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UNIDADE V - APLICAÇÃO DA PENA

VALDINEI CORDEIRO COIMBRA Especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo ICAT/UNIDF

Especialista em Gestão Policial Judiciária – APC/Fortium Coordenador do www.conteudojuridico.com.br

Delegado de Polícia Civil do Distrito Federal Ex-analista judiciário do TJDF

Ex-agente de polícia civil do DF Ex-agente penitenciário do DF

Ex-policial militar do DF [email protected]

Introdução Ocorrido o delito, se este não for de menor potencial ofensivo

(procedimento da Lei 9.099/95 – Termo Circunstanciado – TC – pena máxima até dois anos), instaura-se o Inquérito Policial por Auto de Prisão em Flagrante ou por Portaria (instaurada de ofício pela Autoridade Policial ou por requisição do MP). O Inquérito Policial ao ser concluído será encaminhado à Justiça que dará vistas ao MP, que oferecerá ou não à denúncia. Denunciando o réu, inicia-se o processo penal com o recebimento da denúncia pelo juiz, sendo que no processo penal vige o princípio da verdade real, onde o juiz buscará a verdade dos fatos, assegurando-se ao réu o mais amplo direito de defesa e contraditório. Ao final do processo, se o juiz entender que o acusado realmente praticou o crime, com base nas provas produzidas nos autos, prolata uma sentença condenatória, aplicando a pena prevista no tipo penal. Se for privativa de liberdade, poderá substituí-la por pena(s) restritiva(s) de direito(s), se presentes os requisitos legais da substituição ou propor a suspensão condicional da pena – Sursis.

O legislador quando tipifica determinado fato como crime (preceito

primário), indicando uma sanção em abstrato, estipulando uma pena entre um mínimo e um máximo (preceito secundário), não deixa ao juiz a discricionariedade de aplicar a pena, conforme o seu livre arbítrio, devendo sua decisão seguir algumas regras estabelecidas na lei penal e processual penal, e ao final ser fundamentada, por força do dispositivo constitucional incerto no art. 93, IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentados todas as decisões, sob pena de nulidade (...)”. Ambas as partes, defesa e acusação, têm o direito de saber o porquê foi aplicada determinada pena.

Não é tarefa fácil a aplicação da pena, tendo o nosso Código estabelecido o sistema trifásico, para se achar o quantum da pena, entre os limites mínimos e máximos estabelecidos para cada tipo penal.

Dispõe o Art. 68 do CP que: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código (circunstâncias judiciais - 1ª fase); em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes(2ª

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fase); por último, as causas de diminuição e de aumento(3ªfase)”(destaque nosso).

Conforme mencionado, anteriormente, a fixação da pena é uma das etapas de individualização da pena ao lado da cominação e da execução da pena. Circunstâncias do crime

Para tratarmos das circunstâncias judiciais (1ª fase da fixação da pena), devemos entender que circunstâncias do crime significam todos os fatos ou dados que rodeiam o crime. É um dado eventual, que pode existir ou não, sem que o crime seja excluído. As circunstâncias do crime podem ser de natureza subjetiva (ligadas ao autor do crime e não ao fato em concreto, ex.: antecedentes, personalidade, conduta social, reincidência e motivos do crime) ou objetiva (dizem respeito ao fato em concreto, tais como lugar e tempo do crime, objeto material, arma empregada na pratica do crime, qualidades da vítima, meios e modos de execução e outras relacionadas ao delito), com a função específica de agravar ou abrandar a pena ex.: o motivo de relevante valor social no crime de homicídio (art. 121, § 1°) é circunstância subjetiva; o emprego de arma no crime de extorsão (art. 159, § 3°) é circunstância objetiva.

Circunstâncias do crime não se confundem com a(s) elementar(es) do crime, pois esta(s) se excluída(s), o crime desaparece ou muda de figura típica, vejamos:

o no crime de prevaricação (art. 319), a elementar é a qualidade do autor como funcionário público que excluída, o crime desaparece;

o no crime de peculato (art. 312) se excluir a qualidade de funcionário público o crime passa a ser o de apropriação indébita (art. 168).

Pode ocorrer ainda de a elementar de um delito, funcionar como qualificadora em outro delito, ex.: a destruição no crime de dano (art. 163) é uma elementar e no crime de furto (art. 155, § 4º, I), funciona como uma qualificadora.

Em síntese, circunstâncias são determinados dados acessórios que agregados à figura típica fundamental, agravam ou abrandam a pena, enquanto elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa), é encontrada sempre no chamado tipo fundamental ou tipo básico, que é o caput do tipo incriminador, enquanto as circunstancias são encontradas em parágrafos após o tipo legal do crime. As circunstâncias quanto a sua natureza, se classificam em:

a) judiciais (não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do CP);

b) legais (estão expressamente discriminadas em lei, e sua aplicação é obrigatória por parte do julgador) elas podem ser: gerais ou genéricas e especiais ou específicas.




As gerais ou genéricas são as prevista na parte geral do CP, são elas: as agravantes ou qualificativas (art. 61 e 62); atenuantes (art. 65 e 66) e causas de aumento e diminuição de pena (art. 14, parágrafo único, art. 28, § 2°, art. 70 e art. 71 do CP).

Na análise das circunstâncias judiciais, das atenuantes e das agravantes, a lei não dispôs sobre o percentual ou o quantum a ser agravado ou abrandado. O percentual será realizado a critério do juiz de acordo com as características do caso sub examinem, aumentando ou diminuindo a pena conforme entender necessário e suficiente para prevenção e reprovação do delito (art. 59 do CP).

As circunstâncias legais especiais ou específicas: estão previstas na parte especial do CP, são elas: as qualificadoras (localizadas em parágrafos dos tipos incriminadores e tem por função alterar os limite abstrato da pena. Ex.: no homicídio a pena passa de 6 a 20 anos p/ 12 a 30 anos de reclusão);

As causas específicas ou especiais de diminuição e aumento de pena (localizadas, em regra, nos incisos do tipo penal incriminador, na parte especial do Código, e que tem como função diminuir ou aumentar a pena em um determinado quantum). Ex.:no roubo praticado em concurso de agentes ou com emprego de arma de fogo (chamado impropriamente de roubo qualificado), o que há na verdade é uma causa de aumento, pois a pena é aumentada de um terço à metade (CP, art. 157, § 2°, I e II).

Neste momento alerto o leitor para a necessidade de perceber as diferenças entre circunstâncias agravantes, causas de aumento de pena e qualificadoras, pois são institutos analisados em momentos distintos. Será visto em seguida que as agravantes aumentam a pena na segunda fase da dosimetria da pena, enquanto que as causas de aumento de pena são analisadas na terceira fase. As qualificadoras já aumentam a pena em abstrato, ou seja, existindo uma qualificadora, o aplicador da norma já trabalha com uma pena mais alta, a qual passará por todas as três fases da dosimetria. O mesmo raciocínio deve ser utilizado para diferenciar as circunstâncias atenuantes, causas de diminuição de pena e delito privilegiado (todos eles analisados em fases diferentes da dosimetria da pena). Circunstâncias judiciais

Estão previstas no art. 59, constitui a primeira fase da dosimetria da pena (fixação da pena-base), são elas: a culpabilidade, os antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, que serão objeto de análise, conforme abaixo exposto:

1) Culpabilidade: o legislador quis que o juiz analisasse o maior ou menor grau de culpabilidade do autor do crime e não a culpabilidade (pressuposto de aplicação da pena – representado pela: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude), assim, todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que tiverem um grau maior de culpabilidade durante a ação criminosa receberão, por justiça, uma pena mais severa.




