondência com determinação pretensões, para tanto, é junto ao Direito Material que deverá buscar seuselementos indicadores de necessidade e conveniência. (FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código deProcesso Civil. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 8. p. 7.)

Ricardo de Barros Leonel chama a atenção para o fato de que em nosso sistema processual civil, embora não se tratenecessariamente de relação jurídica não patrimonial, são muitos os casos em que a relação jurídica de direito materialde caráter patrimonial recebe tratamento jurídico processual diferenciado, como ocorre com os procedimentos especiaisda ação monitória, a ação de consignação em pagamento, ação de depósito, embargos de terceiro e ação de busca eapreensão na alienação fiduciária em garantia. (LEONEL, Ricardo de Barros. Tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo:RT, 2010. p. 79.)

Fernando da Fonseca Gajardoni trabalha a superação da rigidez dogmática a partir dos princípios da adaptabilidade e daflexibilização procedimental, baseados nos quais o juiz pode flexibilizar o procedimento inadequado ou de reduzidautilidade para o melhor atendimento das peculiaridades da causa. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilidadeprocedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual. Tese de doutorado defendidaperante a Universidade de São Paulo, 2007. p. 154).

Cássio Scarpinella Bueno identifica que as incertezas da doutrina passaram a causar prejuízos aos jurisdicionados, que,ao baterem nas portas do Judiciário, muitas vezes viam seus pleitos indeferidos por questões técnicas. Segundo oautor, a própria aceitação da fungibilidade entre as tutelas antecipada e cautelar deu-se para que ninguém mais sevisse barrado a litigar no Estado-juiz em função de uma discussão, utilíssima e importantíssima no plano teórico, masque não faz nenhuma diferença no dia a dia forense. (BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela antecipada . São Paulo:Saraiva, 2004, p. 122-123).

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Calmon de Passos salienta que, de fato, a especialização de procedimentos deve ser exceção, somente justificáveldiante da necessidade de se tutelar algo tão específico que seria lesivo adotar-se o procedimento ordinário. (CALMONDE PASSOS, José Joaquim. Teoria geral dos procedimentos especiais. In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JR.,Fredie (Coord.). Procedimentos especiais cíveis, legislação extravagante. São Paulo: RT, 2002. p. 3.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CUMULADA COM BAIXA DE PROTESTO.TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. ALEGAÇÃO DE ENDOSSO MANDATO NÃO DEMONSTRADA. PRESUNÇÃO DEENDOSSO TRANSLATIVO. LEGITIMIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO ECUMPRIR ORDEM DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. MULTA COMINATÓRIA DIÁRIA IMPOSTA. POSSIBILIDADE.ASTREINTE QUE VISA COMPELIR O RECORRENTE A DAR CUMPRIMENTO À DETERMINAÇÃO JUDICIAL. REDUÇÃODO VALOR ARBITRADO E LIMITAÇÃO TEMPORAL. DESNECESSIDADE. VALOR FIXADO QUE SE REVELAPROPORCIONAL FRENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE DE POSTERIOR REVISÃO DO

VALOR FIXADO, INCLUSIVE DE OFÍCIO. ART. 537, § 1 o, DO CPC/2015. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE

INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento no 1642373-1. Des. Rel. Guilherme Freire de

Barros Teixeira. 10a Câmara Cível. Fonte: DJ: 2067. Data Publicação: 12-7-2017. Data Julgamento: 1-6-2017. TJ/PR.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C INDENIZATÓRIA, COMPEDIDO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO – DESPACHO QUE INDEFERE A LIMINAR – EXIGÊNCIA DEPRESTAÇÃO DA CAUÇÃO – POSSIBILIDADE – ART. 804 DO CPC/73 APLICÁVEL À ÉPOCA DA DECISÃO AGRAVADA –NATUREZA EMINENTEMENTE ACAUTELATÓRIA – PODER GERAL DE CAUTELA – DECISÃO CORRETA – ADEMAIS, ASPROVAS ATÉ ENTÃO ANEXADAS AOS AUTOS NÃO PREENCHEM OS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DATUTELA ANTECIPADA – ART. 273 DO CPC/73 – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO CARACTERIZADA – DECISÃOAGRAVADA MANTIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento nº

1535890-4. Relator: Fernando Antonio Prazeres. 14a Câmara Cível. Fonte: DJ: 2038. Data Publicação: 30-5-2017. DataJulgamento: 24-5-2017 TJ/PR.)

No mesmo sentido, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro salienta que a previsão legal expressa da fungibilidade entre astutelas cautelar e antecipada constituiu avanço, justamente para que o juiz se despisse dos rigores técnicosclassificatórios que, a despeito de serem relevantes sob o ponto de vista teórico, passaram a causar prejuízos aosjurisdicionados. (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória : tutela de urgência e tutela de evidência doCPC/73 ao CPC/15. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 166-167.)

Em sua tese de doutorado, Hermes Zaneti Jr. aborda a necessária imbricação entre os planos distintos do direitoprocessual e do direito material por seu nexo de finalidade, utilizando-se do que denominou de teoria circular dos planos.Segundo o autor, assim como a música produzida pelo instrumento de quem lê a partitura se torna viva, o direitoobjetivo, interpretado no processo, reproduz no ordenamento jurídico um novo direito. (ZANETI Jr., Hermes. Aconstitucionalização do processo: a virada do paradigma racional e político no processo civil brasileiro do Estadodemocrático constitucional. 2005. 408 f. Tese (Doutorado) – Curso de Direito, Universidade Federal do Rio Grande doSul, Porto Alegre, 2005. p. 378.)

Continua o acórdão: “No direito europeu – onde primeiro se sentiu e exaltou a necessidade de incluir nos poderes doórgão judicial o de, em caso de urgência, permitir não só a prevenção, assim também a satisfação provisória dapretensão, cuja realização se busca na tutela definitiva de mérito – o que se fez não foi criar uma nova modalidade deprestação jurisdicional a par da cautelar. Entendeu-se, simplesmente, que a lei poderia perfeitamente ampliar a tutelacautelar para incluir, dentre as medidas de eliminação do periculum in mora, em certos casos, providências quesatisfizessem antecipadamente o direito material do litigante, desde que isto fosse indispensável para atingir a plenaefetividade da prestação jurisdicional e que ficasse resguardada a possibilidade de reversão, na hipótese de eventualresultado adverso para o beneficiário na sentença definitiva da lide”.

BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal,Presidência, 2010.

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AÇÃO CAUTELAR. PODER GERAL DE CAUTELA. ART. 798 DO CPC. FUNGIBILIDADE DE MÃO DUPLA. ART. 273 § 7º.RECURSO PROVIDO. O processo cautelar possui natureza assecuratória e tem como objetivo coibir eventual lesão adireitos decorrentes da demora na tramitação de um processo judicial, garantindo um equilíbrio da situação

controvertida entre as partes até que se defina o direito questionado no processo principal. (Agravo de Instrumento no

1170405-98.2012.8.13.0000. Relator(a): Des.(a) Moacyr Lobato. Data de Julgamento: 26-2-2013. Data da publicaçãoda súmula: 4-3-2013. TJ/MG.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR INOMINADA. LOCA-ÇÃO EM SHOPPING CENTER. DECISÃOINSTANDO A ADMINISTRADORA A QUE RESTABELEÇA O GUARNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA À LOJAINSTALADA NO COMPLEXO. CARÁTER SATISFATIVO DA PROVIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. APLICABILIDADECASUÍSTICA DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA, EM AUSENTE PREJUÍZO.ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. NÃO OCORRÊNCIA. IMPROVIMENTO Sem embargo da discussão acadêmica

sobre a existência de duplo sentido vetorial no § 7o, do art. 273, do CPC, como se a inovação instituíra umafungibilidade de mão dupla entre as tutelas de urgência, a verdade é que “Em hipóteses excepcionais, o SuperiorTribunal de Justiça tem admitido o efeito satisfativo da ação cautelar” (REsp 196666/RS, Rel. Min. Barros Monteiro),pois “nem sempre é fácil distinguir se o que o autor pretende é tutela antecipada ou medida cautelar, conceitos que nãopodem ser tratados como sendo absolutamente distintos. Trata-se, diversamente, de duas categorias pertencentes aum só gênero, o das medidas urgentes” (REsp 202740/PB, Rel. Min. Castro Filho). Em sede de medida cautelar, “Alegitimação passiva deve recair naquele que haja provocado ou seja, de alguma forma, responsável pelo ‘estadoperigoso’” (Ovídio A. B. da Silva. Do processo cautelar. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 157). Ademais, “Éparte legitimada passiva o síndico – quando age por si só, com abuso ou excesso de poder –, e não o condomínio,apesar de representá-lo em juízo (...)” (REsp 224429/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi). (Agravo de Instrumento nº2004.030677-7, de Brusque. Relator: Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Primeira Câmara de Direito Civil. Julgado em: 30-8-2005. Juiz Prolator: Carlos Alberto Civinski. TJ/SC.)

Ao menos ao tempo da vigência do CPC/73, Athos Gusmão Carneiro manifestava posição curiosa a respeito dafungibilidade entre medidas cautelares e antecipatórias. Para o autor, seria admissível a fungibilidade entre medidas

antecipatórias e cautelares (nos termos do art. 273, § 7o, do CPC/73), pois quem pleiteia “o mais” (no caso, a tutelaantecipada), poderia ter deferido “o menos” (a tutela cautelar), mas a fungibilidade não seria possível, pelos mesmosmotivos, para quem pleiteasse tutela antecipatória sob a denominação de tutela cautelar. Tal opinião é criticável, namedida em que não toma por base a natureza e os objetivos das medidas, e sim a suposta diferença entre os rigoresdos seus requisitos. (CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 42.)

