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UNIDADE 3 – DAS MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES
Profª Roberta C. de M. Siqueira
ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.
1. NOÇÕES GERAIS
Desde o direito romano, as obrigações tem sido classificadas quanto ao OBJETO, considerando a qualidade da prestação (objeto imediato).
Outras legislações aboliram esta classificação, justificando que as obrigações aparecem mescladas no mesmo negócio jurídico, enquanto nosso legislador manteve-se fiel, dividindo as obrigações em:
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A) CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO OBJETO:
Obrigação quanto ao
OBJETO
De dar(+)
De dar coisa certa
De dar coisa incerta
De fazer(+)
De não fazer(-)
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B) CLASSIFICAÇÃO QUANTO AOS ELEMENTOS:
Os elementos constitutivos das obrigações são:
a) Os sujeitos;b) O objeto;c) O vínculo jurídico.
Em relação a esses elementos, as obrigações podem ser classificadas em:
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Obrigação quanto aos elementos
constitutivos
Simples
Compostas
Pela multiplicidade
de objetos
Cumulativas
Alternativas
Facultativas
Pela multiplicidade
de sujeitos
Divisíveis
Indivisíveis
Solidárias5
OBRIGAÇÕES SIMPLES: as que tem um único sujeito ativo, passivo e um único objeto.
OBRIGAÇÕES COMPOSTAS: a obrigação é formada pela multiplicidade de sujeitos ou de objetos. Ex.: entregar o dinheiro e um carro.
OBRIGAÇÕES CUMULATIVAS: formada por mais de um objeto. Os objetos encontram-se ligados pela conjunção “e”. Também chamadas de conjuntivas. A obrigação é cumprida pela prestação de todos os objetos.
OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS OU DISJUNTIVAS: Podem haver duas ou mais opções. Os objetos encontram-se ligados pela disjuntiva “ou”. Exaure-se com a prestação de um dos objetos que a compõem.
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OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS: é uma obrigação simples, onde é devida uma única prestação, ficando facultado ao devedor a exoneração da obrigação pelo cumprimento de prestação diversa e predeterminada. Pelo prisma do devedor é obrigação alternativa, mas pela ótica do credor é obrigação simples.
OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS: o objeto da prestação pode ser dividido entre vários sujeitos. Cada credor apenas terá direito à sua parte, podendo reclamá-la independentemente do outro. Cada devedor responde exclusivamente pela sua quota. Ex.: obrigação de 2 devedores de entregar 2 sacas de café a um credor. (art. 257)
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Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.
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OBRIGAÇÕES INDIVISÍVEIS: o objeto da prestação não pode ser dividido entre os vários sujeitos (CC, art. 258). Cada devedor só deve sua quota-parte. Se há mais de um credor, em razão da indivisibilidade do objeto, a prestação deverá ser cumprida por inteiro, mas o credor que recebeu deve prestar contas ao outro credor (arts. 259 e 261).
OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS: aquelas que resultam da lei ou da vontade das partes (CC, art. 265).
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Havendo vários devedores, cada um deles responde pela dívida inteira perante o credor, podendo cobrar regressivamente, a quota-parte de cada um dos codevedores (CC, art. 283). Independe da divisibilidade ou indivisibilidade do objeto da prestação.
Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. 10
2. DAS OBRIGAÇÕES DE DAR
As obligationes dandi, são aquelas que consistem na entrega ou restituição de determinada coisa do devedor ao credor. Ex.: compra e venda, comodato.
“É aquela em virtude da qual o devedor fica jungido a promover, em benefício do credor, a tradição da coisa (móvel ou imóvel), já com o fim de outorgar um novo direito, já com o de restituir a mesma ao seu dono” (Rubens Limongi França).
O ato da entrega ou restituição é chamado de TRADIÇÃO.
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A obrigação de dar, consiste em entregar ou restituir uma COISA, que pode ser:
Determinada obrigação de dar coisa certa (arts. 233 a 242)
Indeterminada obrigação de dar coisa incerta (arts. 243 a 246)
Pode haver a transmissão da propriedade da coisa ou de outro direito real, quer na simples entrega da cosia em posse, em uso ou à guarda.
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2.1 DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA
Obrigação que consiste em entregar coisa certa, determinada, individualizada. A coisa possui características próprias, sendo distinguida de qualquer outra coisa, podendo ser móvel ou imóvel. Ex.: venda de determinado automóvel, quadro de pintor famoso, etc.
Determina-se a coisa pela:ESPÉCIE, QUANTIDADE e QUALIDADE.
Diferente das obrigações incertas onde o objeto é considerado apenas no gênero a que pertence, especificando apenas a espécie e a quantidade.
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Exemplos de obrigação de dar: obrigações do vendedor e do comprador, do locador e do locatário, do doador, do comodatário, do depositário, etc.
Confere ao credor um DIREITO PESSOAL (jus ad rem) e NÃO REAL (jus in re).
A transferência do domínio (propriedade plena = propriedade + posse) depende, além do cumprimento da obrigação, de outro ato:
Para os MÓVEIS: da TRADIÇÃO (CC, arts. 1.226 e 1.267)
Para os IMÓVEIS: do REGISTRO (CC, arts. 1.227 e 1.245) que é tipo de tradição solene.
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O CPC prevê MEDIDAS ESPECÍFICAS para promover a execução das obrigações de fazer ou de não fazer, impondo medidas coativas destinadas a persuadir o devedor a cumpri-las.
Posteriormente, estas medidas foram estendidas às obrigações de entregar coisa, conforme art. 461-A do CPC.
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Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.
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Em caso de alienação posterior do bem a terceiros: o credor não pode reivindicar o bem em relação ao terceiro, mas somente o de reclamar perdas e danos do devedor.
A razão é que se trata de um DIREITO PESSOAL ou OBRIGACIONAL, que só pode ser exercido contra o sujeito que contraiu a obrigação.
Se a obrigação for de RESTITUIR não o domínio, mas a posse (uso, gozo, fruição) as ações cabíveis para persuadir o devedor à entrega da coisa serão a reintegração de posse (comodatário) ou busca e apreensão (depositário).
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ENTREGA DE COISA DIVERSA: Nas obrigações de dar, o devedor não pode entregar coisa diversa da estipulada, ainda que seja mais valiosa.
Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa.
Entrega de coisa diversa modificação da obrigação novação objetiva exige consentimento de ambas as partes.
A recíproca também é verdadeira: o credor não pode exigir coisa diferente, ainda que menos valiosa.
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O art. 313 não se aplica na obrigação facultativa, pois o direito de escolha da prestação cabe ao devedor.
O art. 313 afasta a compensação em casos de comodato e depósito, porque o credor tem direito à restituição da própria coisa emprestada ou depositada.