2) Antecedentes: é o que antecede o crime sub examinem, pode ser favorável ou prejudicial ao réu. Anterior envolvimento em inquéritos policiais e processos criminais são considerados maus antecedentes (STF). A doutrina e parte da jurisprudência têm entendido que não devem ser considerados como maus antecedentes para prejudicar o réu: processos em curso (...); inquéritos em andamento (...); sentenças condenatórias ainda não confirmadas (...); simples indiciamento em inquérito policial (...); fatos posteriores não relacionados com o crime (...); crimes posteriores (...); fatos anteriores à maioridade penal (...); sentenças absolutórias (...); referência feita pelo delegado de polícia de que o indivíduo tem vários inquéritos contra si (...); simples denúncia (...); periculosidade (...); e revelia, de natureza estritamente processual (DAMÁSIO E. DE JESUS, Código Penal Anotado”, p. 199/200, 11ª ed., 2001, Saraiva). O fundamento reside no princípio constitucional da presunção de inocência ou da não-culpabilidade.

Jurisprudência sobre antecedentes:

STF (informativo 411): Princípio da Não-Culpabilidade e Maus Antecedentes: Concluído julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que indeferira igual medida ao fundamento de que o paciente, condenado por porte ilegal de arma (Lei 9.437/97, art. 10, §§ 2º e 4º) à pena de 3 anos de reclusão e 15 dias-multa, em regime semi-aberto, não preenche os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44, III, do CP, na redação dada pela Lei 9.714/98, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista a sua folha de antecedentes penais — v. Informativo 390. Alegava-se, na espécie, constrangimento ilegal consistente na fixação de regime inicial mais gravoso, bem como na negativa de substituição da pena aplicada. A Turma, por maioria, indeferiu o writ por reconhecer que, no caso, inquéritos e ações penais em curso podem ser considerados maus antecedentes, para todos os efeitos legais. Vencido o Min. Gilmar Mendes, relator, que, tendo em conta que a fixação da pena e do regime do ora paciente se lastreara única e exclusivamente na existência de dois inquéritos policiais e uma ação penal, concedia o habeas corpus. HC 84088/MS, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 29.11.2005. 1

STJ - A Turma não conheceu do REsp por entender que a existência de vários inquéritos e processos em curso indica maus antecedentes, aptos a determinar a exacerbação da pena, não havendo, assim, nenhuma violação ao princípio constitucional da presunção de inocência. Precedentes citados - do STF: RE 211.207-SP, DJ 6/3/1998; do STJ: RHC 9.791-MG, DJ 12/6/2000, e HC 13.029-SP, DJ 19/3/2001. REsp 222.216-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 3/12/2001.

STJ: A existência de sentença de pronúncia em outro processo não pode servir de alicerce para a exacerbação da pena a título de maus antecedentes. Precedentes citados – do STF: HC 68.465-DF, DJ 21/2/1992; do STJ: REsp 201.464-SP, DJ 14/8/2000; REsp 278.187-SP, DJ 27/8/2001, e REsp 174.578-SP, DJ 28/6/1999. HC 16.211-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, julgado em 27/11/2001.


1 Em sentido contrário já relatou o Ministro CELSO DE MELLO (RE 464947/SP)


http://www.stj.gov.br/stj/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=REsp%20222216

http://www.stj.gov.br/stj/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=HC%2016211


3) Conduta Social: refere-se às atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social ou qualquer outra forma de comportamento do acusado dentro da sociedade.

4) Personalidade: aqui serão analisados eventuais traumas de infância e juventude, a influência do meio circundante, a capacidade para elaborar projetos para o futuro, o nível de irritabilidade e periculosidade, a maior ou menor sociabilidade. A frieza na execução do crime, a inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são indicativos de má personalidade.

5) Motivos do crime: o que levou o autor a praticar o delito (praticar um crime por piedade é menos reprovado do que fazê-lo por ambição). Se o motivo do crime estiver previsto como qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento de pena ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando-se o bis in idem.

6) Circunstâncias e conseqüências do crime: as circunstâncias dizem respeito à espécie de instrumento empregado na prática do crime, ao local do crime, a duração do tempo do delito que pode demonstrar maior determinação do criminoso (ex.: furtar o rádio de uma viatura policial), já as conseqüências diz respeito ao resultado que o crime causou à vítima ou aos seus familiares ex.: no latrocínio em que a vítima deixou viúva e 9 filhos pequenos.

7) Comportamento da vítima: não existe compensação de culpa no Direito Penal, mas às vezes a vítima contribui com a ocorrência do delito, o que é levado em consideração pelo julgador nesse momento, ex.: a jovem com pouco pudor pode induzir o agente de estupro ou atentado violento ao pudor pelas suas palavras, roupas e atitudes imprudentes. Tal comportamento, embora não justifique a pratica do delito, diminuem a censurabilidade da conduta do criminoso. A vítima do crime de estelionato normalmente tem olho grande” (visa obter lucro fácil), e, acaba por contribuir com a consumação do delito.

Circunstâncias agravantes

Estão previstas na parte geral do CP, art. 61, I e II e art. 62 e são de aplicação obrigatórias e restritas, não se admitindo ampliação por analogia.

No inciso I do art. 61, temos a reincidência definida no art. 63 e 64 do CP, objeto de estudo mais a frente.

As circunstâncias agravantes previstas no art. 61, II, só se aplicam aos crimes dolosos ou preterdoloso (dolo + culpa), enquanto as do art. 62, só se aplicam em caso de concurso de agentes.

CP, Art. 61: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II – ter o agente cometido o crime: a) motivo fútil ou torpe : fútil (insignificante): indica desproporção

entre o motivo e a prática do delito ex.: agredir a esposa porque esta deixou queimar o alimento ou matar alguém porque perdeu uma partida de sinuca. A ausência de motivo na prática do delito




não caracteriza motivo fútil, assim como o ciúme, que as vezes pode caracterizar causa de diminuição de pena ou uma atenuante quando em decorrência de violenta emoção, provocado por ato injusto da vítima. A vingança também não caracteriza motivo fútil. Torpe é a repugnância que contrasta com a moral média ex.: agredir a esposa porque ela não deseja prostituir-se ou cometer um crime por ganância ou pela ambição (cupidez) desmedida.

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: neste caso deve haver conexão entre os crimes ex.: depois de furtar um bem no interior do veículo, o agente incendeia o veículo, visando impedir que se colha fragmentos de impressões digitais (furto e crime de dano).