Não há nulidade se não houver prejuízo.

Desrespeito às decisões jurisdicionais.

Opinião comum.

Causa de pedir.

Subespécie jurídica.

Normas federais de procedimento civil.

Causa de pedir.

Nesse sentido, já se concebia desde as últimas alterações do CPC de 1973: sem embargo da discussão acadêmica

sobre a existência de duplo sentido vetorial no § 7o, do art. 273, do CPC, como se a inovação instituíra umafungibilidade de mão dupla entre as tutelas de urgência, a verdade é que “Em hipóteses excepcionais, o SuperiorTribunal de Justiça tem admitido o efeito satisfativo da ação cautelar” (REsp. 196666/RS – Rel. Min. Barros Monteiro),pois “nem sempre é fácil distinguir se o que o autor pretende é tutela antecipada ou medida cautelar, conceitos que nãopodem ser tratados como sendo absolutamente distintos. Trata-se, diversamente, de duas categorias

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pertencentes a um só gênero, o das medidas urgentes”. (REsp. 202.740/PB – Rel. Min. Castro Filho). Em sedede medida cautelar, “A legitimação passiva deve recair naquele que haja provocado ou seja, de alguma forma,responsável pelo ‘estado perigoso’” (SILVA, Ovídio A. B. da. Do processo cautelar. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense,1996. p. 157). Ademais, “É parte legitimada passiva o síndico – quando age por si só, com abuso ou excesso de poder–, e não o condomínio, apesar de representá-lo em juízo.” (REsp. 224.429/RJ – Rel. Min. Nancy Andrigui). Acórdão:

Agravo de Instrumento 2004.030677-7 – Rela. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta – Decisão: 30-8-2005. (Grifo nosso)

Mais em particular, deve-se observar que a progressiva descoloração da natureza cautelar da medida e o precisoresultado de uma dúplice linha de tendência que por possuir origem diversa tem concorrido em igual medida, movendo-se na mesma direção, aos fins de uma verdadeira e própria transformação da função cautelar e precisamente:

a) a classificação das medidas de cautela atípica no âmbito dos provimentos satisfatórios tem introduzido ummacroscópico equívoco acerca da relação entre função cautelar e função antecipatória;

b) a progressiva e sempre mais irreversível crise do processo civil ordinário tem irrefutavelmente determinado ainvestigação trabalhosa da tutela alternativa idônea a satisfazer as mais imperiosas exigências de justiça. A tutelaconstante do art. 700 tem-se revelado a mais idônea levando-se em consideração os amplos poderes discricionários dojuiz, mas, sobretudo, enquanto tem sido suficiente para pôr em coligação a função assecurativa do meio com a funçãode antecipação, para fazer com que os provimentos de urgência se transformassem em medidas estruturalmenteantecipatórias da decisão de mérito.

Na verdade, a constatação da vasta latitude dos poderes que a norma sobre provimentos de urgência parece atribuirao juiz e o conhecimento que a letra da norma de per si não exclui um possível conteúdo antecipatório da tutelaurgente, tem conspirado a encorajar a leitura em um sentido funcional do instituto disciplinado no art. 700 do CPC. Atendência favorita, sobre o plano teórico, da existência no processo civil de um princípio de efetividade da tutelajurisdicional segundo o qual a interpretação da norma deve ser feita sobretudo para que sirva de instrumento àrealização de tal princípio.

Como já pretendia o Anteprojeto de Lei sobre as Medidas Cautelares, Medidas Antecipatórias e a Tutela de Urgência,de autoria do Ex-Ministro do STJ, Athos Gusmão Carneiro (anexo I desta obra).

Seguindo a mesma linha proposta, no sentido da impossibilidade metodológica de contraposição entre a tutela cautelare a técnica antecipatória: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarna; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil.2. ed. Salvador: Juspodivm, 2010. v. 2. p. 477.

No mesmo sentido, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro ressalta que não somente na Itália, mas em países como aArgentina, o Uruguai e países da Europa Continental, apesar de haver reconhecimento a respeito da distinção dafinalidade entre medidas cautelares e antecipatórias, não se vislumbra tamanha preocupação do sistema jurídico emdiferenciá-las no que toca ao procedimento e aos seus requisitos para concessão. (RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva.Tutela provisória : tutela de urgência e tutela de evidência do CPC/73 ao CPC/15. 2. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2017. p. 175.)

Na verdade, a constatação da vasta latitude dos poderes que a norma sobre provimentos de urgência parece atribuirao juiz e o conhecimento que a letra da norma de per si não exclui um possível conteúdo antecipatório da tutelaurgente, tem conspirado a encorajar a leitura em um sentido funcional do instituto disciplinado no artigo 700 do CPC. Atendência favorita, sobre o plano teórico, da existência no processo civil de um princípio de efetividade da tutelajurisdicional segundo o qual a interpretação da norma deve ser feita sobretudo para que sirva de instrumento àrealização da tal princípio.

Segue o mesmo raciocínio Cassio Scarpinella Bueno, para quem o poder-dever geral de cautela passa a ser empregadotanto para fins cautelares como para fins de satisfação imediata do direito, inegável vantagem em relação ao diplomaprocessual de 1973. (BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p.216.)

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Por se tratar de elemento conceitual de significativa importância, em razão da distinção por nós efetuada entre técnicae tutela de urgência, o termo “técnica” e a expressão “técnicas de urgência” serão utilizados constantemente durante odesenvolvimento das ilações. Também será utilizado, por se referir às chamadas “tutelas de urgência,” o termo“medida”, quando tal substituição não modifique o sentido do texto.

Os comentários de Robson Renault Godinho ao art. 294 do CPC/15, são no sentido de que o fato de o CPC/15 nãoreservar mais um livro exclusivo para a tutela cautelar, em razão de estar previsto em conjunto com técnicasprocessuais que possuem como substrato a urgência e a evidência, não lhe retira a eficácia ou relevância prática,tratando-se de opção da política legislativa, a qual julga, no entanto, equivocada. (CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER,Ronaldo (Coord.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 457-458.)

Arts. 294 e segs.

Princípio da fungibilidade no processo civil. São Paulo: Dialética, 2007.

Como é o caso do art. 700 do CPC italiano.

Vide: LAMY, Eduardo; LUIZ, Fernando Vieira. Estabilização da tutela antecipada no novo Código de Processo Civil.

Revista de Processo, São Paulo, v. 41, no 260, p. 105-129, out./2016.

Seguindo a mesma posição desta obra, Eduardo Talamini salienta os seguintes fatores que justificam o tratamentojurídico unificado das tutelas cautelar e antecipada: possuírem a mesma função (de garantir o resultado inerente aoutra tutela); referirem-se à cognição sumária; terem sua concessão subordinada à probabilidade da tutela final e aosriscos que sofre; segundo o CPC/73, caso não substituídas pela tutela final, perderiam a eficácia. (TALAMINI, Eduardo.Tutela de urgência no Projeto de novo Código de Processo civil: a estabilização da medida urgente e a “monitorização”

do Processo Civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo, v. 37, no 209, p. 13-34, jul./2012.)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É compreensível a oposição de parte da doutrina à reestruturação das técnicas de urgência e datutela provisória. Após anos de esforço e evolução prática e científica para diferenciar e delineartais técnicas, as inovações legislativas podem acabar sendo compreendidas como o fracasso práticodessa empreitada.

A temática do “acesso à justiça”, que tanto influenciou os processualistas, teve o descuido deconceber o processo como um ente distante do direito material. Em verdade, a influência do direitomaterial sobre o processo é tão óbvia que a própria classificação das ações se dá de acordo com anatureza do provimento jurisdicional material das sentenças de procedência, como menciona Silva(1997).

Cedo ou tarde, o processo, assim como o direito material, sofreu as influências dos valoreshumanos e coletivos trazidos pela reconstitucionalização mundial havida após a Segunda GrandeGuerra. Passado o movimento do “acesso à justiça”, o direito processual começa a abandonar orótulo de “ciência pura”, fazendo importantes laços com outras disciplinas e melhor adequando-se àrealidade socioeconômica a que serve. Segundo Marinoni (1998, p. 13):

A questão do “acesso” permitiu ver a ilusão do desejo de pensar o direito processual àdistância do direito substancial e da realidade social. Quebrou-se, por assim dizer, quandose descobriu que o processo não vinha servindo às pessoas, o “encanto”, ou a ilusão deque o direito pudesse ser tratado apenas como “ciência pura”, que se mantivesseeternamente distante do direito material e das vicissitudes dos homens de carne e osso.A tomada da consciência de que o processo deve servir plenamente àqueles que, dentro docircuito social, podem envolver-se em conflitos – sejam empresários ou trabalhadores,ricos ou pobres – fez com que o direito processual assumisse uma postura mais humana, oumais preocupada com os problemas sociais, econômicos e psicológicos, que gravitam aoredor de suas conceituações e construções técnicas.

Dessa forma, admitir as dificuldades reais da teoria na prática cotidiana constitui um grandepasso para a continuidade do aprimoramento efetivo do processo e das técnicas, maisespecificamente para a prestação da tutela provisória, tanto sob o aspecto da sua aplicação como soba redefinição substancial de seus conceitos, que tanto atrai os comprometidos e apaixonados juristas.

Felizmente, não é difícil encontrarem-se juristas preocupados com a necessidade de adaptaçãodo processo às velozes modificações da sociedade, dispostos a rever conceitos tradicionais e aencontrar a melhor solução possível para o bem da coletividade. Trata-se de uma visão realista esensata, fundamentada no reconhecimento da importância e da aplicação dos “novos direitos”.

