Guilherme Carvalho Monteiro de Andrade

UMA ANÁLISE SOBRE O INCISO VIII, DO ART. 6º,

DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Belo Horizonte-MG

2006

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO............................................................................................................... 2

2 A PROVA NO PROCESSO CIVIL.............................................................................. 3

3 ÔNUS DA PROVA........................................................................................................ 6

3.1 Diferença entre ônus e obrigação............................................................................. 6

3.2 A regra geral prevista no art. 333, do CPC.............................................................. 7

4 A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR ..................................... 11

5 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.......................................................... 14

6 O INCISO VIII, DO ART. 6º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ..... 17

6.1 Critério do juiz.............................................................................................................. 18

6.1.1 Regras ordinárias de experiência.......................................................................... 22

6.1.2 Necessidade de despacho fundamentado determinando a inversão do

ônus da prova..................................................................................................................... 24

6.2 Hipossuficiência .......................................................................................................... 28

6.3 Verossimilhança.......................................................................................................... 32

6.4 Momento oportuno para a inversão do ônus da prova ........................................... 34

7 CONCLUSÃO................................................................................................................ 42

REFERÊNCIAS ................................................................................................................ 44

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva a análise do instituto da inversão do ônus da prova,

previsto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, enfocando as

questões mais significativas à sua adequada e correta utilização.

Assim, para que seja possível o exame da inversão do ônus da prova, à luz do

Código de Defesa do Consumidor, é preciso tratar da importância da prova no

processo civil de cognição, bem como dissertar sobre a regra geral do ônus da prova,

inserida no art. 333, do Código de Processo Civil.

Como será demonstrado, o incremento da produção industrial e o

desenvolvimento do consumo em larga escala acarretaram situação de grave

desequilíbrio no relacionamento jurídico entre fornecedores e consumidores.

Visando combater essa desigualdade, o Legislador Constituinte de 1988

estabeleceu a defesa do consumidor como uma das prerrogativas de todos os

cidadãos, inclusive, determinando fosse elaborada uma codificação específica para

tutelar os interesses daqueles menos favorecidos, neste particular.

Nesse contexto, o Código de Defesa do Consumidor trouxe hábeis instrumentos

para atenuar as distorções provocadas pelo desequilíbrio contratual então vislumbrado,

sendo a inversão do ônus da prova um dos mais eficazes recursos que os

consumidores possuem para a defesa de seus interesses.

Com efeito, a abordagem desta monografia, que trata da inversão do ônus da

prova, limita-se a enfocar os pontos considerados mais relevantes, quais sejam, a)

critério do juiz para sua utilização; b) hipossuficiência do consumidor; c)

verossimilhança da alegação; d) momento oportuno da inversão.

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2 A PROVA NO PROCESSO CIVIL

Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem

solucionados pelo processo originam-se a partir de fatos. Por isso, a reconstituição

fidedigna dos fatos ocorridos é essencial, devendo ser feita por meio das provas, a

fim de que o julgador possa solucionar a questão submetida a seu juízo.

A prova, como bem define De Plácido e Silva (1984, p. 491)

entende-se, assim, no sentido jurídico, a demonstração, que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se firma certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado. [...] A Prova consiste, pois, na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se defende ou que se contesta. [...]

Cada ato ou fato jurídico comporta uma determinada espécie de prova, segundo

as determinações legais correspondentes, o que significa dizer que, embora sejam

admitidos todos os meios moralmente lícitos, haverá situação em que apenas uma

modalidade de prova poderá ser utilizada. É o caso, por exemplo, de prova acerca do

estado das pessoas. Somente será provado o estado de uma pessoa através de

certidão do registro civil (de nascimento, de casamento, de óbito, etc.), porque existe

uma previsão legal nesse sentido. Logo, não se admite que a comprovação do estado

de uma pessoa seja feita por meio de testemunhas, ou qualquer outra forma.

Assim, a pretensão apresentada pelas partes em litígio haverá de vir amparada

por fundamentos fáticos que darão suporte a uma possível decisão a ela favorável, a

qual dependerá do convencimento motivado do julgador.

Esse convencimento será formado por meio do cotejamento de todas as provas

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colhidas no processo, isto é, a realidade fática de uma determinada situação jurídica

haverá de ser transportada para dentro dos autos de um processo, a fim de possibilitar

ao juiz, que tem poderes probatórios limitados (art. 131, CPC), a aplicação da lei,

genérica e abstrata, ao caso concreto.

É sempre bom relembrar o brocardo que diz: “o que não está nos autos, não

está no mundo”, que vem muito a propósito, quando se tem em vista o fato de que a

prova não se destina apenas ao juiz, que a colheu diretamente, mas, também, ao

tribunal, que vai analisá-la à distância, exclusivamente pelo manuseio dos autos.

Assim, pede-se vênia para transcrever as palavras de José Frederico Marques

(1999, p. 323-324):

com a prova, o que se busca e procura é a configuração real dos fatos em que se assentam as questões que devem ser apreciadas e decididas no processo. Na averiguação desses fatos, o juiz examina a prova e forma, em seguida, sua convicção para poder sentenciar e decidir. [...] Todavia, o juiz, no processo, ao ter de investigar sobre a verdade dos fatos que serão objeto de seu pronunciamento, não tem diante de si, ‘somente um problema de lógica’, mas também problemas estritamente jurídicos. É que, nessa investigação, está ele confinado em restrita área de pesquisas onde não pode atuar com a desenvoltura e liberdade que tem, por exemplo, um homem de ciência. O juiz necessita cingir-se, ao procedimento probatório que na lei vem demarcado, e também decidir mesmo quando meios se lhe não fornecem de ampla pesquisa e investigação a respeito das quaestiones facti.

O processo civil moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real,

portanto, é na prova dos autos que o juiz irá buscar os substratos necessários a seu

convencimento. Contudo, em virtude da proibição do julgamento non liquet, ou seja,

pelo simples fato de o juiz não poder eximir-se de prestar a tutela jurisdicional, na

prática, a solução da lide, muitas vezes, não corresponde exatamente à verdade real.

Daí é possível concluir que a prova representa a própria alma do processo, a luz

que vem esclarecer o magistrado, que não poderá omitir-se em relação à prestação

da tutela jurisdicional, devendo julgar mesmo quando o processo não lhe forneça os

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meios suficientes à formação de seu livre convencimento motivado.

Importa, agora, dissertar sobre outra questão fundamental ao processo, qual

seja, a de saber a quem caberá a comprovação de um determinado fato e quais serão

as conseqüências jurídicas de não se produzir alguma prova, o que será objeto do

próximo ponto.

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3 ÔNUS DA PROVA

3.1 Diferença entre ônus e obrigação

De início, é forçoso reconhecer que, muito embora alguns renomados juristas

empreguem a expressão “ônus” como sendo uma “obrigação” da parte, existe uma

distinção, ainda que tênue, entre os dois vocábulos, dignas de registros.

Desse modo, podemos dizer que ônus está compreendido na esfera da

liberdade da parte, uma vez que o seu comportamento, comissivo ou omissivo, não

importa em sanção, mas, tão-somente, pode produzir efeitos indesejáveis, como a

improcedência de um pleito para o autor. Vale dizer, a parte tem de adotar certa

conduta para alcançar determinados efeitos jurídicos, mas é livre para optar pelo

caminho que desejar. Logo, em face de um ônus a parte pode agir em conformidade

ou em desrespeito ao previsto na norma, sem que sua ação seja reputada ilícita, não

ensejando, pois, aplicação de sanção.

Quanto à obrigação, de sua sorte, pode-se afirmar, com boa margem de

segurança, que a parte deve agir exatamente como prescreve a norma, a fim de que

sua conduta não seja revestida de ilicitude, evitando, assim, a imposição da pena

prevista. Nesse caso, à parte não é permitida a escolha de qual será a trilha a ser

percorrida, mas, muito diversamente, exsurge imperioso o cumprimento do comando

legal, sob pena, de não o fazendo, incorrer nas sanções legais.

Humberto Theodoro Júnior (1994, p. 71) diz que

os ônus, diversamente do que se passa com os deveres e obrigações, só

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existem para as partes. A eles não se submetem nem o juiz nem seus órgão auxiliares. [...] As sanções decorrentes dos ônus processuais são, aparentemente, formais, pois quase sempre se traduzem na perda de uma faculdade processual não exercida em tempo hábil. Mas, via de regra, atingem por reflexo o direito substancial da parte omissa, como se dá na revelia ou na falta de interposição de recurso contra a sentença injusta. Em casos como esses, pode o processo, por culpa da parte, ser conduzido a uma solução contrária ao verdadeiro direito material do litigante que não se desincumbiu do ônus que lhe tocava.

No que se refere ao ônus da prova, portanto, a desobediência da parte quanto à

determinação legal constante da lei processual acarretará apenas conseqüências

negativas pelo seu descumprimento.