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TRADIÇÃO COMO TRANSFERÊNCIA DOMINIAL:
Em nosso direito, o domínio (direito real) só se adquire pela TRADIÇÃO, se for coisa móvel, e pelo REGISTRO do título (tradição solene), se for coisa imóvel.
Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.
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OBS.: a tradição, no caso das coisas móveis, depende da vontade para transferir o domínio.
O DIREITO REAL, com todas suas características, só surgirá após a transferência dominial. Antes disso, existe apenas uma RELAÇÃO OBRIGACIONAL.
A tradição pode ser subdividida em espécies:
a) REAL: envolve a entrega efetiva e material da coisa.
b) SIMBÓLICA: representada por ato que traduz a alienação.
c) FICTA: transfere-se o domínio mas continua (o devedor) na posse da coisa. Esta cláusula (cláusula constituti) não se presume e deve constar expressamente do ato.
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DIREITO AOS MELHORAMENTOS:
Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.
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MELHORAMENTO: tudo que opera mudança para melhor, em valor, em utilidade, em comodidade, na condição e no estado físico da coisa.
ACRÉSCIMO: tudo que se acrescenta à coisa, aumentando-a. Ex.: animal que deu cria (credor não pode exigir a cria; devedor tem direito ao acréscimo do preço).
FRUTOS: são as utilidades que uma coisa periodicamente produz. Nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruição no todo ou em parte, como o café, os cereais, as frutas das árvores, o leite e as crias dos animais. 23
Os FRUTOS PERCEBIDOS pertencem ao devedor até a tradição porque ainda é proprietário da coisa (exercício de um poder de domínio).
Os FRUTOS PENDENTES passam com a coisa ao credor, porque a integram até serem dela separados.
Em alguns casos da OBRIGAÇÃO DE DAR (restituir coisa certa), quando a coisa teve melhoramentos ou acréscimos, sem despesas do devedor, o credor NÃO será obrigado a indenizar (CC, art. 241) o devedor. Razão: o credor é o dono da coisa, com direito à devolução. Ex.: arts. 629 e 1.435, IV (depositário e credor pignoratício).
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Entretanto, se o devedor teve despesas ou trabalho, aplicam-se as normas atinentes aos efeitos da posse quanto às benfeitorias realizadas, equiparando a estas o melhoramento ou acréscimo (CC, art. 242).
Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.
Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.
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Para o DEVEDOR DE BOA-FÉ: será indenizado pelos melhoramentos e acréscimos necessários e úteis; quanto ao voluptuários, este poderá levantá-los se o credor não quiser ficar com eles e não se deteriorar a coisa, indenizando seu valor. O devedor pode inclusive exercer o direito de retenção da coisa: meio coercitivo de pagamento. Ver art. 96, CC.
Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.
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Para o DEVEDOR DE MÁ-FÉ: será indenizado apenas pelos melhoramentos e acréscimos necessários, não havendo direito de retenção, nem de levantar os voluptuários. Faz jus à indenização pelos melhoramentos necessários como forma de evitar enriquecimento ilícito do credor.
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ABRANGÊNCIA DOS ACESSÓRIOS:
Decorrência do Princípio da gravitação jurídica, segundo o qual o acessório segue o principal.
PRINCIPAL: é o bem que tem existência própria, que existe por si só.
ACESSÓRIO: é aquele cuja existência depende do principal.
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
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Ex.: venda de terreno com árvores: inclui os frutos pendentes.
Nada obsta que se convencione o contrário, ou também as circunstância do caso podem levar ao contrário. Ex.: o alienante responde pelos vícios redibitórios, mas o conhecimento do vício por parte do adquirente exclui a responsabilidade.
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2.1.1 PERECIMENTO OU DETERIORAÇÃO DA COISA
A obrigação de dar, pode não ser cumprida porque a coisa pereceu ou deteriorou, com culpa ou sem culpa do devedor.
PERECIMENTO PERDA TOTAL
DETERIORAÇÃO PERDA PARCIAL DA COISA
Princípio básico que norteia as soluções vem do direito romano: res perit domino, a coisa perece para o dono (o outro contratante nada perde).
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PERDA SEM CULPA DO DEVEDOR: se apesar da diligência do devedor, a coisa se perde, sem culpa sua, antes da tradição, ou pendente condição suspensiva: resolve-se a obrigação para ambas as partes, que voltam ao status quo anterior (art. 234, primeira parte). Ex.: destruição da coisa por um raio.
Caso o vendedor tenha recebido o preço: deve devolvê-lo ao adquirente, sofrendo o credor prejuízo decorrente do perecimento. Não paga perdas e danos ao devedor (art. 492, CC).
Em caso de condição suspensiva, quem suporta o risco da coisa é o devedor. Ex.: aprovação em concurso.
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Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.
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PERDA COM CULPA DO DEVEDOR: a culpa acarreta responsabilidade do devedor pelo pagamento de perdas e danos.
Credor terá direito a receber o equivalente em dinheiro, mais as perdas e danos comprovados (art. 234, segunda parte).
As perdas e danos compreendem ao DANO EMERGENTE (o que o credor efetivamente perdeu) e ao LUCRO CESSANTE (o que o credor deixou de ganhar) (CC, art. 402).
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
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DETERIORAÇÃO SEM CULPA DO DEVEDOR:
Poderá o CREDOR optar por resolver a obrigação, sendo as partes repostas ao estado anterior, ou aceitar o bem no estado em que se acha, com abatimento do preço, proporcional à perda (art. 235, CC).
Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.
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DETERIORAÇÃO COM CULPA DO DEVEDOR:
Poderá o credor optar por resolver a obrigação, sendo as partes repostas ao estado anterior, ou aceitar o bem no estado em que se acha, com abatimento do preço, proporcional à perda, MAS COM DIREITO à indenização por perdas e danos comprovados (art. 236, CC).
Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos. 35
2.1.2 OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR
É uma subespécie da obrigação de dar. Caracteriza-se pela existência de coisa alheia em poder do devedor, a quem cumpre devolvê-la ao dono.
Na obrigação de dar o objetivo é a transferência do domínio, que se encontra com o devedor na qualidade de proprietário. Na obrigação de restituir, a coisa se acha com o devedor para seu uso, mas pertence ao credor, titular do direito real.
A diferença repercute nos riscos a que a coisa está sujeita.
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PERDA SEM CULPA DO DEVEDOR: o art. 238 do CC rege o assunto:
Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
Não haverá pagamento de perdas e danos, EXCETO se o devedor estiver em mora, caso em que este responderá pela impossibilidade da prestação mesmo se decorrente de caso fortuito ou força maior (CC, art. 399).