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido: traição é a deslealdade, com emprego de meios físicos (atacar pelas costas) ou morais (simulação de amizade), exige uma relação qualquer entre a vítima e o autor; emboscada é a tocaia, a cilada, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local; dissimulação é a ocultação da vontade, visando apanhar o ofendido desprevenido, é o disfarce que esconde o propósito delituoso (assaltante se veste de carteiro para facilitar sua entrada no local); outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido trata-se de formulação genérica, cujo significado extrai por meio de interpretação analógica, que se equiparam com a traição ou emboscada ex.: matar alguém enquanto dorme.

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: veneno é a substância tóxica que perturba ou destrói as funções vitais; fogo é a combustão ou qualquer meio que provoque queimaduras na vítima; explosivo é toda substância inflamável que possa produzir explosão, estouro, detonação; Tortura é a infligência de sofrimento físico ou moral da vítima, demonstrando o sadismo, a insensibilidade do autor, pode também constituir crime autônomo quando acompanhado das circunstâncias prevista na lei n° 9.455/97; meio insidioso é uma formulação genérica que engloba qualquer meio pérfido, que se inicia e progride sem que se perceba, cujos sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado ex.: veneno colocado em pequenas doses na refeição da vítima, por várias vezes até esta falecer; meio cruel todo aquele que aumenta o sofrimento da vítima, ou revela brutalidade fora do comum ex.: vários golpes de facada; perigo comum , também formulação genérica ex.: disparos de arma de fogo contra a vítima, próximo a terceiros.

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: esta agravante repousa na necessidade de reprimir com maior rigor a insensibilidade moral do autor que se manifesta na violação dos




sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo entre parentes próximo. Ascendente (pai, mãe, avô, avó e etc). Descendente (filhos, netos, e etc). Admite-se o concubinato quanto ao cônjuge e havendo separação de fato não subsiste a agravante. Exige-se a prova documental do parentesco.

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica: a exasperação da pena aqui, consiste no fato do agente transformar em agressão o que devia ser apoio, assistência e proteção (essa alínea já está com as alterações promovidas pela Lei n. 11.340/06 que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher).

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: cargo ou ofício devem ser públicos. Ministério refere-se a atividade religiosa e profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida.

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida: a doutrina considera criança a pessoa até 07 anos de idade, mas prevalece o ECA, Lei 8.069/90, que em seu art. 2°, considera criança a pessoa até os 12 anos. Enfermo é a pessoa doente que tem reduzida a sua condição de defesa, sendo que o cego e o paraplégico, são considerados enfermo. O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) alterou a redação dessa agravante. Se o delito for hediondo e contra vítima menor de 14 anos, desconsidera-se a agravante e aplica a causa de aumento de pena (metade) prevista no art. 9, da Lei 8.072/90.

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade: o que se ofende não é o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata proteção e cresce ainda a reprovação do fato pela audácia do agente, ex.: o caso do linchamento, quando pessoas invadem uma delegacia para de lá retirar o preso, matando-o.

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: pune-se aqui o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e a absoluta ausência de solidariedade humana ex.: a subtração de mercadoria durante um acidente com o caminhão de entrega ou o crime praticado contra vítima que estava de luto.

k) em estado de embriaguez preordenada: o agente se embriaga para cometer o crime. O legislador quis evitar que o agente se colocasse, de propósito, em estado de inimputabilidade. Teoria da actio libera in causa, quando o agente, resolvendo encorajar-se para cometer um delito qualquer, ingere bebida alcoólica ou usa substância entorpecente, se colocando propositadamente, em situação de inimputabilidade, deve responder por crime doloso (art. 28, II).




Observações:

Quando uma circunstância agravante funcionar como elementar do crime ou como circunstância qualificadora, não será considerada como agravante, para não ocorrer o bis in idem.

Se a pena-base já foi fixada no máximo, também não se aplicam as circunstâncias agravantes.

O rol do Art. 61, II do CP é taxativo2, não se admitindo ampliação por parte do “operador” do direito.

A aplicação das agravantes, do art. 61, II, do CP, exige o prévio conhecimento do autor do delito, caso contrário não se poderá aplicá-las, ex.: o acusado que praticou crime de lesões corporais em pessoa enferma, sem ter conhecimento dessa condição, não responderá pela agravante.

Reincidência

Regulada no nos art. 63 e 64 do CP: é o cometimento de um novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Exige-se ainda para sua caracterização que tal crime seja cometido no período de até cinco anos do término do cumprimento ou da extinção da pena, computando-se o período de prova do livramento condicional ou da suspensão condicional da pena (sursis), sem revogação.

Exemplificando: alguém pratica um delito em 10.01.1999 e é

condenado a uma pena de 6 anos de reclusão que transita em julgado em 21.02.2000. A partir desta data (do transito em julgado) se praticar um novo crime será considerado reincidente, mesmo durante a execução da pena. Se em 20.02.2006 já houver cumprido toda a pena, extingue-se a punibilidade, mas mesmo assim, se cometer um novo crime será considerado reincidente até 20.02.2011. Após essa data, se praticar um novo crime não será considerado mais reincidente (art. 64, inc. I). Lembrando que nesse prazo de cinco anos deve ser computado o período de prova3 do livramento condicional ou do sursis.

No caso acima, se o agente tiver praticado vários crimes entre 10.01.1999 à 21.02.2000, e se antes deles não houver nenhuma condenação definitiva, não haverá reincidência.

Espécies de reincidência: Genérica e Específica.


2 Entretanto, é possível existir em leis especiais algumas circunstâncias agravantes típicas de situações determinadas. Ex. art. 15 da Lei 9.605/98 (crime ambiental) que prevê um rol de 17 agravantes, bem como o art. 4º da Lei 7.170/83 (Segurança Nacional) que também dispõe sobre algumas agravantes. 3Período em que o condenado ficou em liberdade cumprindo condições do livramento condicional ou do Sursis.



A reincidência genérica não exige que os delitos sejam da mesma natureza, ou seja, podem ser quaisquer crimes, previstos em dispositivos legais diversos, que afetem qualquer tipo de bem jurídico. Já na reincidência específica exige-se que os delitos sejam da mesma natureza (ex. crimes hediondos e assemelhados), ou da mesma espécie (Art. 44, inc. II, do CP). Formas: Real e Ficta.

A doutrina revela a existência de duas formas de reincidência: a real e a ficta. A primeira se dará quando o acusado pratica um crime após o cumprimento total ou parcial da condenação de um crime anterior. A segunda se dará quando o acusado comete nova infração após ter sido condenado por sentença irrecorrível, independentemente de ter cumprido a pena (essa foi a adotada pelo Brasil, pois não exige o cumprimento de pena). Sistemas: Perpetuidade, Temporariedade e Misto.

Perpetuidade: uma vez reincidente o réu carregará essa mácula sempre consigo, sofrendo as conseqüências eternamente;

Temporariedade: decorrido certo período a reincidência não mais gera efeitos;

Misto: A agravação da pena varia de acordo com o menor ou maior tempo transcorrido da primeira condenação até o novo fato criminoso.

