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UNISALESIANO Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium
Curso de Direito
Silvia Sayuri Shikatani
A RESPONSABILIDADE AVOENGA NA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR E A
PRISÃO CIVIL DOS AVÓS
LINS – SP 2015
SILVIA SAYURI SHIKATANI
A RESPONSABILIDADE AVOENGA NA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR E A
PRISÃO CIVIL DOS AVÓS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Banca Examinadora do Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium, sob a orientação da Profa Ma. Meire Cristina Queiroz e orientação técnica da Profa Jozimeire Leandro
LINS – SP 2015
Shikatani, Silvia Sayuri
A Responsabilidade Avoenga na Obrigação Alimentar e a Prisão Civil
dos Avós / Silvia Sayuri Shikatani. – – Lins, 2012.
97p. il. 31cm.
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano
Auxilium – UNISALESIANO, Lins-SP, para graduação em Direito, 2015.
Orientadores: Meire Cristina Queiroz
1.Alimentos. 2. Responsabilidade Avoenga. 3. Prisão Civil dos Avós.
SILVIA SAYURI SHIKATANI
A RESPONSABILIDADE AVOENGA NA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR E A
PRISÃO CIVIL DOS AVÓS
Monografia apresentada ao Centro Universitário Católico Salesiano Auxilium,
para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovada em _____/_____/_____
Banca Examinadora:
Profa Orientadora: Meire Cristina Queiroz
Titulação: Mestra
Assinatura: _______________________________
1º Prof(o): Marcelo Sebastião dos Santos Zellerhoff
Titulação: Mestre
Assinatura: ________________________________
2º Prof(a): Thábata Biazzuz Veronese
Titulação: Mestra
Assinatura: ________________________________
Dedico este trabalho às pessoas mais importantes da minha vida: meus pais, filhos e ao meu grande amor, que sempre fazem tudo o que podem por mim.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, aos meus pais, filhos, amigos,
chefes e professores que participaram destes
cinco anos de batalha ao meu lado dando apoio e
incentivo. Sem vocês não teria conseguido.
Obrigada.
RESUMO
Neste trabalho de conclusão, estuda-se a responsabilidade avoenga na obrigação alimentar e a prisão civil dos avós. Para o desenvolvimento do presente estudo, utilizou-se a pesquisa. O assunto dos alimentos, se fez necessário por meio de estudo de Leis, jurisprudências e doutrinas. Para entender sobre os alimentos, foi pesquisado o conceito, quem tem direito a recebê-los, quem são os responsáveis pela obrigação alimentar e quais são os meio judiciais para adquirir os alimentos e receber os atrasados. Alguns tribunais entendem que há possibilidade da prisão civil dos avós, mas a decisão deverá ser fundada nas condições financeiras e saúde deles. O direito a alimentos não é simplesmente o dever dos pais de sustentarem seus filhos menores ou incapazes ou pagar pensão para ex-mulher, ex-companheira, ex-marido, ex-convivente. “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”, conforme artigo 1.696 do Código Civil. Portanto, o dever de alimentos estende-se reciprocamente entre todos os ascendentes, podendo, por exemplo, netos pedirem para avós e vice-versa. A necessidade de quem pleiteia seus direitos e a possibilidade de quem é obrigado a eles devem ser expostas ao magistrado de forma discriminada, a fim de que ele possa julgar com convicção de que fez justiça ao decidir a lide. O meio principal para a realização do presente trabalho foi a pesquisa bibliográfica, com consulta aos doutrinadores de Direito Civil, em particular, de Direitos de Família.
Palavras chave: Alimentos. Responsabilidade Avoenga. Prisão dos Avós.