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Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
Em caso de melhoramento ou acréscimo, regra do art. 241:
Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização. 38
PERECIMENTO COM CULPA DO DEVEDOR:
A obrigação de restituir importa na CONSERVAÇÃO e no ZELO da coisa. Deixando de fazê-lo, o devedor sofre as consequências da sua culpa: deve ressarcir o credor, mediante o pagamento do equivalente em dinheiro, mais as perdas e danos.
Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.
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DETERIORAÇÃO SEM CULPA DO DEVEDOR:
Se a coisa se danificar sem culpa do devedor, o credor suportará o prejuízo, em razão de ser o proprietário.
Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.
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DETERIORAÇÃO COM CULPA DO DEVEDOR:
Em caso de culpa do devedor, responderá pelo equivalente em dinheiro, mais perdas e danos. O proprietário ainda tem o direito de exigir a restituição da coisa que lhe pertence, mesmo que danificada (CC, art. 1.228). Neste caso, pode pleitear perdas e danos (art. 389).
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. 41
2.1.3 DAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS
São aquelas de entregar dinheiro, ou seja, de solver dívida em dinheiro.
Tem por OBJETO uma prestação em dinheiro e não uma coisa.
Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes.
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O Código Civil adotou o Princípio do Nominalismo, que considera como valor da moeda o valor nominal que lhe atribui o Estado, no ato da emissão ou cunhagem.
Para o princípio, o devedor libera-se da dívida entregando a quantidade de moeda mencionada no contrato ou título da dívida, ainda que desvalorizada pela inflação.
Para combater os efeitos maléficos da desvalorização monetária deve ser adotada cláusula de escala móvel, pela qual o valor da prestação deve variar segundo os índices de custo de vida.
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Na dívida em dinheiro o objeto da prestação é o próprio dinheiro. Ex.: contrato de mútuo.
Na dívida de valor, o dinheiro não constitui objeto da prestação, apenas representa seu valor (a coisa). Ex.: obrigação de indenizar por ato ilícito, desapropriação, obrigação resultante de obrigação alimentar.
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2.2 DAS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA
Consiste na obrigação que tem objeto indeterminado, mas não totalmente, porque deve ser indicado ao menos pelo gênero e pela quantidade.
Obrigação é indeterminada, mas determinável. Falta apenas determinar a qualidade.
Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
Se faltar o gênero ou a quantidade, a indeterminação será absoluta.
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A principal característica dessa obrigação é que o objeto da prestação pode ser determinado por um ato de escolha, no instante do pagamento. Esse objeto são coisas que, normalmente, se determinam por peso, número ou medida.
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Obrigação de dar coisa incerta
•A prestação não é determinada, mas determinável, dentre uma pluralidade indefinida de objetos.
Obrigação de dar coisa certa
•A prestação tem conteúdo determinado, pois concerne a um objeto singular, perfeitamente individualizado.
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Obrigação de dar coisa incerta
•A escolha recai em um único objeto, apenas indeterminado quanto à qualidade.• Não ocorre escolha (concentração) compulsória, nem se altera a obrigação com a perda da coisa, em razão do princípio de que “o gênero nunca perece” (art. 246).
Obrigação Alternativa•Contém dois ou mais objetos individuados, devendo a escolha recair em apenas um deles.•Em caso de perecimento de um dos objetos, ocorre a escolha (concentração) por força da lei e independente da vontade, na coisa remanescente.
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Obrigação de dar coisa incerta
•Tem por objeto coisa indeterminada, que ao devedor cabe entregar, com base na qualidade média, para efeito de liberação do vínculo.
Obrigação Fungível
•Aquela que pode ser substituída por outra da mesma espécie, quantidade e qualidade para efeito de desvinculação do vínculo.
O estado de INDETERMINAÇÃO do objeto é TRANSITÓRIO, sob pena de faltar objeto à obrigação. Cessa com a escolha.
Segundo disposto no art. 245, uma vez feita a escolha e cientificado o credor, acaba-se a incerteza e a coisa torna-se certa, vigorando as normas das obrigações de dar coisa certa.
O ato unilateral de escolha denomina-se CONCENTRAÇÃO. É necessário ainda que ela se exteriorize pela entrega, pelo depósito em pagamento, pela constituição em mora ou por outro ato jurídico que importe a cientificação do credor.
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DIREITO DE ESCOLHA:
Compete ao DEVEDOR em regra (art. 244).
A escolha só competirá ao CREDOR se o contrato assim dispuser.
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
Critério adotado pela lei: da qualidade média ou intermediária - deve ser guardado o meio-termo entre os congêneres da melhor e da pior qualidade.
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A escolha também pode ser deferida a TERCEIRO, estranho à relação obrigacional.
Art. 1.930. O estabelecido no artigo antecedente será observado, quando a escolha for deixada a arbítrio de terceiro; e, se este não a quiser ou não a puder exercer, ao juiz competirá fazê-la, guardado o disposto na última parte do artigo antecedente.
Se a escolha couber ao CREDOR, será ele citado para esse fim, sob pena de perder o direito que passará ao devedor.
Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente. OBS. ver CPC, arts. 629 a 631.
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Os EFEITOS da obrigação de dar coisa incerta devem ser apreciados em dois momentos: antes e depois da escolha (art. 246, CC).
ANTES DA ESCOLHA: a coisa permanece indeterminada e se se perder ou deteriorar, mesmo que por culpa ou força maior, o devedor está obrigado a cumpri-la (gênero ilimitado) pois o gênero nunca perece (genus nunquam perit). Caso se trate de gênero limitado (animais de determinada fazenda) o perecimento de todas as espécies acarretará a extinção da obrigação.
DEPOIS DA ESCOLHA: só pode ser entregue o objeto determinado.
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3. DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER
Arts. 247 a 249, CC. A obligatio faciendi consiste no serviço humano em geral, seja material ou imaterial, na realização de obras e artefatos ou na prestação de fatos que tenham utilidade para o credor.
PRESTAÇÃO ATOS OU SERVIÇOS DO DEVEDOR
O interesse do credor pode estar nas energias do obrigado (prestação de serviços físicos ou intelectuais) ou no resultado final do trabalho do devedor (realização de obra, intelectual ou material).
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3.1 DIFERENÇA DAS OBRIGAÇÕES DE DAR
OBRIGAÇÃO DE DAR OBRIGAÇÃO DE FAZER
Prestação de entregar ou restituir alguma coisa certa ou incerta
Prestação de praticar um ato ou serviço do devedor
Podem ser cumpridas por outra pessoa que não o devedor
O credor pode não aceitar o cumprimento da prestação por terceiros
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Doutrina contemporânea não vê distinção entre as obrigações de dar e fazer, pois quando se dá, NÃO SE DEIXA DE FAZER alguma coisa.