3.2 A regra geral prevista no art. 333, do CPC

O comando esculpido no art. 333, do Código de Processo Civil, determina

quem tem o encargo de comprovar alguma alegação levantada dentro de um

processo, in verbis:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto aos fatos constitutivos do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Com efeito, a regra geral adotada pelo legislador processual civil pátrio houve por

bem estabelecer a distribuição do ônus da prova, sendo relevante frisar que, não

obstante o dispositivo legal permita que as partes promovam convenção diversa, será

preciso observar os requisitos exigidos pelo comando do parágrafo único supra citado.

Sobreleva destacar que a distribuição do ônus da prova assume

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importante função, pois será através dessas regras que o juiz irá saber sobre

quem deverão repousar os efeitos da ausência de produção de provas, uma vez que

ele - o juiz - não pode deixar de prestar a jurisdição, segundo o previsto no artigo 126,

do CPC.

Ao ensejo, é necessário consignar que a determinação inserida no art. 333 e

seus incisos estabelece que o autor de uma demanda deverá provar o fato

constitutivo de seu direito, enquanto ao réu caberá apresentar causas impeditivas,

modificativas ou extintivas do direito deduzido pelo autor.

Os fatos constitutivos são aqueles capazes de fazer nascer os direitos da parte,

o que significa dizer que se faz necessária a demonstração de que uma situação

jurídica de fato exista, para que dela possam ser extraídas as conseqüências jurídicas.

Em uma ação de despejo, por exemplo, é mister demonstrar a existência do contrato

de locação, que pode ser escrito ou verbal, pois é ele que representa o vínculo entre as

partes, tornando-se peça obrigatória, para que possa ser prolatada uma decisão

meritória.

Nesse particular, Moacyr Amaral Santos (1973, p. 36), discorrendo com linear

clareza sobre fatos constitutivos, assim preceitua:

Por fatos constitutivos se entendem os que têm a eficácia jurídica de dar vida, de fazer nascer, de constituir a relação jurídica, e, geralmente, também a função de identificar os seus elementos. Por exemplo: um empréstimo, uma compra e venda, uma sucessão.”.

Nesse sentido, o extinto Tribunal de Alçada do Paraná, por meio de sua então

7ª Câmara Cível, no julgamento da apelação cível nº 137.460.500, ocorrido em

12.06.200, de relatoria do então Juiz Walmir Luiz da Rocha, publicação no dia

04.08.2000, assim decidiu:

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APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PROCESSUAL CIVIL - ART. 333, I DO CPC - AUSÊNCIA DE PROVA DESCONSTITUTIVA DO DIREITO DO EXEQÜENTE - HONORÁRIOS - FIXAÇÃO EXCESSIVA - DIMINUIÇÃO - CPC, ART. 20, 4º. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. ‘A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição da parte’ (‘Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor’).

2. Tendo em vista o valor da ação (R$ 481,22), a condenação em verba honorária quantificada em R$ 1.000,00 se revela excessiva devendo ser diminuída para 15% sobre o valor da ação em conformidade com os requisitos do art. 20 e seu parágrafo 3º do Código de Processo Civil.1

Por sua vez, o réu tem o dever de impugnar especificamente os pontos

alegados na petição inicial, sob pena de serem admitidos como verdadeiros. Para

evitar essa conseqüência, absolutamente indesejável, em regra, ao réu caberá argüir

os fatos que impeçam o exercício do direito do autor, ou que modifiquem ou extingam.

Os fatos impeditivos, destarte, são aqueles comuns e gerais a todos os atos

jurídicos (capacidade das partes, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei),

“são todas aquelas circunstâncias que impedem decorra de um fato o efeito que lhe é

normal, ou próprio, e que constitui a sua razão de ser” (THEODORO JÚNIOR, 1994, p.

37).

De outra banda, “por fatos extintivos se entendem os que têm a eficácia de fazer

cessar a relação jurídica. Por exemplo: o pagamento, na ação de cobrança; o

perecimento da coisa, na obrigação de dar” (THEODORO JÚNIOR, 1994, p. 37).

Como seria possível ajuizar uma ação de cobrança, se o autor da demanda já tivesse

dado quitação da obrigação ao suposto réu, por meio de recibo? O recibo (que

representa uma prova documental), nessa hipótese, seria uma causa extintiva da

1 TRIBUNAL DE ALÇADA DO PARANÁ. 7ª Câmara Cível. Juiz Walmir Luiz da Rocha. Apelação cível n.

137.460.500, 12.06.2000, publicado 04.08.2000. Juris Plenum, ed. 66, jul./ago. 2002. v. 1 (CD-Rom).

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obrigação do réu, alegável em matéria de defesa, e motivadora da improcedência do

pedido.

Ademais, entende-se por causa modificativa aquela que não tem o condão de

elidir o direito do autor, tampouco impedir seu exercício, mas, apenas, de transformá-

lo. Em outras palavras, caberá ao réu comprovar que já cumpriu parte de uma

obrigação que se busca em juízo, no desejo de que a sentença a ser proferida decote

do pedido inicial a porção que já foi quitada.

Muito embora o citado art. 333 estabeleça a quem incumbe o ônus da prova, o

juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a produção de provas e

indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, CPC), haja vista a

liberdade (restrita, como foi visto) que possui para formar a sua convicção.

De tudo o que foi dito, a conclusão que se tem é no sentido de que a questão

relativa ao ônus de provar os fatos alegados em juízo é deveras complexa, ensejando

enorme discussão, e não incumbindo tal ônus, de maneira exclusiva, nem ao autor nem

ao réu. Muito ao contrário, ele reparte-se entre um e outro, segundo a norma

anteriormente citada e mediante entendimento avisado e fundamentado.

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4 A CONSTITUIÇÃO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR

Com o desenvolvimento do processo produtivo e o implemento do consumo em

massa, os fornecedores de produtos e serviços tornaram-se cada vez mais poderosos,

assumindo, pois, uma posição flagrantemente vantajosa frente a seus consumidores.

Essa situação de extrema superioridade do fornecedor, que detinha os

conhecimentos técnicos sobre os produtos e serviços, proporcionava-lhe melhor

condição para se defender de possíveis litígios que viessem a ocorrer em função dos

bens oferecidos à população consumidora.

O que se viu, por muito tempo, foi que os consumidores praticamente não

possuíam instrumentos hábeis para oferecer resistência às falhas e defeitos ocorridos

no processo produtivo, estando submetidos às vontades e imposições dos

fornecedores, na aquisição dos produtos e serviços.

A conseqüência lógica desse processo foi a queda na qualidade dos produtos e

serviços, já que não havia como questionar a relação contratual existente, à luz da

legislação até então vigente. Os consumidores adquiriam produtos e serviços

destituídos de qualquer condição técnica para utilização, e, no entanto, quando

percebiam sua efetiva “qualidade”, constatavam que estavam desamparados pelo

Estado, pois não havia uma legislação preocupada com a tutela dos menos

favorecidos.

O pensamento do Legislador foi evoluindo com o passar do tempo, e constatou-

se que o consumo em massa proporcionou uma gritante desigualdade entre

fornecedor e consumidor, pois tornou-se evidente o fato de que o fornecedor é a parte

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mais forte da relação com o consumidor (pelo menos em tese), o que não podia ser

tolerado, dentro dos ditamos do nosso ordenamento jurídico.

Para dirimir essa desigualdade, a Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988, no rol dos direitos e deveres individuais e coletivos, estabeleceu,

dentre outras garantias, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do

consumidor” (art. 5º, inciso XXXII).

Mais adiante, a Carta Política de 1988, chamada de Constituição Cidadã, no

capítulo referente aos “princípios gerais da atividade econômica”, em seu art. 170,

inciso V, também estatuiu a defesa do consumidor.

Entretanto, como os princíp ios constitucionais em exame não gozam de auto-

executoriedade, o Constituinte de 1988, nos Atos de Disposições Constitucionais

Transitórias (ADCT), definiu em seu art. 48 que “O Congresso Nacional, dentre de

cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do

consumidor”.

Com efeito, percebe-se que os interesses dos consumidores foram erigidos à

esfera constitucional, para acabar de vez com as inúmeras situações de desequilíbrio

existentes entre os fornecedores de produtos e serviços e seus adquirentes.

José Carlos Pedro escreve artigo, intitulado A inversão do ônus da prova em

juízo nas ações consumeristas, em que cita o conceito de defesa do consumidor

formulado por Eros Roberto Grau, veja-se:

Princípio constitucional impositivo, a cumprir dupla função, como instrumento para realização do fim de assegurar a todos existência digna e objetivo particular a ser alcançado. No último sentido, assume a função diretriz – norma objetivo – dotada de caráter constitucional conformador, justificando a reivindicação pela realização de políticas públicas. (PEDRO, 2002, p. 133).

Por fim, é digno de registro que os princípios constitucionais norteiam os

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direitos esculpidos no Código de Defesa do Consumidor, os quais, assim, devem ser

interpretados em consonância com a diretriz maior, que é a Constituição da República.