ABSTRACT
In this final project we study the grandparents' responsibility in the maintenance order and the civil prison of grandparents. For the development of this study used the research. The subject of food, it was necessary through study of laws, jurisprudence and doctrine. To understand about food, we have been researching the concept, who is entitled to receive them, who are responsible for the maintenance obligation and what are the legal means to acquire food and receive the arrears. Some courts understand that there is a possibility of civil imprisonment grandparents, but the decision should be based on the financial conditions and their health. The right to food is not just the duty of parents to sustain their minor or disabled children or pay pension for ex-wife, ex-partner, ex-husband, former cohabitant. "The right to food provision is reciprocal between parents and children, and extended to all rising, falling back to duty in the nearest in degree, each missing other", according to article 1696 of the Civil Code. Therefore, the duty of food extends to each other by all ascending and may, for example, grandchildren ask for grandparents and vice versa. The need for those who plead their rights and the possibility of who is obliged to they should be exposed to discriminately magistrate in order that he may judge conviction that did justice to decide the dispute. The primary means to carry out this work was the literature review, consultation with the Civil Law scholars, particularly of Family Rights.
Keywords: Food. Grandparents' responsibility. Grandparents prison.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................... 9
1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR .................... 11
1.1 Definição e Classificação de Alimentos .................................................. 11
1.2 Alimentos Decorrentes do Poder Familiar ............................................... 19
1.3 Obrigação Alimentar ............................................................................... 21
1.4 Meios de Satisfação do Crédito Alimentar .............................................. 35
2 A RESPONSABILIDADE AVOENGA NA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ....... 41
2.1 Requisitos da Obrigação Alimentar Avoenga .......................................... 43
2.2 Principais Características e Natureza Jurídica da Obrigação Alimentar
dos Avós ........................................................................................................... 45
2.3 Obrigação Conjunta dos Avós Paternos e Maternos .............................. 50
2.4 Critérios para o Arbitramento da Pensão Conjunta dos Avós ................. 53
2.5 A Possibilidade de Inclusão dos Avós Como Litisconsortes Passivos na
Ação de Alimentos Contra os Genitores ........................................................... 54
3 A PRISÃO CIVIL DOS AVÓS POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO
ALIMENTAR ..................................................................................................... 55
3.1 A Prisão Civil dos Pais Devedores de Alimentos .................................... 56
3.2 A Possibilidade de Prisão Civil dos Avós ................................................ 59
3.3 A (In) Constitucionalidade da Prisão Civil dos Avós por Descumprimento
da Obrigação Alimentar .................................................................................... 60
CONCLUSÃO ................................................................................................... 64
REFERÊNCIAS ................................................................................................ 67
ANEXO A ......................................................................................................... 70
ANEXO B ......................................................................................................... 79
ANEXO C ......................................................................................................... 95
9
INTRODUÇÃO
A escolha deste tema deu-se em razão da preocupação com as pessoas
idosas que são obrigadas a prestar alimentos aos netos.
A responsabilidade de criar e manter os filhos é originariamente dos
pais, mas na ausência deles, os ascendentes, descendentes e parentes
colaterais de 2º grau devem prestar alimentos aos parentes desamparados que
necessitem para sobrevivência.
Os alimentos são um direito personalíssimo, pois são destinados à
manutenção de uma vida digna e, segundo a doutrina e jurisprudência
dominante, são irrenunciáveis.
A pesquisa foi baseada em levantamento bibliográfico feito em livros de
doutrina e revistas científicas, jurisprudências e na legislação.
O presente trabalho encontra-se estruturado em três capítulos, em que o
objetivo geral é a responsabilidade avoenga na obrigação alimentar, sua
natureza jurídica, critérios de arbitramento e o objetivo específico é a
constitucionalidade da prisão dos avós por descumprimento da obrigação
alimentar aos netos.
Inicialmente, trar-se-ão os conceitos de alimentos abordados por vários
doutrinadores, suas classificações, pressupostos, características e princípios
constitucionais.
Após as considerações iniciais, serão abordados os requisitos da
obrigação avoenga, sua natureza jurídica, a possibilidade da obrigação
conjunta entre avós paternos e maternos e critérios para arbitramento.
Finalmente, analisar-se-á a possibilidade da prisão civil dos avós e sua
constitucionalidade.