Washington de Barros sugere verificar se o dar ou entregar é ou não consequência do fazer.
Quando se faz a coisa antes de entregá-la, será obrigação de fazer. Obrigação centra-se no SERVIÇO, medido pelo tempo, gênero e qualidade, sendo esses predicados relevantes.
Quando o devedor tem que dar ou entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar. Obrigação centra-se no OBJETO, sendo irrelevantes as características do devedor.
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3.2 ESPÉCIES:
Espécies
Infungível, personalíssima ou intuitu personae
Fungível ou impessoal
Emitir uma declaração de vontade (pacto de contrahendo)
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a) OBRIGAÇÃO DE FAZER INFUNGÍVEL, PERSONALÍSSIMA OU INTUITU PERSONAE:
Quando o devedor fica obrigado a cumprir pessoalmente a prestação. Nesse caso, ele NÃO poderá ser substituído por outra pessoa, preposto ou representante. Deve haver cláusula expressa a respeito.
Quando o devedor for contratado em razão das suas qualidades profissionais, artísticas ou intelectuais, também NÃO poderá ser substituído, mas nesse caso NÃO precisa de cláusula expressa.
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b) OBRIGAÇÃO DE FAZER FUNGÍVEL, MATERIAL OU IMPESSOAL
É aquela onde não há exigência expressa, nem se trata de ato ou serviço cuja execução dependa das qualidades pessoais do devedor, podendo ser realizada por terceiro (art. 249). A obrigação é de caráter material.
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
O credor NÃO é obrigado a aceitar de outrem a prestação.
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b) OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE EM EMITIR DECLARAÇÃO DE VONTADE (PACTO DE CONTRAHENDO)
Quando a obrigação deriva de um acordo preliminar (pacto de contrahendo), como por exemplo, na outorga da escritura definitiva em cumprimento a compromisso de compra e venda.
Matéria é disciplinada no CPC, arts. 466-A e 466-C: a sentença que condene o devedor a emitir declaração de vontade, produz todos os efeitos da sentença não emitida.
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ATIVIDADE DE CASA: Identifique a questão como certa ou errada e justifique cada uma das respostas:
1. A obrigação de dar coisa certa somente abrange os acessórios desta se assim convencionarem expressamente as partes.
2. Nas obrigações de dar coisa incerta, mas determinada pelo gênero e quantidade, a escolha, em regra, caberá ao devedor.
3. Nas obrigações alternativas, como regra geral, a escolha cabe ao credor. 60
3.3 INADIMPLEMENTO:
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Obrigação cumprida extinção.
Obrigação descumprida responsabilidade para o devedor.
As obrigações de fazer podem ser inadimplidas:a) pela total impossibilidade de seu cumprimento b) por culpa ou sem culpa do devedor c) por recusa de devedor.
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a) Porque tornou-se impossível por CULPA deste: credor poderá optar pela conversão da obrigação em perdas e danos (art. 248, 2ª parte).
b) Porque a prestação tornou-se impossível SEM CULPA do devedor: afastada a responsabilidade (art. 248, 1ª parte, CC).
c) Porque, podendo cumpri-la, RECUSA-SE, porém, a fazê-lo: a responsabilidade do devedor vai depender da prestação ser fungível ou infungível.
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Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.
Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
3.3.1 OBRIGAÇÕES INFUNGÍVEIS OU PERSONALÍSSIMAS:
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a) A RECUSA VOLUNTÁRIA do devedor: em caso de obrigação personalíssima, induz culpa e a solução é o pagamento de perdas e danos ao credor, conforme art. 247 do CC. Ex. Tim Maia.
Quando a obrigação for intuitu personae, só o devedor pode cumpri-la, mas se ele RECUSA, não há meios diretos de obrigá-lo a satisfazer a obrigação.
Há meios indiretos de exigir o cumprimento da obrigação que podem ser cumulados com as perdas e danos, tais como a fixação de multa diária (astreintes).
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Os meios indiretos consistem na execução específica das obrigações de fazer (arts. 287, 461 e 644, CPC).
Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o, e 461-A).
Atualmente o STJ tem decidido pela execução específica das obrigações de fazer ou não fazer, sendo exceção a resolução em perdas e danos, com a fixação de multa diária.
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Art. 461, CPC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). § 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
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§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. § 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo.
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MULTA COMINATÓRIA (ASTREINTE)
•Nasce de um título judicial•Inexiste teto para o valor da cominação.
CLÁUSULA PENAL
•Fixada no ajuste de vontades.•O CC impõe limitação: não pode exceder o valor da obrigação principal (art. 412)
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b) Impossibilidade de cumprimento da prestação:
A regra é a do art. 248 do CC: depende da ocorrência ou não de culpa do devedor.
SEM CULPA: resolve-se a obrigação, sem consequências para o devedor. Ninguém pode fazer o impossível (impossibilia nemo tenetur). Entretanto, incumbe ao devedor a prova da impossibilidade da prestação.
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COM CULPA: responderá pela satisfação das perdas e danos. Ex.: ator que não se apresenta por viagem no dia da apresentação.
A impossibilidade deve ser ABSOLUTA, PERMANENTE E IRREMOVÍVEL, atingir a todos indistintamente.
A impossibilidade RELATIVA, não constitui obstáculo ao cumprimento da avença (CC, art. 106).
3.3.2 OBRIGAÇÕES FUNGÍVEIS OU IMPESSOAIS:
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Nas obrigações fungíveis, não importa para o credor que a prestação venha a ser cumprida por terceiro. Interessa o cumprimento, a utilidade prometida.
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
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Em caso de urgência, o credor não precisa aguardar autorização judicial: pode executar ou mandar executar a prestação por terceiro, pleiteando posteriormente o ressarcimento.
O procedimento para que o fato seja prestado por terceiro é descrito no CPC, arts. 634 a 637.
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Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exequente, decidir que aquele o realize à custa do executado. Parágrafo único. O exequente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.
Art. 635. Prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de 10 (dez) dias; não havendo impugnação, dará por cumprida a obrigação; em caso contrário, decidirá a impugnação.
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Art. 636. Se o contratante não prestar o fato no prazo, ou se o praticar de modo incompleto ou defeituoso, poderá o credor requerer ao juiz, no prazo de 10 (dez) dias, que o autorize a concluí-lo, ou a repará-lo, por conta do contratante.Parágrafo único. Ouvido o contratante no prazo de 5 (cinco) dias, o juiz mandará avaliar o custo das despesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo.
Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos necessários à prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro.Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de 5 (cinco) dias, contados da apresentação da proposta pelo terceiro (art. 634, parágrafo único).