O legislador brasileiro na redação original do Código Penal (1940) optou pela primeira hipótese. Já na reforma de 1984, preferiu optar pela segunda hipótese, como verificamos pelo artigo 64, inc. I do CP4, que também é aplicável às contravenções, por força do artigo 1º da LCP. A natureza jurídica: trata-se de circunstância agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoal, não se comunicando ao partícipe ou co-autor. Hipóteses de reincidência: CONDENAÇÃO ANTERIOR NOVA INFRAÇÃO

PENAL ARTIGO

Contravenção no Brasil Contravenção no Brasil Reincidente (art. 7° da LCP) Contravenção no Exterior Contravenção no Brasil Não reincidente (art. 7° da LCP é

omisso) Contravenção no Brasil Crime no Brasil Não reincidente (art. 7° da LCP é

omisso) Crime no Brasil ou no

exterior Crime no Brasil Reincidente (art. 63 do CP)

Crime no Brasil ou exterior Contravenção no Brasil Reincidente (art. 7° da LCP) Base legal:


4 CP, art. 64, inc. I: não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (negritei).



CP - Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

LCP - Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

Observações:

A sentença transitada em julgado deve ocorrer antes do crime, pois se for posterior não há a reincidência.

A Reabilitação (arts. 93/95) não exclui a reincidência. A prova da reincidência se faz mediante certidão da sentença

condenatória transitada em julgado, com a data do trânsito. O STJ admitiu como prova a certidão emitida pelo Instituto Nacional de Identificação – INI, da Polícia Federal, por considerá-la completa e fidedigna5.

A condenação no estrangeiro para efeito de reincidência, não exige a homologação pelo STJ (CF, art. 105, I, “i”, EC/45), basta a juntada aos autos de documentos idôneos comprovando a condenação anterior. A homologação é exigida apenas para execução de sentença estrangeira no Brasil. Se houver condenação no exterior e o fato for atípico no nosso país não gera reincidência.

Se houver extinção da punibilidade do crime anterior, antes do seu transito em julgado, não existe reincidência. Se a extinção foi posterior ao transito em julgado, só nos casos de anistia e abolitio criminis a condenação perderá esse efeito, ou seja não será considerado reincidente. Daí que a prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência em face de um novo delito, diferente da prescrição da pretensão punitiva, que além de extinguir a punibilidade, também extingue o precedente criminal.

Condenação à pena de multa, enseja reincidência, pois a lei fala em crime anterior, independente da pena imposta.

A sentença que aplica o perdão judicial não induz à reincidência por força do art. 120 do CP.

Súmula 241 do STJ: “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstancia agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.(maus antecedentes);

A sentença que aplica a medida de segurança ao inimputável (art. 26, caput) é absolutória imprópria, motivo pelo qual entende-se que não gera reincidência.6

Efeitos da reincidência:

agrava a pena privativa de liberdade (art. 61, I do CP);


5 5ª T., Resp 275.971, rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-9-2002, Informativo STJ n. 148. 6 Neste sentido: Flávio Augusto Monteiro de Barros, obra citada, p. 511.



constitui circunstância preponderante no concurso de agravantes ( art. 67 do CP);

impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso (art. 44, II, do CP);

impede a concessão do sursis quando for crime doloso (art. 77, I do CP);

aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional (art. 83, II do CP);

impede o livramento condicional nos crimes previsto na lei 8.072/90, quando se tratar de reincidência específica;

interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, VI do CP); aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110 do

CP); revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação em crime

doloso (art. 81,I do CP) e facultativamente em caso de crime culposo ou contravenção penal (art. 81, § 1° do CP);

revoga o livramento condicional, obrigatoriamente em caso de condenação a pena privativa de liberdade (art. 86 do CP) e facultativamente no caso de condenação por crime culposo ou contravenção e a pena não seja privativa de liberdade (art. 87 do CP);

revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95);

impede a incidência de algumas causas de diminuição de pena (art. 155, § 2° e 171, §1° do CP);

obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado (art. 33, § 2°, b e c do CP); e a pena de detenção em regime semi-aberto (art. 33, 2ª parte, § 2°, c);

impede a liberdade provisória para apelar (art. 594 do CPP); impede a prestação de fiança em caso de condenação por crime

doloso (art. 323, II do CPP); impedimento dos benefícios da Lei 9.099/95 (arts. 76, § 2º, I e 89,

caput). Crimes que não induzem reincidência (art. 64, II):


militares próprios: definidos como crime apenas no CPM, só praticado por militares (deserção, abandono de posto, insubordinação, violência contra superior, motim ou revolta e etc.). Os crimes militares impróprios são aqueles que estão previstos no CPM e também no CP, quando praticados por militares ou assemelhados e civis contra o patrimônio militar ou administração militar (CPM art. 9º), ex.: o homicídio (art. 205 do CPM e 121 do CP), entre outros. Se uma pessoa pratica um crime militar próprio (deserção) e em seguida pratica um furto, não será reincidente, mas se cometer um estupro (art. 232, CPM – crime militar impróprio) e depois cometer um roubo (art. 157 do CP), será reincidente. Se o agente pratica crime militar próprio, e em seguida pratica um outro



crime militar próprio, será considerado reincidente perante o CPM (art. 71 do CPM) ou se pratica um crime militar próprio após ter sido condenado por crime comum, também será reincidente perante o CPM.

Crimes políticos (próprios ou impróprios): os próprios - atingem a organização política do Estado, infrações penais contra a segurança interna e externa do Estado, atentam contra interesses políticos da nação (ver art. 1º da Lei 7.170/83), ex.: incitação ou propaganda subversiva; os impróprios – quanto o fato criminoso também estiver tipificado no CP, no CPM, ou em leis especiais e também ofenderem o interesse político do cidadão, ou seja, crime comum praticado com a finalidade político-subversivo (art. 2º da Lei 7.170/83) ex.: homicídio de político, roubo e seqüestro com fim político etc.

Termo inicial do prazo de cinco anos (art. 64, I do CP)

do cumprimento da pena; de sua extinção por outra causa (exceto a anistia ou abolitio criminis); do início do período de prova do sursis ou do livramento condicional,

sem revogação (o prazo começa na data da audiência admonitória). Observações:

No caso do indulto o prazo tem início na data da publicação do decreto.

O qüinqüênio deve ser contado de acordo com a regra do art. 10 do CP, incluindo-se o dia do começo.

Agravante no concurso de agentes.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: ex.: o chefe, líder, o mentor intelectual do crime, o organizador, aquele que supervisiona a atividade dos demais, muito comum em crime de quadrilha (art. 288) ou organização criminosa (Lei 9.034/95). II - coage ou induz outrem à execução material do crime: coagir é usar de violência física ou moral. A lei não faz distinção se a coação é resistível ou não. Induzir é incutir a idéia da prática do crime. III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal: instigar é reforçar a idéia pré-existente. Determinar é ordenar, exige que o autor do crime deva obediência a quem deu a ordem. IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: pune-se o criminoso mercenário com uma pena maior, não importando se a recompensa foi recebida ou não. Não incide nos crimes contra o patrimônio em face da característica deste crime, cuja finalidade é a obtenção da vantagem econômica.