Qualquer exame das normas inseridas no CDC deve iniciar-se, portanto, da norma

máxima, daquela que irá iluminar todo o sistema normativo. A análise e o raciocínio do

intérprete deverão ser feitas, então, de maneira dedutiva, de cima para baixo.

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5 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Como já foi visto anteriormente, o Código de Defesa do Consumidor constitui

um sistema jurídico-legal especial, que possui como meta principal a proteção do

consumidor. O protecionismo que se vê na lei consumerista decorre diretamente do

texto da Constituição da República de 1988, que estabelece a defesa do consumidor

como um dos princípios gerais da atividade econômica e impõe ao Estado o dever de

promover tal defesa.

De outro lado, não podemos olvidar a relevância e o interesse social que

envolve tais normas, o que leva a conclusão inafastável de que a aplicação de seus

princípios pode (e deve) ser feita de ofício pelos órgãos jurisdicionais, independente

de requerimento das partes, de acordo com o caso concreto.

Percebe-se, destarte, que a Lei 8.078/90 veio suprir a lacuna existente na tutela

dos direitos dos consumidores, tornando efetiva a defesa dos seus interesses, por

tratar-se da parte mais fragilizada e vulnerável da relação de consumo. Teve o intuito

de equilibrar a posição contratual, colocando o consumidor em situação de igualdade

perante o fornecedor, dando contorno substancial e material aos denominados direitos

difusos e coletivos, preenchendo o seu conteúdo normativo, bem como trazendo meios

hábeis para a efetivação da tutela jurídica processual.

Um dos princípios consagrados pelo Código de Defesa do Consumidor é o

referente à vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, uma vez que este

detém os conhecimentos técnicos sobre a produção, acesso aos elementos de prova

relativos às eventuais demandas, possuindo, destarte, maior facilidade para

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comprovação de um fato ligado à sua atividade.

Sobre a vulnerabilidade do consumidor, escreve Luiz Antônio Rizzato Nunes

(2000, p. 106):

VULNERABILIDADE

O inciso I do art.4º reconhece: o consumidor é vulnerável.

Tal reconhecimento é uma primeira medida de realização da isonomia tratada na Constituição Federal. Significa ele que o consumidor é a parte mais fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico.

O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. E quando se fala em meios de produção não se está apenas referindo aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido.

[...]

O segundo aspecto, o econômico, diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor. É fato que haverá consumidores individuais com boa capacidade econômica e às vezes até superior à de pequenos fornecedores. Mas essa é a exceção à regra.

Podemos dizer, assim, que o Código de Defesa do Consumidor teve marcante

preocupação com a efetiva e adequada tutela processual dos direitos individuais e

coletivos dos consumidores, em razão de sua vulnerabilidade.

A efetivação de tais princípios somente foi possível quando se conferiu

tratamento desigual aos manifestamente desiguais, isto é, aos fornecedores e

consumidores, na exata medida de suas diferenças.

No desejo de atender ao princípio da isonomia foi que o Código de Defesa do

Consumidor adotou vários mecanismos de proteção, destinados a colocar o

consumidor par a par com o fornecedor, em uma verdadeira busca da igualdade real.

Sobre o princípio da isonomia, pede-se vênia para transcrever as palavras de

Alexandre de Moraes (2001, p. 62-63), que assim conceitua:

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o tratamento desigual dos casos desiguais, ma medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais, têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.

Assim, pode-se concluir que o Código de Defesa do Consumidor introduziu

harmoniosamente o princípio da isonomia previsto na Magna Carta, quando conferiu

tratamento desigual às partes que figuram na relação de consumo (fornecedores e

consumidores), determinado fossem observadas as circunstâncias concretas de cada

caso, no afã de proteger a parte mais vulnerável da relação – o consumidor.

Finalmente, então, foi o consumidor contemplado com os meios capazes de

facilitar a sua defesa, os quais se destinam a equilibrar a situação manifestamente

frágil em que ele se encontra frente aos fornecedores.

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6 O INCISO VIII, DO ART. 6º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR

Art. 6º. São direitos básicos dos consumidores:

[...]

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive, com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

Ao que se percebe da leitura do citado art. 6º, inciso VIII, do CDC, pode-se dizer

que, nas relações que se enquadrem no conceito de consumo que a lei em exame

prescreve, a questão da produção de provas tem distinção marcante em referência ao

sistema adotado pelo art. 333, do Código de Processo Civil2.

Pelo Código de Processo Civil, art. 333, o ônus da prova cabe ao autor,

relativamente ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, em relação à existência de

fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como já visto.

Essas duas regras garantem que, contestando o réu a ocorrência dos fatos, ou

negando-os, o encargo da prova é do autor, que, se não desincumbir de provar os

fatos alegados com suficiência, terá seu pedido julgado improcedente.

Afigura-se difícil, contudo, nas relações contratuais hodiernas, o consumidor

fazer determinada prova eminentemente técnica necessária à comprovação de seus

direitos, mesmo porque, no momento do negócio, o consumidor age impulsionado por

estrita boa fé.

2 Analisado no capítulo 2º.

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Na verdade, em respeito unicamente às normas do Código de Processo Civil,

dificilmente o consumidor ajuizaria ação com razoáveis possibilidades de vencer a

demanda, razão pela qual o Código de Defesa do Consumidor conferiu a este a

possibilidade de inverter o ônus da prova a seu favor, desde que atendidos os pré-

requisitos exigidos.

Em resumo, pode-se afirmar que o Código de Defesa do Consumidor facilitou,

consideravelmente, a defesa dos direitos do consumidor, ao adotar a possibilidade da

inversão do ônus probatório, quando os fatos alegados forem verossímeis ou quando o

consumidor for hipossuficiente. Nesse caso, o ônus da prova passa a ser do fornecedor,

que terá de provar que a alegação do consumidor não é verdadeira.

Diante do dispositivo acima, serão feitas as considerações seguintes, que terão

por base os aspectos considerados mais relevantes do instituto da inversão do ônus

da prova, a saber:

6.1) critério do juiz;

6.2) hipossuficiência do consumidor;

6.3) verossimilhança da alegação;

6.4) momento oportuno da inversão.

6.1 Critério do juiz

Inicialmente, é imperioso registrar que a inversão do ônus da prova realizar-se-á

ope judicis, ou seja, dependerá de ato judicial. Difere-se, assim, da inversão ope legis,

que é aquela decorrente da lei, automática. Nesse último caso, a inversão nada mais é

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do que uma a presunção legal em favor do demandante, ou, nas palavras do dicionário

Novo Aurélio Século XXI, “conseqüência que a lei deduz de certos atos ou fatos, e que

estabelece como verdade por vezes até contra prova em contrário” (FERREIRA;

SILVEIRA; FERREIRA, 1999).

Assim, é de anotar-se que o ato judicial que aplica a inversão do ônus da prova,

estatuída no comando do art. 6º, inciso VIII, do CDC, não é automático e não constitui

um direito subjetivo do consumidor, em regra.

A inversão do ônus da prova não representa um direito absoluto, simplesmente

por estar prevista no Código de Defesa do Consumidor, como já visto. É, sem dúvida,

um princípio que se encontra vinculado às condicionantes da lei – vessomssimilhança

da alegação ou hipossuficiência do consumidor -, devendo, portanto, serem aferidas

no caso concreto, mediante o prudente critério do juiz.

Logo, antes de conferir ao consumidor o direito à inversão do ônus da prova,

cumpre ao magistrado verificar se restaram preenchidos os pressupostos exigidos

pela lei, para, somente então, determiná-la, pois a redação da norma em exame

contém a seguinte expressão: “a critério do juiz”, como a consagrar seja ela uma

faculdade do julgador, não um dever indeclinável.

Critério, segundo conceituação do dicionário Novo Aurélio Século XXI, é “aquilo

que serve de base para comparação, julgamento ou apreciação. Princípio que permite

distinguir o erro da verdade” (FERREIRA; SILVEIRA; FERREIRA, 1999).

Por isso, o juiz deverá procurar sopesar as alegações do consumidor, os fatos

que servem para constituir a sua pretensão, a fim de concluir sobre a possibilidade de

outorgar, ou não, a facilitação de sua defesa, neste aspecto. Decisão em contrário

resultaria da arbitrariedade e despotismo, violando, destarte, os princípios

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consagrados pelo nosso ordenamento jurídico.

Assim, necessária a intervenção no sentido de esclarecer que, conforme hermenêutica literal da norma processual inserta no Código de Defesa do Consumidor, competirá ao consumidor provar serem verossímeis suas alegações. Tal fato decorre da obrigação processual para ter o ônus de prova invertido a seu favor. Cumpre esclarecer, entretanto, que o consumidor não está obrigado a provar quantum satis seu direito para haver a inversão de tal ônus, uma vez que, contrário fosse a aplicação, o inciso VIII do art. 6º do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR seria letra morta, eis que o consumidor não necessitará da dita inversão se para consegui-la tiver que provar, antecipadamente e ipso facto, seu direito. (RADLOFF, 2002, p. 65).

