Raísa Fernanda Mendes Botelho e Souza

A INCOMPATIBILIDADE DO CONTRATO INTERMITENTE COM O

SISTEMA DE COTAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Palmas - TO

2019

Raísa Fernanda Mendes Botelho e Souza

A INCOMPATIBILIDADE DO CONTRATO INTERMITENTE COM O

SISTEMA DE COTAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Trabalho de Curso em Direito apresentado como requisito parcial da disciplina de Trabalho de Curso em Direito II (TCD II) do Curso de Direito do Centro Universitário Luterano de Palmas – CEULP/ULBRA.

Orientador: Prof.º Dr. Vinicius Pinheiro Marques.

Palmas - TO

2019

Raísa Fernanda Mendes Botelho e Souza

A INCOMPATIBILIDADE DO CONTRATO INTERMITENTE COM O

SISTEMA DE COTAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Trabalho de Curso em Direito apresentado como requisito parcial da disciplina de Trabalho de Curso em Direito II (TCD II) do Curso de Direito do Centro Universitário Luterano de Palmas – CEULP/ULBRA.

Orientador: Prof.º Dr. Vinicius Pinheiro Marques.

Aprovado (a) em: ______/______/______

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________________

Prof.º Dr. Vinicius Pinheiro Marques

Orientador

Centro Universitário Luterano de Palmas

_______________________________________________

Prof.º Dr. Aloísio Alencar Bolwerk

Centro Universitário Luterano de Palmas

_______________________________________________

Prof.º Me. Sinvaldo Conceição Neves

Centro Universitário Luterano de Palmas

Palmas - TO

2019

AGRADECIMENTOS

Agradeço, acima de tudo, a Deus, por me conceder paz e sabedoria necessária para

prosseguir nesta jornada.

À minha preciosa família, Roberto Mendes, Magvan Botelho e Gustavo Mendes,

pelo amor, compreensão, bem como por não medirem esforços para a concretização deste

sonho.

Ao meu supervisor do estágio, Dr. Roberto Castro, visto que, em meio aos

compromissos diários, dedicou parte de seu tempo para colaborar com a construção deste

projeto.

Ao Professor Dr. Vinicius Pinheiro Marques, pela disponibilidade em orientar-me,

com dedicação e paciência.

Aos meus queridos amigos, que propiciaram leveza neste momento primordial em

minha vida. Gratidão, especialmente, à minha amiga e irmã do coração, Raquel Fernandes,

por me presentear com sua companhia no decorrer de toda a jornada acadêmica e, sobretudo,

pelo apoio na conclusão deste trabalho.

RESUMO

A pesquisa em epígrafe, por intermédio da metodologia exploratória e bibliográfica, apura

minunciosamente a modalidade de contrato intermitente, instituída pela Lei nº. 13.467/2017,

bem como a normatização relativa à introdução da pessoa com deficiência no mercado de

trabalho, especificamente no tocante às empresas privadas, consoante prevê o art. 93 da Lei

nº. 8.213/1991. Ora, visto que o arcabouço normativo fora omisso quanto à aplicabilidade do

regime intermitente para a contabilização do sistema de cotas obrigatórias reservadas às

pessoas com deficiência, faz-se mister averiguar detalhadamente a compatibilidade entre

referidos institutos, objetivando resguardar os mandamentos de igualdade e justiça social

insculpidos na carta constitucional e, por conseguinte, propiciar a efetiva inclusão social.

Palavras-chave: Contrato intermitente. Sistema de cotas. Inclusão social.

LISTA DE SIGLAS

CAGED Cadastro Geral de Empregados e Desempregados

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CF Constituição Federal

DIEESE Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos

EPCD Estatuto da Pessoa com Deficiência

IPAE Instituto de Pesquisas Avançadas em Educação

OIT Organização Internacional do Trabalho

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................................7

1 O DIREITO DO TRABALHO COMO MECANISMO DE CONSOLIDAÇÃO DA

DIGNIDADE HUMANA........................................................................................................9

1.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA...............................................9

1.2 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR..................................................12

1.3 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS...........14

1.4 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NA RELAÇÃO DE EMPREGO..........................16

1.5 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE..........................................18

1.6 PRINCÍPIO DA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO................................19

2 O CONTRATO INTERMITENTE NA CLT: REFLEXÕES CRÍTICAS ACERCA DO

SEU REGRAMENTO..........................................................................................................22

2.1 REGIME DE CONTRATO INTERMITENTE.............................................................23

     2.2 CRÍTICAS AO CONTRATO INTERMITENTE..........................................................25

2.2.1 Incompatibilidade com elementos constitutivos da relação de

emprego........................................................................................................................26

2.2.2 Inobservância aos preceitos constitucionais e convenções da OIT................29

3 A INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE

TRABALHO.......................................................................................................................35

3.1. TRABALHO DIGNO: INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DA INCLUSÃO

SOCIAL................................................................................................................................36

3.2. LEGISLAÇÕES RELATIVAS À INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

NO MERCADO DE TRABALHO......................................................................................38

3.3 A INCOMPATIBILIDADE DO CONTRATO INTERMITENTE COM O

SISTEMA DE COTAS PRECONIZADO NO ART. 93 DA LEI 8.213/1991....................43

CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................................48

REFERÊNCIAS......................................................................................................................50

7

INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa acerca da análise minuciosa do contrato intermitente,

incorporado ao ordenamento justrabalhista por intermédio da Lei nº. 13.467/2017, bem como

do sistema de cotas para pessoas com deficiência, com o intento de averiguar a

compatibilidade entre ambos os institutos.

À priori, no primeiro capítulo far-se-á análise dos princípios imperativos trabalhistas

de modo a averiguar a relevância do Direito do Trabalho para a consolidação do princípio da

dignidade da pessoa humana, insculpido na Constituição Cidadã.

No segundo capítulo, o contrato intermitente será esmiuçado detalhadamente,

evidenciando a conceituação, os requisitos legais, a motivação para sua incorporação ao

ordenamento justrabalhista, bem como as críticas relativas às incongruências com os

fundamentos constitucionais e trabalhistas.

Ademais, o terceiro capítulo versa acerca da inclusão da pessoa com deficiência no

mercado de trabalho, pontuando a relevância de propiciar a inclusão de todos os indivíduos na

sociedade, para, posteriormente, expor a viabilidade de imputar a modalidade de contrato

intermitente para a contagem do cálculo do sistema de cotas.

Nesse âmbito, tendo em vista que o tema proposto envolve análise crítica e

aprofundada das informações relativas ao contrato intermitente, bem como dos dispositivos

legais pertinentes ao sistema de cotas, faz-se necessária à utilização da metodologia

exploratória e levantamento bibliográfico com análise de doutrinas, artigos jurídicos, bem

como normas constitucionais e infraconstitucionais.

Com o escopo de promover a efetiva inserção das pessoas com deficiência no

mercado de trabalho, o arcabouço jurídico brasileiro lhes propicia proteção jurídica específica.

No tocante à concessão do trabalho digno, o art. 93 da Lei nº. 8.213/1991 preconiza acerca da

obrigatoriedade da reserva de vagas de 02 (dois) a 05 (cinco) por cento às pessoas com

deficiência ou beneficiários reabilitados da Previdência Social em empresas privadas com o

quadro de funcionários acima de cem empregados.

O direito ao trabalho justo e igualitário das pessoas com deficiência é corroborado no

ordenamento jurídico nacional objetivando combater veementemente a segregação social.

Entretanto, a ressalva constitucional fora insatisfatória para a concretização da inclusão social,

sendo imprescindível a imposição de ações afirmativas para a efetivação da cidadania justa e

atenuação das desigualdades sociais.

8

Em face da complexidade que abrange a sistemática de inclusão social, mister se faz

averiguar e defender a plena inclusão das pessoas com deficiência na sociedade, visto que

além de constituir responsabilidade social, cabendo ao Estado fomentar a inclusão dos

indivíduos que se encontram em desvantagem frente aos demais cidadãos, observa-se que a

inclusão do deficiente no mercado de trabalho formal lhe proporciona dignidade e

autossuficiência.

Os valores enraizados na sociedade modificam-se constantemente em decorrência da

interação do homem com o meio social. Nesta esteira, compete ao legislador propiciar

inovações normativas com o condão de acompanhar a mutabilidade social. Sob este prisma, a

Lei nº. 13.467/2017 introduziu o contrato intermitente na seara trabalhista por intermédio do

art. 443, §3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) sob a justificativa de retirar da

informalidade indivíduos que atuam no mercado de trabalho de modo irregular, isentos de

proteção jurídica. Ocorre que, em que pese à justificativa supracitada, referida modalidade

viabiliza a contratação esporádica de empregados, com alternância entre períodos de

prestação de serviços e inatividade, fator que consequentemente acarreta na supressão das

garantias trabalhistas.

Neste diapasão, haja vista a disparidade entre os institutos em comento busca-se

constatar se referida inovação no âmbito da legislação trabalhista deve ser contabilizada no

cálculo da reserva de vagas obrigatórias para pessoas com deficiência em empresas privadas

com cem ou mais funcionários, visto que a ausência da habitualidade na execução dos

serviços ocasiona indagações quanto ao efetivo cumprimento do sistema de cotas.

É perceptível a necessidade de aprimoramento das políticas públicas para que haja o

efetivo cumprimento do sistema de cotas preconizado no art. 93 da Lei nº. 8.213/1991. A

despeito disso, a Lei nº. 13.467/2017 inovou o arcabouço trabalhista ao acrescentar vínculo

empregatício no qual se vislumbra questionamentos no tocante aos impactos ocasionados à

inclusão do deficiente no mercado de trabalho formal. Dessa maneira, imperioso analisar os

institutos em comento para que se obtenha posicionamento acerca da inovação originada pela

Reforma Trabalhista e, por conseguinte, atestar se referida modalidade jurídica deve ser

computada às vagas reservadas às pessoas com deficiência.

9

1 O DIREITO DO TRABALHO COMO MECANISMO DE CONSOLIDAÇÃO DA

DIGNIDADE HUMANA

É cediço que os princípios constituem o alicerce do ordenamento jurídico pátrio,

visto que estruturam os ramos jurídicos mediante a elaboração de mandamentos obrigatórios,

bem como proporcionam aos juristas a adequada interpretação das normas. Convém ressaltar

que, de acordo com Miraglia (2010, p.02), a dignidade humana corresponde ao “princípio,

fundamento e objetivo do Estado brasileiro. É o valor supremo sobre o qual se edifica a

sociedade”.

Nesta esteira, objetivando preservar a dignidade da pessoa humana, a Constituição

Cidadã recepcionou princípios constitucionais trabalhistas visando, conforme Gonçalves e

Teixeira (2018, p.177) “a proteção do trabalho digno, a prevalência da função social da

propriedade, o controle do capitalismo desenfreado e o reconhecimento dos direitos

fundamentais do cidadão”.

Destarte, haja vista que a efetiva inclusão do indivíduo na sociedade ocorre por

intermédio dos direitos imperativos concedidos ao trabalhador, o ramo jurídico específico do

Direito do Trabalho caracteriza-se como o instrumento eficaz para a materialização do

princípio da dignidade humana, visto que viabiliza o acesso do cidadão às condições

adequadas de vida por intermédio do trabalho digno, estruturando o arcabouço trabalhista

baseado em normas protecionistas e valorativas do labor humano.

No presente capítulo, far-se-á análise minuciosa dos princípios imperativos que

norteiam o ramo justrabalhista, visto que constituem mecanismos imprescindíveis para

viabilizar a aplicabilidade dos direitos sociais, especificamente no tocante a dignidade da

pessoa humana, valor supremo preconizado na Carta Magna de 1988.

1.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Com o advento da Constituição Federal de 1988 (CF/88), denota-se que o

ordenamento jurídico brasileiro fora estruturado sob a égide do Estado Democrático de

Direito. Por conseguinte, o foco primordial do Regime Federativo Brasileiro consiste em

garantir o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades

sociais, a fim de estruturar a sociedade pautada no princípio da justiça social.

Neste diapasão, verifica-se a incumbência do Estado em exercer ações afirmativas

pautado na busca constante da dignidade da pessoa humana, visto que o regramento contido

na Carta Magna tem o condão de assegurar o bem-estar social.

10

Não se pode olvidar que a dignidade da pessoa humana constitui o princípio

norteador da ordem jurídica - constitucional brasileira, em decorrência do caráter democrático

da Carta Magna de 1988, ou seja, o legislador constituinte incorporou o ser humano como o

elemento central do arcabouço constitucional, de modo que compete ao Estado a propositura

de medidas efetivas para viabilizar e preservar os direitos fundamentais inerentes aos

indivíduos.

Miraglia (2009, p.149) defende que “no que tange à dignidade da pessoa humana é

possível afirmar a existência de duas dimensões: individual e social”. No âmbito individual, a

dignidade humana diz respeito ao aspecto subjetivo do homem, referente à sua integridade

física e psíquica, possuindo correlação direta com a primeira dimensão de direitos

fundamentais. Ressalte-se que a primeira dimensão engloba os direitos da liberdade,

subdivididos em direitos civis e políticos.