A sobrevivência está entre os direitos fundamentais da pessoa humana
e o crédito alimentar é o meio adequado, para que a pessoa alcance os
recursos necessários à sua subsistência, quando não consegue, por si só,
prover a sua manutenção pessoal em razão de diversos fatores, tais como
idade, doença, incapacidade ou ausência de trabalho.
Os alimentos estão relacionados ao direito à vida e representam um
dever de amparo entre os parentes, cônjuges e companheiros, uns em relação
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aos outros, para suprir as necessidades e adversidades da vida, sobretudo
daqueles em situação social e econômica desfavorável.
Os alimentos têm como função satisfazer necessidades materiais de
subsistência, como gastos com alimentação, educação, saúde, vestuário,
habitação, incluindo, também, necessidades de caráter cultural e moral. Devem
ainda, atender à condição social e o estilo de vida do alimentado e, por outro
lado, à capacidade econômica e financeira do alimentante, estabelecendo um
critério de proporcionalidade e razoabilidade.
Todas as pessoas têm direito a uma vida digna, mas nem sempre e, por
questões alheias à sua vontade, elas podem manter-se por si próprias,
necessitando da solidariedade da sua família. Portanto, em razão de uma
integral assistência e solidariedade familiar, é que o legislador previu a
prestação de alimentos recíprocos entre pais e filhos, e extensivo a todos os
ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta
dos outros.
Assim, os avós também podem ser responsáveis pela obrigação
alimentar dos netos, mas somente subsidiariamente, ou seja, os devedores
principais sempre serão os pais, podendo os avós serem chamados a
complementar as prestações, no caso de os genitores não serem capazes de
suportá-las sozinhos, ou se forem ausentes. Portanto, esta responsabilidade é
subsidiária, complementar e temporária.
11
1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
O ser humano é dependente, carece da ajuda de outros para sua
sobrevivência. Desde a sua concepção, precisa dos pais para se alimentar,
vestir, aprender, enfim, sempre precisa de alguém para ampará-lo, ajudar em
todas as suas necessidades. Mesmo depois de adulto, o homem precisa da
ajuda não só de sua família, mas também de outras pessoas para atender suas
deficiências, isto é, o homem não é capaz de executar todas as atividades de
que depende para viver. Por exemplo, cultivar, processar, preparar seus
alimentos, tecer e coser suas vestes, fabricar remédios e assim por diante.
O homem é um ser sociável, que necessita um do outro para sobreviver.
Desta forma, toda a sociedade é responsável pela sobrevivência de cada
indivíduo a ela pertencente e, em especial, a família deve colaborar na
mantença dos seus membros mais necessitados, surgindo assim, a figura dos
alimentos, do dever de sustento e da obrigação alimentar.
1.1 Definição e Classificação de Alimentos
Normalmente, a palavra alimentos remete à noção de alimentação.
“Juridicamente, alimentos significam o conjunto das prestações necessárias
para a vida digna do indivíduo.” (GAGLIANO, 2013, p. 681).
O legislador conceitua alimentos no Código Civil, artigo 1.694 e
parágrafos:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1
o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades
do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. § 2
o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência,
quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
Além do conceito legal, há também o doutrinário, como o de Cahali
(2013, p. 15):
O ser humano, por natureza, é carente desde a sua concepção; como tal, segue o seu fraudário até o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilação temporal, mais ou menos prolongada, a sua
12
dependência dos alimentos é uma constante, posta como condição de vida. Daí a expressividade da palavra “alimentos” no seu significado vulgar: tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida; ou, no dizer de Pontes de Miranda, “o que serve à subsistência animal.” Em linguagem técnica, bastaria acrescentar, a esse conceito, a ideia de obrigação que é imposta a alguém, em função de uma causa jurídica prevista em lei, de prestá-los a quem deles necessite.
Pode-se citar, ainda, Tartuce (2014, p. 468): “Os alimentos devem
compreender as necessidades vitais da pessoa, cujo objetivo é a manutenção
da sua dignidade: a alimentação, a saúde, a moradia, o vestuário, o lazer, a
educação, entre outros”.