Circunstâncias atenuantes

São dados ou fatos de caráter objetivos ou subjetivos, que estão ao redor do crime e atenuam a pena. São analisadas na segunda fase da fixação da pena, junto com as circunstâncias agravantes.

As circunstâncias atenuantes encontram-se prevista no art. 65 do CP, de aplicação obrigatória quando presentes, nunca podendo reduzir a pena aquém do mínimo legal, segundo jurisprudência majoritária e Súmula 231 do STJ – há juizes e autores que pensam o contrário.

CP, Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença: a circunstância do agente ser menor de 21 anos, prevalece sobre todas as demais e leva-se em conta a data do crime (teoria da atividade). II - o desconhecimento da lei: não isenta a pena (art. 21). Nas contravenções penais a errada compreensão da lei, se escusável, gera o perdão judicial (LCP art. 8°), mas se o erro não for justificável, incidirá a atenuante em estudo. III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral:

em alguns crimes funciona como privilégio (art. 121, § 1° e art. 129, § 4°).

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: nesta circunstância atenuante prevalece quando resultado pretendido foi produzido, diferentemente do arrependimento posterior (art. 16): “nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Em que pese o art. 65, determinar que as circunstancias sempre

atenuam a pena, a jurisprudência e a doutrina firmaram entendimento que não podem ficar abaixo da pena mínima legal, ou seja, quando a pena-base estiver no mínimo legal, não poderia o juiz diminuí-la, em face de alguma circunstancia atenuante (Sumula 231 do STJ). Alguns autores são contrários a esta posição. Delmanto, por exemplo, justifica dando o exemplo de que se dois indivíduos praticam um crime em co-autoria e se ambos tiverem as




circunstâncias judiciais favoráveis, sendo lhes aplicada uma pena-base no mínimo legal, se um confessar a autoria do delito e o outro não, o que confessou ficará em prejuízo, em caso da não aplicação da atenuante (injusto não?).

Circunstâncias atenuantes inominadas, prevista no art. 66, escapam à especificação legal e que servem de meios para o juiz aplicar uma pena mais branda. Devem ser relevantes, podendo ser anterior ou posteriores à prática do crime ex.: uma doença grave que indique o não recolhimento do réu, junto com outros presos; o réu autor de crimes contra os costumes que tenha sido violentado durante sua infância. Causas de aumento e diminuição da pena

Estão previstas na parte geral (circunstâncias legais genéricas) ou especial (circunstâncias legais especiais) do código. São analisadas na 3ª fase da fixação da pena. Normalmente vem expressas em frações (aumenta-se em 1/3, diminui-se de 1/3 à 2/3, aumenta-se do dobro, diminui-se da metade).

As causas de aumento são obrigatórias, salvo a prevista no art. 60 §1º (multa aumentada até o triplo). As causas de diminuição da pena são obrigatórias ou facultativas, de acordo com a determinação do Código.

Obs.: O juiz não pode reconhecer causa especial de aumento de pena por si só, a menos que ela esteja descrita na denúncia, explicita ou implicitamente na acusação.

No tribunal do Júri a existência de causas de aumento e diminuição de pena, bem como as qualificadoras, serão decididas em quesitos formulados aos jurados (art. 483, inc. IV e V, do CPP), enquanto que as atenuantes e agravantes serão analisadas pelo juiz presidente do Tribunal do Júri (art. 592, inc. I, alínea “b”), que forem alegadas em debates. (com as alterações providas pela Lei nº 11.689/08). Qualificadoras

As qualificadoras estão localizadas, em regra, nos parágrafos dos tipos penais incriminadores e tem por função alterar os limites abstratos das penas (ex.: no homicídio a pena que é de 6 a 20 anos passa a ser de 12 a 30 anos).

Há polêmica na doutrina e jurisprudência quando no delito existir mais de uma qualificadora, senão vejamos:

a) a segunda qualificadora em diante passa a valer como agravante (se existir correspondência), devendo ser lançada para aumentar a pena na segunda fase da fixação da pena;

b) não é obrigatório qualquer tipo de aumento, pois a função qualificadora é apenas mudar a faixa de aplicação da pena, o que já ocorreu quando do reconhecimento de apenas uma qualificadora;

c) a segunda qualificadora, em diante, funciona como circunstância judicial (se houver correspondência), ou seja,




deve ser lançada na primeira fase da fixação da pena (pena-base).

O TJDF adota a terceira posição. Fixação da pena privativa de liberdade.

A norma constitucional, disciplina que "a lei regulará a individualização da pena" (art. 5, XLVI, da CF), indicando ainda no seu art. 93, IX, que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade....".

O juiz atendendo às circunstâncias judiciais arroladas no art. 59, caput, do CP, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível; A doutrina adotou duas opiniões com relação às fases de fixação da

pena: a de Nelson Hungria (sistema trifásico, adotado no art. 68 do CP, com a reforma de 1984) e Roberto Lyra (duas fases):

1. Sistema bifásico (ROBERTO LYRA - já superado): a) o juiz fixa a pena base, observando as circunstancias judiciais

(art. 59), as circunstancias agravantes e atenuantes prevista nos arts. 61, 62 e 65;

b) em seguida verificará na parte geral e na parte especial do código as causas de aumento ou diminuição da pena.

2. Sistema Trifásico (NÉLSON HUNGRIA – adotado pelo CP no

art. 68): a) O juiz fixa a pena-base de acordo com as circunstâncias

judiciais (art. 59). Se não houver circunstâncias agravantes ou atenuantes, ou ainda causa de aumento ou diminuição de pena, a pena-base torna-se a definitiva, não passando o juiz para as fases seguintes, neste caso a jurisprudência e a doutrina tem se firmado que se as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao condenado, a pena-base deve ser a mínima cominada ao crime.

b) Em seguida, verificar a existência de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes legais (art. 61, 62, 65 e 66);

c) E por fim as causas de aumento e/ou diminuição de pena (da parte geral e especial do código).

Observações:

Antes de iniciar a dosagem da pena, o juiz deve verificar se o crime é qualificado ou não, pois para o crime qualificado a pena abstrata é maior.

Alguns autores entendem que quando o juiz faz a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, seria uma quarta fase.




Na primeira e segunda fase, a pena não pode ser inferior a pena mínima e nem superior a pena máxima, ou seja, não pode sair dos limites legais (Súmula 231 STJ), entretanto alguns juizes vêm decidindo contrariando a súmula.

A lei 9.605/98, que trata dos crimes ambientais, trata da fixação da pena, utilizando critérios diferentes, ver art. 6º.

A operação há de ser fundamentada em cada etapa, possibilitando ao réu, para garantia do exercício de defesa, ciência exata sobre o peso ou o grau de aumento e/ou diminuição, a partir de pena-base isoladamente adotada sob os critérios do art. 59 do CP. O desrespeito ao critério trifásico de aplicação da pena e ausência de fundamentação em cada etapa acarreta a anulação da sentença.