3.3.3 OBRIGAÇÕES CONSISTENTES EM EMITIR DECLARAÇÃO DE VONTADE:
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Ocorre quando o devedor, em contrato preliminar ou pré-contrato, promete emitir declaração de vontade para a celebração de contrato definitivo.
O procedimento é regulado pelo CPC, arts. 466-A, 466-B, 466-C.
A sentença equivale à declaração não emitida pelo devedor e os efeitos independem da sua vontade. O credor deve demonstrar que faz jus a obter a declaração de vontade que está sendo recusada.
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Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.
Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.
4. DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER
Arts. 250 a251. São aquelas que impõe ao devedor um dever de abstenção: o de NÃO praticar o ato que poderia livremente fazer caso não se houvesse obrigado.
Ex.: adquirente que se obriga a não construir prédio diferente das normas do condomínio; não divulgar um segredo industrial; não abrir estabelecimento comercial no mesmo ramo, etc.
Em caso de prática do ato, tornam-se inadimplentes podendo o credor exigir o desfazimento do que foi realizado, além das perdas e danos.
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Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.
Enquanto na prestação de FAZER há uma ação positiva, na de NÃO FAZER ocorre uma omissão, uma postura negativa. A abstenção é o elemento fundamental para o interesse do credor.
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Além da abstenção da prática de determinados atos pelo devedor, há outros em que ele é obrigado a tolerar ou permitir que outrem pratique determinados atos, conforme art. 287 do CPC. Ex.: dono de prédio que se obrigou a tolerar que o vizinho entre para limpar o que lhe pertence.
Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o, e 461-A).
4.1 INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO NEGATIVA:
Se o devedor praticar o ato a que obrigou-se a não realizar, o credor pode exigir que ele o desfaça, sob pena de ser desfeito à sua custa, além do pagamento de indenização por perdas e danos (art. 251, CC).
O devedor incorre em MORA desde o dia em que executa o ato que deveria abster-se. A mora, no caso é presumida, independente de qualquer intimação.
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Devedor tem duas opções:
I. Desfazer pessoalmente o ato, respondendo também por perdas e danos.
II. Ter o ato desfeito por terceiros, por determinação judicial, pagando ainda perdas e danos.
Em caso de URGÊNCIA, o credor poderá desfazer ou mandar desfazer por conta própria, independente de autorização judicial.
Em caso de impossibilidade do cumprimento da abstenção, sem culpa do devedor, extingue-se a obrigação. Ex.: determinação de autoridade judicial para construir um muro em residência que prometeu manter cercas vivas.
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O procedimento é regulado pelos arts. 642 e 643 do CPC.
Art. 642. Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo.
Art. 643. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos.Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos.
5. DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS
São aquelas obrigações compostas pela multiplicidade de objetos, tais como duas coisas, uma coisa e um fato ou dois ou mais fatos.
Seu conteúdo são duas ou mais prestações, das quais somente UMA SERÁ ESCOLHIDA para pagamento ao credor e liberação do devedor. Os objetos são ligados pela disjuntiva “ou”.
Difere da obrigação cumulativa, em que também há uma pluralidade de prestações, mas todas devem ser solvidas.
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Também difere da obrigação facultativa, pois nesta é devida uma única prestação, ficando, porém, facultado ao devedor exonerar-se mediante o cumprimento de prestação diversa e predeterminada.
Muitas coisas estão na obrigação alternativa, mas SÓ UMA no pagamento.
Efetuada a ESCOLHA, quer pelo devedor, quer pelo credor, individualiza-se a prestação e as demais ficam liberadas, como se a obrigação fosse simples desde o início.
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OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA
Tem vários objetos, devendo a escolha recair em apenas um deles
O objeto é um só, apenas indeterminado quanto à qualidade
A escolha recai sobre um dos objetos in obligatione
A escolha recai sobre a qualidade do único objeto existente
As partes consideram os diversos objetos da obrigação na sua individualidade própria
As partes têm em mira apenas o gênero, mais ou menos amplo, em que a prestação se integra (a entrega de um produto, que pode ser de diversas marcas ou qualidades)
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OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA OBRIGAÇÃO CONDICIONAL
Não oferece dúvida quanto à existência do vínculo obrigacional
É incerta quanto ao vínculo obrigacional. O devedor não tem certeza se deve realizar a prestação, pois pode liberar-se pelo não implemento da condição.
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OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA OBRIGAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL
Natureza principal Natureza subsidiária e se destina a forçar o devedor a cumprir a obrigação, não existindo senão como acessória para a hipótese de inadimplemento.
5.1 DIREITO DE ESCOLHA
Esta obrigação só pode ser cumprida depois de definido o objeto da prestação, que se dá pelo ato de escolha.
REGRA GERAL DA ESCOLHA: O direito de escolha caberá ao devedor (princípio favor debitoris) se outra coisa não foi estipulada (CC, art. 252), mas nosso CC respeita a vontade das partes. Mesma regra das obrigações incertas.
A opção de escolha pode ainda ser deferida a terceiro, de comum acordo, que atuará como mandatário comum. Se este não aceitar a incumbência, caberá ao juiz decidir (art. 252, §4º). Inovação deste CC.
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Assim, para que a escolha caiba ao CREDOR é necessário determinação expressa.
O direito de OPÇÃO transmite-se aos herdeiros (devedor ou credor).
O art. 252, §1º estabelece a indivisibilidade do pagamento.
O art. 252, §2º prevê a faculdade de opção de escolhas por período, quando a obrigação for de prestações periódicas (mensais ou anuais, por ex.). 88
Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.§ 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.§ 2o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.§ 3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.§ 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.
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Nestas obrigações não cabe o princípio jurídico do meio-termo ou da qualidade média, pois as prestações já foram previstas pelas partes.
Aceita-se também que a escolha seja determinada por SORTEIO (art. 817, CC).
Art. 817. O sorteio para dirimir questões ou dividir coisas comuns considera-se sistema de partilha ou processo de transação, conforme o caso.
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CONCENTRAÇÃO: uma vez feita a escolha, ocorre a concentração, ficando determinado, de modo definitivo, o objeto da obrigação, sem possibilidade de retratação.
A obrigação torna-se simples.
Não se exige forma especial para a comunicação da escolha. Basta a DECLARAÇÃO UNILATERAL DA VONTADE, sem necessidade da aceitação.
Na falta de comunicação, o direito de mudar a escolha pode ser exercido pelo devedor até o momento de executar a obrigação e, pelo credor, até o momento em que propõe a aceitação da cobrança.
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O contrato deve estabelecer o prazo para o exercício da opção.
Em caso de omissão, o devedor será notificado para efeito de sua constituição em mora.
Após a constituição em mora do devedor, o credor poderá intentar ação de conhecimento para obter sentença judicial alternativa (rito do art. 571 do CPC).