Conforme se pode notar, não há muita diferença entre os conceitos
trazidos, sendo que todos seguem a mesma linha de necessidades para a
sobrevivência, como reforça também Diniz: “Alimentos são prestações para
satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si”
(GOMES apud DINIZ, 2010, p. 588), e acrescenta que:
Compreende o que é imprescindível à vida da pessoa como alimentação, vestuário, habitação, tratamento médico, transporte, diversões e se a pessoa alimentada for menor de idade, ainda verbas para sua instrução e educação, incluindo parcelas dispendidas com sepultamento, por parentes legalmente responsáveis pelos alimentos.
No mesmo sentindo, diz Monteiro (2012, p. 17) que:
Alimentos, na terminologia jurídica, tem sentido mais lato do que o vigorante na linguagem comum, abrangendo não só a alimentação propriamente dita, como também tratamento de saúde, habitação, vestuário e diversões, como, ainda, a instrução e educação.
Segundo Cahali (2013, p. 17), não existe uma divergência substancial
entre as várias acepções da palavra “alimentos”, apenas uma abrangência
maior ou menor de sua extensão.
Deste modo, conclui-se que tanto a legislação quanto a doutrina trazem
ao conceito o direito de subsistência digna do ser humano.
E, para complementar o conceito dos alimentos, apontar-se-á, quem são
as pessoas relacionadas à obrigação alimentar derivada do vínculo de
parentesco civil.
A obrigação alimentícia é recíproca, conforme artigo 1.696 do Código
Civil: “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e
13
extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em
grau, uns em falta de outros”.
Artigo 1.697 do Código Civil: “Na falta dos ascendentes cabe a
obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes,
aos irmãos, assim germanos como unilaterais.”
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Portanto, os legitimados a pedir ou pagar alimentos são os cônjuges,
companheiros e todos os parentes até o segundo grau, ou seja, filhos, pais,
netos, avós, irmãos, que demonstrem o seu estado de necessidade,
respeitando-se o binômio necessidade e possibilidade.
Segundo a doutrina, são quatro classes de parentes sujeitos às relações
da obrigação de prestação alimentar: pais e filhos; na falta destes, ascendentes
na ordem do grau mais próximo; descendentes na ordem de sucessão e
irmãos, unilaterais ou bilaterais.
A lei não inclui na obrigação alimentar os parentes por afinidade, assim,
sogros, cunhados, padrastos, enteados não são admitidos nas ações de
cobrança de alimentos.
Superada a definição de alimentos, passa-se à sua classificação,
destacando-se as principais:
1.1.1 Quanto à natureza
Os alimentos podem ser naturais ou necessários, que são os
imprescindíveis para manutenção da vida, compreendendo aquilo que é
absolutamente indispensável para a sobrevivência do alimentado, abrangendo
alimentação, remédios, vestuário e habitação.
Os alimentos civis, também chamados de côngruos, são os que
abrangem outras necessidades como educação, instrução, assistência,
recreação, compreendendo a qualidade de vida do alimentado. São destinados
14
a manter a condição social do alimentado e outras necessidades de ordem
intelectual ou moral, devendo ser arbitrados em consonância com as condições
financeiras do alimentante.
Com relação aos alimentos civis, é importante ressaltar que a posição
social interfere na sua quantificação, pois está ligado à riqueza apresentada ao
tempo do casamento ou da união estável, referentes às condições vivenciadas
à época da coabitação.
No Código Civil, o artigo 1.964, caput, regula os alimentos naturais e os
côngruos, estabelecendo que os parentes, cônjuges e companheiros podem
pedir alimentos uns aos outros dos quais necessitem para viver, de modo
compatível com a sua condição social, porém sendo fixados em valores
indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de
culpa de quem os pleiteia. Neste caso de culpa do credor de alimentos, a
doutrina se posiciona no sentido de que, sendo os alimentos devidos entre
cônjuges e, sendo um deles culpado pela dissolução do casamento, não se
aplicaria mais a sanção imposta no dispositivo citado, pois não se indaga mais
a culpa do cônjuge que deu ensejo ao divórcio.