Conforme leciona Ferraresi (2012, p.327):

Pode-se dizer que se trata de um mecanismo de proteção do indivíduo frente ao arbítrio estatal, que garante ao mesmo o mínimo de condições de sobrevivência em detrimento do poder do soberano. Esta dimensão de direitos impõe ao Estado uma abstenção, um não fazer, uma vez que garante ao indivíduo, o direito à liberdade, à vida, etc. Tratam de pôr limites à atividade do Estado quando esta importa ema uma intromissão na vida dos indivíduos.

Em contrapartida, a dignidade social se refere à afirmação do homem na sociedade

mediante a intervenção estatal, culminando na aplicação de políticas públicas com o intuito de

fornecer melhores condições de vida aos cidadãos. Aqui, prevalece a segunda dimensão de

direitos fundamentais, referente aos direitos da igualdade, a qual compreende os direitos

sociais, econômicos e culturais. Diferencia-se da primeira dimensão tendo em vista a

obrigatoriedade da interferência do Estado na sociedade, mediante a atuação na esfera

econômica e na prestação de serviços para suprir as necessidades vitais da população.

Explicita Gosepath (2013 p. 79-80):

Eis a ideia de garantir a todo ser humano uma “segurança básica”, consistente em um mínimo existencial que lhe deve ser garantido, através da proteção da sua integridade física e psíquica em todas as suas dimensões, mediante a oferta de uma assistência social, permitindo que qualquer indivíduo possa viver a sua vida de forma digna, autodeterminada e livre.

Como extensão do princípio da dignidade da pessoa humana, o ordenamento jurídico

estabelece o mínimo existencial, ou seja, a obrigatoriedade de o Estado fornecer condições

11

mínimas de existência para a população. Dessa maneira, o direito ao trabalho é regulamentado

constitucionalmente para assegurar a efetividade dos direitos sociais básicos dos indivíduos.

Ressalta Carvalho (2011, p.17):

A saber, razão de o direito do trabalho existir é decerto a perspectiva de o trabalho ser um valor social que dignifica o homem na era contemporânea e a necessidade de o trabalho humano exigir uma regência normativa que o associe à dignidade da pessoa que o realiza.

Recepcionado no ordenamento jurídico pátrio com o condão de propiciar a justiça

social, especificamente no tocante ao princípio da dignidade humana, o direito ao trabalho

constitui o meio eficaz de materialização dos direitos sociais, tendo em vista que

excepcionalmente por intermédio de sua regulamentação os cidadãos obtêm acesso à saúde,

educação, lazer, moradia, alimentação, previdência social, dentre outros.

Destarte, por intermédio da garantia do trabalho devidamente regulamentado, em

consonância com a legislação trabalhista, os ditames da justiça social e da valorização do

trabalho humano, a dignidade social é efetivada no ordenamento jurídico.

 É o que explicita Ledur (1988, p. 95, apud Miraglia, 2009, p.151):

Atesta-se que a existência digna está intimamente ligada à valorização do trabalho, de modo que não se obtém a realização plena da dignidade da pessoa humana quando o trabalho não for adequadamente apreciado, o que coloca em xeque ainda a própria organização republicana. Assevera-se que a ausência de trabalho digno afeta não apenas a pessoa que a ele não tem acesso, mas todo o seu grupo familiar e social. Ademais, os direitos sociais - dentre eles, o ramo justrabalhista- integram o rol de direitos fundamentais, cuja violação compromete a própria ideia de dignidade da pessoa humana.

Conforme salientado, o amparo normativo é imprescindível para promover a

valorização do trabalho. A Declaração Universal dos Direitos Humanos especifica que a

existência digna do trabalhador é concretizada mediante a remuneração pelos serviços

prestados. Ora, à medida que o trabalhador exerce as atividades laborais, automaticamente lhe

é conferido o direito de obter salário justo, a fim de lhe assegurar existência digna, bem como

aos seus familiares.

Logo, compreende-se que o objetivo primordial do direito do trabalho consiste em

propiciar qualidade de vida aos trabalhadores, tal como inseri-los na ordem econômica,

possibilitando o acesso aos recursos necessários para desfrutar de uma vida com qualidade,

12

impedindo, desta maneira, que a população se submeta a condições sub-humanas, levando-se

em conta a prevalência do mínimo existencial estipulado na legislação brasileira.

1.2 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR

O ramo justrabalhista é peculiar, tendo em vista o caráter autônomo em relação aos

demais ramos positivados no ordenamento jurídico. Diante de sua natureza específica, o

Direito do Trabalho engloba princípios, regulamentações e teorias com estruturas próprias,

condizentes com o valor social jurídico que compõe a sistemática laborativa, qual seja,

proporcionar a melhoria das pactuações de trabalho na ordem socioeconômica.

É evidente que o legislador buscou a concretização da valorização da pessoa humana

nas relações empregatícias, viabilizando a desmercantilização do labor humano, ou seja, a

ordem jurídica veda que o poder socioeconômico utilize as atividades laborativas de modo

exploratório, visando exclusivamente à obtenção de lucro no capital.

De acordo com Martinez (2016, p.164), “o princípio da proteção surge, então, para

contrabalançar relações materialmente desequilibradas”. É imprescindível que haja equilíbrio

entre as partes na relação laboral, de modo que a prestação de serviços seja devidamente

amparada por normas protetivas, para possibilitar que o empregador tenha acesso aos lucros

do negócio sem que interfira no bem-estar do empregado.

É cediço que o trabalhador representa a parte vulnerável da relação de emprego,

sendo assim, se encontra em patamar inferior ao empregador, haja vista este ser o possuidor

do capital social que fomenta o negócio. Em decorrência deste elemento peculiar na relação

justrabalhista, é conferido ao empregador o poder empregatício, decorrente da subordinação

jurídica ao qual o empregado se encontra obrigatoriamente submetido.

Como bem assinala Alvarenga (2013, p.22):

Assim, no âmbito das relações entre capital e trabalho, o poder somente pode ser estudado a partir do conceito de subordinação jurídica. A relação de emprego reconhece a subordinação jurídica como elemento intrínseco do contrato de trabalho, uma vez que a todo poder corresponde um necessário dever de subordinação jurídica do empregado face ao empregador. A relação de emprego é, portanto, vínculo socioeconômico que não se compreende sem a subordinação jurídica havida entre empregado e empregador.

É certo que a relação de emprego somente é caracterizada no sistema laboral quando

verificada a existência de subordinação jurídica entre as partes no contrato de trabalho. Neste

caso, a ordem jurídica trabalhista ampara a subordinação objetiva, ou seja, o empregado é

compelido a sujeitar-se às condições do empregador excepcionalmente no que concerne à

13

prestação dos serviços pactuados na relação empregatícia, sendo veementemente vedada a

subordinação subjetiva, impedindo que a sujeição às ordens ultrapasse a esfera pessoal do

trabalhador.

A esse respeito, explicita Coutinho (1999, p.26):

Não há igualdade no campo econômico; não há também igualdade no âmbito jurídico. Muito embora seja tutelado pelo direito, que o protege para minimizar as agruras econômicas, o empregado deve juridicamente obediência e fidelidade ao seu empregador, ou seja, está em um estado de submissão da sua vontade à determinação do empregador que detém o poder de dirigi-lo, controlá-lo, fiscalizar a sua conduta e vida e, por conseguinte, puni-lo no próprio interesse.

Forçoso ressaltar que o contrato de trabalho é distinto das demais modalidades

contratuais tuteladas pelo direito privado pelo fato de conceder aos empregadores poderes que

os colocam em posicionamento superior aos trabalhadores, sendo intitulado como poder

empregatício. Conforme supracitado, o empregador é detentor do poder diretivo; poder

regulamentar; poder fiscalizatório e poder disciplinar.

Conforme a visão de Oliveira (2010, p.135), “o poder diretivo é a capacidade de

determinar a estrutura técnica, econômica e administrativa da empresa, em função dos

objetivos propostos”. Logo, constata-se que o ramo justrabalhista concede ao empregador

prerrogativas para que este obtenha liberdade de organizar as atividades econômicas da

propriedade conforme os objetivos pré-estabelecidos. Em outras palavras, cabe ao

empregador estipular as diretrizes e o modo como a prestação dos serviços deve ser exercida.

Como extensão do poder diretivo, o empregador tem o condão de estabelecer normas

disciplinares referentes à prestação de serviços pelos subordinados, visando à manutenção da

ordem interna da empresa. Já o poder fiscalizatório permite que o empregador exerça o

controle em relação ao labor, averiguando se as atividades são executadas conforme instrução

contida no contrato de trabalho.

Como preleciona Nascimento (2009, p.72):

O empregador fiscaliza e controla os passos do empregado durante a jornada de trabalho, com vistas a aferir se as atividades estão sendo executadas conforme pactuado no contrato de trabalho, e ainda, se estão de acordo com os fins almejados pela empresa.

Por fim, ressalte-se que o poder disciplinar se materializa caso o empregado

descumpra normativas preconizadas no âmbito interno da empresa, sendo permitida a

14

aplicação de penalidades pelo empregador. Trata-se de sanções disciplinares aplicáveis ao

empregado com o intuito precípuo de manter a ordem interna do ambiente de trabalho, bem

como de garantir a efetividade nos frutos do negócio.  

Sob esta perspectiva, o empregado se encontra em patamar inferior ao empregador,

ou seja, não se verifica igualdade no âmbito das relações econômicas. Em decorrência de a

dignidade da pessoa humana constituir o princípio basilar do ordenamento jurídico pátrio,

bem como pelo caráter democrático insculpido na Carta Magna de 1988, o Estado intervém na

sociedade através da normatização trabalhista com o intuito de inibir a exploração do trabalho

humano.

O ramo do Direito do Trabalho é estruturado em princípios específicos, objetivando

proporcionar proteção jurídica a parte hipossuficiente e viabilizar equilíbrio na relação

empregatícia, visto que não se pode falar em desenvolvimento social sem primar pela

valorização do trabalhador como ser indispensável para o crescimento da economia brasileira.

Em razão disto, Delgado (2017, p. 213) assevera:

O direito do trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia - o obreiro - visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.

Frise-se que o princípio da proteção não tem o escopo de privilegiar a pessoa do

trabalhador, mas, sobretudo busca-se igualar a relação jurídica entre os sujeitos, uma vez que

ambos se encontram em patamares distintos. Enquanto o empregado depende

economicamente do empregador, bem como é forçado a se submeter juridicamente a este para

prover os meios de subsistência para si e sua família, o empregador é detentor do capital

social e exerce o poder de direção sob sua empresa.

A ordem jurídica prima pelo bem-estar social, tendo em vista que a pessoa humana

corresponde ao centro do aparato constitucional. Ora, é imprescindível que todo ramo jurídico

exerça uma função social, atendendo, desta forma, aos ditames da justiça social. Conforme

explicitado, o empregador dispõe do poder empregatício, ficando em posição de vantagem

sob o empregado, sendo certo que a função primordial do direito trabalhista é pautada na

imposição de limites à atuação dos poderes outorgados ao empregador.

1.3 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS

15

É notório na ordem jurídica brasileira que o Direito do Trabalho é composto por

desigualdades no âmbito político e econômico, sendo que, por muito tempo, o tratamento

aplicado na relação de emprego fora marcado por condições de extrema miséria e descaso

perante os trabalhadores.

Preceitua Nascimento (2014, p.30):

A imposição de condições de trabalho pelo empregador, a exigência de excessivas jornadas de trabalho, a exploração das mulheres e menores, que eram a mão de obra mais barata, os acidentes com os trabalhadores no desempenho das suas atividades e a insegurança quanto ao futuro e aos momentos nos quais fisicamente não tivessem condições de trabalhar foram as constantes da nova era no meio proletário, às quais se podem acrescentar também os baixos salários.

Em decorrência das incontáveis circunstâncias desumanas no âmbito das relações de

trabalho de outrora, a intervenção do Estado fora inevitável, com o intuito de igualar os

direitos das partes, viabilizando a concretização da valorização da pessoa humana. Conforme

posicionamento de Tasca e Bezerra (2014, p.01), “a interferência estatal se dá por meio da

irrenunciabilidade dos direitos, sendo adotada visando à proteção do trabalhador em face da

exploração do empregador, detentor do capital e dos meios de produção”.

Destarte, não se pode olvidar que a interferência estatal acarretou modificações

significativas na seara trabalhista, mediante a promulgação de uma legislação amparada em

princípios e normas imperativos, ou seja, capaz de inviabilizar a renúncia dos direitos

consagrados na ordem jurídica, de modo a suprimir a exploração do trabalhador pelo detentor

do poder econômico.  

Assim, o ramo justrabalhista sobreveio a partir da atuação direta do Estado na

economia, visando promover o bem-estar social, bem como fomentar a isonomia nas relações

entre empregado e empregador, mediante a instituição de princípios e normas indisponíveis

imprescindíveis para assegurar a justiça social.

Segundo Nascimento (2014, p.41):

É humanista o intervencionismo para a proteção jurídica e econômica do trabalhador por meio de leis destinadas a estabelecer um regulamento mínimo sobre as suas condições de trabalho, a serem respeitadas pelo patrão, e de medidas econômicas voltadas para a melhoria da sua condição social.