Caso a escolha caiba ao credor e este não a faça, pode o devedor propor ação consignatória, conforme art. 352 do CC. Portanto, a NEGLIGÊNCIA, tanto do devedor, quanto do credor, pode acarretar a decadência do direito de escolha.
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5.2 CONSEQUÊNCIAS DO INADIMPLEMENTO
As consequências do inadimplemento desta obrigação encontram-se reguladas nos arts. 253 a 256, que assim dispõem:
Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra.
Caso de impossibilidade material, por causa não imputável a nenhuma das partes – neste caso a obrigação concentra-se automaticamente, independente da vontade das partes, na prestação remanescente (deixa de ser complexa e se torna simples).
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Impossibilidade jurídica: ocorre quando for ilícito um dos objetos e toda a obrigação fica contaminada de nulidade, sendo inexigíveis ambas as prestações.
Impossibilidade superveniente: quando a impossibilidade de uma das prestações é superveniente e inexiste culpa do devedor, dar-se-á a concentração da dívida na outra ou nas outras. Mesmo se o perecimento decorrer de culpa do devedor, competindo a ele a escolha, poderá concentrá-la na prestação remanescente.
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Impossibilidade de todas as prestações, SEM culpa do devedor: extingue-se a obrigação, sem ônus para este.
Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.
Se houver CULPA do devedor, cabendo-lhe a escolha, ficará obrigado a pagar o valor da última prestação mais perdas e danos (art. 254, CC).
Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.
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Quando a escolha couber ao credor, este pode exigir o valor de qualquer das prestações (escolha sua), além das perdas e danos.
Se somente uma das prestações se tornar impossível por culpa do devedor, cabendo ao credor a escolha, terá este direito de exigir ou a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos. Não fica obrigado a ficar com a prestação remanescente, em razão da escolha.
Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexequíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.
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5.3 OBRIGAÇÃO FACULTATIVA
É uma espécie sui generis de obrigação alternativa que não foi contemplada pelo nosso CC, pois é alternativa para o devedor e simples para o credor.
Trata-se de obrigação simples, em que é devida uma única prestação (do ponto de vista do credor), ficando, porém, facultado ao DEVEDOR (a escolha), e só a ele, exonerar-se mediante o cumprimento de prestação diversa e predeterminada. Do ponto de vista do devedor, mostra-se como uma obrigação alternativa, pois este pode optar entre a prestação do objeto principal ou do facultativo.
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É obrigação com faculdade de substituição. O credor só pode exigir a prestação obrigatória, que se encontra in obligatione.
Pode nascer de convenção especial ou de expressa disposição de lei. Ex.: em caso de lesão, o comprador pode completar o preço em vez de restituir a coisa.
É obrigação que tem por objeto uma só prestação, concedendo ao devedor o direito de substituí-la por outra.
Não há escolha para o credor, que só pode exigir a prestação devida.
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5.4 DIFERENÇAS ENTRE AS OBRIGAÇÕES
Obrigação Facultativa•Se perece o único objeto da obrigação, sem culpa do devedor, resolve-se o vínculo obrigacional, não podendo o credor exigir a prestação acessória.•Se uma das prestações consistir em fato ilícito, coisa fora do comércio ou inexistente, a obrigação se torna nula, por se transformar em uma obrigação sem objeto.•O credor só pode pedir a coisa devida.
Obrigação Alternativa•Extingue-se apenas com o perecimento de todos os objetos e será válida se apenas uma das prestações estiver eivada de vício, permanecendo eficaz a outra.•Se uma das prestações consistir em fato ilícito, coisa fora do comércio ou inexistente, a obrigação se projeta sobre a outra prestação devida, permanecendo subsistente.•O credor pode pedir qualquer um dos objetos caso não tenha havido a escolha. 99
6. OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS
Arts. 257 a 263, CC.
São aquelas obrigações compostas pela multiplicidade de sujeitos.
As obrigações DIVISÍVEIS são aquelas que admitem o cumprimento fracionado ou parcial da prestação; as INDIVISÍVEIS, por sua vez, só podem ser cumpridas por inteiro.
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Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico. 101
Esta classificação só oferece interesse quando houver pluralidade de credores ou de devedores, pois, sendo eles únicos, a prestação deverá ser cumprida por inteiro, seja divisível ou indivisível seu objeto. O credor não é obrigado a receber por partes (art. 314, CC).
Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.
A divisibilidade ou não, decorre da possibilidade de fracionamento do OBJETO DA PRESTAÇÃO e não desta. Por esta razão pode-se conceituar obrigação divisível e indivisível com base na noção de bem divisível e indivisível (arts. 87 e 88, CC).
Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.
Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.
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6.1 ESPÉCIES DE INDIVISIBILIDADE
De acordo com melhor doutrina, a indivisibilidade poderá ser:
a) natural (material): quando decorre da própria natureza da prestação (a entrega de um touro reprodutor, por exemplo);
b) legal (jurídica): quando decorre de norma legal (a pequena propriedade agrícola — módulo rural —, por exemplo, é indivisível por força de lei);
c) Convencional: quando decorre da vontade das próprias partes, que estipulam a indivisibilidade no próprio título da obrigação (em geral, o contrato).
6.2 EFEITOS
Há presunção, no caso da obrigação DIVISÍVEL, de que está repartida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores (art. 257).
Cada devedor se libera pagando sua quota-parte, e, cada credor, nada mais poderá exigir, recebida a sua parte na prestação.
A insolvência de um dos devedores não aumentará a quota dos demais.
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Quando a obrigação é INDIVISÍVEL e há pluralidade de devedores, cada um será obrigado pela dívida toda, somente porque o objeto não pode ser dividido (art. 259) e aquele que cumpre a prestação, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.
Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.
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Em geral a prestação é dividida rateadamente entre as partes: cada credor tem direito a uma única parte, como cada devedor responde apenas pela sua quota.
Esta REGRA comporta duas EXCEÇÕES, onde cada credor pode reclamar a dívida por inteiro e cada devedor responde também pelo todo:
a da indivisibilidade a da solidariedade
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O devedor, demandado por obrigação indivisível, não pode exigir que o credor acione conjuntamente todos os codevedores. Qualquer deles, à escolha do autor, pode ser demandado isoladamente pela dívida inteira.
O devedor que paga dívida inteira, não pode exigir dos outros devedores nada além do que pagou (art. 350, CC).
Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
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Se a pluralidade for de credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:
a) a todos conjuntamente;b) a um, dando este caução de ratificação dos
outros credores (art. 260).
Art. 261. Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.
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Nada impede que o devedor se exonere pagando integralmente a um dos credores, desde que autorizado pelos demais, ou que, na falta desta, dê o credor que está recebendo, CAUÇÃO de ratificação dos demais credores.