Com a vigência da Emenda Constitucional, n. 66, de 13 de julho de
2010, o casamento é dissolvido pelo divórcio, não mencionando o legislador
constitucional quanto à subsistência do instituto da separação, em suas
diversas modalidades.
A doutrina e a jurisprudência se manifestam no sentido de que houve
uma revogação tácita do Código Civil, abolindo todas as modalidades de
separação do ordenamento jurídico a partir da entrada em vigor da Emenda
Constitucional n. 66. Portanto não se indaga mais o comportamento culposo de
um dos cônjuges como requisito motivador para o decreto do divórcio. Logo,
também se aboliu a sanção de que o cônjuge culpado pelo divórcio não pode
pedir alimentos ao seu ex-consorte.
É imperial uma melhor compreensão do que abrange os alimentos
naturais e, com isso, fixar claramente o que comporta o débito alimentar, e a
quantificação mensal dos alimentos fixados por acordo ou por sentença judicial.
- Alimentos destinados à alimentação do credor são aqueles entendidos
como o necessário para a manutenção e subsistência do alimentado, podendo
15
inclusive, ser reclamado pela representante do nascituro, a fim de garantir o
seu nascimento com saúde e dignidade.
- Alimentos destinados à habitação são aqueles cuja prestação
alimentícia deve propiciar condições materiais suficientes para o
provisionamento da moradia do alimentado, abrangendo também o pagamento
de aluguel, se o mesmo não tiver casa própria, cujos custos devem abranger a
previsão de gastos com impostos e taxas cobradas pela administração pública,
podendo incluir, ainda, despesas condominiais, além de água, luz, gás,
telefone, etc.
- Alimentos destinados à educação são aqueles devidos aos filhos
menores para os gastos com escola, livros, uniformes, transporte, podendo
abranger também cursos de línguas estrangeiras e atividades esportivas
oferecidas pela instituição educadora.
Importante consignar que esta obrigação não se encerra com a
conclusão do curso do ensino médio, podendo se estender até à formação
universitária, quando o filho frequentar curso de ensino superior. Dessa forma,
os tribunais brasileiros se posicionam no sentido de que a maioridade civil não
é suficiente para extinguir o direito alimentar, e tampouco o fato de o
alimentado atingir os vinte e quatro anos de idade quando ainda estiver
cursando a faculdade (MADALENO, 2008, p. 438).
- Alimentos destinados à saúde poderão ser processados mediante
inclusão do alimentado como dependente em plano de previdência ou
assistência médica e social privada, podendo abranger despesas extras que,
porventura, não sejam cobertas pelo plano de saúde.
- Alimentos destinados ao vestuário compreendem a aquisição de
roupas, conforme a necessidade do alimentado. Devem ser considerados
fatores como a idade, o padrão socioeconômico do alimentado, bem como as
condições climáticas. Exemplificando, sendo o credor em tenra idade, a
vestimenta terá a função de abrigo e higiene e, portanto não terá um custo tão
relevante. Já em fase escolar, aumentando o rol de necessidades do
alimentado, a vestimenta poderá ter influência maior no montante dos
alimentos, pois é adicionado ao início da vida social, escolar e desportiva do
alimentado, sobretudo quando se tratar de adolescente, cujo mercado de
16
consumo tem forte influência na sua aceitação no grupo social em que
pertence. Com relação à fase adulta do alimentado, a vestimenta também tem
função de integração social e, chegando à fase idosa, o vestuário retoma as
funções iniciais de abrigo e higiene.
Não se deve esquecer que roupas, calçados, enfim, a vestimenta em
geral irá variar de marca e preço, porém, a obrigação alimentar destinada a
suprir esta necessidade do alimentado deverá ser fixada de acordo com a sua
condição social e econômica e das possibilidades financeiras do prestador da
pensão alimentícia.