Conforme aludido, o empregador é detentor do poder econômico na relação de

emprego, sendo por este fato que, ao regulamentar as normas trabalhistas, o legislador

16

averiguou a necessidade de sistematizar mecanismos capazes de promover a aplicabilidade de

todos os direitos inerentes aos trabalhadores, evitando, desta forma, que no uso de suas

prerrogativas laborais, o empregador suprima as garantias concedidas à parte vulnerável da

relação empregatícia.     

Nesta mesma percepção, aduz Colnago (2017, p.72):

[...] A irrenunciabilidade caminha no sentido de que se as pessoas são iguais não há relação jurídica que exista sem que as partes tenham as mesmas oportunidades, e, se de fato o lado econômico pesa e desiguala uma das partes, para o bem comum é necessário que o Direito às desiguale, não só o Direito considerado como fonte legislativa, mas todas as normas produzidas por qualquer uma das fontes.

À vista disso, juntamente com o princípio da proteção, a indisponibilidade dos

direitos do trabalhador abrange o núcleo central do ramo trabalhista, sendo indispensável para

obstar que o trabalhador disponha, mediante a renúncia, dos direitos consagrados na

legislação celetista, bem como dos princípios insculpidos na Carta Magna de 1988.

Por meio deste princípio, o ordenamento jurídico veda que as normas trabalhistas

regulamentadas para assegurar o mínimo existencial aos trabalhadores sejam modificadas em

prejuízo aos mesmos, incluindo o consentimento expresso do empregado. Ora, referida

garantia jurídica se dá com o intuito de proteger os direitos mínimos do vulnerável esculpidos

por lei, evitando que o contrato de trabalho seja estruturado de modo meramente

mercantilista, sem que as necessidades vitais básicas dos trabalhadores sejam resguardadas.

  

1.4 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NA RELAÇÃO DE EMPREGO

O princípio da continuidade fora instituído ao ordenamento jurídico trabalhista com o

condão de equiparar o vínculo empregatício aos preceitos constitucionais insculpidos na

Constituição Cidadã. Por intermédio da continuidade na relação iuslaboral, se torna viável a

permanência do trabalhador na empresa, evitando a precarização das relações empregatícias, e

consequentemente, fomentando a economia, visto que o empregado obtém renda estável para

prover seu sustento e de sua família.   

Acerca de referido princípio, pontua Barros (2016, p.126):

[...] visa à preservação do emprego, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. Para entender esse princípio, cumpre ressaltar que uma característica do contrato de trabalho é o trato sucessivo, ou seja, ele não se esgota mediante a realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo.

17

Observa-se que a continuidade no vínculo de emprego gera condições favoráveis ao

empregado. A priori, a permanência do trabalhador na corporação ocasiona a ampliação dos

direitos trabalhistas, tendo em vista sua participação no desenvolvimento econômico da

empresa, bem como as promoções de cargo advindas do tempo de labor.

Segundo colaciona Delgado (2017, p.225), “propiciar a qualificação do empregado

cumpre a fundamental faceta do papel social da propriedade e da função educativa dos

vínculos de labor, potenciando, individual e socialmente, o ser humano que trabalha”. Neste

diapasão, o empregador investe na qualificação profissional e educacional do empregado que

detém vínculo empregatício contínuo, visando maior produtividade e consequentemente,

obtenção de lucro no empreendimento.

Por fim, a continuidade no emprego oportuniza a afirmação do indivíduo na

sociedade. Sem a pactuação do contrato de trabalho que viabilize estabilidade, com direito a

salário mensal e condições justas de trabalho, é improvável que o empregado adquira

credibilidade nas demais relações econômicas.      

O princípio da continuidade é decorrente do propósito basilar do direito trabalhista,

qual seja suprir as necessidades alimentícias do trabalhador, visto que por intermédio do

trabalho contínuo o empregado tem acesso às condições adequadas de subsistência.  Em

decorrência de sua relevância no âmbito social e econômico, a jurisprudência é pacífica

acerca da aplicabilidade do princípio da continuidade nas relações empregatícias, conforme se

depreende da súmula 212 do Tribunal Superior do Trabalho, a qual aduz que cabe ao

empregador o ônus de provar o término do contrato de trabalho, visto que o princípio da

continuidade é caracterizado como presunção favorável ao empregado.

Ora, resta cristalino que referido princípio constitui um dos pilares fundamentais da

seara trabalhista, tendo em vista que enfatiza a preferência pela permanência do emprego no

estabelecimento da empresa, bem como o protege de eventual negativa na prestação de seus

serviços, na medida em que incumbe ao empregador o ônus de provar a rescisão do contrato

de trabalho. Nessa linha de pensamento, explicita Delgado (2017, p.22):

[...] faz presumida a ruptura contratual mais onerosa ao empregador (dispensa injusta), caso evidenciado o rompimento do vínculo; coloca, em consequência, sob ônus da defesa, a prova de modalidade menos onerosa de extinção do contrato (pedido de demissão ou dispensa por justa causa, por exemplo). Faz presumida também a própria continuidade do contrato, lançando ao ônus da defesa a prova de ruptura do vínculo empregatício, em contextos processuais de controvérsia sobre a questão.

18

 Logo, infere-se que a legislação trabalhista visa conceder segurança econômica em

prol do trabalhador, estruturando a relação de emprego sob o prisma de um princípio que

privilegia a contratação por tempo indeterminado, o que torna cristalino que o direito do

trabalho preza pela efetiva integração do trabalhador na corporação da empresa, sendo

inegável que a função social deste ramo jurídico de conferir melhoria às condições de vida

dos cidadãos, somente se revela mediante o trabalho digno e contínuo.

1.5 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

A CF/88 incorporou o direito à propriedade no rol dos direitos e garantias

fundamentais em decorrência de sua relevância para a ordem social, política e econômica do

Estado, visto que referido instituto viabiliza a concretização dos direitos sociais, bem como

minimiza as desigualdades enraizadas na sociedade.

Para Fialho (2012, p.03), “a propriedade privada tem na função social o seu

conteúdo, o que significa dizer que a legitimidade da mesma está condicionada ao

atendimento da função social”. Além de impor limitações à autonomia da propriedade

privada, evitando que haja atuação autoritária, ocasionando desequilíbrio no meio social, a

função social tem o condão de garantir a aplicabilidade dos direitos resguardados pela Carta

Magna, especificamente no que concerne a dignidade da pessoa humana.

Em outros termos, compreende-se que a função social da propriedade fixa limitações

no tocante ao estabelecimento empresarial, haja vista que o objetivo precípuo do proprietário

de acumulação de lucros deve ser compatibilizado com o respeito ao princípio da dignidade

da pessoa humana, bem como com os princípios basilares do ramo justrabalhista.

A ordem constitucional é cristalina ao especificar limites ao direito de propriedade,

conforme se depreende do art. 5º, XXII c/c XXIII da CF/88, visto que a garantia da

propriedade privada é concedida ao indivíduo desde que seja compatível com a sua função

social. Por meio do referido mecanismo, o legislador constituinte objetivou promover o bem-

estar social, já que a propriedade deve ser utilitária, atendendo às necessidades vitais básicas

da coletividade, e não excepcionalmente o proprietário.

Nesse sentido, Marmelstein (2011, p. 165):

Há quem defenda, a meu ver com razão, que o direito de propriedade só faz sentido se conjugado com o princípio da função social. Cumprindo a sua função social, o direito de propriedade merece proteção estatal, já que a Constituição o consagra como direito fundamental. Por outro lado, não cumprindo a função social, esse

19

direito deixa de merecer qualquer proteção por parte do poder público, já que a Constituição exige que o uso da coisa seja condicionado ao bem-estar geral.

Anteriormente, a propriedade era estruturada para atender os objetivos econômicos

do detentor do capital, visando exclusivamente à obtenção de lucro para o empreendimento.

Verificava-se a inexistência de preocupação com as necessidades dos funcionários que

integravam o sistema corporativo. A satisfação dos interesses próprios, bem como a produção

de riquezas era suficiente, conforme o modelo liberalista.

Posteriormente, o Estado modificou as ideologias quanto à propriedade ao se dar

conta dos desequilíbrios sociais oriundos com o liberalismo, verificando a necessidade de

instituir normas de ordem pública com o intuito de limitar a autonomia privada, reestruturar a

economia e propor garantias para as classes marginalizadas da sociedade.

É notório que a limitação imposta ao proprietário do estabelecimento por meio da

função social da propriedade é alcançada por intermédio dos princípios imperativos

trabalhistas, especialmente o princípio da proteção ao empregado, diante da proibição de que

o detentor do lucro exerça o poder empregatício de modo a macular as garantias inerentes à

parte hipossuficiente do vínculo empregatício, evitando a mercantilização da mão-de-obra do

indivíduo em prol da lucratividade, prática vedada no ordenamento jurídico pátrio.

O legislador constituinte fez por bem romper a concepção patrimonialista da

propriedade, na qual há interesse apenas na obtenção de lucros, para dar lugar a um

mecanismo de efetivação de interesse social, inserindo a pessoa humana em patamar superior

ao patrimônio.

1.6 PRINCÍPIO DA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO

O trabalho é primordial para potencializar a economia brasileira, bem como constitui

o instrumento eficaz na integração social. Neste aspecto, nota-se que instituir garantias

concernentes ao trabalhador é crucial para consolidar a ordem econômica e jurídica nos

preceitos da valorização do trabalho humano.

Moraes e Oliveira asseveram (2005, p.05):

O trabalho humano não deve ser visto apenas como um fator de produção, um mecanismo que seve para produzir riqueza, a qual ele não terá acesso, diga-se de passagem. Ele está diretamente ligado à dignidade da pessoa humana, por isso não deve ser analisado somente sob a ótica material, mas, sobretudo, deve estar em pauta o seu caráter humanitário. Não é o homem que deve servir à economia, e sim a economia que deve servir ao bem-estar do homem.

20

Neste diapasão, é perceptível a sobreposição de valores entre o labor humano e a

produtividade econômica. A dignidade humana representa o alicerce da ordem jurídica, sendo

por esta razão que, embasado nas ideologias do Estado Social, o legislador veda que a força

do trabalho seja exercida contrariamente às prerrogativas inerentes ao trabalhador, evitando

que haja predominância do interesse na obtenção de lucros em detrimento do trabalho digno.

Explicita Figueiredo (2014, p.95):

A atividade laborativa, útil e produtiva, é necessária não somente para o indivíduo, mas também para a sociedade. Isto porque, em um sistema econômico ordenado no ideário capitalista, a produção de rendas e riquezas se norteiam no trabalho. Há que se ter em mente que a relevância do labor transcende sua contraprestação pecuniária. Em virtude do exercício laborativo útil e produtivo, a pessoa toma consciência de si e de seu valor, tornando-se um ser humano pleno e digno, uma vez que descobre seu papel na sociedade e o sentido de sua existência.

Logo, imperioso ressaltar que, para que a valorização do trabalho e a justiça social

sejam materializadas na ordem econômica brasileira, a intervenção estatal é medida que se

impõe. Ora, a eficácia do labor humano depende intrinsecamente da intervenção do Estado

nas relações econômicas, posto que somente por seu intermédio a parte hipossuficiente da

relação empregatícia restará devidamente protegida contra eventual arbitrariedade.

Conforme salienta Petter (2005, p.154):

[...] Valorizar o trabalho humano diz respeito a todas as situações em que haja mais trabalho, entenda-se, mais postos de trabalho, mais oferta de trabalho, mas também àquelas situações em que haja melhor trabalho, nesta expressão se acomodando todas as alterações fáticas que repercutam positivamente na própria pessoa do trabalhador (e.g., o trabalho exercido com mais satisfação, com menos riscos, com mais criatividade, com mais liberdade etc.).

Ademais, note-se que o trabalho humano é imprescindível tanto no que concerne a

efetivação dos direitos sociais, quanto sob o aspecto econômico, já que conforme aduz Stuchi

(2010, p.45) “é através do trabalho que há a criação e circulação de bens e riquezas”, bem

como a movimentação de recursos financeiros nas relações consumeristas. Em contrapartida,

a escassez de emprego de acordo com os preceitos trabalhistas acarreta a desestabilização do

sistema econômico nacional.

Nesta ótica, ressaltam Moraes e Oliveira (2005, p.08):

O trabalho humano é um componente essencial para a justiça social e depende da necessária intervenção do Estado na relação entre trabalhadores e agentes

21

econômicos, posto que a parte mais fraca, embora numerosa, se vê submetida ao domínio imperativo do capital.

Nesse âmbito, há que denotar que o Estado inseriu na ordem econômica a

valorização do trabalho humano objetivando obstruir a mercantilização do homem e promover

o trabalho digno. Logo, salienta-se a relevância de impulsionar mecanismos para tutelar e

preservar os direitos sociais dos trabalhadores, a fim de alcançar a equidade jurídica no ramo

justrabalhista e, por conseguinte, combater a precariedade nas relações empregatícias.