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Na falta dessa garantia, o devedor deverá, após constituí-los em mora, promover o depósito judicial da coisa devida.
Se só um dos credores se recusa a receber, a sua negativa não induz mora dos demais.
Quando o devedor entrega o todo a apenas um dos credores, tem direito de exigir uma quitação, que será oponível aos outros credores, para com os quais ficará liberado.
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Se um dos credores remitir (perdoar) a dívida, não ocorrerá a extinção da obrigação com relação aos demais credores. O mesmo ocorrerá no caso de transação, novação, compensação ou confusão (art. 262).
Nesta hipótese, de um dos credores perdoar a dívida, não ocorre extinção da obrigação com relação aos demais credores.
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Os demais credores não podem exigir o objeto da prestação se não pagarem a vantagem obtida pelos devedores, ou seja, o valor da quota que o credor perdoou. Esta regra NÃO é absoluta pois sua aplicação supõe uma vantagem efetiva percebida pelos outros credores em caso de não devolução da diferença.
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Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente.Parágrafo único. O mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão.
Perde-se a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos, em caso de perecimento com culpa do devedor (art. 263).
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Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos.§ 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais.§ 2o Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos.
A obrigação passa a ser representada em dinheiro, que é uma prestação divisível. No lugar da prestação devida, o devedor entregará o equivalente em dinheiro, mais perdas e danos, também em dinheiro (art. 234).
Quando houver culpa de todos os devedores, todos sofrerão as consequências da mora coletiva.
Como a culpa é meramente pessoal, se for de um só, somente ele fica responsável pelo pagamento das perdas e danos, exonerando-se os não culpados, que entretanto continuam responsáveis pelo pagamento de suas quotas.
O fato de um é fato de terceiro para os outros, que os libera.
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7. DAS OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS
Arts. 264 a 285, CC
Existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de credores, cada um com direito à dívida toda (solidariedade ativa), ou uma pluralidade de devedores, cada um obrigado à dívida por inteiro (solidariedade passiva).
Embora não haja previsão legal específica, nada impede que se fale também em solidariedade mista, constituída pela vontade das partes.
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O Novo Código Civil, em seu art. 264, reproduzindo a regra do parágrafo único do art. 896 do CC-16, dispõe que:
Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.
Segundo o nosso direito positivo, a solidariedade — passiva ou ativa —, por princípio, não se presume nunca, resultando expressamente da lei ou da vontade das partes (art. 265 do CC-02 e art. 896 do CC-16).
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Assim, NÃO havendo norma legal ou estipulação negocial expressa que estabeleça a solidariedade, o juiz não poderá presumi-la da simples análise das circunstâncias negociais.
A solidariedade pode resultar da lei. É o que acontece com os pais, tutores, curadores, donos de hotéis, que são solidariamente responsáveis pelos causadores do dano (filhos, tutelados, curatelados, hóspedes), nos termos dos arts. 932 e 942, parágrafo único, do CC-02
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É o caso, também, da previsão do § 2.º do art. 2.º da CLT, que estabelece:
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Não se devem confundir as obrigações solidárias com as obrigações in solidum. Nessas apesar de concorrer vários devedores, os liames que os unem ao credor são totalmente distintos, embora decorram de um único fato. Ex.: incêndio em casa segurada provocado por terceiro.
7.1 CARACTERÍSTICAS
a) Pluralidade de credores;
b) Integralidade da prestação;
c) Corresponsabilidade dos interessados.
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7.2 ESPÉCIES
a) Obrigação solidária ativa: se vários forem os credores.
b) Obrigação solidária passiva: se houver pluralidade de devedores.
c) Obrigação solidária recíproca ou mista: se houver simultaneidade de credores e de devedores.
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7.3 DIFERENÇAS ENTRE SOLIDARIEDADE E INDIVISIBILIDADE
a) O devedor solidário pode ser compelido a pagar sozinho a dívida inteira ( cada um é devedor do todo). Nas obrigações indivisíveis o codevedor só deve a sua quota-parte, podendo ser compelido ao pagamento da totalidade do objeto (não pode ser fracionado).
b) Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolve em perdas e danos (art. 263). Na solidariedade, tal não ocorre, pois cada devedor continuará responsável pelo pagamento integral do equivalente em dinheiro do objeto perecido.
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7.4 SOLIDARIEDADE ATIVA
“Qualquer dos credores tem a faculdade de exigir do devedor a prestação por inteiro, e a prestação efetuada pelo devedor a qualquer deles libera-o em face de todos os outros credores” (João de Matos Antunes Varela) .
Na solidariedade ativa, concorrem dois ou mais credores, podendo qualquer deles receber integralmente a prestação devida (art. 267).
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Existe uma relação jurídica interna entre os credores, a qual é irrelevante para o devedor. O devedor, pagando a soma devida, exonera-se perante todos. Consequentemente, aquele que recebeu todo o pagamento passa a responder perante os demais credores pelas partes de cada um.
Nesse sentido, a regra constante no art. 267 do CC:
Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro.
É muito raro encontrar, na prática, casos de solidariedade ativa pactuada pelas próprias partes.
A jurisprudência reconheceu a existência de solidariedade ativa entre titulares de conta bancária conjunta, que possam movimentá-la livremente. Vale dizer, tais pessoas são consideradas credoras (solidárias) da linha de crédito perante o banco (STJ, REsp 13.680, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, DJ, 16-11-1992, p. 21144).
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Da mesma forma, temos também dificuldade em encontrar casos de solidariedade ativa por força de lei.
Hipótese apontada pela doutrina: a da Lei n. 209, de 2-1-1948, que trata do pagamento relativo a débitos civis e comerciais de pecuaristas:
Art. 12. O débito ajustado constituir-se-á à base de garantias reais ou fidejussórias existentes e se pagará anualmente pena de vencimento, em prestações iguais aos credores em solidariedade ativa rateadas em proporção ao crédito de cada um.Parágrafo único. Para os casos de execução judicial é usada a cláusula penal de 10% sobre o principal e acessórios da dívida” (grifos nossos).
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São EFEITOS da solidariedade ativa:
O pagamento feito pelo devedor a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago (art. 269).
O devedor libera-se pagando a qualquer dos credores, que por sua vez, pagará aos demais a quota de cada um.
Se o devedor pagou menos do que devia, continuará obrigado ao pagamento do restante da dívida, abatida, por óbvio, a parte que já quitou, mantida a solidariedade ativa quanto ao saldo devedor.
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Se um dos credores solidários, em vez de exigir a soma devida, perdoe a dívida (art. 272, remissão): assim como ocorre quando recebe o pagamento, o credor remitente (que perdoou) responderá perante os demais credores pela parte que lhes caiba.
Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros: há que ser invocada a regra do art. 270 do segundo a qual:
Art. 270. Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.
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O devedor não pode opor a todos os credores solidários a exceção pessoal oponível a apenas um deles (art. 273). Exceção, aqui, significa defesa.
Se apenas um dos credores atuou dolosamente quando da celebração do contrato (título da obrigação), estando todos os demais de boa-fé, a exceção (alegação de dolo) não poderá ser oposta contra todos. Não prejudicará, pois, aos credores de boa-fé.
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O art. 274, instituiu-se o regime da extensão “secundum eventum litis” da coisa julgada surgida de processo instaurado por um dos credores: os credores que não participaram do processo apenas podem ser beneficiados com a coisa julgada, jamais prejudicados.
Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve. 131
A solidariedade ativa extingue-se, além do pagamento da dívida, pelas outras formas especiais de extinção das obrigações (novação, compensação, remissão etc.).
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7.5 SOLIDARIEDADE PASSIVA
Solidariedade passiva é a relação obrigacional pela qual o credor tem direito a exigir e receber de um, de alguns ou de todos os devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum.
Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores 133
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O que caracteriza essa modalidade de obrigação solidária é exatamente o fato de qualquer dos devedores estar obrigado ao pagamento de toda a dívida.
Lembrar que, se a solidariedade não houver sido prevista (por lei ou pela própria vontade das partes), a obrigação não poderá ser considerada, por presunção, solidária.
A pluralidade de devedores encontra-se internamente vinculada, de forma que aquele que pagou integralmente a dívida terá ação regressiva contra os demais, para haver a quota-parte de cada um (art. 283).
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Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores.
O devedor que for demandado poderá opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais (haver sido induzido em erro, p. ex.), e, bem assim, as defesas que forem comuns a todos os devedores (valor cobrado excessivo, p. ex.). Não lhe aproveitam, contudo, as exceções ou defesas pessoais a outro devedor (art. 281).
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Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro codevedor.
Se o credor aceitar o pagamento parcial de um dos devedores, os demais só estarão obrigados a pagar o saldo remanescente.
Da mesma forma, se o credor perdoar a dívida em relação a um dos devedores solidários (remissão), os demais permanecerão vinculados ao pagamento da dívida, abatida, por óbvio, a quantia relevada (art. 277).
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Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada.
Quanto à responsabilidade dos devedores solidários, se a prestação se impossibilitar por dolo ou culpa de um dos devedores, todos permanecerão solidariamente obrigados ao pagamento do valor equivalente. Entretanto, pelas perdas e danos só responderá o culpado (art. 279).
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Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado.
Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, há que ser invocada a regra do art. 276:
Art. 276. Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.
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O pagamento total da dívida pelos herdeiros reunidos não poderá, obviamente, ultrapassar as forças da herança, uma vez que não seria lícito admitir que os sucessores diminuíssem o seu patrimônio pessoal para cumprir uma obrigação a que não deram causa.
Nada impede que o credor renuncie à solidariedade em favor de um dos devedores.
A renúncia da solidariedade pode se dar também por meio da manifestação expressa da vontade, excluindo um ou mais devedores, sem extinção total da dívida.
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Em caso de RENÚNCIA da solidariedade de um ou alguns dos devedores, poderá o credor demandar, dos devedores remanescentes, o valor total da dívida?
Entendem Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz, interpretando o parágrafo único do art. 282, que, nessa hipótese, deverá ser deduzido o valor correspondente ao quinhão dos exonerados da responsabilidade, pelo que o credor somente poderia demandar os remanescentes pelo valor restante.
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Em sentido diverso, Pablo Stolze entende que o reconhecimento desse direito potestativo não implica, qualquer repercussão na relação havida entre os devedores, pelo que, mesmo que o credor exonere qualquer deles (perdoando-lhe a dívida, aceitando pagamento parcial ou renunciando à solidariedade, p. ex.), o exonerado continuará obrigado, no rateio entre os codevedores, pela parte que caiba ao devedor insolvente (aquele que não disponha de patrimônio suficiente para cumprir a obrigação), conforme se verifica do art. 284.
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Em sentido diverso, preceitua o Enunciado 350 da IV Jornada de Direito Civil da Justiça Federal:
Art. 284. A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insolvente, nos termos do art. 284.
As vantagens da solidariedade passiva são inúmeras. Daí por que a sua incidência é tão difundida, em várias espécies de contrato (mútuo, locação, compra e venda etc.). A garantia aumenta, pois o credor só deixará de receber a prestação inteira se todos os devedores solidários ficarem insolventes.
7.6 SUBSIDIARIEDADE
Ao se passar os olhos no Código Civil, tanto o de 1916 quanto o de 2002, não se verifica qualquer referência à ideia de responsabilidade subsidiária no livro do Direito das Obrigações.
Se o campo de investigação for ampliado para a análise de outros livros do próprio Código Civil e da jurisprudência nacional, sem muita dificuldade é possível encontrar previsões de responsabilidade subsidiária.
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Tratando, por exemplo, do registro da pessoa jurídica, o art. 46, V, do CC estabelece que ele declarará “se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais”, o que, mutatis mutandi, também está previsto, no que diz respeito ao contrato social das sociedades simples, no art. 997, VI, do CC.
Quando trata, também, da sociedade em comandita por ações, há previsão expressa de tal responsabilidade no art. 1.091 do CC:
Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.
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Na responsabilidade solidária há duas ou mais pessoas unidas pelo mesmo débito.
Na responsabilidade subsidiária, por sua vez, temos que uma das pessoas tem o débito originário e a outra tem apenas a responsabilidade por esse débito.
Existe uma preferência na ordem de excussão (execução): primeiro são demandados os bens do devedor (porque foi ele quem se vinculou, de modo pessoal e originário, à dívida); não tendo sido encontrados bens do devedor ou não sendo eles suficientes, inicia-se a excussão de bens do responsável em caráter subsidiário, por toda a dívida.
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Não existe, a priori, uma obrigação subsidiária, mas sim uma responsabilidade subsidiária.
Nem sempre quem tem responsabilidade por um débito se vinculou originariamente a ele por causa de uma relação jurídica principal. Ex. fiadores e os sócios.
Em situações como a de responsabilidade subsidiária ou de solidariedade estabelecida sem qualquer preferência de excussão (mas com devedores solidários sem debitum), e havendo mais de um coobrigado, deve ser aplicada a regra do art. 285.
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Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.
Essa previsão é inaplicável para as hipóteses em que há solidariedade fundada pela coexistência de sujeitos no polo passivo da dívida (todos com debitum e obligatio), pois, aí, o pagamento interessa diretamente a todos os devedores.