Como o sistema adotado pelo Estado Democrático de Direito não admite

decisão arbitrária, pautada apenas pelo capricho do julgador, de sua vontade própria,

deverá o magistrado avaliar as alegações contidas nos autos, bem como as provas

coligidas, para utilizar o instituto da inversão do ônus probatório, fundamentando

sempre sua decisão.

Dispõe o inciso VIII, do artigo 6?, do Código de Defesa do Consumidor:

a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele parte hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

Portanto, os requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova devem ser

analisados em separado ou de forma concorrente, sendo importante acrescentar que a

presença de apenas um dos requisitos é suficiente para determinar a inversão, de

acordo com o critério do juiz.

Não se trata, contudo, de uma presunção absoluta em favor do consumidor,

repita-se. O juiz deverá observar os pressupostos exigidos pelo supra referido artigo,

quais sejam, a verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor, o que,

lembremos, tem por objetivo a facilitação da sua defesa, que decorre do princípio da

sua vulnerabilidade.

21

Se o consumidor puder comprovar a sua alegação sem a necessidade de

transferência do ônus probatório para o Fornecedor, revela-se descabida a utilização

do instituto ora em exame.

A propósito, Vanessa Verdolim Hudson Andrade (1999, p. 50) elucida a

questão com linear clareza, observe-se:

[...] ‘A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/90 não se justifica quando o autor é capaz de produzir a prova necessária ao julgamento da lide, por não enfrentar dificuldade a ser compensada com o tratamento favorável ao consumidor’, conforme tem firmado a jurisprudência.

Pode existir, assim, a verossimilhança, mas se não é o consumidor hipossuficiente, estando a coisa em seu poder e não havendo nenhuma dificuldade em obter ou produzir a prova, não há por que inverter o ônus, pois o art. 6º, VIII, fala na finalidade de facilitar a defesa.

Inexistindo a necessidade de facilitação da defesa dos direitos, não se fala em inversão. O contrário colocaria, além disso, o consumidor desnecessariamente em situação privilegiada, o que afrontaria a igualdade processual que o artigo busca alcançar. (Grifo nosso).

Ronald Sharp Júnior (2002, p. 3) colaciona um julgado que contém entendimento

no mesmo sentido, veja-se:

CONSUMIDOR. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. INDENIZAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESTRIÇÕES. TRATA-SE DE HIPÓTESE DE PROVA DE DEVOLUÇÃO DE TROCO. CDC, ART. 6º, VIII. CPC, ART. 333. O CDC (Lei nº 8.078/90) inverte o ônus da prova nas relações entre consumidor e fornecedor de serviços, mas limitada aos termos do art. 6º, VIII. Esta inversão, todavia, não pode ser encarada como uma panacéia, como a atribuição irrestrita do ônus da prova a outrem. Deve, isto sim, a inversão ser de tal forma que a prova seja possível de ser efetuada, caso contrário, permanece a regra do art. 333 do CPC. (2º TACSP, Ap. c/ Ver. 570063-0, Marília, Rel. Juiz Miguel Cucinelli, julg. em 18.4.2000).

Na mesma direção, caminhou o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua

douta 3ª Turma, no julgamento do Recurso Especial nº 327.195/DF, de Relatoria do

Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, veja-se a ementa:

Responsabilidade civil. Indenização. Inscrição em cadastro de inadimplentes. Débito. Pagamento. Inversão do ônus da prova.

1 – Deixando o autor de comprovar a quitação da dívida por qualquer meio de

22

prova em direito admitido, não se pode pretender a negativação junto ao cadastro de inadimplentes.

2 – A denominada inversão do ônus probandi a que se refere o inciso VIII do art. 6º do CDC, fica subordinada ao critério do Juízo quando provável a alegação ou quando hipossuficiente o consumidor. Depende, portanto, de circunstâncias concretas a serem apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. Tais circunstâncias, no caso dos autos, foram consideradas inocorrentes pela instância ordinária, sendo vedado o seu reexame por este Tribunal (Súmula 7/STJ).

3 – Recurso especial não conhecido.3 (Grifo nosso).

Não pode deixar de ser anotado, entretanto, que existe entendimento em

sentido contrário. Alguns doutrinadores acreditam que a inversão do ônus da prova,

que é um mecanismo de facilitação de defesa do consumidor, deve ser sempre

aplicada ao caso concreto, o que significa dizer, em outras palavras, que a inversão

deve ser deferida, invariavelmente, a todos os consumidores, em face da sua

vulnerabilidade diante dos fornecedores.

Sem embargos do respeito devido às posições contrárias, impende considerar

que a melhor exegese do instituto da inversão do ônus da prova é no sentido de que a

sua aplicação está condicionada à verificação, pelo juiz, no caso concreto, sobre o

preenchimento dos pré-requisitos que a Lei n. 8.078/90 traz.

6.1.1 Regras ordinárias de experiência

Na expressão legal “critério do juiz”, compreende-se, também, o entendimento

que possa ter o julgador em decorrência das regras ordinárias de experiência.

3 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). 3ª T. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. RE nº

327.195/DF. Decisão unânime, julgado em 18 set. 2001.

23

“Regra é aquilo que está determinado pela razão, pela lei ou pelo costume;

preceito; princípio, lei, norma”, segundo definição do dicionário Novo Aurélio Século

XXI (FERREIRA; SILVEIRA; FERREIRA, 1999).

Por regra ordinária, entende-se aquela comum a todos os casos, conforme

geralmente ocorre, sendo normal e habitual a sua incidência, não se referindo, pois, às

exceções.

Tupinambá Miguel Castro do Nascimento (1991, p. 28-29), citando Washington

de Barros Monteiro (1966, p. 271),

diz que ‘a presunção hominis, ou presunção comum, não resulta da lei, fundando-se, porém, na experiência da vida, que permite ao juiz formar a própria convicção. Por exemplo, não é de se presumir que alguém, podendo evitá-lo, aceite prejuízo’. É isto que diz a lei de proteção ao consumidor. Se o alegado por este está apoiado nas experiências de vida acumuladas, a alegação é verossímil e o juiz deve determinar a inversão do ônus da prova em favor do consumidor.

No mesmo sentido, Vanessa Verdolim Andrade (1999, p. 51) defende que

não se pode falar em regra ordinária de experiência quando se dá um caso isolado ou poucos casos excepcionais para serem tomados como parâmetro naquele sentido, pois a exceção não pode servir como parâmetro e não pode ser considerada regra.

Com efeito, ao utilizar a expressão “regra ordinária de experiência”, o

Legislador quis dizer que o julgador deve verificar, no caso concreto, se os fatos

alegados pelo consumidor representam o que é de normal e cotidiana ocorrência, para

o fim de deferir ou não a inversão do ônus da prova.

Portanto, a análise das alegações do consumidor deve ser feita de acordo com

o entendimento do juiz acerca das regras ordinárias de experiência.

24

6.1.2 Necessidade de despacho fundamentado determinando a inversão do

ônus da prova

Como já foi visto anteriormente, a inversão do ônus da prova, prevista no

digesto consumerista, não constitui um direito absoluto do consumidor, muito menos

uma presunção legal em favor de suas alegações. O instituto da inversão do ônus

probatório representa um instrumento hábil à facilitação da defesa do consumidor, no

processo civil, quando forem verossímeis as suas alegações ou quando tratar-se de

parte hipossuficiente.

Tudo isso, naturalmente, deve ser demonstrado no caso concreto, e aferido pelo

magistrado, mediante seu prudente critério, possibilitando à parte valer-se da inversão

do ônus da prova, sempre lembrando que o escopo do instituto é a facilitação da

defesa do consumidor, em face de sua vulnerabilidade em relação aos fornecedores.

Assim, não obstante a facilitação da defesa do consumidor deva ser aplicada

com bastante freqüência, sem excesso de rigor, o juiz deverá analisar a hipótese sub

judice, para decidir pelo deferimento, ou indeferimento, da inversão do ônus da prova.

Uma vez mais, invoca-se o ensinamento de Vanessa Verdolim Andrade (1999,

p. 46), que diz:

na aferição dos pressupostos da inversão porém, não pode o juiz ser demasiado rigoroso, porque aí já estará agindo contra os interesses do consumidor. A Lei n. 8.078 tem espírito tutelar, e, na dúvida, deve o juiz deferir a inversão a favor do consumidor, incumbindo à parte contrária o ônus da prova da ausência do pressuposto, ou seja, da ausência da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência.

De outro lado, existe um outro ponto que merece reflexão, que diz respeito à

necessidade de advertir a parte contrária (fornecedor) sobre a possibilidade de ser

operada na hipótese em análise inversão do ônus da prova.