22

2 O CONTRATO INTERMITENTE NA CLT: REFLEXÕES CRÍTICAS ACERCA DO

SEU REGRAMENTO

O ordenamento jurídico constitui uma ciência de natureza mutável, visto que se

amolda conforme as necessidades incorporadas na sociedade, decorrentes da evolução dos

costumes e ideologias sociais. Consoante Oviedo e Marques (2018, p.02), “é natural que ele

se adapte as mudanças da sociedade passando então a tutelar novas relações jurídicas ou

simplesmente desconsiderando outras pela ausência de relevância”.

O legislador instituiu o regime de contrato intermitente na seara trabalhista com o

escopo de adaptar as relações laborais às exigências do atual cenário econômico do País.

Destarte, é perceptível que o labor humano fora submetido à flexibilização dos direitos

trabalhistas em decorrência da busca pela modernização das relações trabalhistas, visando,

sobretudo, privilegiar o empregador ao atenuar os custos oriundos dos contratos formais de

trabalho.

Neste diapasão, registra-se o posicionamento de D’Amorim (2018, p.21):

O grande custo adicional decorre do fato de que, além de realizar o pagamento do salário líquido mensal, o empregador ainda tem que arcar com diversos encargos sociais e trabalhistas, além de custos adicionais e benefícios. Dessa forma, conforme indica o relatório da Fundação Getúlio Vargas, o salário líquido do empregado representa apenas 32% do seu custo total para a empresa.

Por conseguinte, em virtude da burocratização na constituição das relações

empregatícias, bem como devido à crise econômica que assola o ordenamento brasileiro, a

flexibilização insurge no cenário nacional contrariamente ao rigor necessário que abrange o

ordenamento trabalhista, caracterizando-se, segundo Martins (2012, p.539) como o “conjunto

de regras que têm por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças

de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho”.

A reforma trabalhista, instituída por intermédio da Lei nº. 13.467/2017, promulgada

em 13 de julho de 2017, acarretou profundas inovações no âmbito justrabalhista,

especificamente no que concerne à introdução do contrato intermitente, modalidade até então

alheia ao aparato normativo brasileiro. Consoante dados fornecidos pelo Cadastro Geral de

Empregados e Desempregados (CAGED), o contrato intermitente instituiu 50 mil vagas de

emprego em 2018, representando cerca de 10% dos vínculos empregatícios no mesmo ano.

Em que pese a evidente adesão ao regime intermitente, ressalte-se que os dados fornecidos

23

pelo CAGED não apontam acerca da efetividade da contratação, ou seja, se o trabalhador foi

convocado para execução das atividades laborais, uma vez que a prestação do serviço é

condicionada as necessidades do empreendimento.

À priori, o presente capítulo pretende apresentar reflexões críticas acerca da jornada

intermitente, especificamente quanto aos direitos fundamentais do trabalhador, aos elementos

constitutivos da relação típica de emprego para, posteriormente, analisar a incompatibilidade

com o sistema de cotas regido pelo art. 93 da Lei nº. 8.213/1991.

2.1. REGIME DE CONTRATO INTERMITENTE

A Lei nº. 13.467/2017 modificou o art. 443 da CLT, bem como incorporou o §3º no

referido dispositivo legal com o intento de modernizar os vínculos empregatícios. Neste

diapasão, mediante a inserção da jornada de trabalho intermitente no direito do trabalho,

verifica-se que o legislador a equiparou à relação formal de emprego, a qual contém

elementos compulsórios para sua caracterização, quais sejam pessoalidade, não eventualidade,

subordinação jurídica e onerosidade.

Não obstante, cumpre enfatizar que, segundo Pinto (2000, p.105), “os elementos

essenciais são concorrentes, ou seja, a ausência de qualquer deles basta para a desfiguração do

empregado”. O regime intermitente sobreveio repleto de peculiaridades, visto que apesar da

prevalência da subordinação jurídica, a atividade laboral é descontínua, em decorrência da

alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, com variação em horas, dias

ou meses, sendo aplicável para qualquer atribuição, ressalvado os contratos relativos aos

aeronautas.

No que tange aos requisitos essenciais do contrato intermitente, discorre Cassar

(2017, p.08):

Para que um empregado seja enquadrado como trabalhador intermitente basta que celebre por escrito contrato de trabalho intermitente com o patrão, mesmo que inicialmente trabalhe de forma continuada (art. 452-A da CLT). O trabalho intermitente é desfavorável ao empregado, pois ficará aguardando a convocação para o trabalho e enfrentará períodos de inatividade e estes não serão considerados como tempo à disposição, o que contraria o art. 4º da CLT.

Tendo em vista o caráter esporádico da jornada intermitente, constata-se a

flexibilização dos direitos imperativos trabalhistas, visto que compete ao empregador a

convocação do empregado para a prestação dos serviços, de acordo com as necessidades do

estabelecimento, bem como, conforme Sales et al. (2017, p.49), “o novo dispositivo em

24

comento considera como tempo à disposição tão somente o período em que o obreiro estiver

cumprindo ou aguardando ordens durante os períodos de convocação ao serviço”.

No que tange aos requisitos para a instituição da jornada intermitente, o art. 452-A

da Lei nº. 13.647/2017 exige que o contrato seja por escrito, com a estipulação do valor-hora

de trabalho de acordo com o valor-hora do salário mínimo ou a função equivalente no mesmo

estabelecimento; o empregador é incumbido de convocar o empregado para prestação dos

serviços por qualquer meio de comunicação eficaz, desde que o faça com pelo menos 03 (três)

dias de antecedência, sendo que a recusa não importa na insubordinação jurídica; o

empregado deve responder ao chamado no prazo de um dia útil; a parte que descumprir o

acordo, sem motivo justificado, será penalizada com multa de 50% da remuneração devida; o

pagamento será efetivado ao final de cada prestação de serviço, sendo devido ao empregado:

remuneração, férias proporcionais, 13º salário, descanso semanal remunerado, adicionais

legais, recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, bem como o direito as férias

a cada 12 (doze) meses de prestação dos serviços.

Conforme dados fornecidos pelo instituto DIEESE (2017, p.03):

Essa modalidade de contrato – também conhecida como “jornada zero hora” - é uma forma de legitimar o “bico” como uma das opções de trabalho formal, porém, com menores custos para o empregador. Estabelece um vínculo de trabalho que permite à empresa pagar somente as horas de efetivo serviço, deixando o trabalhador sempre à disposição, “resolvendo” um problema de fluxo de trabalho dos empregadores e impondo aos trabalhadores condições precarizadas de trabalho e vida.

Constata-se que a reforma trabalhista privilegiou a classe empresária, na medida em

que introduziu na seara trabalhista o regime intermitente como vínculo formal de trabalho,

entretanto, com menos ônus ao empregador, visto que este é dispensado da prestação

pecuniária no período de inatividade, e, por conseguinte, o empregado somente fará jus à

remuneração caso seja convocado para a prestação do serviço, fator que descaracteriza o

direito fundamental ao trabalho digno.

Ressalte-se a prevalência da discricionariedade no regime intermitente, ou seja, a

convocação do empregado para a prestação dos serviços é exclusiva do empregador, levando-

se em consideração as necessidades do estabelecimento. Segundo D’Amorim (2018, p.29),

“caso a convocação não ocorra, ele não receberá pelo período à disposição. Isto implica que

não haverá garantia mínima de remuneração para o trabalhador”.

Imperioso ressaltar que o permissivo contido no §5º do dispositivo legal em comento

acarreta prejuízos significativos no que concerne aos direitos das pessoas com deficiência,

25

visto que, segundo Gugel (2018, p.08), a jornada intermitente é “incompatível com a reserva

de cargos para pessoas com deficiência ou beneficiários reabilitados da Previdência Social,

cuja norma é de ordem pública e está comandada no artigo 93 da Lei n° 8.213/1991”,

conforme será esmiuçado no capítulo seguinte.

Dessa maneira, apesar de supostamente beneficiar a classe dos trabalhadores, por

intermédio da regularização dos trabalhos informais e a redução do desemprego, constata-se

que a modalidade intermitente é ineficaz, posto que o labor humano se torna precário e

insuficiente para atender as necessidades mínimas do trabalhador.

2.2 CRÍTICAS AO CONTRATO INTERMITENTE

É evidente que a sociedade evoluiu consideravelmente desde que a Consolidação das

Leis Trabalhistas fora instituída, em 01 de maio de 1943. Desde então, o cenário político,

econômico e jurídico modificou as relações justrabalhistas. Conforme sedimentado, compete

ao legislador acompanhar a sociedade à medida que esta evolui, instituindo normas que

supram os anseios da coletividade. Sob esta justificativa, a Lei nº. 13.467/2017 alterou o

sistema jurídico trabalhista.

Ocorre que, no tocante à instituição do contrato intermitente, verifica-se que ao

invés de modernizar o cenário jurídico brasileiro, aprimorando o ordenamento trabalhista e

protegendo a parte hipossuficiente do vínculo empregatício, referido instituto macula os

direitos trabalhistas, bem como restringe o acesso do cidadão às condições dignas de trabalho.

Nesse sentido, pondera DIEESE (2017, p.02):

Com o argumento de que “os direitos estão restritos a um grupo de trabalhadores privilegiados, e, com a reforma, os trabalhadores informais e em subempregos - cuja realidade de vida não se encaixa na forma rígida que é a atual CLT - também serão cobertos pela CLT”, o relator ampliou e criou formas precárias de trabalho, garantindo suposta segurança jurídica para as empresas, em detrimento da proteção ao trabalhador.

Ora, a justificativa supracitada é devidamente adequada, pois é imprescindível que o

ordenamento justrabalhista ampare todas as formas lícitas de trabalho, resguardando o

empregado de eventuais desequilíbrios entre as partes. Entretanto, ao analisar minuciosamente

os dispositivos elencados na Lei nº. 13.467/2017 constata-se que ao invés de eliminar a

precarização na esfera laboral, o legislador as ampliou, restringindo significativamente os

direitos dos trabalhadores.

26

Martins (2002, p.128) explicita que “a flexibilização não deveria suprimir direito,

mas apenas adaptar à realidade existente à norma ou então adequá-la à nova realidade”.

Todavia, salienta-se que modernizar os direitos trabalhistas ocasionou a deturpação dos

valores sociais que permeiam o ramo justrabalhista, visto que sua estruturação é baseada em

princípios e normas imperativas com o condão de resguardar a parte mais frágil da relação

laboral, qual seja o empregado.

Sob este prisma, verifica-se a inversão de valores no âmbito laboral, posto que, em

consonância com D’Amorim (2018, p.20), “as empresas são dotadas de maior liberdade para

promover alterações na contratação, remuneração, funções e horário de trabalho dos seus

funcionários”. Em contrapartida, o trabalhador é compelido a se sujeitar a imprevisibilidade

da organização empresária, fator que evidencia a disparidade contida nas relações trabalhistas.

Juntamente com o contrato de emprego tradicional, o qual efetivamente promove a

inserção digna do trabalhador no mercado de trabalho, a precarização do trabalho fora

instituída na seara trabalhista por meio da figura do trabalhador intermitente. Segundo

Gonçalves e Teixeira (2018, p.168), “as conquistas alcançadas por meio de árduas lutas - que

consistem em um poderoso instrumento de dignificação do trabalho humano na sociedade

brasileira - foram vilipendiadas pela Lei 13.467/17”.

Dessa maneira, infere-se que a contratação do trabalhador na modalidade

intermitente viola os direitos fundamentais insculpidos na Carta Magna de 1988, direitos

imperativos no âmbito justrabalhista, bem como descaracteriza elementos essenciais do

vínculo empregatício, conforme será evidenciado a seguir.

2.2.1 Incompatibilidade com elementos constitutivos da relação de emprego

À priori, ressalte-se que a CLT contempla expressões distintas para a caracterização

das relações jurídicas trabalhistas, dividindo-se entre contrato de trabalho e contrato de

emprego. A relação de trabalho constitui gênero, englobando diversas espécies de labor

humano, tais como o trabalho voluntário, o estágio, o trabalho autônomo, etc., enquanto o

contrato de emprego refere-se à espécie, consistindo no vínculo jurídico entre empregado e

empregador, desde que se verifique a existência dos requisitos essenciais preconizados no

art.3º da CLT, conforme preleciona Barros (2016, p.147):

Os principais elementos da relação de emprego gerada pelo contrato de trabalho são: a) a pessoalidade, ou seja, um dos sujeitos (o empregado) tem o dever jurídico de prestar os serviços em favor de outrem pessoalmente; b) a natureza não eventual do serviço, isto é, ele deverá ser necessário à atividade normal do empregador; c) a

27

remuneração do trabalho a ser executado pelo empregador; d) finalmente, a subordinação jurídica da prestação de serviços ao empregador.

Nesse sentido, resta evidente a exigência do agrupamento de todos os elementos

constitutivos da relação de emprego para o amparo normativo da legislação trabalhista. Em

virtude disso, questiona-se a instituição do regime de contrato intermitente na legislação

celetista como modalidade formal de trabalho por intermédio da Lei nº. 13.467/2017, visto

que este instituto não contém na íntegra os elementos caracterizadores da relação de emprego.