A reestruturação entre as medidas de urgência e de evidência não objetiva contribuir apenas

para a defesa dos interesses das partes envolvidas, mas sim, para o bem de toda a coletividade epara a defesa da própria jurisdição, pois a tutela jurisdicional equivale aos resultados práticos eefetivos que produz. Trata-se do mesmo objetivo do poder geral de cautela conferido ao juiz emcasos excepcionais ou expressamente previstos em lei, para defender a efetividade da prestaçãojurisdicional, fundamento que alguns juízes já utilizavam para conceder técnica antecipatóriarequerida como cautelar.

Após a reestruturação do sistema, constatar a possibilidade de maior flexibilização e dastécnicas de urgência e de evidência significa primar pela tendência de instrumentalização doprocesso em detrimento do rigor técnico na diferenciação de medidas.

A proposta de reestruturação das técnicas de urgência e de evidência merece prosperar, postoque proporcionará toda a tranquilidade necessária à sua aplicação, contribuindo para a satisfaçãodos direitos materiais; a aproximação entre o direito instrumental e o direito substancial.

A concepção estrutural do CPC de 1973 já havia sido profundamente modificada através datécnica de antecipação dos efeitos da tutela, que não apenas explicitou uma distinção antes feita peladoutrina acerca dos provimentos de urgência satisfativos e cautelares, mas também criou umadiferença de seus requisitos para com a técnica cautelar.

Percebe-se que o legislador, quando da reforma do CPC de 1973 em 1994 teve preocupação emdemonstrar que a nova técnica de urgência era diferente da cautelar, tanto através dos requisitos paraa sua concessão quanto através do procedimento em que poderia ser utilizada.

Sob o ponto de vista do texto legal até então tudo era novo, como se tal técnica tivesse acabadode ser descoberta; como se nunca tivesse existido. Mas a verdade é que a maior novidade diziarespeito apenas à reforma do Código, que, a partir de então, passou a admitir suas própriascontradições conceituais e estruturais, quais sejam, a ordinarização e a própria existência doprocesso cautelar.

Foi o legislador, temeroso em ver seu novo instituto cair em desuso ou receber exatamente omesmo tratamento da técnica cautelar, quem decidiu criar requisitos e procedimentos diferenciadospara as técnicas de urgência, como nenhum outro país o fez. Em verdade, afastadas tais diferençasprojetadas, restam apenas formas, meios, que satisfazem e asseguram, asseguram e satisfazem, orapreponderando um, ora preponderando outro, para o fim de tutelar a urgência com idêntica funçãoconstitucional.

Hoje, para melhorar a prestação da tutela jurisdicional provisória, estando cientes osoperadores jurídicos da possibilidade de obter-se sumariamente os efeitos da tutela final de mérito,bem como da possibilidade de apenas assegurá-la, flexibilizaram-se tais técnicas a ponto de dar-lhesrequisitos e procedimentos comum, mormente na hipótese em que estas foram requeridasincidentalmente.

Trata-se da tendência de retorno ao sincretismo, e de aproximação do processo ao direito

material, passando pela extinção do processo cautelar. Trata-se de escolha efetuada pelo CPC de2015, transformando o então projetado “Livro da Tutela de Urgência”1 em Tutela Provisória, ereestruturando todo o sistema da tutela jurisdicional não definitiva.

Quando das discussões atinentes ao CPC de 2015, o Congresso precisou analisar os projetos emtrâmite a respeito de alteração legal de temas que estariam contidos no Novo Código.

Por esse motivo, é indiscutível que a inspiração, tanto da estabilização da tutela antecipada,quanto da reestruturação sofrida pela tutela provisória no CPC de 2015, decorreram exatamente doProjeto de Lei que tramitava no Congresso Nacional a este respeito para a modificação do CPC de1973, cujo teor corresponde ao anexo I da presente obra.2

O processo não deixará de ser ciência por voltar a adaptar seus procedimentos ao direitomaterial. Pelo contrário, trata-se uma nova fase de desenvolvimento da disciplina, caracterizadaessencialmente pela sua instrumentalidade e consequente flexibilização de seus institutos. É nessecenário que se constata a possibilidade de reestruturação das técnicas de urgência como modificaçãosignificativa para a efetividade da jurisdição.

É possível admitir eventuais diferenças para fins de aprofundamento científico, mas convenientedesconsiderá-las para fins operativos junto aos quais a adoção de uma convenção sobre os requisitoscomuns de fato e de direito para a aplicação da tutela de urgência parece ser mais acertada.

Durante essa pesquisa, muito embora a doutrina internacional reconheça largamente a distinçãoentre medidas cautelares e antecipatórias, ficamos impressionados com o fato de não termosencontrado outro ordenamento jurídico em que os requisitos e os procedimentos para a concessãodessas medidas fossem expressamente diferenciados pelo próprio legislador de modo semelhante aonosso.

Temos a impressão de que a origem da diferenciação não está apenas no respeito excessivo aconclusões científicas, mas no controle; no desrespeito aos limites do poder. É como se o legislador,muitas vezes, quisesse agir de modo a impedir os juízes de interpretarem o ordenamento.

As analogias entre o processo e temas da história da música são, tais como aquelas realizadaspor Cássio Scarpinella Bueno,3 inspiradoras e adequadas.

Instrumentos e personagens, na música e no processo, precisam estar afinados na sua dinâmica.Nisso reside a ideia, pensamos, de que a efetividade do processo na perspectiva dos direitosfundamentais, não pode mais ser pensada segundo a lógica normativa do dever ser, mas sim, segundoa lógica naturalística e causal do ser.

A demora do processo jurisdicional no Brasil decorre, dentre outros fatores, do excessivonúmero de feitos em trâmite. Muitos desses feitos sequer teriam início se o sistema jurídicobrasileiro estivesse mais bem adaptado, técnica, legislativa e culturalmente a meios alternativos desolução dos conflitos.

Sempre nos preocupamos em compreender as efetivas perspectivas para o desenvolvimento do

1

2

3

direito processual. Conforme os valores e metas trazidos pela atual Constituição Federal, adisciplina hoje transcende a relação jurídica jurisdicional, de modo que a jurisdição voluntária, oprocesso administrativo, a mediação e a arbitragem são institutos eminentemente processuais.

O modelo constitucional do processo não se limita ao sistema jurisdicional, pois a disciplina,atualmente, consiste na operação de um núcleo de direitos fundamentais sobre uma baseprocedimental, com o objetivo não apenas de declarar, mas principalmente de satisfazer os direitosresolvendo os conflitos no mundo dos fatos, seja dentro ou fora da jurisdição.

Tivemos a oportunidade de analisar sistemas jurídicos estrangeiros por ocasião da elaboraçãode outros estudos, convencendo-nos de que o futuro da disciplina encontra-se na pesquisa empírica,bem como no desenvolvimento de meios alternativos à solução de conflitos.

Existe acerto ou erro no estudo e na prática processual conforme se atinjam ou não os seus fins,deixando-se de confundir meios e fins processuais. Por esse motivo não concordamos com a ideia deque as medidas provisórias de urgência são espécies de tutela jurisdicional, preferindo vê-las comomeios para a prestação de uma tutela urgente, essa sim uma espécie da tutela provisória.

Concluímos, portanto, que a flexibilização das técnicas e a sua reestruturação, especialmenteatravés da flexibilização de procedimentos e requisitos legais, é tendência que se alinha à novaconcepção constante das reformas processuais.

Mereceu ser efetuada junto ao texto legal, para aperfeiçoar a prestação da tutela jurisdicional,especialmente porque a tutela jurisdicional não definitiva, obtida através de cognição sumária, é umasó; a tutela provisória urgente é uma só e as técnicas assecuratória e antecipatória merecem sercompreendidas como meios para a sua consecução.

Assim, a reestruturação da tutela provisória urgente foi – com a exceção da diferenciação deprocedimentos para medidas antecedentes e da criação distorcida de uma estabilização da tutelaantecipada – imprescindível para a redução da complexidade processual inútil e a prestação datutela provisória urgente de forma mais efetiva.

Como já pretendia realizar o Anteprojeto de Lei sobre “A Tutela de Urgência, as Medidas Cautelares e as MedidasAntecipatórias”, que já vem sendo discutido há alguns anos pelos membros do Instituto Brasileiro de Direito Processual– IBDP, de autoria do advogado e Ex-Ministro do STJ, Athos Gusmão Carneiro.

Os demais anexos se referem à evolução das diversas versões que o Livro da Tutela Provisória possuiu ao longo dotrâmite do CPC de 2015.

SCARPINELLA BUENO, Cássio. Tutela Antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 151.

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ANEXO ITUTELAS DIFERENCIADAS

MEDIDAS ANTECIPATÓRIAS E CAUTELARES

Athos Gusmão CarneiroMinistro aposentado do Superior Tribunal de Justiça. Presidente do Conselho do

Instituto Brasileiro de Direito Processual.Da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Advogado.

1. Tendo em vista os estudos e as propostas relativos à atualização do Código de ProcessoCivil, a cargo da Comissão de Reforma mantida pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual,parece já agora oportuno o reexame e a revisão do Livro III, atualmente dedicado ao “ProcessoCautelar”.

De início, sublinhemos, com a devida vênia, que não mais subsistem os motivos, principalmentede ordem doutrinária, que levaram o legislador de 1973 a enquadrar o procedimento das medidascautelares (entre as quais estão incluídas providências ditas “cautelares inominadas”, e algumas semnenhum caráter de cautelaridade), às culminâncias de um “processo autônomo”, ao lado do processode conhecimento e do processo de execução.

Por certo “a tutela cautelar é parte integrante da jurisdição, já que sem ela fracassaria emgrande parte a missão de pacificar, adequadamente, os litígios” (THEODORO JÚNIOR. Curso deDireito Processual Civil . 39. ed. Forense, 2006. v. II, n. 973, p. 466), sendo inegável e reconhecidasua natureza jurisdicional.