25

Como esse instituto trazido pelo Código de Defesa do Consumidor representa

uma exceção à regra prevista no art. 333, do Código de Processo Civil, entende-se

prudente que o juiz cientifique às partes de que poderá inverter o ônus probatório, caso

se convença da verossimilhança das alegações do consumidor ou da sua

hipossuficiência. Na dúvida, é de se anotar que deverá o juiz determinar a inversão do

ônus da prova, pois a lei consumerista fala em “interpretação favorável ao consumidor”.

A regra geral inserida no art. 333, do Código de Processo Civil, já está em vigor

em nosso ordenamento jurídico há bastante tempo, sendo importante consignar que os

operadores do direito mais avisados têm amplas condições de saber o que deverão

comprovar, e quais são as conseqüências jurídicas (processuais) de sua inércia. Por

sua vez, a exceção colocada a critério do magistrado, que possui cunho subjetivo, está

condicionada à perquirição de critérios puramente objetivos, e depende de decisão

fundamentada nesse sentido.

Ademais, relembre-se, não se trata de inversão de ope legis, automática, mas,

sim, realizada por meio de ato judicial, ope judicis. Por envolver uma exceção à regra

descrita no art. 333, do CPC, a inversão do ônus da prova deve estar bastante clara

nos autos, para que as partes (especialmente o fornecedor) possam ter a oportunidade

de produzir as provas que entenderem necessárias, segundo o critério adotado pelo

juiz.

Respeitando aqueles que entendem que a inversão do ônus da prova é um

direito de facilitação da defesa do consumidor em juízo, devendo, pois, ser auto-

aplicável, como já foi demonstrado, a melhor interpretação do instituto aponta para a

discricionariedade do juiz que, no caso concreto, irá aferir sobre a possibilidade, ou

impossibilidade, de determinar a inversão.

26

Não pode deixar de ser devidamente considerado, por outro lado, que a

exceção prevista no Código de Defesa do Consumidor deve ser objeto de despacho

fundamentado do juiz, uma vez que todas as decisões, necessariamente, têm de se

pautar pela fundamentação, sob pena de nulidade.

A fundamentação assume maior relevância no caso do despacho que determina

a inversão do ônus da prova, uma vez que a lei utiliza a expressão “critério do juiz”, o

que deixa margem para uma larga discricionariedade, que não pode resvalar para o

excesso de subjetivismo. Esse critério, ao que se viu, é a razão que permite ver o

reconhecimento da verdade ou do que se assemelha à verdade, ou, ainda, da

hipossuficiência do consumidor.

Nosso direito não mais admite decisões arbitrárias ou despóticas, motivo pelo

qual o magistrado deverá fundamentar a decisão que inverte o ônus probatório, caso

se convença de que as alegações e as “provas” (pelo menos, indícios de provas)

apresentadas pelo consumidor, realmente, reputam-se verossimilhantes, ou, que ele se

trata de parte hipossuficiente.

Porém, deve ser chamada a atenção para o fato de que o juiz não pode apenas

dizer que o consumidor é hipossuficiente, ou que suas alegações são verossímeis,

para fundamentar a decisão que determina a inversão do ônus da prova, haja vista as

razões até aqui expendidas. Necessariamente, o magistrado precisa apontar as

razões que o levaram a chegar a tal conclusão. Ele pode manifestar-se no sentido de

que o consumidor é hipossuficiente, por não deter o conhecimento (que pode ser

técnico, jurídico, social ou econômico) para oferecer resistência à pretensão do

fornecedor. Poderá, também, entender que as alegações são verossímeis, porque é

notória a situação jurídica posta em julgamento.

27

A propósito, confira-se a ementa de julgado proferido pelo Superior Tribunal de

Justiça acerca dessa questão:

SFH. CONTRATO DE MÚTUO. CLÁUSULA DE COBERTURA PELO FCVS. REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. ILEGITIMIDADE DA UNIÃO. APLICAÇÃO DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS.

1. É cediço no e. STJ que, após a extinção do BNH, a Caixa Econômica Federal, e não a União, ostenta legitimatio ad causam para ocupar o pólo passivo das demandas referentes aos contratos de financiamento pelo SFH, porquanto sucessora dos direitos e obrigações do extinto banco e responsável pela cláusula de comprometimento do FCVS - Fundo de Comprometimento de Variações Salariais. Precedentes: REsp 195.337/PE, Min. Rel. Franciulli Netto, DJ 24.06.2002; REsp 295.370/BA, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 18.03.2002; REsp 313.506/BA, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 11.03.2002.

2. As regras do Código de Defesa do Consumidor, inclusive a que autoriza a inversão dos ônus da prova, são aplicáveis aos contratos de mútuo para aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro de Habitação.

3. Entretanto, para que seja determinada a inversão do ônus da prova, é mister que o magistrado o faça justificadamente, demonstrando presentes os pressupostos do art. 6º, VIII, do CDC, o que inocorreu na hipótese dos autos, uma vez que o Tribunal a quo limitou-se a afirmar que, tratando-se de relação de consumo, tem o fornecedor melhores condições de produzir a prova.

4. É assente na Corte que: ‘Conquanto se aplique aos contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação as regras do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova não pode ser determinada automaticamente, devendo atender às exigências do art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90’ (REsp 492.318/PR). Isto porque ‘não prevalece a transferência do encargo ao réu, quando o magistrado deixar de justificar devidamente ocorrerem os pressupostos estabelecidos no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, para a inversão do ônus da prova’ (REsp 437.425/RJ).

5. Precedentes da Corte: REsp 492.318/PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 08.03.2004; REsp 437.425/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 24.03.2003; REsp 591.110/BA, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior DJ 01.07.2004.

6. Recurso especial parcialmente provido, para afastar a inversão do ônus da prova, que poderá vir a ser determinada, motivadamente e no momento oportuno, pelo magistrado de primeiro grau, e eximir a CEF da antecipação dos honorários periciais.4 (Grifo nosso).

Enfim, a decisão que determina a inversão do ônus da prova, por envolver uma

exceção à regra geral prevista no art. 333, do Código de Processo Civil, deverá ser

fundamentada com clareza (assim como todas as decisões judiciais), não bastando ao

4 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). 1ª T. Rel. Min. Luiz Fux. RE nº 615553/BA (2003/0215995-

8), j. 07.12.2004, unânime, DJ, 28 fev. 2005.

28

juiz dizer que a alegação do consumidor é verossímil, ou que ele é hipossuficiente,

mas, sim, quais são os substratos fáticos que determinaram esse convencimento.

6.2 Hipossuficiência

Para entendermos melhor o vocábulo “hipossuficiência”, cujo conceito tem

provocado certa divergência entre doutrinadores, precisa-se buscar na etimologia da

palavra o ponto de partida, para que possamos interpretá-la em consonância com o

espírito do Legislador.

O Novo Aurélio Século XXI traz o seguinte conceito: “pessoa que é

economicamente fraca, que não é auto-suficiente” (FERREIRA; SILVEIRA; FERREIRA,

1999).

Logo, é natural que o inciso VIII, do art. 6º, do Código de Defesa do

Consumidor, tenha abraçado a definição acima, principalmente, se considerarmos que

o digesto consumerista adota o princípio da vulnerabilidade do consumidor.

É notório que os consumidores representam a parte mais fraca da relação de

consumo, mormente, no que diz respeito à situação econômico-financeira.

Porém, também deve ser levado em consideração que existem consumidores

que não são hipossuficientes economicamente frente aos fornecedores, mas, ainda

assim, precisam da proteção estabelecida pela Lei n. 8.078/90. Haverá casos, então,

em que o consumidor será considerado tecnicamente hipossuficiente, pois não detém

os meios probatórios hábeis a sustentar sua pretensão deduzida em juízo.

É bom ressaltar que a hipossuficiência do consumidor pode se verificar em relação a todo o ônus probatório ou apenas a determinado meio probatório,

29

como no caso de produção de prova documental que esteja em poder da parte contrária. Não se poderá dizer, aí, que o consumidor é auto-suficiente para produzir a prova, que não está ao seu alcance. Embora possa se tratar de consumidor não hipossuficiente economicamente, em razão de poder arcar com as despesas processuais, a hipossuficiência pode se dar para esse caso, visto que estará incapacitado de carrear tais documentos aos autos, o que transfere à outra parte a obrigação de exibi-los. A hipossuficiência, embora seja conceituada como qualidade da parte economicamente mais fraca tecnicamente, na acepção jurídica, pode ser entendida nesse sentido, pois toda a capacidade econômica do consumidor não lhe proporcionaria meios de conseguir um documento de que comprovadamente não dispõe e que se encontra com a parte contrária, e que, se não houver a inversão, não será obrigada a exibir. Dá-se, assim, a inversão, em face da clara impossibilidade de o consumidor produzir aquela prova. No entanto,, se não se tratar de hipossuficiente, parece-me que, nesse caso, não se prescinde do pressuposto da velhossimilhança. (ANDRADE, 1999, p. 46-47).