De acordo com Nacif e Souza (2018, p.259):

A primeira questão a ser levantada diz respeito à habitualidade na prestação do serviço. Se a relação de emprego prevê que, para a sua existência, os elementos fáticos jurídicos (pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade) deverão estar presentes, o fato de ter vínculo empregatício sem que haja uma habitualidade na prestação do serviço quebraria a regra basilar do direito trabalhista. Porém, a nova modalidade traz a possibilidade de, mesmo na intermitência da prestação de serviços, haver o vínculo empregatício e a relação de emprego.

Consoante explanado, apesar da ausência do requisito da habitualidade na jornada

intermitente, verifica-se que a prestação do serviço esporádica, sem a especificação da jornada

mínima de trabalho, é caracterizada como vínculo empregatício, fator que denota a

incontestável violação das normas imperativas que permeiam o direito trabalhista.

Em contraposição, Martinez e Formicola (2014, p.05) lecionam em benefício da

continuidade no vínculo empregatício, ao indagarem que “ordenamento iuslaboral brasileiro

guia-se em prol da manutenção da relação de emprego, deduzindo a regra geral de que o

contrato de trabalho deve ser preservado, de modo a evitar a precarização das relações

laborais”.

Dessa maneira, a habitualidade na relação empregatícia objetiva assegurar os valores

sociais do direito do trabalho, quais sejam, a valorização do trabalho e a dignidade humana,

mediante a inserção dos empregados no mercado de trabalho por tempo indeterminado,

visando à manutenção do vínculo empregatício para impedir a precarização laboral.

Não obstante, verifica-se que o contrato de trabalho intermitente é eivado de

irregularidades, especificamente no que tange aos elementos constitutivos do vínculo de

emprego, bem como as justificativas para sua regulamentação, tais como a modernização do

labor humano, a atenuação do desemprego e o amparo normativo aos trabalhos formais,

consoante explicita Gugel (2017, p.07) “são questionáveis diante do sistema jurídico e da

realidade social e de mercado brasileiro”.

28

Ora, referido instituto afasta o elemento da não eventualidade no vínculo

empregatício, inserindo o trabalhador no mercado de trabalho em posição de extrema

vulnerabilidade, obstando que o labor humano nesta modalidade corresponda ao instrumento

que viabiliza o acesso às necessidades vitais básicas do indivíduo, conforme os preceitos

constitucionais.

Destaca-se, ainda, que o regime intermitente ocasionou a inversão do ônus do risco

da atividade econômica, violando o princípio da alteridade no vínculo empregatício, o qual

aduz que a responsabilidade relativa aos riscos da atividade econômica deve recair

exclusivamente em face do empregador, visto que este é o detentor do lucro. Em caso de

insucesso no empreendimento, cabe ao empregador assumir os riscos advindos da prestação

de serviço.

Consoante entendimento de Gonçalves e Teixeia (2018, p.176):

A alteridade, que até então era uma característica do contrato de trabalho, atribuindo ao empregador os ônus da relação de emprego foi flagrantemente atacada. Assim, quis a nova lei inverter seu sentido atribuindo ao empregado à responsabilidade de garantir e gerenciar sua sobrevivência no mercado de trabalho, alternando a sua existência entre ocupar postos de trabalho e procurar por outros postos de trabalho para serem ocupados, tudo isso dentro de um curto período de tempo.

A garantia assegurada ao empregado, o isentando de qualquer ônus que por ventura

recaia sobre a empresa, fora prejudicada com a instituição do contrato intermitente na

Consolidação das Leis do Trabalho, em decorrência de seu aspecto aleatório, com alternância

de períodos entre prestação de serviços e inatividade. Dessa maneira, o contrato intermitente

viola o princípio da alteridade, transferindo os riscos do empreendimento ao empregado ao

condicionar sua prestação de serviço às necessidades e ao sucesso do empreendimento, ou

seja, só haverá convocação para exercer as atividades laborais caso haja demanda suficiente

no empreendimento.

Nas palavras de Sales et al. (2017, p.49):

É inegável que esse tipo de contrato, por conter um forte elemento aleatório, transfere parte do risco empresarial, mesmo que mínimo, ao empregado, pois este, para auferir a sua remuneração, fica dependente das variações do setor econômico de atuação do seu empregador, muito embora o art. 2º, caput, da CLT diga que é o empregador quem assume os riscos de sua atividade econômica.

Portanto, resta evidente a deturpação do princípio insculpido no art.2º da legislação

trabalhista, uma vez que a contratação no regime intermitente transfere parte do risco da

29

atividade econômica ao empregado, fazendo com que este exerça o trabalho e receba a

prestação pecuniária correspondente somente após a convocação do empregador para a

prestação do serviço, conforme as necessidades da empresa. Logo, o empregado fica a mercê

do empreendimento, sendo responsabilizado pelo risco da atividade laboral.

2.2.2 Inobservância aos preceitos constitucionais e convenções da OIT

A instituição da jornada intermitente na legislação celetista acarretou retrocesso no

ordenamento jurídico pátrio, haja vista que referido instituto agride diretamente direitos

fundamentais que visam preservar os interesses individuais e coletivos consagrados

constitucionalmente e, consequentemente, incentiva a mercantilização do labor humano em

prol da expansão do capitalismo.

Consoante Nota Técnica nº 01 emitida pela Secretaria de Relações Institucionais do

Ministério Público do Trabalho (2017, p.08):

O modelo não pode ser importado ao nosso país, pois agride, frontalmente, a Constituição Federal, a Consolidação das Leis do Trabalho e princípio geral dos contratos, conforme já referido. A modalidade intermitente/móvel de contratação agride princípios gerais estabelecidos nas Convenções Internacionais de Trabalho, tais como as Convenções nº 26 e 131 da Organização Internacional do Trabalho, que determinam a necessidade de fixação de salário mínimo aos trabalhadores. Por fim, este modelo mostra-se perverso em relação à situação do trabalhador. Coisifica a pessoa humana, desconsidera a função social da empresa e ignora que os trabalhadores possuem necessidades vitais básicas para a sua subsistência.

Nesse sentido, é inconcebível que seja incorporada no ordenamento jurídico pátrio uma

legislação eivada de inconstitucionalidade material, a qual obsta que o trabalhador tenha pleno

acesso ao emprego, contrariando princípios estruturantes do arcabouço trabalhista, como a

dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho humano, a função social da

propriedade, o princípio da vedação ao retrocesso social, a garantia ao salário mínimo, bem

como princípios imperativos do ramo justrabalhista.

No que tange à dignidade humana, assevera Sordi (2016, p.03):

Ter dignidade, ou conceder condições dignas ao cidadão, importa na defesa e na promoção de uma série de condições e premissas que se completam e formam um verdadeiro sistema de proteção e incentivo do desenvolvimento econômico e social do Estado. Dentro desta perspectiva o trabalho, elemento central da atividade econômica, se legitima como sendo primordial na concretização do princípio da dignidade humana. É através do trabalho que o cidadão se legitima em importantes ciclos econômicos e sociais do Estado, é pelo trabalho que o cidadão se dignifica.

30

Compreende-se, dessa forma, que o arcabouço constitucional fora estruturado para

viabilizar a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais do ser humano em todas as

esferas, sistematizando um ordenamento jurídico protetivo e obstando a instituição de normas

infraconstitucionais que colidam com os preceitos da dignidade humana.

Gunther, Villatore e Newton (2016, p. 237), ao argumentarem acerca dos princípios

econômicos, esclarecem que “a valorização do trabalho humano por meio da política de pleno

emprego tem como resultado a progressiva eliminação das desigualdades socioeconômicas, da

pobreza e o aumento dos salários reais”. Assim, além de assegurar condições adequadas de

labor, o acesso ao pleno emprego é fator primordial para promover o desenvolvimento da

economia, proporcionando o bem-estar da sociedade, o que não se verifica por intermédio da

jornada intermitente.

Com o objetivo inicial de aprimorar as pactuações de trabalho no País, vislumbra-se

que a jornada intermitente ocasionou redução dos direitos consagrados na seara trabalhista, e,

por conseguinte, suprimiu o valor supremo contido na Carta Magna de 1988, qual seja a

dignidade humana. Consoante Gonçalves e Teixeira (2018, p.168), a inovação legislativa

“promove efeitos nefastos para toda a sociedade, além de incentivar as relações precárias e

descartáveis de venda do labor humano”. Logo, os artigos 443 c/c 452-A da Lei nº.

13.467/2017 violam os princípios basilares inerentes aos cidadãos na medida em que

incorpora no ordenamento trabalhista uma modalidade precária, com direitos flexibilizados

em prol do interesse econômico da classe empresária.

O artigo 5º, XXIII da Carta Magna de 1988 preconiza acerca da função social da

propriedade. No que concerne ao estabelecimento empresarial, o detentor da propriedade deve

servir a um propósito maior, de tal forma que a função da propriedade atinja a esfera de toda a

coletividade, mediante o respeito aos direitos basilares da ordem jurídica, impedindo que a

atuação do proprietário ocorra em benefício próprio, em prol da obtenção de lucros.

Sob o ponto de vista de Gonçalves e Teixeira (2017, p.172):

A ganância pela maximização do lucro do mercado torna-se mais desastrosa quando, em detrimento de todo arcabouço tuitivo acerca do trabalho humano, são criadas e recriadas inovadoras modalidades de prestação de serviço destoantes da relação de emprego clássica, a fim de escapar da tutela justrabalhista.

Contrariando a justificativa exposta no Projeto de Lei, ao invés de almejar a

modernização das relações de emprego e a melhoria das condições de trabalho para os

31

cidadãos, o objetivo precípuo do contrato intermitente foi à instituição de um mecanismo de

arrecadação de lucros em prol de uma mão-de-obra barata e precária.

Por esta razão, a modalidade intermitente colide com a função social da propriedade,

tendo em vista que privilegia o empregador, permitindo que o capital da empresa se

sobreponha à dignidade da pessoa humana e à valorização do trabalho humano. Ora, por meio

do regime intermitente, o trabalho se torna precarizado, sem condições mínimas de

subsistência para uma vida digna, conforme os ditames da justiça social.

As críticas em comento não visam defender a manutenção da normatização

trabalhista, haja vista que cabe ao legislador instituir novas normas para o acompanhamento

das modificações na seara econômica do Estado. Entretanto, conforme leciona Abreu (2017,

p.02), “as reformas não podem culminar em mudanças que põem em risco a própria existência

dos direitos dos trabalhadores, a ponto de haver questionamento no sentido de ter

flexibilizado garantias conquistadas ao longo de anos de luta por esses mesmos direitos”.

O objetivo precípuo do legislador constituinte é assegurar a adequada aplicabilidade

dos direitos fundamentais, seja na órbita constitucional ou infraconstitucional. Para tanto,

alicerçou-se um arcabouço jurídico protetivo na CF/88 com o intuito de obstar a supressão

dos direitos consagrados na ordem jurídica brasileira. Sob este viés, o constituinte consagrou

o princípio da vedação ao retrocesso social, flagrantemente deturpado no que tange ao regime

intermitente.

No Agravo em Recurso Extraordinário nº 639.337, posicionou-se o Supremo

Tribunal Federal (2011, p.128):

O princípio da vedação ao retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados³”.

O princípio supracitado, comumente conhecido como “efeito cliquet”, assegura à

preservação dos direitos fundamentais consagrados a favor dos cidadãos, impossibilitando

ulterior redução por intermédio do Estado, e, por conseguinte, assegura o mínimo existencial.

Logo, o poder-dever estatal divide-se em dois parâmetros, quais sejam instituir garantias

32

fundamentais aos cidadãos, efetivando-as no plano material, bem como impõe o dever de

preservá-los, evitando eventual supressão dos direitos consolidados na ordem jurídica.

Não obstante, a vedação a supressão social está interligada ao princípio da segurança

jurídica, visto que impede o retrocesso de direitos sociais já positivados na esfera jurídica.

Assim, além de viabilizar a efetivação dos direitos fundamentais sociais, o instrumento em

tela propicia segurança jurídica aos trabalhadores, de tal forma que a modificação normativa é

cabível excepcionalmente para majorar direitos já instituídos.

No que tange ao contrato intermitente, ressalte-se que sua instituição ocorrera no

ápice da crise econômica brasileira, sob o argumento de fomentar a economia e ajustar as

relações laborais à nova sistemática social. Ocorre que, conforme Nadif e Souza (2018, p.260)

o instituto “acabará, invariavelmente, fragilizando sobremaneira o contrato de emprego e

colocando o empregado em situação de vulnerabilidade perante o empregador e toda a

sociedade”.

Outrossim, a flexibilização dos direitos do trabalhador em prol do capitalismo

desfavorece a classe trabalhadora, minimizando direitos já adquiridos na seara trabalhista, tais

como a garantia ao salário-mínimo mensal e a estipulação da jornada de trabalho, acarretando

na incontestável violação ao princípio da vedação ao retrocesso social.

Destarte, o legislador suprimiu os direitos trabalhistas conquistados por intermédio

de árduas lutas objetivando suprir as demandas do empregador, com o intuito fomentar o

capitalismo. Com isto, se torna evidente que referido contrato contém dispositivos eivados de

inconstitucionalidade, caracterizando a afronta aos direitos sociais, ao princípio da

continuidade do vínculo empregatício, ao princípio da proteção ao trabalhador, ao princípio

da alteridade, a dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho, bem como a

função social da propriedade.