Se houver conflito entre agravantes e atenuantes (2ª fase), a

solução se dá pelo art. 67 do CP, que prevê quais as circunstâncias mais relevantes. São relevantes os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência (circunstâncias subjetivas). A jurisprudência vem se firmando que a menoridade relativa é mais importante do que as relacionadas no art. 67, ou seja se o agente era menor de 21 anos, a data do crime, esta circunstância (atenuante genérica do art. 65, I , 1ª parte) preponderará sobre qualquer outra, inclusive sobre as relacionadas no art. 67 do CP.

Daí que a ordem de preponderância seria a seguinte: 1ª. Art. 65, I, 1ª parte (menor de 21 na data do crime) 2ª. As relacionadas no art. 67 (motivos determinantes do crime, a

personalidade do agente e a reincidência). 3ª. As demais de natureza subjetivas. 4ª. As de natureza objetiva. Na verdade o código quando trata de circunstâncias agravantes ou

atenuantes, não indica o quantum que deverá ser acrescida ou diminuída a pena, quando da presença de uma delas. Fica a critério do juiz, o qual deverá dosar a pena conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). No caso da reincidência, os Tribunais tem orientado pela exasperação em 1/6.

“Embora a Lei não estabeleça o quantum do aumento pelas agravantes, a praxe judiciária tem consagrado a exacerbação de 1/6 para o agente que possui apenas uma condenação, e aumentos maiores para o multirreincidente, a serem graduados proporcionalmente ao número de condenações noticiadas nos autos” (TACRIM-SP – Rev. – Rel. San Juan França – RJTACRIM 30/453). “Em sede de aplicação de pena, o acréscimo relativo à agravante da reincidência deve seguir uma escala crescente de 1/6, 1/5, 1/4, e assim por diante, considerando-se o número de condenações comprovadas por certidões cartorárias” (TACRIM-SP – AC – Rel. Abreu Machado – RJD 17/54).

Conflito entre agravante genérica e qualificadora: se houver conflito entre uma qualificadora e uma agravante, aplica-se apenas a primeira, para não ocorrer o bis in idem (art. 61, caput). Havendo mais de uma qualificadora, ex. homicídio doloso “triplamente qualificado”, apenas uma funcionará como qualificadora, aumentando a pena em abstrato e as demais




poderão ser consideradas quando da análise das circunstâncias judiciais (art. 59), ou como circunstâncias agravantes. Alguns autores entendem que as demais qualificadoras não poderiam funcionar como circunstâncias agravantes, em face do teor do art. 61, caput.

No caso de concurso entre causas de aumento ou diminuição, situadas na Parte Especial do CP: o juiz pode limitar-se à aplicação de um só delas. Neste caso aplicará a causa que mais aumente ou a que mais diminua, desprezando-se as demais (faculdade do juiz - Art. 68, Parágrafo único do CP).

A posição majoritária é que em caso de concurso entre duas causas de aumento ou duas causas de diminuição de pena, se o juiz levar em conta as duas, deverá fazer incidir um aumento sobre o outro, ou uma diminuição sobre a outra, sendo que o primeiro aumento ou a primeira diminuição será considerado a pena encontrada na segunda fase da aplicação da pena (após análise das agravantes e atenuantes) e o segundo aumento ou a segunda diminuição será o resultado da operação anterior (juros sobre juros). Dessa forma evita-se a pena zero ou até mesmo uma pena negativa, no caso de duas diminuições.

Obs.: não se pode compensar uma causa de aumento por uma causa diminuição de pena, pois há diferença no resultado da operação. Ex.: pena 6 anos, aplicando-se um aumento de 1/3, vai para 8 anos, em seguida subtraindo uma diminuição de 1/3 de oito anos, cai para 5 anos e quatro meses.

Roubo com mais de uma causa de aumento de pena: Orientação dos tribunais: 1 causa de aumento 1/3, havendo duas 3/8, três, em 5/12, quatro, 11/24 e finalmente existindo todas as cinco, aumenta-se na 1/2.

Concurso entre causas de aumento de pena da Parte Geral e da Parte Especial: aplicam-se os dois aumentos, o primeiro da parte Especial e em seguida o da Parte Geral, sendo que este último o aumento se dá em cima do resultado da pena aumentada (juros sobre juros).

Concurso entre causas de diminuição da Parte Geral e Parte Especial: também aplica-se as duas diminuições. A primeira a da Parte Especial, em seguida a da Parte Geral, sendo que a segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída e não sobre a pena-base, para não ocorrer pena igual a zero ou negativa.

Ex.: Furto privilegiado tentado (pena 1 a 4 anos): Se a pena-base ficar em 1 ano com a diminuição de 2/3 do privilégio sobra 4 meses. Se a segunda diminuição 2/3 pela tentativa fosse sobre a pena base (1 ano) seria igual a 8 meses de diminuição, ficando o agente com – 4 meses de crédito. No caso da segunda diminuição incidir sobre a pena diminuída, os 4 meses, a pena não será negativa ou igual a zero. Fixação da pena de multa

A doutrina e a jurisprudência firmaram o entendimento que a fixação da pena de multa deve ser em duas etapas:




1) Primeira fase: estabelecer número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias, será fixado com base na natureza mais ou menos grave do crime, as circunstancias judiciais que levarão à pena-base, desprezando-se a situação econômica do réu 7. Alguns autores entendem que nessa primeira fase, o juiz deve analisar além das circunstâncias judiciais, as agravantes, atenuantes e causas de aumento e diminuição de pena, ou seja utilizando o mesmo critério da fixação da pena de prisão (sistema trifásico). 2) Segunda fase: fixação do valor de cada dia-multa (levar em consideração a situação econômica do réu) - o valor de cada dia-multa não poderá ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal (o maior em vigor na data do crime), nem superior a cinco vezes esse mesmo salário. Se o juiz entender que não foi suficiente para a reprovação do crime (situação econômica do réu é muito boa), a pena de multa aplicada, poderá ser triplicada o seu valor (art. 60, § 1º do CP). No caso de crime contra o sistema financeiro, Lei nº 7.942/86, existe a possibilidade da multa ser exasperada em até o décuplo, se a situação econômica do réu recomendar, visando surtir efeito.

Utilizando-se os dois parâmetros acima, será alcançada a justa

individualização da pena de multa, de modo que a pena pecuniária não se torne exorbitante (impagável), para o pobre e irrisória para o rico. Ademais em caso de co-autoria por uma pessoa pobre e outra rica, poderia-se fixar o mesmo número de dias-multa (1ª fase), cujo valor do dia-multa será diferente conforme a situação financeira de cada um (2ª fase).


7 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 374.



Exemplo de dosimetria de pena privativa de liberdade e multa Após o juiz relatar o processo e fundamentar sua decisão, optando

pela condenação ele fará o dispositivo da sentença, seguindo o seu próprio critério. Entretanto nada impede que ele siga um padrão adotado pela maioria dos magistrados, conforme quadro abaixo:

Diante do quadro fático, JULGO

PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado para CONDENAR FULANO DE TAL, antes qualificado, por haver infringido as normas do art. ............. do Código Penal Brasileiro.

Estribado nos arts. 59 e 68, do CP passo à dosimetria da pena, fazendo-a fundamentadamente para que se cumpram os preceitos constitucionais da motivação das decisões judiciais e da individualização da pena.