Assim, ao que se viu, um dos requisitos ensejadores da inversão do ônus da

prova em favor do consumidor é constituído pela demonstração de sua

hipossuficiência. Para entendermos melhor essa condição, faz-se necessário tecer

uma distinção entre o que venha a ser hipossuficiência técnica e hipossuficiência

econômica do consumidor.

A título de ilustração, veja-se o exemplo de um fornecedor de automóveis. Na

produção dos veículos automotores, os fabricantes escolhem quais serão os seus

componentes, como será feita a sua montagem, no desejo de alcançar o resultado final

que será comercializado para os consumidores.

É claro que existem várias etapas do processo produtivo que são conhecidas

apenas pelos fabricantes, disso não se pode duvidar. Assim, os fornecedores

encontram-se em uma cômoda situação, pois somente eles podem saber qual peça,

ou em que momento da cadeia produtiva, reside a falha apontada por um consumidor.

Nesse caso, exsurge nítido que o consumidor mostra-se hipossuficiente frente ao

fornecedor (hipossuficiência técnica), pois não detém meios suficientes para

comprovar o defeito encontrado em seu automóvel, daí sendo possível pretender a

inversão do ônus da prova a seu favor.

30

Outrossim, precisa ser considerado que, na hipótese de o consumidor

encontrar-se na posse da coisa cujo defeito está sendo discutido em juízo, deverá ele

(consumidor) possibilitar que o fornecedor tenha acesso a esse produto, pois, do

contrário, estar-se-ia inviabilizando a realização da prova, no caso de o juiz ter

determinado a inversão do ônus probatório. Assim, não pode o consumidor, sob o

pretexto de que a sua defesa em juízo deve ser favorecida, dificultar, ou, até mesmo,

impedir a realização de provas a cargo do fornecedor, porque não representaria o

melhor entendimento acerca do instituto.

É bem verdade que a hipossuficiência técnica do consumidor em relação ao

fornecedor irá acontecer na esmagadora maioria das vezes. Porém, não se pode

deixar de registrar que alguns consumidores não podem ser havidos como

hipossuficientes, na medida em que existem pessoas que detêm o conhecimento

técnico bastante para impugnar a qualidade de um produto ou serviço.

Tome-se como exemplo um grande industrial do setor têxtil. No caso de ele vir a

adquirir uma mercadoria de uma outra empresa do mesmo ramo, para uso particular,

questionando a qualidade do produto em juízo, estará ele incluído no rol dos

hipossuficientes? Entende-se que não, uma vez que ele possui o conhecimento próprio

da cadeia produtiva, tendo plenas condições de avaliar qual é a provável origem do

defeito para alegá-la em juízo, o que, via de conseqüência, não lhe permite utilizar a

inversão do ônus da prova, sob este enfoque. Poderá ele, contudo, valer-se do instituto,

se estiver preenchida a hipossuficiência econômica, ou, ainda, na eventualidade de

sua alegação ser verossímil.

Rizzato Nunes (2000, p. 123-124) é mais incisivo nesse ponto, pois acredita que

a hipossuficiência do consumidor ocorrerá apenas no âmbito técnico da palavra,

31

confira-se:

O significado de hipossuficiência do texto do preceito normativo do CDC não é econômico. É técnico.

A vulnerabilidade, como vimos, é o conceito, que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício, etc.

Por isso, o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não pode ser visto como forma de proteção ao mais ‘pobre’. Ou, em outras palavras, não por ser ‘pobre’ que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, até porque a questão da produção da prova é processual, e a condição econômica d o consumidor diz respeito ao direito material.

Abraçando o entendimento de que o consumidor pode ser tecnicamente

hipossuficiente, decidiu a 6ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada de Minas

Gerais, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 356.808-1, de Relatoria do hoje

Desembargador Domingos Coelho, em acórdão publicado no Diário Oficial do dia 10

de agosto de 2002, na parte intitulada “Jurisprudência do Tribunal de Alçada de Minas

Gerais”, veja-se o excerto colhido do mencionado decisum:

[...] Portanto, verificada nos autos a relação de consumo, entendo perfeitamente aplicável nos autos a regra expressa pelo art. 6º, VIII, ao dizer sobre os direitos básicos do consumidor: ‘facilitação de defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência’. [Requisitos estes que podem ser considerados separadamente].5

A propósito, colhe-se da Revista de Direito do Consumidor, n. 10, p. 58-59,

1994, que:

A noção de hipossuficiente acolhida pelo CDC foi mais abrangente que a noção a que estávamos acostumados, ou seja, a da Lei 1.060/50, que estabeleceu as condições para a concessão da Assistência Judiciária, a qual

5 TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS (TAMG). 6ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº

356.808-1. Rel. Desemb. Domingos Coelho. Jurisprudência do Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Minas Gerais, Belo Horizonte, 10 ago. 2002.

32

fala do ‘necessitado’, mas este necessitado a que a lei se refere é o pobre, é aquele que o é por necessidade econômico-financeira. Na noção desta lei, o hipossuficiente é o carente financeiramente falando. O CDC foi mais além, incluindo no sentido do vocábulo a noção de hipossuficiência técnica. Ora, na medida dos casos, todos nós somos tecnicamente hipossuficientes diante de um fornecedor, e somente em raras situações não o seremos, assim se tomarmos um exemplo um profissional médico que contrate os serviços de um colega para que este faça o parto de sua esposa, neste caso não haverá hipossuficiência técnica, assim como no caso de uma grande empresa que possua elementos para suprir suas deficiências de conhecimento jurídico especializado, não poderá alegar hipossuficiência na área jurídica. [...].

Do que foi demonstrado, parece que a vulnerabilidade do consumidor, princípio

consagrado pelo Código de Defesa do Consumidor, será o norte da avaliação do

requisito hipossuficiência, quando se tratar de pretensão de inversão do ônus

probatório, pois tanto a hipossuficiência econômica, como a hipossuficiência técnica

do consumidor (aquela que está presente em quase todas as hipóteses, e não lhe

permite comprovar seu direito, por faltar-lhe conhecimento para tanto), podem ensejar

a inversão do ônus da prova, sempre que haja a necessidade de facilitação de sua

defesa.

6.3 Verossimilhança

O dicionário Novo Aurélio Século XXI define verossímil como sendo

“semelhante à verdade; que parece verdadeiro. Que não repugna à verdade, provável”

(FERREIRA; SILVEIRA; FERREIRA, 1999).

A partir da definição do vocábulo verossímil é de notar-se que o seu conceito é

indeterminado, o que demonstra a dificuldade de interpretar-se adequadamente o

espírito da norma. Entretanto, tal fato não significa, necessariamente, ser impossível

aferir a verossimilhança de uma alegação do consumidor no caso concreto.

33

Para a sua verificação não basta seja a petição inicial revestida de técnica

adequada, que utilize a boa articulação que muitos advogados possuem, indicando as

razões de fato que estão subsumidas às regras legais. Não é suficiente fazer os

relatos dos fatos e conectá-los ao direito, desenvolver um raciocínio pautado pela

lógica do razoável, de modo a produzir uma peça exordial de qualidade.

Como afirma Rizzato Nunes (2000, p. 123),

é necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E, já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação. E é essa a teleologia da norma, uma vez que o final da proposição a reforça, ao estabelecer que a base são ‘as regras ordinárias de experiência’. Ou, em outros termos, terá o magistrado de se servir dos elementos apresentados na composição do que usualmente é aceito como verossímil.

O que se pode verificar, então, é que as alegações do consumidor haverão de

vir munidas não só pelo bem elaborado silogismo, pela ordinária lógica. Torna-se

fundamental que essas alegações encontrem-se inseridas na razoável probabilidade,

aquilo que, em virtude das regras ordinárias de experiência do juiz, poderá ser

entendido como verdadeiro.

Vanessa Verdolim Andrade (1999, p. 50), explicando o assunto com

simplicidade peculiar, assim se manifesta:

[...] É essa hipótese, entendo, que exige análise mais criteriosa do juiz, utilizando das regras ordinárias de experiência, ministradas pelo que ocorre no dia-a-dia, para analisar, em conjunto com outro requisito, da ‘facilitação da defesa’, se é realmente necessária a aplicação da inversão.

Se houver o requisito da ‘verossimilhança’, mas não se configurar claramente a necessidade da facilitação da defesa, hão há por que inverter o ônus probatório.

É, pois, através das regras ordinárias de experiência e do prudente critério do

juiz, que o requisito verossimilhança haverá de ser analisado, sempre que se fizer

34

necessária a facilitação da defesa do consumidor, para, então, determinar-se a

inversão do ônus da prova, que, repita-se, representa uma exceção e, como tal, deve

ser utilizada com bastante ponderação.