Parece uma demasia, no entanto, na etapa atual de modernização do direito processual – voltadomais à eficiência e à instrumentalidade das atividades processuais do que a considerações demarcante caráter teórico –, qualificar tal função cautelar, que é subsidiária, acessória, como se foraum verdadeiro “tertium genus”, a par do processo de conhecimento e do processo de execução.

2. Vale refletir se a “necessidade”, sempre e sempre, de um “processo” cautelar, com todas asimplicações disso decorrentes, não estará representando, hodiernamente, um aprisionamento da lei“na teia das abstrações” de que falou BARBOSA MOREIRA, impondo-se assim traçar, como disseo mestre, uma “modelagem do real” (RePro, 31/199) que melhor atenda às efetivas exigências de umdireito processual moderno e simplificado.

Com efeito, quando menos a partir do momento em que passou a ser admitida, comopossibilidade inerente ao processo de conhecimento, a concessão de “medida antecipatória dosefeitos da tutela” (CPC, art. 273, com a redação dada pela Lei nº 8.952, de 13-12-1994), requerida e

decidida “nos próprios autos da causa”, tornou-se incongruente exigir um “processo” em apartado,com autuação, citação, contestação etc. para que qualquer das partes possa postular, “no curso dademanda”, a concessão de medida cautelar. Cumpre ponderar, neste passo, que os pressupostos deconcessão da medida cautelar são bem menos rigorosos do que os de deferimento de uma medidaantecipatória dos efeitos da tutela.

3. Propõe-se, portanto, que as medidas cautelares incidentais possam ser requeridas edecididas sem a necessidade de um “processo” autônomo, adotando-se assim a mesma trilhaprocessual das antecipações de tutela. Aliás, na simplificadora praxe do foro, quase sempre oandamento dos atuais “processos” cautelares “esgota-se” na concessão ou indeferimento darespectiva liminar; decidida a liminar, normalmente os autos do processo cautelar são apensados aosda causa “principal” e caem no esquecimento. Em geral, somente ao proferir a sentença lembra-se ojuiz do provimento acautelatório, para declará-lo como “prejudicado” ou como “subsumido” naprestação jurisdicional de mérito.

4. De outra parte, sublinhamos a premente necessidade de dispor sobre as medidasantecipatórias de tutela que necessitem ser requeridas antes da propositura da demanda, ou seja,como medidas “antecedentes”.

Atualmente, à falta de outra alternativa procedimental, vem sendo utilizado para tal fim o ritodas cautelares antecedentes, ditas “preparatórias”, o que implica em “desvirtuamento” dafundamental distinção conceitual entre a função nitidamente cautelar e aquela que consiste naantecipação ao demandante do próprio bem da vida objeto de sua pretensão.

Pelo presente esboço legislativo, o “processo antecedente” abrangerá tanto as medidascautelares como as medidas antecipatórias dos efeitos da tutela.

5. São propostas, outrossim, em atenção a advertências da doutrina e à orientação prevalecentenos tribunais, além de modificações de menor monta, também outras alterações que parecem de realsignificado prático.

Assim, por exemplo, em tema de competência é prevista a possibilidade de ajuizamento doprocesso antecedente também no foro onde se encontrem os bens objeto da lide (caso do sequestro)ou os bens objeto da prova (caso de vistorias “ad perpetuam”), mas isso sem firmar prevenção, istoé, sem desviar o processo “principal” de seu foro natural.

6. O anteprojeto busca, igualmente, fixar solução para o tormentoso tema de qual o juizcompetente para conhecer das medidas de urgência no interregno (que eventualmente pode ser longo)entre a prolação da sentença ou do acórdão, e a interposição e recebimento do recurso cabível.

É sugerido que entre a prolação da sentença e o recebimento da apelação, a competência para asmedidas de urgência permaneça com o juiz singular; entre a prolação do acórdão e o recebimento denovo recurso (ordinário, especial ou extraordinário), competente será o juiz a quem caiba decidirsobre a admissão do recurso cabível, evidentemente que com “agravo interno” para o próprio

colegiado prolator do aresto recorrido (Câmara, Turma, Grupo de Câmaras, Seção etc.). Estaprevisão encontra apoio na orientação firmada pelo colendo Supremo Tribunal Federal a respeito dacompetência para conhecer das medidas cautelares requeridas antes da admissão do recursoextraordinário – enunciados sumulares nºs 634 e 635.

7. Quanto aos pedidos “antecedentes”, é igualmente prevista a faculdade de o juiz, naoportunidade da audiência, tentar conciliar as partes e assim compor a própria lide.

Os autos do procedimento antecedente (quer cautelar como antecipatório) serão, uma vezproposta a ação de conhecimento, apensados aos do respectivo processo, e daí em avante quaisquerdespachos ou decisões alusivos à medida cautelar ou antecipatória serão proferidos nestes autos, talcomo ocorrerá nos casos de medidas cautelares requeridas como “incidentais”, e tal como já ocorrecom as medidas antecipatórias por força do vigente art. 273 do CPC.

8. Sugestão merecedora de detida análise crítica é a contida no projetado art. 881-D, em que sepermite, estando em causa direito personalíssimo, a extinção do processo após a concessão deliminar antecipatória, quando tal concessão implique mudança irreversível no mundo dos fatos,naturalmente sem que a sentença produza a eficácia de coisa julgada material.

Pensemos, v.g., nos casos de autorização judicial para realização de transfusão de sangue contraa vontade de parentes do enfermo (v.g., por motivos religiosos), ou para a realização de aborto abem da preservação da vida da gestante. Feita a transfusão, efetivado o aborto, perdeu objeto oprocesso, ressalvadas eventuais outras pretensões a serem objeto de processo distinto. Em PortoAlegre, parentes de um morto obtiveram ordem judicial para possibilitar o sepultamento em jazigo jáantes adquirido pelo extinto, assim afastando burocrático impedimento oposto pela administração docemitério; deferida que foi a ordem, nada mais a decidir. Não será demasia relembrar, outrossim, oslevantamentos por ordem judicial de depósitos bancários “bloqueados” quando do Plano Collor,levantamentos esses autorizados naqueles casos em que comprovadamente em grave risco direitospersonalíssimos dos depositantes, como a necessidade urgente de tratamento de saúde.

9. Apreciando as medidas cautelares específicas, são sugeridas modificações quanto ao arresto,em atendimento a fundadas objeções aos textos atuais, máxime no concernente aos pressupostos dedeferimento da medida. Quanto a outras medidas cautelares, são os textos de lei, na linha de críticasdoutrinárias e jurisprudenciais, “enxugados” e atualizados, afastando-se, v.g., referências ao antigodesquite, e incluindo-se a separação judicial e a união estável.

10. Na linha de sugestões da ilustre Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER (embora commenor abrangência), consta do projeto que a decisão concessiva da antecipação de tutela, quandodeferida em processo “antecedente”, revestir-se-á da eficácia de coisa julgada material, dês que opedido de antecipação não haja sido impugnado pelo requerido (art. 881-D). A proposta não seestende, por motivos evidentes, aos casos em que a citação do requerido haja sido feita por editaisou com hora certa.

11. As diversas medidas relacionadas no artigo 888, e no Código impropriamente enquadradascomo medidas “cautelares”, são melhor incluídas no Título relativo à tutela de urgência.

É igualmente adaptada ao novo sistema a execução da sentença condenatória à prestação dealimentos provisionais.

12. Note-se, outrossim, que as regras fundamentais sobre a antecipação de tutela passam à suanova sede, artigo 881-A, permanecendo no art. 273 apenas a previsão genérica relativa à concessãodas medidas antecipatórias e cautelares.

13. Como está dito, cuida-se aqui – após a revisão decorrente dos debates nas Jornadas doIBDP realizadas em Foz do Iguaçu (agosto de 2003), da apresentação de sugestões com vista a futuroprojeto de lei tendente à simplificação e uma maior eficiência de nossa legislação processual emtema de medidas de urgência, sob melhor adequação às realidades forenses.

Solicitamos, pois, a crítica dos doutos.

Porto Alegre, abril de 2008

Athos Gusmão CarneiroANTEPROJETO DE REFORMA DO CPC LIVRO III

ARTIGO 1º – O Livro III da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil,passa a vigorar com a epígrafe “Das Tutelas Diferenciadas”; o seu Título Primeiro com a epígrafe“Das medidas cautelares e antecipatórias”; o seu Título Segundo com a epígrafe “Dos processos deurgência”.

ARTIGO 2º – Os artigos e epígrafes a seguir enumerados passam a vigorar com a seguinteredação:

TÍTULO IDAS MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS

CAPÍTULO IDAS DISPOSIÇÕES GERAIS

“Art. 796 – As medidas antecipatórias dos efeitos da tutela e as medidas cautelares podem serrequeridas antes ou no curso do processo, e a este estão vinculadas.

Parágrafo único – O pedido de uma medida antecipatória ou cautelar em lugar de outra, salvo nahipótese de má-fé ou erro grosseiro, não obstará que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteçãolegal correspondente àquela cujos pressupostos encontre provados.”

“Art. 797 – Nos casos de manifesta urgência e a fim de prevenir dano grave, o juiz poderá

determinar a medida antecipatória ou cautelar sem a audiência da parte requerida.”“Art. 798 – Além das medidas cautelares específicas, poderá o juiz determinar as providências

que entender adequadas, quando houver fundado receio de que possa a parte, injustamente, sofrerlesão grave e de difícil reparação.