Com relação à culpabilidade, tem-se que o crime apresenta grande reprovação social, na medida em que foi cometido à noite, com provável emprego de chave falsa, com o rosto coberto para não ser reconhecido.

O réu possui péssimos antecedentes criminais, além de ser reincidente, como se denota da folha de antecedentes penais acostadas às fls. 85/126, pois responde por diversas ações penais em praticamente todas as varas criminais de Brasília e por inquéritos policiais.

A conduta social do réu é inadequada, tendo em vista que as testemunhas afirmaram que o mesmo constantemente usava drogas e fugia da polícia, tendo o costume de ganhar a vida com a perpetração de crimes de furto.

Sua personalidade revela-se voltada e comprometida com o mundo do crime, sendo certo que já praticou diversos delitos patrimoniais e, de acordo com as testemunhas ouvidas em juízo, costumava molestar mulheres sexualmente.

Os motivos do delito são irrelevantes, haja vista que são comuns a esta espécie de crime. As circunstâncias do crime foram gravíssimas, pois........ As conseqüências foram comuns a essa espécie de crime. O comportamento da ofendida não contribuiu para o evento criminoso.

Feita a análise supra, aplico ao réu a pena-base .......... anos de reclusão (ou detenção, se for o caso, sendo que alguns juízes utilizam este momento para fixar a pena-base da multa, quando estiver cumulada com a pena privativa de liberdade)

Na segunda fase, constato que o acusado é reincidente, visto que já possui uma condenação anterior, com trânsito em julgado, motivo pelo qual aumento a pena em .......meses, tendo ainda confessado o crime com riqueza de detalhes nas duas vezes em que foi interrogado, merecendo, pois, ter sua pena atenuada em ........(meses), totalizando assim uma pena provisória em .........anos e ........meses.

Em seguida passo a análise das causas de aumento e diminuição de pena, constatando ainda que o crime foi praticado ......constituindo-se como causa de aumento (ou diminuição), motivo pelo qual torno a reprimenda definitiva em ......... anos de reclusão a ser cumprida em regime ...................nos termos do art. 33, § 2º do Código Penal, em estabelecimento penal adequado.




Condeno-o, ainda, ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, em razão das circunstâncias judiciais acima consideradas, cujo valor do dia-multa fixo em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente em setembro de 1998, época em que se consumou o delito, tendo em vista a situação econômica do réu.

Estando presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal (pena menor que 4 anos, entre outros requisitos), SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por ......................., a ser cumprido nos termos e forma fixados pelo Juízo das Execuções Penais, a teor dos arts. 45 e 46, do Código Penal, c/c o art. 149 e ss. da Lei nº. 7.210/84 (LEP).

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1) JUIZ DE DIREITO DF 2005 TJDFT (Penal, questão 83). Conforme jurisprudência predominante, a pena-base, fixada no mínimo, pode ser reduzida pela presença de circunstâncias atenuantes? a) não; b) sim, desde que o crime não tenha sido cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; c) sim; d) sim, desde que a pena-base não supere 4 (quatro) anos. 2) PROMOTOR DF 2003 MPDFT (Penal, questão 17). Das opções abaixo, assinale a que não corresponde a posicionamento sumulado do STJ. a) A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. b) A reincidência não influi no prazo de prescrição da pretensão punitiva. c) Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso substituir da prisão por multa. d) É admissível a adoção do regime prisional aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. 3) PROMOTOR DF 2005 XXVII MPDFT (Penal, questão 11). Marque a opção correta a respeito da aplicação da sanção penal: a) As causas de aumento e diminuição de pena estabelecem novos limites mínimo e máximo a partir dos quais o juiz deverá fixar a pena-base. b) Conforme orientação jurisprudencial majoritária, no concurso de atenuantes e agravantes deve a reincidência preponderar sobre todas as demais circunstâncias. c) Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica com desígnios autônomos dois ou mais crimes, deve o juiz aplicar a mais grave das penas cominadas, ou uma delas, se iguais, aumentada, em qualquer caso, dentro dos limites máximo e mínimo previstos na lei. d) Havendo concurso de majorantes ou minorantes previstas na Parte Especial do Código Penal, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, devendo prevalecer, contudo, a que mais aumente ou diminua a pena. e) A fixação da pena de multa, segundo a orientação dos tribunais superiores, deve considerar na última fase todas as majorantes e minorantes, exceção feita àquelas que regulam o concurso de crimes. 4) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2001 MPDFT (Penal, questão 6). Julgue os itens a seguir.

I - A condenação irrecorrível a uma pena privativa de liberdade, pela prática de um crime culposo, implicará a automática revogação da suspensão condicional da pena daquele que estiver gozando o seu benefício.




II - Em todos os crimes dolosos, praticados contra vítimas diferentes, em continuidade delitiva, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, se diversas, até o triplo.

III - A lei determina, sucessivamente, três etapas para o cálculo da pena privativa de liberdade: fixação da pena base; consideração de circunstâncias atenuantes e agravantes; aplicação de causas de diminuição e de aumento.

IV - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não poderá ser superior a trinta anos.

A quantidade de itens certos é igual a: a) 1. b) 2. c) 3. d) 4.

5) JUIZ DE DIREITO DF 2005 TJDFT (Penal, questão 82). Conforme entendimento jurisprudencial majoritário, no concurso da circunstância atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência: (cód. Q02523)

a) deve ser considerada apenas a confissão espontânea; b) deve ser considerada apenas a reincidência; c) deve preponderar a confissão espontânea; d) deve preponderar a reincidência. 6) PROMOTOR SP 2005 (questão 14). Tendo em conta as regras estabelecidas no Código Penal para a aplicação da pena, é permitido ao juiz, na sentença condenatória, (cód. Q00328) a) considerando favoráveis todas as circunstâncias judiciais, estabelecer a "pena-base" aquém do limite mínimo previsto na lei. b) atenuar a pena diante de circunstância não prevista expressamente na lei, sendo ela relevante e não concomitante com o crime. c) estender o sursis à pena restritiva de direitos. d) fixar o regime inicial fechado em caso de crime apenado com detenção. e) fazer incidir como agravante circunstância que qualifica o crime. 7) JUIZ DE DIREITO DF 2003 TJDFT (Penal, questão 63). Em relação aos seguintes enunciados, assinale a alternativa incorreta: a) A coação física irresistível exclui a ação; a coação moral exclui a culpabilidade; a coação física ou moral, sendo resistível, atenua a pena. b) Para a configuração da atenuante da confissão espontânea do crime, a lei penal substantiva contentou-se com a mera confissão espontânea da autoria do crime praticado, fosse ela imputada a outrem ou não. c) Para beneficiar-se da atenuante da multidão em tumulto, pressupõe a lei penal o cometimento do crime sob influência de multidão em tumulto, não ter o agente provocado o tumulto e não ser reincidente. d) Prevalece a atenuante da menoridade ainda que se tenha operado a emancipação, ou que o menor tenha adquirido a maioridade pelo casamento.