6.4 Momento oportuno para a inversão do ônus da prova

Esse ponto do trabalho, talvez, seja o que mais suscite divergência. Tanto a

doutrina como a jurisprudência vacilam com freqüência, porque a Lei n. 8.078/90 não

estabelece qual é o momento próprio, apenas informa que poderá o juiz, mediante seu

critério, inverter o ônus da prova, a favor do consumidor, no processo civil, quando

forem verossímeis suas alegações ou quando se tratar de parte hipossuficiente,

segundo as regras ordinárias de experiência.

Na hipótese de o processo estar tramitando sob a óptica do art. 333, do Código

de Processo Civil, o juiz não precisa fazer qualquer advertência às partes sobre quem

repousarão os efeitos da ausência ou fraqueza da prova produzida nos autos. Não

haverá qualquer surpresa para as partes se o juiz não manifestar quem deve produzir

alguma prova, pois a regra do ônus, nesse caso, decorre da lei, destaque-se. Basta

levá-la em consideração no momento da sentença, aplicando as conseqüências

jurídico-processuais a quem deveria tê-lo feito.

Por sua vez, no que diz respeito à distribuição do ônus da prova prevista no

Código de Defesa do Consumidor, é importante registrar que a norma em comento

trouxe uma exceção à regra prevista pelo art. 333 do CPC.

Não se pode deixar de anotar que se trata de uma hipótese que foge ao

ordinário. O que é comum não precisa ser avisado, nem alertado. Porém, aquilo que é

35

extraordinário, excepcional, não só precisa, como deve ser comunicado, em tempo

oportuno, para que não configure surpresa para a parte, cerceando seu direito à ampla

defesa e ao devido processo legal.

Assim, o entendimento mais avisado direciona-se no sentido de que a inversão

do ônus da prova prevista pelo Código de Defesa do Consumidor, que é uma exceção

à regra geral do art. 333, do Código de Processo Civil, frise-se, para maior garantia do

devido processo legal e de todos os seus consectários, poderá ser determinada a

qualquer tempo, desde que seja feita antes da sentença, DE preferência, na fase de

saneamento do processo.

Deve o magistrado, então, noticiar as partes de que reputa as alegações do

consumidor verossímeis ou de que ele é parte hipossuficiente, indicando as razões que

formaram seu convencimento, no sentido da inversão do ônus da prova.

Por oportuno, é digno de registro que o juiz poderá inverter o ônus probatório

até mesmo de ofício, haja vista a relevância do instituto e o interesse social que

envolve a tutela das relações de consumo. Assim, mesmo que não haja requerimento

expresso do consumidor, estando preenchidos os requisitos autorizadores da inversão

do ônus da prova, poderá (e deverá) o juiz valer-se desse instrumento.

Com efeito, entende-se que um dos momentos propícios para o juiz deferir a

inversão do ônus da prova, formulada na petição inicial pelo consumidor, será após o

oferecimento da defesa, no despacho saneador, o que lhe proporcionará o

embasamento suficiente para avaliar as alegações do consumidor e as do fornecedor,

permitindo-lhe aferir se a hipótese sub judice comporta a utilização do instituto.

Somente depois de levantadas todas as questões materiais e processuais é que o juiz

terá condições de analisar a possibilidade de inverter-se o ônus probatório.

36

Poderá, também, ser determinada a inversão do ônus da prova, em demandas

que tramitam sob a égide do processo civil ordinário, na fase do saneador, que é a

oportunidade para o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questões

processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas (art. 331, CPC).

Aqui, reside o mais adequado momento para ser determinada a inversão do ônus

probatório, pois é nessa ocasião que o magistrado irá analisar as questões

processuais submetidas ao seu conhecimento e indagar às partes sobre como será

realizada a instrução probatória.

Logo, é de concluir-se que o saneador é o instante em que deverá ser invertido

o ônus probatório, pois cada parte poderá requerer a prova que deseja utilizar,

sabendo sobre quem irão repousar os efeitos da inércia probatória, não constituindo,

de tal sorte, surpresa alguma a decisão aplicada nesse momento processual, estando

plenamente garantidos os direitos ao contraditório e todos os seus consectários.

Nesse sentido, Carlos Roberto Barbosa Moreira (1997), João Batista de

Almeida (2006) e Marcelo Kokke Gomes (2001) defendem que o momento mais

adequado é o do despacho saneador.

A propósito dessa discussão, Ronald Sharp Júnior (2002, p. 38), colaciona

julgado na mesma direção, veja-se a ementa colacionada abaixo:

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. OPORTUNIDADE PROCESSUAL. A inversão do ônus da prova deve ser feita, no procedimento ordinário, na oportunidade da audiência a que se refere o art. 331, do CPC, sendo inadmissível que ela ocorra na sentença. (TJRS, Ap. Cív. 10.024/99, 5ª CC, unânime, Rel. Des. Carlos Ferraria).

Há de ser analisado, de outro lado, que existem entendimentos no sentido de

que o ônus da prova deve ser analisado somente na sentença, utilizando como

argumento a inconveniência de o juiz adiantar a sua decisão se procedesse de outra

37

maneira. Essa corrente entende que não há qualquer surpresa para as partes se a

inversão do ônus da prova for adotada na sentença, muito menos violação ao princípio

da ampla defesa e do contraditório, pois a matéria referente a ônus da prova somente

pode ser aferida no momento da decisão6.

É o entendimento adotado no julgado citado por Ronald Sharp Júnior (2002, p.

38), cuja ementa se transcreve:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RELAÇÃO DE CONSUMO. ÔNUS DA PROVA. A inversão do ônus da prova, facultada ao juiz no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, deve ser aplicada apenas no momento da sentença. Mas, se por erro a antecipa o juiz, não pode queixar-se a parte que dela se beneficiou. (TJSP, Ac. unân. da 2ª Câm. De Direito Privado, de 13.2.2001, AI 171.724-4/2-00, Rel. Des. Cezar Peluso. Companhia Metropolitana de Habilitação de São Paulo/SP X Jefferson Martins de Carvalho).

Entretanto, acredita-se que a inversão do ônus da prova, com base no art. 6º,

inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, caso seja operada na sentença,

traduz uma indesejável afronta aos princípios dos contraditório e da ampla defesa, pois

ela modifica a regra geral prevista no art. 333, do Código de Processo Civil, portanto,

deve restar bem clara nos autos, para que ambas as partes possam efetivamente estar

em pé de igualdade na defesa de seus interesses.

Ao ensejo, é valioso destacar uma questão que vem causando muita polêmica

na jurisprudência, bem assim na doutrina, que diz respeito à responsabilidade pelo

adiantamento das despesas referentes às provas, na hipótese de deferimento da

inversão do ônus probatório.

Essa matéria ainda não se encontra pacificada na jurisprudência, existindo,

destarte, julgados em ambos os sentidos, vale dizer, os que aceitam a tese de que a

6 Carlos Roberto Barbosa Moreira (1997), colaciona posicionamento de Ada Pellegrini Grinover, Kazuo

Watanabe e Nelson Nery Júnior acerca desta posição.

38

inversão prevista no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, importa

na inversão do ônus financeiro da prova, e aqueles julgados que admitem não ser

possível imputar à contraparte a inversão da responsabilidade pelo adiantamento das

custas processuais.

Adotando o primeiro entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da

sua douta 4ª Turma, no julgamento do Recurso Especial nº 383.276/RJ, Rel. Ruy

Rosado de Aguiar, publicado no DJ do dia 12/08/2002, traz a seguinte ementa:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Leasing. Inversão do ônus da prova. Perícia. Antecipação de despesas.

? Aplica-se o CDC às operações de leasing.

? A inversão do ônus da prova significa também transferir ao réu o ônus de antecipar as despesas de perícia tida por imprescindível ao julgamento da causa.

? Recurso não conhecido.7

Não obstante a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, com o

devido respeito, é valioso destacar-se que o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do

Consumidor fala em inversão do ônus da prova, portanto, é essa linha de raciocínio

que o julgador deverá utilizar, uma vez que se ao consumidor é deferida a inversão ele

não necessitará comprovar as suas alegações, pois elas passarão a gozar de um

presunção de verdade. Portanto, caberá ao fornecedor apenas elidir essa pretensão.

Caso o fornecedor não se desincumba do ônus de comprovar que as alegações do

consumidor, havidas como verdadeiras, não correspondem à realidade, ele deverá

arcar com as conseqüências de sua indolência.

O que não se pode admitir é a hipótese de o consumidor valer-se da inversão

do ônus probatório, e, ainda assim, requerer a produção de provas dispendiosas, por

7 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). 4ª T. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. RE nº 383.276/Rio

de Janeiro. DJ, 12 ago. 2002.

39

acreditar ser responsabilidade do fornecedor antecipar o pagamento das custas a ela

referentes. Nesse caso, não há que se falar em inversão. O escopo do Legislador foi

facilitar a defesa do consumidor, mediante algumas condições, para que a tutela de

seus interesses fosse possível em juízo. Porém, é de indagar-se: se o consumidor já foi

beneficiado com a inversão do ônus probatório, para quê, então, pretender ele a

realização de alguma prova, especialmente, aquelas notoriamente onerosas, como é o

caso de perícia técnica? Acredita-se que não foi essa a mens legis contida no artigo

em debate.