Parágrafo único. Salvo erro grosseiro, o pedido de medida cautelar incabível não obsta a que ojuiz outorgue outra medida cujos pressupostos considerar comprovados.”

“Art. 799 – Nos casos do artigo anterior, as medidas admissíveis para evitar ou afastar o danoincluem a determinação, autorização ou proibição da prática de determinados atos ou atividades; aguarda judicial de pessoas; a vigilância e o depósito de bens, e a prestação de cauções.”

“Art. 800 – As medidas antecipatórias ou cautelares serão requeridas, quando incidentais, aojuiz da causa; quando antecedentes, no juízo competente para conhecer da ação ou, sem firmarprevenção, no juízo onde ocorra o fato danoso ou onde esteja situado o bem objeto da lide ou daprova.

§ 1º – Interposto e recebido recurso da sentença ou do acórdão, a medida cautelar ouantecipatória será requerida diretamente ao tribunal de destino.

§ 2º – Antes do recebimento do recurso, a medida será requerida, em primeira instância, ao juizda causa; em segunda instância, ao magistrado a quem caiba decidir sobre a admissão do recurso.

§ 3º – Da decisão relativa à tutela de urgência, apreciada nos termos do parágrafo anterior, infine, caberá agravo interno, em cinco dias, ao colegiado prolator do acórdão recorrido.”

CAPÍTULO IIDAS MEDIDAS CAUTELARES

“Art. 801 – Ao requerer a medida cautelar antecedente, o requerente observará, no que couber,o disposto no art. 282, expondo precisamente a lide e os motivos pelos quais necessita da medida, eindicando as provas a serem produzidas.

§ 1º – O valor da causa, atribuído pelo requerente, fica sujeito à equitativa correção pelo juiz,de ofício ou após impugnação, no prazo de cinco (5) dias, pela parte adversa.

§ 2º – A causa terá o valor de dez salários mínimos quando versar direito personalíssimo, ouquando seu valor econômico seja incerto.”

“Art. 802 – O requerido será citado para, no prazo de 10 (dez) dias, responder ao pedido,observando-se, no que couber, o disposto nos arts. 285, 300, 301 e 304.

Parágrafo único – Não impugnado o pedido, presumir-se-ão verdadeiros os fatos alegados pelorequerente (art. 319), cumprindo ao juiz decidir dentro de dez dias.

“Art. 803 – Impugnado o pedido, o juiz, se houver necessidade de provas, designará audiência,em que tentará conciliar as partes, visando solução consensual da lide; não obtida conciliação, e

produzidas as provas disponíveis, decidirá de imediato, desta decisão cabendo agravo porinstrumento.”

“Art. 804 – O juiz concederá liminarmente a medida cautelar, de plano ou após préviajustificação, nos casos de manifesta urgência ou quando for provável que o requerido, sendo citado,possa torná-la ineficaz.

Parágrafo único – O juiz pode determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória,em valor arbitrado de plano e capaz de garantir o ressarcimento dos prejuízos que o requerido possavir a sofrer; nas medidas capazes de afetar o erário ou o patrimônio público, a concessão ficacondicionada à prestação de contracautela idônea.”

“Art. 805 – A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquerdas partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, desde queadequada e suficiente para evitar a possível lesão ou repará-la integralmente.

Parágrafo único – Se a decisão do pedido de substituição demandar efetivação de provas, o juizpoderá determinar seu processamento em autos apensos.

“Art. 806 – Tratando-se de medida cautelar deferida em processo antecedente, cumpre à partepropor a ação no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado oudocumento que comprove a integral efetivação da medida, quer resultante de decisão liminar, quer dadecisão final.

Parágrafo único – Não proposta a ação, o juiz revogará a decisão concessiva da medida eextinguirá o processo cautelar.”

“Art. 806-A. – Ajuizada a ação, o processo antecedente será apensado aos autos do processoprincipal e neste passam a ser proferidos os despachos e decisões alusivos à medida cautelar, salvose o juiz considerar conveniente manter em andamento o processo antecedente a fim de realizaraudiência já designada (art. 803).”

“Art. 807 – As medidas cautelares conservam sua eficácia enquanto necessárias para tutelar ointeresse protegido, podendo, a qualquer tempo, ser modificadas ou revogadas.

Parágrafo único – A medida é mantida durante o período de suspensão do processo (art. 265),salvo decisão em contrário.”

“Art. 808 – Cessará a eficácia da medida cautelar:I – tratando-se de medida concedida em processo antecedente, se a parte não intentar a ação no

prazo estabelecido no art. 806;II – se a decisão concessiva da medida não houver sido efetivada dentro de 15 (quinze) dias, em

decorrência de ação ou omissão atribuível ao requerente;III – quando extinto o processo sem resolução de mérito (art. 267), ou quando julgado

improcedente o pedido, salvo se o juiz ressalvar a eficácia da medida até o trânsito em julgado da

sentença.Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica aos casos de processos

cautelares de antecipação de provas.”“Art. 809 – As medidas cautelares incidentais serão requeridas e decididas no próprio processo

em andamento, podendo o juiz determinar que pedidos de modificação ou revogação sejam autuadosem apenso.”

“Art. 810 – O indeferimento da medida cautelar antecedente não obsta a que a parte proponha aação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz acolheu a alegação de decadência do direito oude prescrição da pretensão do autor, ou obteve a solução consensual da lide.”

“Art. 811 – O requerente da medida cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe tenhacausado a efetivação da medida:

I – se a sentença na ação lhe for desfavorável;II – se, obtida liminar (art. 804), não promover, em cinco (5) dias, a citação do requerido;III – se cessar a eficácia da medida (art. 808);IV – se o juiz acolher a alegação de decadência ou de prescrição (art.810); V – nos casos de

litigância de má-fé.Parágrafo único – A indenização será fixada nos próprios autos, de plano e moderadamente .”“Art. 812 – As disposições do presente Capítulo aplicam-se, no que couber, às medidas de

urgência, previstas no Capítulo seguinte.

CAPÍTULO IIIDAS MEDIDAS ESPECÍFICAS

SEÇÃO I – DO ARRESTO

“Art. 813 – A concessão da medida cautelar de arresto supõe a plena verossimilhança quanto àexistência do crédito, manifestada pela apresentação de prova documental ou pela existência desentença líquida ou ilíquida, mesmo pendente de recurso, ou de sentença arbitral, condenando odevedor ao pagamento de dinheiro ou em prestação que em dinheiro possa converter-se.”

“Art. 814 – O requerente do arresto comprovará seu justo receio de iminente perda da garantiapatrimonial, em virtude de situação de grave perigo conhecida após a constituição do crédito.

Parágrafo único – A justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se ao juiz parecerconveniente (art. 804).”

“Art. 815 – A concessão do arresto não dependerá de justificação prévia (art. 804):I – quando requerido por entidade de direito público;II – quando o requerente prestar caução idônea;III – quando o justo receio invocado pelo requerente for apoiado em fatos e circunstâncias

notórios ou documentalmente comprovados.”“Art. 816 – Efetua-se o arresto mediante a apreensão de bem pertencente ao devedor e lavratura

de circunstanciado auto, ficando como depositário o próprio requerido, salvo fundada objeção dorequerente.

Parágrafo único – Em caso de arresto de bem imóvel e para presunção absoluta deconhecimento por terceiros, o requerente providenciará na respectiva averbação no ofícioimobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do auto de arresto,independentemente de mandado judicial.”

“Art. 817 – A concessão ou denegação do arresto não influi no julgamento da ação, salvoquando reconhecida a prescrição da pretensão do requerente.”

“Art. 818 – Iniciada execução definitiva ou provisória, o arresto converte-se, de pleno direito,em penhora.”

“Art. 819 – Deferido o arresto, fica sua execução suspensa se o devedor depositar aimportância devida, mais os honorários de advogado que o juiz arbitrar, como garantia do juízo.”

“Art. 820 – Extingue-se o arresto pela extinção da dívida ou por sua substituição por cauçãoidônea (art. 805).”

“Art. 821 – São arrestáveis os bens penhoráveis, aplicando-se ao arresto, no que couber, asdisposições referentes à penhora.”

SEÇÃO I-A. DA INDISPONIBILIDADE DE BENS

“Art. 821-A. – O juiz poderá, nos casos do art. 813 e em outros previstos em lei, limitar-se àdecretação da indisponibilidade dos bens do devedor, ou de determinados bens, aplicando-se, no quecouber, o disposto na Seção antecedente.

§ 1º Será dada ampla publicidade à medida, na forma que o juiz deliberar. §2º Recaindo a indisponibilidade sobre bens imóveis, será feita a devida averbação no ofício

imobiliário.”“Art. 821-B. O proprietário dos bens tornados indisponíveis:I – poderá ser mantido em sua posse e uso, com lavratura de termo circunstanciado quanto à

identificação dos bens e sua situação;II – no caso do inciso anterior, prestará caução, em valor que o juiz arbitrará de plano;III – prestará informações ao juiz, sempre que lhe for determinado.”

SEÇÃO II – DO SEQUESTRO

“Art. 822 – O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode decretar o sequestro cautelar:

I – do bem litigioso móvel, semovente ou imóvel, ou dos respectivos frutos e rendimentos, ou deuniversalidade de bens, ante o fundado receio de sofrerem dano grave e de difícil ou incertareparação, ou de serem dissipados;

II – do bem que presumivelmente constitua proveito de ato ilícito praticado pelo requerido;III – dos bens do casal, nas ações de separação judicial, de divórcio e de anulação ou nulidade

de casamento, se o cônjuge os estiver dissipando;IV – dos aquestos, nas ações de dissolução de união estável plenamente caracterizada;V – nos demais casos previstos em lei.”