8) JUIZ DE DIREITO PR 2006 TJPR (questão 46). Sobre a aplicação da pena (CP, arts. 59 a 76), assinale a alternativa INCORRETA: a) No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial do Código Penal, o juiz deve levar em consideração todos os aumentos e/ou diminuições, não podendo limitar-se à causa que mais aumente ou diminua a pena. b) Segundo o entendimento majoritário, inclusive sumulado pelo superior tribunal de justiça, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.




c) Verifica-se a circunstância agravante da reincidência quando o agente comete novo crime, mesmo que a condenação anterior já transitada em julgado seja no estrangeiro. d) O rol das circunstâncias atenuantes não é taxativo, eis que o Código Penal expressamente admite outras hipóteses, mesmo que não previstas em lei. 9) OAB SP 2007(questão 52). Aponte a alternativa correta. a) A pena restritiva de direitos não se converte em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. b) Se o condenado for reincidente, o juiz não poderá aplicar a substituição. c) Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la, se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. d) Na condenação superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por multa ou por uma pena restritiva de direitos. 10) PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2001 MPDFT (Penal, questão 8). A respeito do tema reincidência, assinale a opção incorreta. a) Não haverá reincidência se o agente, condenado definitivamente por uma contravenção penal, praticar um crime. b) Não haverá reincidência se o agente, condenado definitivamente por uma contravenção praticada no Brasil, cometer outra contravenção no Brasil. c) A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. d) A reincidência interrompe a prescrição. 11) PROMOTOR DF 2004 XXVI MPDFT (Penal, questão 8). São circunstâncias que sempre atenuam a pena: a) o desconhecimento da lei e ter o agente cometido o crime em legítima defesa. b) o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato. c) o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da denúncia. d) o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da sentença. e) ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da sentença e maior de 70 (setenta) anos na data do fato. 12) PROMOTOR DF 2005 XXVII MPDFT (Penal, questão 12). Destaque o item que não representa entendimento jurisprudencial consolidado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da aplicação e execução da pena: a) É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. b) Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado. c) Caracteriza violação de direito adquirido do condenado, a perda do tempo remido em face de prática de falta grave d) A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo artigo 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. e) Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. 13) PROCURADOR DO PR 2007 COPS/UEL (questão 94). A pessoa que danifica bem pertencente ao patrimônio do Estado, sob o domínio de violenta emoção como reação imediata à injusta provocação realizada por um servidor público no exercício da função pública, realiza o crime de:




a) Dano simples, haja vista que a violenta emoção é uma circunstancia atenuante genérica de natureza subjetiva, portanto incompatível com a circunstancia qualificadora relacionada à importância do bem jurídico tutelado, que possui natureza objetiva. b) Dano qualificado, sem qualquer atenuante decorrente da violenta emoção, pois a vítima se trata de pessoa jurídica de direito público. c) Dano simples, sem qualquer atenuante, pois a previsão do parágrafo 1º do artigo 121, do Código Penal, não pode ser empregada por analogia à hipótese de crime de dano. d) Dano qualificado com a atenuante genérica prevista na letra "c", do inciso III, do artigo 65, do Código Penal. e) Dano qualificado, sem qualquer atenuante, pois o inciso I, do artigo 28, do Código Penal, prescreve que a emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal. 14) PROCURADOR AGU 2007 CESPE(Penal, questão 152) Considere a seguinte situação hipotética. Rubens foi denunciado pelo Ministério Público por ter praticado crime de tentativa de homicídio simples contra seu pai. Nessa situação, existindo ação civil negatória de paternidade em curso, trata-se de questão prejudicial obrigatória, devendo o juiz suspender o feito até a sentença cível definitiva, tendo em vista que a confirmação da paternidade é circunstância agravante. a) Verdadeiro b) Falso 15) DEFENSOR PÚBLICO SP 2007 FCC (questão 30) A circunstância agravante da reincidência, inclusive como preponderante no caso de concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, representa a adoção da teoria: a) do direito penal do fato, em detrimento à teoria do direito penal do autor. b) da discricionariedade regrada. c) causalista como diretriz da individualização da pena. d) finalista como diretriz da individualização da pena. e) do direito penal do autor, em detrimento à teoria do direito penal do fato. 16) PROMOTOR SP 2005 (questão 05). Assinale a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal relacionada com circunstâncias agravantes: a) A agravação da pena é obrigatória, ainda que a circunstância funcione, também, como elementar do crime. b) A enumeração das agravantes é taxativa. c) A incidência de uma agravante não pode conduzir a pena para além do patamar máximo cominado ao crime. d) Descaracterizada a reincidência, pelo decurso do prazo de 5 anos, a condenação anterior pode ser considerada a título de maus antecedentes. e) O Código Penal não estabelece limite máximo de idade quando se refere à "criança" como agravante. 17) JUIZ DE DIREITO DF 2003 TJDFT (Penal, questão 61). O arrependimento do agente, logo após o crime, por espontânea vontade e de forma eficiente, é causa de: a) exclusão da pena. b) atenuação da pena. c) redução obrigatória da pena. d) isenção do crime. 18) PROMOTOR SP 2005 (questão 06). Assinale a alternativa incorreta: Perante o Código Penal, a condição de reincidente em crime doloso: a) é prevista como preponderante no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes. b) é relevante na aferição do estágio mínimo de cumprimento de pena exigido para o livramento condicional.




c) constitui causa interruptiva de prescrição. d) configura pressuposto necessário à imposição de medida de segurança. e) exerce influência no cálculo do prazo da prescrição da pretensão executória. 19) PROMOTOR SP 2005 (questão 07). Aponte a única alternativa que não constitui entendimento jurisprudencial objeto de Súmula do Superior Tribunal de Justiça, envolvendo circunstâncias agravantes ou atenuantes: a) Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. b) A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva. c) A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena para abaixo do mínimo legal. d) A confissão perante a autoridade policial configura circunstância atenuante mesmo quando retratada em Juízo. e) A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. 20) Fitchgerald foi condenado à pena de multa, em 05.02.99, por crime de dano cometido em 10.04.98, transitando a sentença em julgado no dia 23.01.2000. No dia 15.12.99, foi novamente condenado por apropriação indébita cometida em 20.02.1998, à pena privativa de liberdade e multa, tornando-se definitiva a decisão em 30.12.99. Em face das duas condenações, Fitchgerald: a) É reincidente porque a segunda condenação é posterior à primeira; b) É reincidente porque o crime da segunda condenação é posterior ao crime da primeira; c) Não é reincidente porque a primeira condenação foi à pena de multa e a segunda à pena

privativa de liberdade e multa; d) Não é reincidente porque o crime da primeira condenação (furto) é diferente do crime da

segunda condenação (estelionato); e) Não é reincidente porque o crime da segunda condenação é anterior à data do trânsito em

julgado da primeira condenação. Gabarito : 1) A 2) D 3) D 4) B 5) D 6) B 7) C 8) A 9) C 10) B 11) B 12) C 13) D 14) Falso 15) E 16) A 17) B 18) D b 19) D, 20 E

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UNIDADE V - APLICAÇÃO DA PENA - Conteúdo Jurídico · Concluído julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que indeferira igual medida ao fundamento de que