Nesse sentido, Vanessa Verdolim Andrade (1999, p. 52-53), analisando a

questão com o bastante critério, assevera que esse entendimento coaduna-se com a

melhor exegese do instituto da inversão do ônus da prova. Confira-se o seguinte trecho

de seu trabalho:

Discussão relevante se prende à obrigação da parte economicamente mais forte de pagar as despesas da outra com a realização da prova . A inversão prevista no Código de Defesa do Consumidor se cinge à produção de prova para demonstrar o direito, mas não quanto às despesas. Ou seja, se há inversão do ônus, cabe à parte a quem se imputa o ônus a obrigação de pedir a prova e arcar com a despesa. Se o consumidor teve reconhecida a seu favor a inversão, que obriga a outra parte a produzir a prova do que alega, não precisa pedir a realização da prova (pericial, por exemplo). Cabe à outra parte requerer a prova e arcar com as despesas. Se a outra parte não requerer, não se desincumbiu do ônus que foi invertido. E se o consumidor, apesar da inversão, entender que deve fazer prova, aí será ele quem arcará com o ônus respectivo. Indevida, assim, no meu entender, a decisão que determina que a parte contrária arque com a despesa da perícia requerida pelo consumidor.

Se for reconhecido, no caso concreto, que o ônus da prova deve ser invertido em favor do consumidor e se a parte contrária não se interessar em fazer aquela que deve então produzir, tem-se como reconhecido que não se desincumbiu de sua obrigação, tendo-se, em favor do consumidor, como provado o fato por ele alegado. Ou seja, determinada a inversão, não cabe ao consumidor requerer a prova pericial, pois o ônus não mais lhe pertence, a não ser o da contraprova. Cabe ao fornecedor, assim, fazer o requerimento da prova. (Grifo nosso).

A propósito, colhe-se a ementa de um julgado que possui o mesmo

entendimento, citado por Sandra Aparecida Sá dos Santos (2002, p. 127), in verbis:

40

ÔNUS DA PROVA – Regra técnica de decidir que o magistrado terá presente no instante do julgamento da lide – Inversão postulada com supedâneo no Código de Defesa do Consumidor, para o efeito de deslocar à contraparte o custeio de perícias – Improcedência – Realidades processuais materialmente distintas – Agravo desprovido. (AI 64.343-4 – São Paulo – 3ª Câmara de Direito Privado – Rel. Ney Almada – j. 22.09.1997).

O extinto Tribunal de Alçada Mineiro, no julgamento do agravo de instrumento nº

338.745-1, da Comarca de Uberlândia, Relatora hoje Desembargadora Beatriz

Pinheiro Caires, 6ª Câmara Cível, caminha no mesmo sentido, veja-se a ementa:

INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS – TRANSPORTES DE PASSAGEIROS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – PERÍCIA – HONORÁRIOS – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.

? Sendo o contrato de transporte de passageiros um contrato de prestação de serviços, regido pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, são aplicáveis ao mesmo todas as regras do direito consumerista.

? Justifica-se plenamente a inversão do ônus probatório na hipótese de comprovação da posição de desequilíbrio entre as partes, sendo a consumidora economicamente hipossuficiente, litigando sob o pálio da assistência judiciária que lhe foi regularmente concedida.

? A chamada inversão do ônus da prova refere-se à cognição judicial dos fatos e, assim, não se presta a transferir para o adversário o dever de custear diligência pericial de interesse do consumidor, ainda mais em casos como o dos autos, em que a autora se encontra amparada pela assistência judiciária.8

O saudoso Desembargador Gouvêa Rios, funcionando como relator no

julgamento do agravo de instrumento nº 345.073-1, da Comarca de Belo Horizonte, da

então 1ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada Mineiro, manifestou-se na mesma

direção, veja-se a ementa do acórdão:

AÇÃO DECLARATÓRIA – NULIDADE – CLÁUSULA CONTRATUAL – COMPRA E VENDA – FINANCIAMENTO – PERÍCIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ADIANTAMENTO DE DESPESA – INADIMISSIBILIDADE.

? O Código de Defesa do Consumidor apenas inverte o ônus da prova previsto no art. 333, CPC, não obrigando uma das partes a pagar por prova requerida pela outra. Se o consumidor quer demonstrar seu pretenso direito, não pode requerer a transferência do ônus probatório para a parte contrária, devendo ele arcar com a despesa.

8 TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS (TAMG). 6ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº

356.808-1. Rel. Desemba. Beatriz Pinheiro Caires. Jurisprudência do Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Minas Gerais, Belo Horizonte, 19 mar. 2002.

41

Esse posicionamento, ao contrário do que possa parecer para alguns, à

primeira vista, não implica em dissonância com a orientação do Código de Defesa do

Consumidor, consubstanciado na facilitação da defesa dos interesses do consumidor

em juízo.

Isso porque, na hipótese de o consumidor não poder arcar com as custas do

processo, sem prejuízo do seu sustento, ou da sua família, ele poderá dispor dos

benefícios previstos na Lei de Assistência Judiciária (Lei n. 1.060/50), não

necessitando, nesse caso, de despender qualquer recurso para tutelar seus direitos.

Sempre com o devido respeito, acredita-se que a melhor interpretação do artigo

6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, aponta na direção de que o

Legislador quis tratar apenas da possibilidade da inversão do ônus subjetivo da prova,

não trazendo qualquer modificação quanto à distribuição do ônus financeiro da

instrução probatória, prevista no Código de Processo Civil. Mesmo nas ações que

tramitam sob a óptica do Código de Defesa do Consumidor, a distribuição do ônus

financeiro da prova será aquela prevista no Código de Processo Civil, pois os seus

princípios podem (e devem) ser aplicados subsidiariamente nesse caso.

Concluindo, então, pode-se afirmar que o saneador é o momento mais

apropriado para que seja invertido o ônus probatório, pois cada parte poderá requerer

a produção da prova que deseja utilizar, sabendo sobre quem irão repousar os efeitos

da sua inércia, estando plenamente garantidos os direitos ao contraditório e à ampla

defesa, neste caso.

42

7 CONCLUSÃO

De tudo o que foi dito, pode-se chegar às seguintes conclusões:

1) A prova tem importância fundamental no processo civil de cognição, pois é através

dela que os fatos reais são transportados para os autos do processo,

possibilitando ao juiz formar o seu convencimento. Seja a prova robusta, fraca, ou,

ainda, inexistente, deverá o magistrado prestar a tutela jurisdicional, pois não

poderá haver o julgamento non liquet.

2) O art. 333, do Código de Processo Civil, regula a distribuição do ônus da prova,

podendo-se dizer, resumidamente, que o Legislador determinou que caberá a

cada parte comprovar as suas alegações.

3) O desenvolvimento da produção industrial e a conseqüente expansão do consumo

em massa demonstrou um desequilíbrio nas relações contratuais e processuais

modernas.

4) Para corrigir as distorções desse desequilíbrio, a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 instituiu a defesa do consumidor como direito

fundamental de todo cidadão e uma diretriz a ser perseguida pela atividade

econômica, inclusive, determinando fosse editada uma codificação.

5) Muito embora o Código de Defesa do Consumidor esteja vigorando desde 11 de

setembro de 1991, o interesse pelo seu estudo e por sua adequada aplicação se

consolidou apenas recentemente.

6) Dentre os instrumentos referentes a tutela material e processual dos direitos dos

consumidores, avulta a inversão do ônus da prova com um dos mais importantes

facilitadores de defesa que a legislação introduziu em nosso ordenamento.

43

7) Assim, excepcionando a regra geral do art. 333, do Código de Processo Civil, o art.

6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, possibilitou ao consumidor a

facilitação de defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele parte hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

8) A inversão do ônus da prova, à luz do Código de Defesa do Consumidor, não

representa um mecanismo auto-aplicável. Faz-se necessária a criteriosa aferição,

pelo juiz, dos requisitos referentes à verossimilhança da alegação ou à

hipossuficiência do consumidor, seguindo-se a decisão fundamentada do juiz

determinando a inversão do ônus da prova.

9) Embora ainda não tenha se firmado a jurisprudência, a inversão do ônus da prova,

em favor do consumidor, não importa em alteração da distribuição do respectivo

ônus financeiro. Em outras palavras, o entendimento mais adequado caminha no

sentido de que a hipótese inserida no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do

Consumidor, não abrange a possibilidade de inverter a repartição do ônus de

antecipar o pagamento das despesas da prova.

10) O momento oportuno para determinar a inversão do ônus da prova é a fase

saneadora do processo civil, quando o juiz deverá analisar as questões

processuais pendentes, fixar os pontos controvertidos e indagar às partes sobre a

produção probatória.

44

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