SEÇÃO VI – DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

“Art. 846 – ____________________________Parágrafo único – O ajuizamento do pedido de produção antecipada de provas não interrompe a

prescrição.”

“Art.850. ____________________________Parágrafo único – Poderá o juiz, se entender necessário, designar audiência a fim de que nela

sejam prestados esclarecimentos pelo perito e assistentes técnicos.”“Art. 851 – Encerrada a produção antecipada de prova, os respectivos autos permanecerão em

cartório, sendo lícito aos interessados extrair cópias e solicitar certidões; proposta a ação, no mesmoou em outro juízo, os autos serão apensados aos do processo principal.”

SEÇÃO VIII – DO ARROLAMENTO E DEPÓSITO DE BENS

“Art. 859 – O escrivão lavrará auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e registrandoquaisquer ocorrências que tenham interesse para sua avaliação e conservação.

§ 1º – O auto será assinado pelo serventuário, pelo depositário e pelo possuidor ou detentor dosbens; caso este não esteja presente, comparecerão ao ato duas testemunhas, se as circunstâncias opermitirem.

§ 2º – Havendo dinheiro entre os bens arrolados, será transferido para conta bancária judicial, ejoias e bens de grande valor serão depositados em local seguro.”

SEÇÃO IX – DA JUSTIFICAÇÃO

“Art. 866 – A justificação será homologada por sentença e os respectivos autos entregues aorequerente, independentemente de traslado, decorridos 5 (cinco) dias.

Parágrafo único – ____________________________”

SEÇÃO XIII – DO ATENTADO

“Art. 880 – O juiz, em ocorrendo atentado, agirá de ofício ou por provocação da parteprejudicada; neste segundo caso, a petição será autuada em apenso, observando-se, quanto aoprocedimento, o disposto nos arts. 802 a 804.

Parágrafo único. O incidente será apreciado pelo juiz da causa ou, se o processo estiver notribunal, pelo relator.”

“Art. 881 – A decisão, que reconhecer a ocorrência de atentado, ordenará todas as providênciasnecessárias ao imediato restabelecimento do estado anterior, podendo ainda determinar, até apurgação do atentado:

I – a suspensão da causa, se cometido o atentado pelo autor;II – a proibição do réu requerer nos autos da ação.Parágrafo único. A pedido da parte prejudicada, o juiz, se for caso, condenará o responsável

pelo atentado ao ressarcimento dos prejuízos que a requerente haja sofrido, em valor fixado de planoe moderadamente, ou liquidado por arbitramento.”

CAPÍTULO IVDAS MEDIDAS ANTECIPATÓRIAS

SEÇÃO IDAS MEDIDAS ANTECIPATÓRIAS EM GERAL

“Art. 881-A. O juiz poderá, em processo antecedente ou curso da demanda, deferir total ouparcialmente requerimento do autor para a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na petiçãoinicial, desde que:

I – diante de prova inequívoca, resulte convencido da verossimilhança da alegação e hajafundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso do direito de defesa, ouIII – havendo cumulação de pedidos, um ou mais deles, ou parcela deles, mostrar-se

incontroverso.§ 1º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, o

disposto nos artigos 588, 461 §§ 4º e 5º e 461-A.§ 2º Na decisão que antecipar a tutela o juiz exporá, de modo claro e preciso, as razões de seu

convencimento.”“Art. 881-B. O juiz não concederá a medida antecipatória nos casos de irreversibilidade de

seus efeitos, salvo se a negativa acarretar a extinção do próprio direito ou se a irreversibilidadeapresentar-se recíproca, casos em que o juiz terá em conta, com prudência, o princípio daproporcionalidade.

§ 1º A antecipação de tutela poderá ser revogada ou modificada, em decisão fundamentada,salvo o disposto no art. 881-D;

§ 2º O juiz só concederá a tutela antecipada sem ouvir a parte contrária em caso de manifestaurgência ou quando verificar que o réu, citado, poderá torná-la ineficaz.

“Art. 881-C. Aplicam-se às medidas antecipatórias, tanto as requeridas em processoantecedente como na pendência do processo principal (art. 273), no que couber, os dispositivos doCapítulo II.”

“Art. 881-D. Caso o requerido não haja impugnado o pedido de antecipação de tutela formuladoem processo antecedente, e preclusa a decisão concessiva, é facultado:

I – ao autor, em caso de antecipação parcial, propor em 30 (trinta) dias ação que vise asatisfação integral de sua pretensão.

II – ao réu, no prazo de 60 (sessenta) dias, propor ação que vise o julgamento da lide, caso oautor não tenha intentado a ação referida no inciso anterior.

§ 1º Não proposta a ação, a decisão concessiva da antecipação de tutela adquirirá força decoisa julgada.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo nos casos de citação ficta (art. 802).”“Art. 881-E. Se o requerido houver impugnado o pedido de antecipação de tutela, formulado em

processo antecedente, cumpre ao autor propor a ação de conhecimento no prazo de 30 (trinta) dias,contados da juntada aos autos do mandado ou documento que comprove a integral efetivação damedida; não o fazendo, a decisão concessiva da antecipação perderá sua eficácia.”

SEÇÃO II – DOS ALIMENTOS PROVISIONAIS

“Art. 881-F. É lícito pedir alimentos provisionais:I – nas ações de alimentos, inclusive revisionais;II – nas ações de separação judicial, de divórcio, de anulação e de nulidade do casamento, e de

dissolução de união estável;III – nas ações de investigação de paternidade, desde que procedente em primeira instância ou

quando o pedido for amparado em prova técnica de reconhecido valor probatório;IV – nas ações de suspensão e perda do poder familiar;V – nas ações de indenização por ato ilícito, proposta por dependente, e de que haja resultado a

morte ou a incapacidade do prestador de alimentos.”“Art. 881-G. O pedido de alimentos provisionais será apresentado ao relator, caso a ação penda

de julgamento no tribunal.”“Art. 881-H. Na petição relativa aos alimentos provisionais, exporá o requerente as suas

necessidades e as possibilidades do requerido, bem como os motivos pelos quais a concessãoapresenta-se urgente.

Parágrafo único. A decisão relativa a alimentos não transita em julgado, podendo a qualquertempo ser revista, inclusive em decorrência de modificação da situação financeira dos interessados.”

“Art. 881-I. A decisão concessiva de alimentos provisionais pode ser cumprida, a requerimentodo credor:

a) mediante desconto em folha de pagamento do devedor (art. 734);b) mediante desconto de rendimentos do devedor, tais como alugueres, que serão recebidos

diretamente pelo alimentando ou por depositário nomeado pelo juiz; c) mediante intimação dodevedor, pessoalmente ou por advogado constituído, para cumprir a decisão no prazo de 3 (três) diasou justificar a completa impossibilidade de fazê-lo, sob cominação de prisão civil por até 60(sessenta) dias; o cumprimento integral da pena não eximirá o devedor do pagamento das prestaçõesvencidas e vincendas

d) mediante expedição de mandado de penhora e avaliação de bens do devedor, aplicando-se,no que couber, as normas relativas ao cumprimento de sentença; recaindo a penhora em dinheiro, ooferecimento de impugnação não impedirá que o credor levante mensalmente a importância daprestação.”

TÍTULO IIDOS PROCESSOS DE URGÊNCIA

CAPÍTULO IDOS DIREITOS PERSONALÍSSIMOS

“Art. 881-J. Nos processos que versem direito de caráter personalíssimo, deferida e cumpridaliminar com eficácia satisfativa plena e praticamente irreversível, poderá o juiz proferir sentença deextinção do processo (art. 267) sem resolução do mérito.

§ 1º Caso o autor requeira o prosseguimento do processo e a parte ré, pessoalmente citada, nãoapresente resposta ou reconheça a procedência do pedido, a decisão concessiva da liminar produziráefeito de coisa julgada (art. 467).

§ 2º Caso a parte ré apresente resposta, o processo terá o rito comum.”

CAPÍTULO IIDE OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS

“Art. 888 – O juiz poderá ordenar ou autorizar, em decisão incidental ou mediante processosumário, quer autônomo como preparatório:

I – a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge, do convivente em união estável, ou dos filhos;

II – a guarda dos filhos, nos casos de separação judicial, divórcio, nulidade ou anulação docasamento, e de dissolução de união estável;

III – a mudança de residência, com a designação de guardião, ao menor ou incapaz castigadoimoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzido à prática de atos contráriosà lei ou aos bons costumes, ou a quem autorizado o casamento contra a vontade dos pais;

IV – o afastamento temporário de um dos cônjuges ou conviventes da morada do casal, e aassistência a um ou outro durante o processo;

V – a guarda e educação dos filhos, com a regulamentação do direito de visita;VI – obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;VII – a alienação de coisa litigiosa ou judicialmente apreendida, quando perecível ou de difícil

conservação;VIII – a interdição ou demolição de prédio, para resguardar a saúde, a segurança ou outro

interesse público;IX – a suspensão do cumprimento de deliberações sociais; X – outras medidas previstas em

lei.”“Art. 889 – O procedimento relativo às providências previstas no artigo anterior observará o

disposto nos arts. 801 a 804, podendo o juiz, excepcionalmente, autorizar ou ordenar as medidas semaudiência do requerido.”

ARTIGO 3º – Os arts. 270, 273, 282, 732, 733 e 735 da Lei 5.869/73 – Código de ProcessoCivil, passam a vigorar com a seguinte redação;

“Art. 270 – Este Código regula o processo de conhecimento (Livro I), o processo de execução(Livro II), as tutelas diferenciadas (Livro III) e os procedimentos especiais (Livro IV).”

“Art. 273 – O juiz poderá, a requerimento do autor, anteriormente ao processo ou durante seucurso, deferir medidas cautelares (art. 798) bem como antecipar total ou parcialmente os efeitos datutela (art. 881-A).