No que concerne a sua efetividade, verifica-se que ao invés de caracterizar

instrumento de aperfeiçoamento ao pacto laboral, a jornada intermitente se mostra ineficaz, na

medida em que prejudica os meios de subsistência do empregado em decorrência da redução

aos direitos, em detrimento do privilégio exacerbado ao empregador, viabilizando o retrocesso

social.

No tocante à Organização Internacional do Trabalho (OIT), é cediço que os tratados

e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos são ratificados no sistema

jurídico com status de norma supralegal, ou seja, inserem-se em patamar abaixo da CF/88 e

acima das leis ordinárias. Diante desta sistemática, a positivação de eventual norma

33

infraconstitucional se sujeita à observância aos preceitos constitucionais, bem como aos

tratados e convenções internacionais recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Com o escopo de assegurar o desenvolvimento social com base na valorização ao

trabalho humano, a Organização Internacional do Trabalho inseriu no rol dos princípios

fundamentais enunciado dispondo que o trabalho não é uma mercadoria, com vista a garantir

dignidade ao trabalhador para que este tenha acesso às condições adequadas de vida.

Consoante Severo e Maior (2017, p.22):

Outro aspecto que reforça a ilegitimidade da Lei 13.467/17 é o do desrespeito ao fundamento básico do processo legislativo específico da legislação do trabalho, estabelecido internacionalmente desde a criação da OIT (Organização Internacional do Trabalho, criada no Tratado de Versalhes, em 1919), que é o do diálogo social (atuação tripartite, com participação de representantes dos Estados, dos empresários e dos trabalhadores).

Nesse sentido, contrariando os preceitos supracitados, o contrato intermitente colide

frontalmente com a sistemática adotada no arcabouço constitucional brasileiro, ante o

desrespeito à hierarquia das normas jurídicas, afastando a democracia para regulamentar uma

legislação eivada de incongruências, tendo em vista a afronta aos compromissos

internacionais do Brasil com a Organização Internacional do Trabalho.

Neste aspecto, pondera Ebert (2017, p.172.):

Em plena consonância com a regulamentação do tema na Constituição Federal de 1988, as declarações e tratados internacionais formulados no âmbito da Organização Internacional do Trabalho (OIT), da Organização das Nações Unidas (ONU) e da Organização dos Estados Americanos (OEA) vêm, há muito, destacando o trabalho decente, nesses moldes, como um direito titularizado pelos cidadãos de seus Estados Membros e, consequentemente, condenando a mercantilização irrestrita da mão-de-obra com vistas à obtenção de vantagens nas relações de comércio internacional.

As Convenções nº. 95 e 131 da OIT preconizam acerca da proteção ao salário,

estipulando salários-mínimos aos empregados, os quais não devem ser suprimidos, visto que

sua inobservância acarreta na aplicação de sanções. Outrossim, o contrato precário viola a

Convenção nº. 117 da OIT, visto que contraria os objetivos e normas básicas de política

social, concernentes ao bem-estar e desenvolvimento da população, a busca constante do

progresso social por intermédio da atuação de políticas públicas em prol do desenvolvimento

econômico que viabilize a melhoria dos níveis de vida da população.

Ora, é improvável que o trabalhador tenha acesso ao salário justo e razoável,

conforme os ditames da OIT, por intermédio de uma modalidade de contrato de cunho

34

esporádico, informal. Na intermitência, o trabalhador somente receberá os proventos caso seja

convocado para o serviço, o que pode sequer ocorrer, ficando submetido às necessidades do

detentor do lucro, e consequentemente, a mercê de condições subumanas.

Explicitam Severo e Maior (2017, p.43):

A Recomendação 198 da OIT citada como Recomendação do Relacionamento Empregatício, de 2006, estabelece que normas trabalhistas devem “garantir proteção efetiva aos trabalhadores que executam seus trabalhos no contexto de uma relação de trabalho” e precisam ser ajustadas e implementadas “em concordância com as leis e as práticas nacionais em consulta com as organizações mais representativas dos empregadores e dos trabalhadores”, o que – bem sabemos – não ocorreu [...].

Com isso, observa-se que a jornada intermitente beneficia o capital em detrimento da

mão de obra barata, fornecendo arbitrariedades ao empregador para fixar a prestação dos

serviços conforme a demanda do mercado, o isentando do ônus de propiciar meios de

subsistência adequados ao trabalhador. Em outras palavras, note-se que as medidas protetivas

no que tange a parte hipossuficiente do vínculo empregatício foram vilipendiadas para

favorecer a classe empresária, acarretando na violação ao progresso social.

Ressalte-se que, visando desestimular a discriminação no que tange ao emprego e à

profissão, a OIT fixou a Convenção nº. 111, abolindo qualquer forma de distinção que vise

anular ou reduzir a igualdade quanto à inserção no mercado de trabalho. Em contrapartida, o

regime intermitente viola referida disposição, visto que não propicia igualdade de tratamento

entre os funcionários, já que a legislação faculta à mesma empresa o poder de efetuar

contratações para a mesma atividade laborativa tanto na modalidade formal de emprego,

assegurando a aplicabilidade das prerrogativas trabalhistas ao empregado, bem como através

da modalidade intermitente, instrumento precário e ineficiente no que tange ao

desenvolvimento social.

Logo, em decorrência das violações mencionadas, constata-se a invalidade dos

dispositivos legais inseridos na reforma trabalhista acerca do regime intermitente, ante a

supressão de direitos básicos do trabalhador incorporados no ordenamento jurídico

internacional e nacional.

35

3 A INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE TRABALHO

O direito ao trabalho justo é assegurado, sem distinção, a todos os cidadãos, com o

escopo de suprimir as desigualdades sociais e, por conseguinte, proporcionar o

desenvolvimento econômico, a erradicação da pobreza e da marginalização, nos termos da

CF/88. Ocorre que, em que pese o aparato constitucional objetivar o alcance do bem-estar

social, mediante a regulamentação de princípios e normas jurídicas, destaca-se que o

quantitativo de indivíduos desempregados em âmbito nacional é exorbitante, haja vista

aspectos como exigências no tocante a qualificação profissional, bem como a extrema

competitividade existente no mercado de trabalho.

Consoante Gonzalez (2015, p.02), “existem inúmeros fatores, como as chamadas

barreiras atitudinais, forjadas a partir de preconceitos históricos e presentes no imaginário

coletivo, que são apontadas como o maior obstáculo à inclusão”. No tocante às pessoas com

deficiência, especificamente que contenham lesões físicas ou psíquicas com elevado grau de

severidade, verifica-se a alarmante morosidade no ingresso ao mercado de trabalho, fator que

torna indispensável à instituição de medidas governamentais para que haja o alcance da

equidade social.

Consoante Manual elaborado pelo Ministério do Trabalho e Emprego (2007, p.16):

A inclusão social é a palavra-chave a nortear todo o sistema de proteção institucional da pessoa com deficiência no Brasil. Implica a ideia de que há um débito social secular a ser resgatado em face das pessoas com deficiência; a remoção de barreiras arquitetônicas e atitudinais acarreta a percepção de que os obstáculos culturais e físicos são opostos pelo conjunto da sociedade e excluem esta minoria do acesso a direitos fundamentais básicos. Cabe, portanto, à sociedade agir, combinando-se esforços públicos e privados para a realização de tal mister.

Nesse sentido, para materializar a inclusão social, o poder público instituiu

normativas de combate à discriminação e concretização do princípio da igualdade material,

que concede tratamento igual para os iguais, sem distinção de qualquer natureza, bem como

tratamento desigual na medida das desigualdades dos indivíduos, com o intuito de equiparar

aqueles que se encontram em patamares distintos nas relações sociais.

Neste sentido, pontua Morais (2015, p.36):

36

Para adoção desse preceito, deve existir uma política legislativa e administrativa que não pode contentar-se com a pura igualdade legal, adotando normas especiais tendentes a corrigir os efeitos díspares ocasionados pelo tratamento igual dos desiguais, buscando a concretização da igualdade social. Nesse sentido, o Brasil é signatário da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, comprometendo-se a realizar as alterações legislativas e a efetivar as políticas públicas necessárias.

Nesta esteira, o ordenamento jurídico brasileiro instituiu normas constitucionais e

infraconstitucionais de cunho protecionista, ressaltando-se o art. 93 da Lei nº. 8.213/1991, que

versa acerca da integração do indivíduo com deficiência na iniciativa privada, a qual

preconiza a reserva obrigatória de vagas entre 2% a 5% para empresas com cem ou mais

empregados no quadro de funcionários.

Ora, incumbe ao Estado promover ações afirmativas, impulsionar a fiscalização para

o devido cumprimento da legislação, bem como obstaculizar inovações que suscitem a

minoração das garantias asseguradas às pessoas com deficiência mediante árduas lutas.

Neste diapasão, a partir das ponderações no tocante a normatização do sistema de

cotas da iniciativa privada, elencado no art. 93 da Lei nº. 8.213/1991, bem como a jornada

intermitente, regulamentada por intermédio da Lei nº. 13.467/2017 busca-se, no presente

capítulo, analisar minuciosamente a compatibilidade entre referidos institutos.

3.1. TRABALHO DIGNO: INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DA INCLUSÃO

SOCIAL

Por séculos, a cidadania das pessoas com deficiência fora maculada, em decorrência

do descaso do poder público em fornecer mecanismos de inclusão social, bem como a

insipiência que assola a sociedade no que tange às aptidões de referidos indivíduos, fator que

consequentemente ocasionou a segregação social. Por conseguinte, a luta constante pela

igualdade compõe o cerne da democracia brasileira, de modo que os direitos consagrados na

carta constitucional sejam plenamente acessíveis a todos os indivíduos, sem distinção para,

consequentemente, desconstruir a perspectiva equivocada da sociedade quanto às

competências das pessoas com deficiência.

Sob este prisma, forçoso ressaltar o posicionamento de Bortman et al. (2014, p. 16.):

Para haver uma sociedade mais representativa é preciso entender o conceito de inclusão social a partir de minorias. Incluir quer dizer fazer parte, ou seja, inclusão é a ação de inserir alguém ou um grupo representativo na sociedade. Portanto, pode-se dizer que, incluir uma pessoa com deficiência significa torná-la participante da vida

37

social, econômica e política e assegurar o respeito aos seus direitos. O trabalho é uma das principais formas de inclusão social.

Note-se que, diante da complexa diversidade evidenciada na sociedade moderna, o

conceito de integração fora inserido paulatinamente no cenário nacional, na medida em que se

verifica a agregação de políticas públicas, seja na esfera pessoal, educacional ou profissional

para, segundo Shimono (2008, p.14), incentivar a “participação na produção de bens e

consumo” e, consequentemente, concretizar a dignidade e cidadania justa, fazendo com que o

indivíduo participe ativamente do meio social.

Assevera Friedrich (2016, p.02):

O direito de ir e vir, de trabalhar e de estudar é a chave para a inclusão de qualquer cidadão e, para que se concretize em face das pessoas com deficiências, há que se exigir, não só do Estado, mas da família e da sociedade, à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, por meio de políticas públicas compensatórias e eficazes, com o auxílio das empresas, que devem primar pelo respeito ao valor social do trabalho ao contratar e capacitar pessoas com deficiência.

Não se pode olvidar que o trabalho digno constitui instrumento primordial para a

concretização da integração da pessoa com deficiência na sociedade, visto que, além de

proporcionar-lhe dignidade e autossuficiência, mediante a prestação pecuniária decorrente da

execução dos serviços, o acesso ao ambiente de trabalho proporciona ao indivíduo benefícios

amplos, seja na esfera pessoal ou social.

Na esfera pessoal, é inegável que o trabalho propicia autoestima e senso de

capacidade quanto às próprias competências da pessoa com deficiência, visto que mediante a

prestação pecuniária oriunda com a atividade laboral, o indivíduo participará ativamente das

transações comerciais, colaborando para a economia estatal. No tocante aos benefícios

sociais, a interação com o diferente amplia a diversidade social e dissipa o estigma que

permeia as pessoas com deficiência, difundindo na sociedade a compreensão de que as

limitações não obstam a competência para execução das atividades laborais.

Dentre os impasses verificados no tocante à plena integração, destacam-se os

empecilhos detectados pela classe empresária na contratação de pessoas com deficiência.

De acordo com Campos, Vasconcellos e Kruglianskas (2013, p.561):

Diante de questão relativamente nova e, portanto, muitas vezes desconhecida, as empresas ainda encontram dificuldades sobre como proceder e que medidas tomar para que se consiga a inclusão efetiva, de maneira a maximizar os ganhos com o investimento despendido no programa de inclusão.

38

À priori, infere-se que o preconceito é quesito preponderante para a ineficácia da

inclusão, haja vista que parte significativa da sociedade desconhece as potencialidades de

referidos indivíduos, bem como os impactos positivos que sua integração na estrutura do

empreendimento pode acarretar. Do mesmo modo, indaga-se quanto à falta de qualificação

profissional, alegando acerca da dificuldade na obtenção de mão-de-obra capacitada, capaz de

suprir às necessidades do estabelecimento empresarial. Ademais, há casos específicos que a

contratação enseja a adaptação da estrutura do ambiente corporativo às necessidades da

pessoa com deficiência, de modo que propicie a efetiva execução das atividades laborais, fator

que ocasiona custos adicionais para o proprietário do estabelecimento e, consequentemente,

desestimula a contratação.