§ 1º Concedida ou não a antecipação de tutela, o processo prosseguirá até final julgamento.§ 2º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar,

poderá o juiz, caso presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráterincidental.”

“Art. 282. A petição inicial indicará:VIII – o pedido de tutela de natureza cautelar ou antecipatória.”“Art. 732. A execução de sentença condenatória ao pagamento de prestação alimentícia far-se-á

conforme o disposto no Livro I, Título VIII, Capítulo X.Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro ou aplicação financeira, o oferecimento de

impugnação não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação.”“Art. 733. Na execução da sentença, a requerimento do exequente, o juiz poderá de início

mandar intimar o devedor, pessoalmente ou por advogado constituído, a efetuar o pagamento noprazo de 3 (três) dias ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, sob cominação de prisão civil peloprazo de até 60 (sessenta) dias, em regime que o magistrado fixará.

§ 1º O cumprimento da pena de prisão não exime o devedor do pagamento das prestaçõesvencidas e vincendas.

§ 2º Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá a ordem de prisão.”“Art. 735. Se o devedor não pagar os alimentos provisórios a que foi condenado, proceder-se-á

nos termos do art. 881-I.”ARTIGO 4º. São cancelados o artigo 735, os artigos 852 a 854, inclusive, e os artigos 882 a

887, inclusive, bem como as respectivas epígrafes.ARTIGO 5º – A presente lei entrará em vigor três (3) meses após a data de sua publicação.

ANEXO IICOMPARATIVO DA TUTELA PROVISÓRIA NO PLS 166 E NO

SUBSTITUTIVO 8.046

PLS Nº 166 – SENADO SUBSTITUTIVO Nº 8.046 – CÂMARA

TÍTULO IX LIVRO V

TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DAEVIDÊNCIA

DA TUTELA ANTECIPADA

CAPÍTULO I TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS DAS DISPOSIÇÕES GERAIS, DATUTELA DE URGÊNCIA E DA TUTELA

DE EVIDÊNCIA

Seção I CAPÍTULO I

Das disposições comuns DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 269. A tutela de urgência e a tutelada evidência podem ser requeridas antesou no curso do processo, sejam essasmedidas de natureza satisfativa oucautelar.

Art. 295. A tutela antecipada, denatureza satisfativa ou cautelar, pode serconcedida em caráter antecedente ouincidental.

Parágrafo único. A tutela antecipadapode fundamentar-se em urgência ouevidência.

§ 1º São medidas satisfativas as que visama antecipar ao autor, no todo ou em parte,os efeitos da tutela pretendida.

§ 2º São medidas cautelares as que visama afastar riscos e assegurar o resultado útil

do processo.

Art. 296. A tutela antecipada requeridaem caráter incidental independe dopagamento de custas.

Art. 297. A tutela antecipada conservasua eficácia na pendência do processo,mas pode, a qualquer tempo, serrevogada ou modificada.

Parágrafo único. Salvo decisão judicialem contrário, a tutela antecipadaconservará a eficácia durante o períodode suspensão do processo.

Art. 270. O juiz poderá determinar asmedidas que considerar adequadas quandohouver fundado receio de que uma parte,antes do julgamento da lide, cause aodireito da outra lesão grave e de difícilreparação.

Art. 298. O juiz poderá determinar asmedidas que considerar adequadas paraefetivação da tutela antecipada.

Parágrafo único. A medida de urgênciapoderá ser substituída, de ofício ou arequerimento de qualquer das partes, pelaprestação de caução ou outra garantiamenos gravosa para o requerido, sempreque adequada e suficiente para evitar alesão ou repará-la integralmente.

Parágrafo único. A efetivação da tutelaantecipada observará as normasreferentes ao cumprimento provisório dasentença, no que couber, vedados obloqueio e a penhora de dinheiro, deaplicação financeira ou de outros ativosfinanceiros.

Art. 273. A efetivação da medidaobservará, no que couber, o parâmetrooperativo do cumprimento da sentençadefinitivo ou provisório.

Art. 271. Na decisão que conceder ounegar a tutela de urgência e a tutela daevidência, o juiz indicará, de modo claro e

Art. 299. Na decisão que conceder,negar, modificar ou revogar a tutelaantecipada, o juiz justificará as razões de

preciso, as razões do seu convencimento. seu convencimento de modo claro epreciso.

Parágrafo único. A decisão seráimpugnável por agravo de instrumento.

Parágrafo único. A decisão é impugnávelpor agravo de instrumento.

Art. 272. A tutela de urgência e a tutelada evidência serão requeridas ao juiz dacausa e, quando antecedentes, ao juízocompetente para conhecer do pedidoprincipal.

Art. 300. A tutela antecipada serárequerida ao juízo da causa e, quandoantecedente, ao juízo competente paraconhecer do pedido principal.

Parágrafo único. Nas ações e nos recursospendentes no tribunal, perante este será amedida requerida.

Parágrafo único. Ressalvada disposiçãoespecial, na ação de competênciaoriginária de tribunal e nos recursos atutela antecipada será requerida aoórgão jurisdicional competente paraapreciar o mérito.

Art. 275. Tramitarão prioritariamente osprocessos em que tenha sido concedidatutela da evidência ou de urgência,respeitadas outras preferências legais.

Seção II CAPÍTULO II

Da tutela de urgência cautelar esatisfativa

DA TUTELA DE URGÊNCIA

Art. 276. A tutela de urgência seráconcedida quando forem demonstradoselementos que evidenciem a plausibilidadedo direito, bem como o risco de danoirreparável ou de difícil reparação.

Art. 301. A tutela antecipada deurgência será concedida quando houverelementos que evidenciem aprobabilidade do direito e o perigo nademora da prestação da tutelajurisdicional.

Parágrafo único. Na concessão liminar datutela de urgência, o juiz poderá exigircaução real ou fidejussória idônea pararessarcir os danos que o requerido possa

§ 1º Para a concessão da tutela deurgência, o juiz pode, conforme o caso,exigir caução real ou fidejussória idôneapara ressarcir os danos que a outra parte

vir a sofrer, ressalvada a impossibilidadeda parte economicamente hipossuficiente.

possa vir a sofrer; a caução pode serdispensada se parte economicamentehipossuficiente não puder oferecê-la.§ 2º A tutela antecipada de urgênciapode ser concedida liminarmente ou apósjustificação prévia.

Art. 302. A tutela antecipada deurgência não será concedida quandohouver perigo de irreversibilidade dosefeitos da decisão.

Art. 301.§ 3º A tutela cautelar antecipada podeser efetivada mediante arresto,sequestro, arrolamento de bens, registrode protesto contra alienação de bem equalquer outra medida idônea paraasseguração do direito.

§ 4º Pode ser objeto de arresto bemindeterminado que sirva para garantirexecução por quantia certa; pode serobjeto de sequestro bem determinadoque sirva para garantir execução para aentrega de coisa.

Art. 277. Em casos excepcionais ouexpressamente autorizados por lei, o juizpoderá conceder medidas de urgência deofício.

Art. 274. Independentemente dareparação por dano processual, orequerente responde ao requerido peloprejuízo que lhe causar a efetivação damedida, se:

Art. 303. Independentemente dareparação por dano processual, a parteresponde pelo prejuízo que a efetivaçãoda tutela antecipada cautelar causar àparte adversa, se:

I – a sentença no processo principal lhe for I – a sentença lhe for desfavorável;

desfavorável;

II – obtida liminarmente a medida emcaráter antecedente, não promover acitação do requerido dentro de cinco dias;

II – obtida liminarmente a tutela emcaráter antecedente, não fornecer osmeios necessários para a citação dorequerido no prazo de cinco dias;

III – ocorrer a cessação da eficácia damedida em qualquer dos casos legais;

III – ocorrer a cessação da eficácia damedida em qualquer hipótese legal;

IV – o juiz acolher a alegação dedecadência, ou da prescrição da pretensãodo autor.

IV – o juiz acolher a alegação dedecadência ou prescrição da pretensãodo autor.

Parágrafo único. A indenização seráliquidada nos autos em que a medida tiversido concedida.

Parágrafo único. A indenização seráliquidada nos autos em que a medidativer sido concedida, sempre quepossível.

Art. 304. Nos casos em que a urgênciafor contemporânea à propositura daação, a petição inicial pode limitar-se aorequerimento da tutela antecipadasatisfativa e à indicação do pedido detutela final, com a exposição sumária dalide, do direito que se busca realizar e doperigo da demora da prestação da tutelajurisdicional.

§ 1º Concedida a tutela antecipada a quese refere o caput deste artigo:

I – o autor deverá aditar a petição inicial,com a complementação da suaargumentação, juntada de novosdocumentos e a confirmação do pedidode tutela final, em quinze dias, ou emoutro prazo maior que o órgãojurisdicional fixar;

II – o réu será citado imediatamente,

mas o prazo de resposta somentecomeçará a correr após a intimação doaditamento a que se refere o inciso Ideste § 1º.

§ 2º Não realizado o aditamento a quese refere o inciso I do § 1º deste artigo,o processo será extinto sem resolução domérito.

§ 3º O aditamento a que se refere oinciso I do § 1º deste artigo dar-se-á nosmesmos autos, sem incidência de novascustas processuais.

§ 4º Na petição inicial a que se refere ocaput deste artigo, o autor terá deindicar o valor da causa, que deve levarem consideração o pedido de tutela final.

§ 5º O autor terá, ainda, de indicar, napetição inicial, que pretende valer-se dobenefício previsto no caput deste artigo.

§ 6º Caso entenda que não há elementospara a concessão da tutela antecipada, oórgão jurisdicional determinará aemenda da petição inicial, em até cincodias. Não sendo emendada neste prazo,a petição inicial será indeferida e oprocesso, extinto sem resolução demérito.

Art. 305. A tutela antecipada satisfativa,concedida nos termos do art. 304, torna-se estável se da decisão que a concedernão for interposto o respectivo recurso.

§ 1º No caso previsto no caput, oprocesso será extinto.

§ 2º Qualquer das partes poderádemandar a outra com o intuito de rever,reformar ou invalidar a tutela antecipadasatisfativa estabilizada nos termos docaput.

§ 3º A tutela antecipada satisfativaconservará seus efeitos enquanto nãorevista, reformada ou invalidada pordecisão de mérito proferida na ação deque trata o § 2º.

§ 4º Qualquer das partes poderárequerer o desarquivamento dos autosem que foi concedida a medida, parainstruir a petição inicial da ação a que serefere o § 2º, prevento o juízo em que atutela satisfativa foi concedida.

§ 5º O direito de rever, reformar ouinvalidar a tutela antecipada, previsto no§ 2º deste artigo, extingue-se após doisanos, contados da ciência da decisão queextinguiu o processo, nos termos do § 1º.

Art. 284.§ 2º A decisão que concede a tutela nãofará coisa julgada, mas a estabilidade dosrespectivos efeitos só será afastada pordecisão que a revogar, proferida em açãoajuizada por uma das partes.

CAPÍTULO II

DO PROCEDIMENTO DAS MEDIDAS DEURGÊNCIA

Seção I TÍTULO II

Das medidas de urgência requeridasem caráter antecedente

DO PROCEDIMENTO DA TUTELACAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTERANTECEDENTE

Art. 279. A petição inicial da medidacautelar requerida em caráter antecedenteindicará a lide, seu fundamento e aexposição sumária do direito ameaçado edo receio de lesão.

Art. 307. A petição inicial da ação quevisa à prestação de tutela cautelar emcaráter antecedente indicará a lide, seufundamento e a exposição sumária dodireito que se visa assegurar e o perigona demora da prestação da tutelajurisdicional.

Parágrafo único. Caso entenda que opedido a que se refere o caput temnatureza satisfativa, o órgão jurisdicionalobservará o disposto no art. 304.

Art. 280. O requerido será citado para, noprazo de cinco dias, contestar o pedido eindicar as provas que pretende produzir.

Art. 308. O réu será citado para, noprazo de cinco dias, contestar o pedido eindicar as provas que pretende produzir.

§ 1º Do mandado de citação constará aadvertência de que, não impugnadadecisão ou medida liminar eventualmenteconcedida, esta continuará a produzirefeitos independentemente da formulaçãode um pedido principal pelo autor.

§ 2º Conta-se o prazo a partir da juntadaaos autos do mandado:

I – de citação devidamente cumprido;

II – de intimação do requerido de haver--se efetivado a medida, quando concedidaliminarmente ou após justificação prévia.

Art. 281. Não sendo contestado o pedido,os fatos alegados pelo requerentepresumir-se-ão aceitos pelo requerido

Art. 309. Não sendo contestado opedido, os fatos alegados pelo autorpresumir-se-ão aceitos pelo réu como

como verdadeiros, caso em que o juizdecidirá dentro de cinco dias.

ocorridos, caso em que o juiz decidirádentro de cinco dias.

§ 1º Contestada a medida no prazo legal,o juiz designará audiência de instrução ejulgamento, caso haja prova a ser nelaproduzida.

Parágrafo único. Contestado o pedido noprazo legal, observar-se-á oprocedimento comum.

§ 2º Concedida a medida em caráterliminar e não havendo impugnação, apóssua efetivação integral, o juiz extinguirá oprocesso, conservando a sua eficácia.

Art. 282. Impugnada a medida liminar, opedido principal deverá ser apresentadopelo requerente no prazo de trinta dias ouem outro prazo que o juiz fixar.

Art. 310. Efetivada a tutela cautelar, opedido principal terá de ser formuladopelo autor no prazo de trinta dias. Nestecaso, será apresentado nos mesmosautos em que veiculado o pedido detutela cautelar, não dependendo doadiantamento de novas custasprocessuais.

§ 1º O pedido principal será apresentadonos mesmos autos em que tiver sidoveiculado o requerimento da medida deurgência, não dependendo do pagamentode novas custas processuais quanto aoobjeto da medida requerida em caráterantecedente.

§ 1º O pedido principal pode serformulado conjuntamente com o pedidode tutela cautelar.

§ 2º A causa de pedir poderá ser aditadano momento da formulação do pedidoprincipal.

§ 2º A parte será intimada para semanifestar sobre o pedido principal, porseu advogado ou pessoalmente, semnecessidade de nova citação.

§ 3º Apresentado o pedido principal, aspartes serão intimadas para a audiênciade conciliação ou de mediação na formado art. 335, por seus advogados oupessoalmente, sem necessidade de novacitação do réu.

§ 4º Não havendo autocomposição, oprazo para contestação será contado naforma do art. 336.

§ 3º A apresentação do pedido principalserá desnecessária se o réu, citado, nãoimpugnar a liminar.

§ 4º Na hipótese prevista no § 3º,qualquer das partes poderá propor açãocom o intuito de discutir o direito quetenha sido acautelado ou cujos efeitostenham sido antecipados.

Art. 283. As medidas conservam a suaeficácia na pendência do processo em queesteja veiculado o pedido principal, maspodem, a qualquer tempo, ser revogadasou modificadas, em decisão fundamentada,exceto quando um ou mais dos pedidoscumulados ou parcela deles mostrar-seincontroverso, caso em que a solução serádefinitiva.

§ 1º Salvo decisão judicial em contrário, amedida de urgência conservará a eficáciadurante o período de suspensão doprocesso.

§ 2º Nas hipóteses previstas no art. 282,§§ 2º e 3º, as medidas de urgênciaconservarão seus efeitos enquanto nãorevogadas por decisão de mérito proferidaem ação ajuizada por qualquer das partes.

Art. 284. Cessa a eficácia da medidaconcedida em caráter antecedente, se:

Art. 311. Cessa a eficácia da tutelaconcedida em caráter antecedente, se:

I – tendo o requerido impugnado a medidaliminar, o requerente não deduzir o pedidoprincipal no prazo do caput do art. 282;

I – o autor não deduzir o pedido principalno prazo legal;

II – não for efetivada dentro de um mês; II – não for efetivada dentro de trintadias;

III – o juiz julgar improcedente o pedidoapresentado pelo requerente ou extinguir oprocesso em que esse pedido tenha sidoveiculado sem resolução de mérito.

III – o juiz julgar improcedente o pedidoprincipal formulado pelo autor ouextinguir o processo sem resolução demérito.

§ 1º Se por qualquer motivo cessar aeficácia da medida, é vedado à parterepetir o pedido, salvo sob novofundamento.

Parágrafo único. Se por qualquer motivocessar a eficácia da tutela cautelar, évedado à parte renovar o pedido, salvosob novo fundamento.

§ 3º Qualquer das partes poderá requerero desarquivamento dos autos em que foiconcedida a medida para instruir a petiçãoinicial da ação referida no caput.

Art. 285. O indeferimento da medida nãoobsta a que a parte deduza o pedidoprincipal, nem influi no julgamento deste,salvo se o motivo do indeferimento for adeclaração de decadência ou de prescrição.

Art. 312. O indeferimento da tutelacautelar não obsta a que a parte formuleo pedido principal, nem influi nojulgamento desse, salvo se o motivo doindeferimento for o reconhecimento dedecadência ou de prescrição.

Seção II

Das medidas de urgência requeridasem caráter incidental

Art. 286. As medidas de que trata esteCapítulo podem ser requeridasincidentalmente no curso da causaprincipal, nos próprios autos,independentemente do pagamento denovas custas.

Parágrafo único. Aplicam-se às medidasconcedidas incidentalmente as disposiçõesrelativas às requeridas em caráterantecedente, no que couber.

Seção III CAPÍTULO III

Da tutela da evidência DA TUTELA DA EVIDÊNCIA

Art. 278. A tutela da evidência seráconcedida, independentemente dademonstração de risco de dano irreparávelou de difícil reparação, quando:

Art. 306. A tutela da evidência seráconcedida, independentemente dademonstração de perigo da demora daprestação da tutela jurisdicional, quando:

I – ficar caracterizado o abuso de direito dedefesa ou o manifesto propósitoprotelatório do requerido;

I – ficar caracterizado o abuso do direitode defesa ou o manifesto propósitoprotelatório da parte;

II – um ou mais dos pedidos cumulados ouparcela deles mostrar-se incontroverso,caso em que a solução será definitiva;

IV – a matéria for unicamente de direito ehouver tese firmada em julgamento derecursos repetitivos, em incidente deresolução de demandas repetitivas ou emsúmula vinculante.

II – as alegações de fato puderem sercomprovadas apenas documentalmente ehouver tese firmada em julgamento decasos repetitivos ou em súmulavinculante;

Parágrafo único. Independerá igualmentede prévia comprovação de risco de dano aordem liminar, sob cominação de multadiária, de entrega do objeto custodiado,sempre que o autor fundar seu pedidoreipersecutório em prova documentaladequada do depósito legal ouconvencional.

III – se tratar de pedido reipersecutóriofundado em prova documental adequadado contrato de depósito, caso em queserá decretada a ordem de entrega doobjeto custodiado, sob cominação demulta.

III – a inicial for instruída com prova

documental irrefutável do direito alegadopelo autor a que o réu não oponha provainequívoca; ou

Parágrafo único. A decisão baseada nosincisos II e III deste artigo pode serproferida liminarmente.

Porto Alegre, abril de 2008.