Consoante Friedrich (2016, p.07), com o intuito de eliminar a visão “excludente,

segregacionista e preconceituosa com relação às pessoas com deficiências”, o Estado

equiparou as oportunidades entre todos os cidadãos, incorporando ao sistema jurídico pátrio

legislações inclusivas, tendo em vista que a inclusão social, materializada por intermédio do

Poder Legislativo, viabiliza a transformação social, promovendo o respeito à diversidade, a

integração coletiva no mercado de trabalho, a autossuficiência e dignidade das pessoas com

deficiência, e, por conseguinte, o alcance de uma sociedade justa e solidária.

3.2. LEGISLAÇÕES RELATIVAS À INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA NO

MERCADO DE TRABALHO

À priori, imperioso explicitar que o sistema jurídico pátrio acrescentou o §3º ao art.

5º da Constituição Cidadã de 1988, mediante a emenda constitucional 45/2004, dispondo que

tratados e convenções internacionais de direitos humanos, desde que aprovados por cada Casa

do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,

serão equivalentes no ordenamento pátrio à emenda constitucional. Mediante o supracitado

procedimento de internalização, o Brasil aprovou a Convenção Internacional sobre os Direitos

das Pessoas com Deficiência, ratificada em 09 de julho de 2008 por intermédio do Decreto

Legislativo nº 186, bem como o Decreto nº. 6.949, de 25 de agosto de 2009.

Dentre os princípios basilares da Convenção em tela, frise-se a proteção à dignidade

humana; a autonomia privada; a independência das pessoas; a plena participação e efetiva

inclusão na sociedade; a igualdade de oportunidades em todos os âmbitos sociais. Ademais, os

Estados Membros que se comprometeram perante a referida Convenção têm como objetivo

precípuo a adoção de medidas para efetivação dos direitos consagrados internacionalmente,

39

bem como assegurar que as autoridades públicas atuem em consonância com a Convenção.

No tocante ao trabalho, a Convenção estruturou diretrizes para a concessão do emprego

formal, mediante implantação de políticas públicas, com incentivo a igualdade de

oportunidades, seja no ato da contratação, seja nas funções atribuídas no empreendimento

pelas pessoas com deficiência.

Salienta-se a relevância da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas

com Deficiência, haja vista que, a partir de sua internalização no ordenamento nacional, a

ordem jurídica avançou significativamente na tutela dos direitos inerentes às pessoas com

deficiência. A título de exemplo, cite-se a instituição da Lei nº. 13.146/2015, que versa acerca

do Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPCD), sancionada em 06 de Julho de 2015, fundada

nos preceitos de igualdade, justiça e não discriminação.

Sob esta perspectiva, pondera Lemos (2017, p.159):

Após a internalização desse tratado internacional como norma constitucional, emergiu a necessidade da elaboração de uma norma geral que versasse sobre a PCD, abordando os diversos aspectos de sua existência – desde temas como a avaliação da deficiência, os conceitos necessários, a capacidade civil, o direito à igualdade e à não discriminação, os direitos à vida, à saúde, até temas mais específicos, como a habilitação e a reabilitação profissional, os projetos de acessibilidade, os crimes e as infrações administrativas, e os meios de inclusão da PCD no trabalho.

Compreende-se que o dispositivo legal em comento amplificou consideravelmente as

garantias inerentes às pessoas com deficiência, tendo em vista que o EPCD atribuiu ao

Estado, à sociedade e à família o encargo de proporcionar a aplicabilidade dos direitos

fundamentais e sociais, compreendendo a capacidade civil; o atendimento prioritário seja na

esfera pública ou privada; o direito à vida; o direito à habilitação e reabilitação; o direito à

saúde; o direito à educação; o direito à moradia; o direito ao trabalho; o direito à assistência

social; o direito à previdência social; o direito à cultura; ao esporte; ao turismo e ao lazer; o

direito ao transporte e à mobilidade; etc., bem como reforça a ideologia de igualdade material

e inclusão em todos os âmbitos sociais, vedando expressamente qualquer ato discriminatório,

sob pena de aplicação de sanções penais.

O trabalho digno corresponde ao mecanismo eficaz para a concretização dos direitos

fundamentais e sociais consagrados para as pessoas com deficiência, tendo em vista a

autonomia individual adquirida decorrente da atividade laborativa. Por esta razão, a Lei nº.

13.146/2015 inseriu dispositivos específicos no tocante à inclusão das pessoas com

deficiência no mercado de trabalho, objetivando viabilizar ambiente acessível, seja em âmbito

40

público ou privado, com condições justas de oportunidades, mediante igualdade de

remuneração por trabalho de igual valor.

A legislação em comento veda a restrição ao trabalho, bem como qualquer ato

discriminatório, seja no ato da inserção ou manutenção do indivíduo no ambiente de trabalho.

Outrossim, assegura que é da competência das empresas a habilitação ou reabilitação

profissional do empregado com deficiência, de modo a propiciar programas de capacitação

para o desenvolvimento profissional na prestação dos serviços.

Nesse sentido, Lemos (2017, p.163):

Há de haver políticas e regramentos específicos para as PCDs, de acordo com suas dificuldades, aptidões e possibilidades para que seja maximizado o resultado pretendido pelo EPCD. O objetivo primordial do direito da PCD ao trabalho é indispensável para o fortalecimento de sua cidadania, tratando-se de elemento indispensável para a inclusão numa sociedade que gravita em torno da necessidade do trabalho como meio de manutenção da vida.

Visando materializar a cidadania das pessoas com deficiência, a Lei nº. 13.146/2015

preconiza que, além de promover condições efetivas de inclusão no mercado de trabalho,

deve-se primar pela permanência do empregado com deficiência no ambiente corporativo, ou

seja, verifica-se que a legislação é cristalina quanto à manutenção do empregado na empresa

constituir fator preponderante para a eficácia dos preceitos consagrados na legislação.

Neste diapasão, ressalte-se que a mera inserção na empresa é insuficiente para

sustentar os objetivos fundamentais elencados no EPCD, haja vista que a inclusão social

efetiva implica na estabilidade do empregador no quadro de funcionários do estabelecimento,

de modo que se constate a participação ativa nos meios de produção, bem como a convivência

social com os demais empregados.

No tocante à atuação da Organização Internacional do Trabalho (OIT) no âmbito da

inclusão social, o Ministério do Trabalho e Emprego (2007, p.10) assevera:

A Convenção nº 159/83, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 51, de 28 de agosto de 1989, o que lhe outorgou força de lei. Assumiu, por isso, importância primordial. Representa a posição mais atual da OIT. Seu princípio basilar esteia-se na garantia de um emprego adequado e na possibilidade de integração ou reintegração das pessoas com deficiência na sociedade. Em razão das condições práticas e das possibilidades nacionais, todo Estado que ratificar a Convenção deve formular e aplicar uma política nacional sobre readaptação profissional e emprego de pessoas com deficiência e garantir que as medidas, efetivamente, beneficiem todos que se encontrem nessa condição.

41

Note-se que os direitos trabalhistas das pessoas com deficiência são amparados

internacionalmente, tendo em vista a adoção, em 20 de julho de 1983, da Convenção nº 159,

que versa acerca da Reabilitação Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes. Diante da

ratificação de referida norma ao sistema jurídico pátrio, conferindo status de norma

constitucional à Convenção em comento, o Brasil e demais países signatários, têm o dever de

instituírem políticas nacionais de integração, ensejando a obtenção, conservação e progressão

dos deficientes no emprego formal, com o intento de fomentar a igualdade de oportunidades

na seara trabalhista, visto que o trabalho digno constitui instrumento vital para a subsistência

humana.

Acerca da política nacional de inclusão social, leciona o IPAE (2010, p.01):

A superação das desigualdades socioeconômicas impõe-se como uma das metas de qualquer sociedade que aspira a uma maior equidade social. Em face aos problemas sociais, algumas alternativas são propostas para atenuação de desigualdades que mantém em condições díspares cidadãos de estratos distintos. Uma das alternativas propostas é o sistema de cotas que visaria a acelerar um processo de inclusão social de grupos à margem da sociedade.

A inclusão social é imprescindível para atenuação das desigualdades que assolam a

sociedade, bem como permite a concretização dos preceitos normativos de acesso ao trabalho

consagrados na Constituição Cidadã de 1998, no tocante à integração no trabalho e a

proibição de qualquer discriminação quanto ao salário e critérios de admissão da pessoa com

deficiência.

Sob esta ótica, a Lei nº. 7.853, de 24 de outubro de 1989, instituiu a Coordenadoria

Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, bem como especificou normas

gerais para acesso das pessoas com deficiência aos direitos básicos. No que tange ao direito

ao trabalho, a legislação em comento determina, no art.2º, III, “d”, a adoção de legislação

específica que viabilize a inserção das pessoas com deficiência no mercado de trabalho, seja

em âmbito público ou privado.

Por intermédio da Lei nº 8.213/1991, o arcabouço jurídico pátrio instituiu ações

afirmativas para fomentar a inclusão social das pessoas com deficiência na seara trabalhista,

in verbs:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados...........................................................................................2%;

42

II - de 201 a 500.......................................................................................................3%;

III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;

IV - de 1.001 em diante. ........................................................................................ 5%.

§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.

Cumpre explanar que, ao contrário de conceder privilégios às pessoas com

deficiência, o objetivo precípuo do sistema de cotas consiste na equiparação entre todos os

cidadãos no âmbito dos vínculos empregatícios, de modo a oportunizar determinado grupo e

retirá-los da margem da sociedade. Sob esta ótica, o art. 93 da legislação federal em comento

preconiza acerca da reserva obrigatória de cotas para pessoas com deficiência ou reabilitados

da previdência social no mercado de trabalho, garantindo o percentual de vagas entre 2%

(dois por cento) a 5% (cinco por cento) para a composição do quadro de funcionários de

empresas privadas com cem ou mais empregados, cabendo ao Ministério do Trabalho e

Emprego instituir mecanismos de fiscalização para averiguar o efetivo cumprimento dos

dispositivos elencados na referida legislação.

Frise-se que a dispensa da pessoa com deficiência, seja em decorrência de contrato

por prazo determinado ou indeterminado sem justa causa, é viável desde que a empresa

promova a contratação de outro trabalhador com as mesmas condições previstas no texto

normativo. Assim, verifica-se que a lei promove a permanência do empregado com

deficiência no estabelecimento empresarial como meio de efetivação da inclusão social,

impedindo que haja rescisão contratual sem a posterior contratação de outra pessoa que se

encaixe nas condições impostas no sistema de cotas.

Gradualmente, o arcabouço jurídico avançou na implementação de normas de cunho

inclusivo, tendo em vista a transmutação de um modelo assistencialista, pautado na

segregação das pessoas com deficiência, para um modelo integrativo, no qual têm o objetivo

primordial de inserir pessoas com deficiência na sociedade em plena igualdade de

oportunidades, com respeito às limitações de cada indivíduo.

Neste sentido, Lemos (2017, p.161):

43

As cotas estabelecidas para as PCDs garantiram a criação das vagas e a sua manutenção, com o fortalecimento de institutos processuais, assegurando a destinação do percentual estabelecido legalmente às PCDs, bem como prevendo acordos entre empresa e o Ministério Público do Trabalho e a elaboração de Termos de Ajustamento de Conduta (TACs); e, por fim, a imposição e a cobrança de multas àquelas que não cumprissem as determinações legais.

Não se pode olvidar que a reserva de cotas sistematizada pelo Brasil constitui o passo

inicial para combater a segregação social, entretanto, não é suficiente para a efetiva

integralização, já que, segundo Simonelli e Camarotto (2011, p.340), “a simples imposição de

uma obrigatoriedade não garante que ela seja cumprida e muito menos que as empresas

venham a oferecer, de bom grado, condições condignas de trabalho para as pessoas com

deficiência”.

Ora, são perceptíveis os obstáculos na sociedade para viabilizar a plena integração

social. Dessa maneira, cabe ao Estado pautar sua atuação de modo a impedir eventual

atenuação dos direitos arduamente consagrados no âmbito da inclusão das pessoas com

deficiência para que não haja precarização do trabalho, analisando e combatendo

veementemente inovações legislativas que suscitem a segregação social das pessoas com

deficiência.

3.3 A INCOMPATIBILIDADE DO CONTRATO INTERMITENTE COM O SISTEMA DE

COTAS PRECONIZADO NO ART. 93 DA LEI Nº. 8.213/1991

Conforme cediço, o arcabouço jurídico pátrio instituiu normas protetivas com o

condão de viabilizar a efetiva inclusão social das pessoas com deficiência por intermédio do

trabalho, de modo a viabilizar a concretização da cidadania e promover o respeito, a

dignidade, bem como a igualdade social. Entretanto, verifica-se que a mera instituição de

normas é insuficiente para materializar referidos preceitos, visto que na prática, em

decorrência dos obstáculos impostos pela sociedade, não se constata o efetivo cumprimento

das cotas destinadas às pessoas com deficiência.

Nessa esteira, asseveram Ribeiro e Carneiro (2009, p.557):

Quanto ao descumprimento da lei, os principais argumentos para justificá-lo concentram-se nas alegações de peculiaridades dos ramos de atividade das empresas, determinando ocupações produtivas tipificadas por requisitos de habilidade e de especialização técnica que não se coadunam regra geral, com o perfil empregatício do portador de deficiência. No tocante à protelação da contratação de pessoas com deficiência, uma das práticas mais difundidas consiste na elevação das exigências de qualificação e experiência profissional para o preenchimento das vagas ofertadas, restringindo em muito as possibilidades de existência de potenciais candidatos com as credenciais para preenchê-las. São alternativas de ação que

44

compõem um repertório variado, ao qual as empresas recorrem, selecionando aquelas vistas como mais adequadas à luz de suas características tecnológicas, econômicas e de inserção no mercado. A observância da cota prescrita na legislação somente tende a ocorrer quando esgotadas as possibilidades de a empresa recorrer a práticas protelatórias ou quando o custo de adotá-las passa a ser percebido como contraproducente.

Em que pese à extrema morosidade quanto à inserção das pessoas com deficiência no

mercado de trabalho, a Reforma Trabalhista, instituída por intermédio da Lei nº. 13.467/2017

expandiu a seara trabalhista, acrescentando modalidade de contrato empregatício com viés

flexibilizatório e consequentemente precário, onde se vislumbra impactos negativos no

tocante à aplicabilidade e eficácia do sistema de cotas previsto no art. 93 da Lei nº.

8.213/1991.

Conforme evidenciado, a Reforma Trabalhista contém dispositivos eivados de

inconstitucionalidade, fator constatado, inclusive, mediante Nota Técnica emitida pelo

Ministério Público do Trabalho. Todavia, em que pese o desrespeito à CF/88, bem como aos

fundamentos basilares que integram o ordenamento jurídico internacional no âmbito do

trabalho, não se pode olvidar que a aplicabilidade do contrato intermitente na seara trabalhista

é perfeitamente cabível.

Em contrapartida, para que seja viável o cumprimento e contabilização das vagas

destinadas às pessoas com deficiência por empresas com cem ou mais funcionários, em

consonância com os preceitos legais faz-se necessário que o vínculo empregatício proporcione

ao empregado o acesso ao trabalho digno, valorativo, contínuo e, por conseguinte, capaz de

suprir todas as necessidades vitais básicas do trabalhador, concretizando a dignidade da

pessoa humana.

O cerne da discussão em tela se dá em relação à omissão da legislação em comento

no que tange à compatibilidade do contrato intermitente ao sistema de cotas obrigatórias para

pessoas com deficiência em empresas com o quantitativo entre cem ou mais funcionários,

consoante preconiza o art. 93 da Lei nº. 8.213/1991, visto que, Segundo Gugel (2017, p.08),

“são gritantes as desigualdades que poderão ser geradas, assim como a antinomia criada entre

ser e não empregado”.

Dessa maneira, imperioso explanar a incompatibilidade entre ambos os institutos,

posto que enquanto o sistema de cotas almeja o efetivo acesso ao emprego, com o condão de

incluir as pessoas com deficiência no mercado de trabalho de modo a proporcionar-lhes

autossuficiência, igualdade e dignidade, o contrato intermitente é caracterizado como uma

modalidade de emprego precária e flexibilizatória, na medida em que restringe as garantias

45

arduamente conquistadas pelos trabalhadores em detrimento da concessão de privilégios ao

empregador, que por sua vez se depara com uma modalidade devidamente amparada por lei

menos onerosa para o cumprimento do sistema de cotas.

Note-se que o regime intermitente não deve ser contabilizado na contagem da reserva

de cotas obrigatórias elencadas no art. 93 da Lei nº. 8.213/1991, visto que haverá significativa

ameaça aos direitos das pessoas com deficiência, especificamente no tocante ao pleno acesso

ao emprego, com condições justas e igualitárias de trabalho. Ora, a modalidade intermitente

não propicia a inclusão efetiva do trabalhador no quadro de funcionários da empresa, visto

que a convocação deste para a prestação dos serviços é ato discricionário do empregador.

Assim, referido contrato permite que o deficiente seja convocado meramente para compor a

porcentagem obrigatória prevista em lei, sem sequer ser chamado para exercer as atividades

laborativas.

Neste diapasão, o alcance do pleno emprego para as pessoas com deficiência é

inviável por intermédio da jornada intermitente, visto que referido contrato, calcado de

peculiaridades, não supre as diretrizes basilares do sistema de cotas que almeja a inclusão

social, em decorrência da ausência de um dos requisitos essenciais para caracterização do

vínculo empregatício, consoante preconiza o art. 3º da Consolidação das Leis Trabalhistas,

qual seja, a não eventualidade.

Divergindo do vínculo formal de emprego, responsável por propiciar efetiva inserção

do obreiro ao mercado de trabalho, a jornada de trabalho intermitente flexibiliza os direitos

trabalhistas, bem como reduz as garantias justrabalhistas. A priori, a flexibilização dos

direitos trabalhistas é alarmante, ocasionando prejuízos ao trabalhador, já que, apesar de

subordinada, a prestação de serviços é descontínua, em decorrência da esporadicidade do

contrato intermitente, viabilizando a alternância entre a prestação de serviços e períodos de

inatividade, com determinação em horas, dias ou meses.

Nesse sentido, Gugel (2017, p.07):

A modalidade de trabalho intermitente inserida no parágrafo 3º do artigo 443 da CLT choca-se com a concepção de empregado do artigo 3º, na medida em que elimina um dos elementos da relação de emprego que é a não eventualidade ou a habitualidade. Cria a descontinuidade do serviço prestado, desobrigando o empregador de qualquer dever quando dos períodos de inatividade, provocadas por ele próprio. Permite e confunde tudo e, pior, cria desigualdades na medida em que, no mesmo estabelecimento, idêntica função poderá ser exercida por trabalhador em situação de contrato comum de trabalho e outro de contrato intermitente (caput, artigo 452-A).

46

Assim, o arcabouço jurídico brasileiro autoriza expressamente a contratação do

empregado mediante a inserção de modalidade de contrato precária, visto que a remuneração

do obreiro é condicionada à convocação dos seus serviços, que igualmente se encontra

atrelada à discricionariedade do empregador.

Além de instituir normas prejudiciais ao labor humano, em oposição à sistemática

trabalhista, ressalte-se que o regime intermitente viola a reserva obrigatória de vagas às

pessoas com deficiência, elencada no art. 93 da Lei nº 8.213/1991, visto que o objetivo

primordial da Lei de Inclusão Social é proporcionar o pleno acesso ao emprego, conforme

estipula a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Levando-se em consideração as características supracitadas acerca do contrato

intermitente, observa-se que esta modalidade não propicia efetivamente a inclusão do

trabalhador, haja vista a ausência da habitualidade, requisito indispensável para a correta

aplicabilidade do art.93 da Lei 8.213/1991.

Consoante leciona Gugel (2017, p.08):

Assim, confrontadas a principal característica do contrato de trabalho intermitente que é a descontinuidade da prestação de serviços e a possibilidade de o trabalhador intermitente poder prestar serviços a outros empregadores, este (o trabalhador intermitente) não poderá concorrer para a reserva de cargos. Admiti-lo seria criar a figura do “trabalhador com deficiência profissional da reserva de cargos”, ao mesmo tempo, e para diferentes empresas.

Conforme relatado, a pessoa com deficiência contratada por intermédio do regime

intermitente não deve, em hipótese alguma, concorrer para a contagem do cálculo das cotas

obrigatórias em empresas privadas com o quadro de funcionários entre 100 (cem) ou mais

empregados, posto que a característica descontínua da jornada intermitente, em que o período

de inatividade não é considerado como tempo à disposição do empregador, viabiliza a

possibilidade do trabalhador prestar serviços a outros contratantes, cumprindo o sistema de

cotas ao mesmo tempo para empresas distintas. Apesar de supostamente legalizar diversas

empresas com o mesmo empregado, o contrato intermitente não materializa a dignidade

humana das pessoas com deficiência respaldada no ordenamento jurídico e por esta razão, não

deve ser aplicado.

Por esta razão, deve-se vedar expressamente a aplicabilidade do regime intermitente

em conjunto com o sistema de cotas, de modo a obstaculizar eventual fraude no cumprimento

da reserva de cotas obrigatórias, evitando que a pessoa com deficiência seja inserida no

mercado de trabalho como “profissional da cota”, compondo a porcentagem de vagas

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preconizadas em lei no quadro de funcionários de diversas empresas ao mesmo tempo, sem

que tenham, efetivamente, acesso aos preceitos fundamentais no tocante à inclusão social,

especificamente quanto ao pleno emprego.

Ademais, salienta-se que a legislação trabalhista em comento dissemina a

desigualdade no tratamento entre os funcionários, haja vista que permite que no mesmo

estabelecimento contenham indivíduos exercendo as mesmas funções, sendo facultado ao

empregador à fixação do vínculo empregatício formal ou por intermédio do vínculo

intermitente. Dessa maneira, referido dispositivo não se coaduna com a Convenção sobre os

Direitos das Pessoas com Deficiência, tendo em vista que não ampara e concretiza o acesso ao

trabalho por meio de condições igualitárias, justas e favoráveis de trabalho.

O ordenamento justrabalhista não faz qualquer ressalva acerca da aplicabilidade do

regime intermitente na base de cálculo do sistema de cotas. Entretanto, em decorrência da

violação aos preceitos trabalhistas constitucionais, aos princípios imperativos que norteiam o

ordenamento justrabalhista, bem como à legislação que respalda os direitos das pessoas com

deficiência, é cristalino que o contrato intermitente é incompatível com a reserva obrigatória

de cotas prevista no art.93 da Lei nº 8.213/1991, visto que não propicia o objetivo primordial

do dispositivo legal em comento, qual seja o acesso ao pleno emprego, com condições justas e

favoráveis de trabalho. Neste diapasão, referido instituto não deve ser contabilizado na

contagem da reserva de vagas destinadas às pessoas com deficiência em empresas privadas

com cem ou mais funcionários.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme evidenciado no presente trabalho, a dignidade humana constitui o

fundamento precípuo da Constituição Cidadã, visto que o ordenamento jurídico pátrio visa o

alcance do bem-estar-social, de acordo com os ditames da justiça social. Destarte, assegura-se

a todos os cidadãos o direito ao trabalho digno para materialização dos preceitos individuais e

sociais consagrados constitucionalmente.

Com o intuito de alcançar uma sociedade justa e igualitária, a política de inclusão

social fora inserida no arcabouço jurídico nacional gradualmente. Nesse sentido, o legislador

versa acerca de normas específicas para resguardar os direitos das pessoas com deficiência,

destacando-se o direito ao trabalho, que consiste em destinar percentual entre 02 (dois) a 05

(cinco) por cento das vagas de empresas privadas com 100 (cem) ou mais funcionários,

conforme estipula o art. 93 da Lei nº. 8.213/1991.

Ocorre que, sob a justificativa de modernizar as relações trabalhistas, a Lei nº.

13.467/2017 instituiu a Reforma Trabalhista, acarretando prejuízos severos no tocante ao

pleno acesso ao trabalho das pessoas com deficiência. A inovação jurídica acrescentou a

modalidade de contrato intermitente, elemento incompatível com a Lei de Inclusão Social.

Ora, enquanto o regime intermitente configura modalidade na qual se constata

ausência das garantias trabalhistas, como a jornada de trabalho, o direito ao salário-mínimo

mensal, bem como a ausência do elemento da habitualidade no vínculo empregatício, o

tornando esporádico e precário, o sistema de cotas prevê como objetivo basilar a promoção do

pleno emprego para as pessoas com deficiência, com condições favoráveis e igualitárias de

trabalho, de tal modo que além de auferir a remuneração mensal, viabilizando meios

adequados de vida, o indivíduo tenha pleno acesso ao convívio social por intermédio do

estabelecimento coorporativo, desenvolvendo relacionamentos interpessoais e aptidões

profissionais.

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Buscou-se, na pesquisa em epígrafe, explicitar a motivação e relevância do sistema

de cotas para o ordenamento jurídico pátrio, de modo a evitar que o direito ao trabalho das

pessoas com deficiência seja vilipendiado pela modalidade de contrato intermitente. A priori,

é cediço que a instrumentalização de ações afirmativas, tal como o sistema de cotas, subsiste

com o condão de sanar a segregação social que por séculos permeou a sociedade, visto a

ausência de conhecimento acerca das potencialidades das pessoas com deficiência. Por esta

razão, referido instituto visa amenizar as desigualdades sociais e impulsionar a inclusão de

todos os indivíduos no sistema capitalista. Ademais, a concessão do trabalho digno às pessoas

com deficiência viabiliza o acesso às premissas basilares consagradas na Carta Constitucional.

Neste diapasão, deve-se impedir, a todo custo, que o direito ao trabalho das pessoas

com deficiência seja dilapidado por intermédio de uma medida flexibilizatória e precária

proposta pelo Estado com o único escopo de fomentar o capitalismo em detrimento da

dignidade da pessoa humana.

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