- Alimentos destinados ao lazer são aqueles que compreendem passeis,
festas de aniversários, férias e diversão, os quais também deverão ser fixados
observando o binômio necessidade de quem os pleiteia e possibilidade de
quem os oferece, devendo ser previstos no montante da pensão alimentícia.
1.1.2 Quanto à causa jurídica
Os alimentos também podem resultar da lei, da vontade das partes ou
da prática de um ato ilícito. Assim, comportam as seguintes espécies:
Legítimos são os alimentos obrigados por lei, devidos pela existência de
um vínculo de parentesco consanguíneo, em razão do casamento ou da
constituição da união estável, derivando todos eles do Direito de Família,
conforme estabelecido no artigo 1.694 do Código Civil.
Os voluntários são os alimentos dispostos por declaração de vontade,
por ato inter vivos, que será contratual, emanados do Direito das Obrigações;
ou causa mortis, que derivam do testamento, pertencentes ao Direito das
Sucessões. Por meio de contrato, pretende beneficiar “alguém”, mesmo que
não tenha vínculo familiar.
Há, ainda, os alimentos ressarcitórios ou indenizatórios, que são aqueles
resultantes da prática de um delito ilícito que causou prejuízo à vítima.
Portanto, são indenizações pagas a quem sofreu danos, e não pode mais
manter seu próprio sustento ou de sua família. Representam uma forma de
ressarcir o dano causado pelo delito, conforme estabelecido nos artigos 948, II
e 950, ambos do Código Civil.
17
1.1.3 Quanto à finalidade
Os alimentos podem ser classificados em provisórios, provisionais ou
definitivos.
Provisórios são aqueles fixados por meio de ação de alimentos, em
caráter liminar e há a necessidade de provar o vínculo familiar. São fixados
pelo juiz ao despachar a inicial na ação de alimentos proposta no rito especial
da Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos).
Provisionais são os alimentos fixados por antecipação da tutela ou
liminar concedida em outras ações que não seguem o rito especial da Lei de
Alimentos, e tem o objetivo de manter quem os pleiteia durante o curso da lide,
inclusive para custear o pagamento das custas e despesas processuais e dos
honorários de advogado, como nos casos de investigação de paternidade.
Advém de medida cautelar preparatória ou incidental na ação de divórcio,
nulidade ou anulação de casamento, ou ação de alimentos no rito dos artigos
852 a 854 do Código de Processo Civil. Ficam vinculados ao preenchimento
dos requisitos fumus boni juris e o periculum in mora.
Esses alimentos cautelares podem ser revistos a qualquer tempo, ou
revogados pelo juiz nos próprios autos nos quais foram fixados. Já a
possibilidade de revisão dos alimentos provisórios precisa ser proposta em
processo apartado e são devidos até a decisão final, inclusive com julgamento
de recurso.
Têm-se, ainda, os alimentos transitórios, que são os fixados por tempo
determinado, ou seja, com termo final, para o ex-cônjuge ou ex-companheiro
até que possam sustentar-se por si só.
Por fim os alimentos definitivos, também chamados de regulares, são os
fixados por decisão judicial, ou homologados em acordo de alimentos entre as
partes, com sentença judicial transitada em julgado. Note-se que apesar de
definidos como “definitivos”, podem ser reduzidos, majorados ou exonerados,
dependendo da mudança das circunstâncias e situação financeira do
alimentando e do alimentante.
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1.1.4 Quanto ao momento da prestação
Quanto ao momento em que os alimentos são reclamados, poderão ser
distinguidos entre pretérito, atual e futuros. Pretéritos são os alimentos
despendidos antes do ingresso da ação de alimentos e, por não terem sido
requeridos, não são devidos, presumindo a lei não existir dependência
alimentar quando o credor nada requerer. Portanto, a prestação pretérita não
pode ser pleiteada, haja vista não ter sido fixada. Porém não se descarta a
possibilidade de ajuizamento de uma ação de indenização para o
ressarcimento dos gastos ocorridos antes do ajuizamento da ação de
alimentos, mas estes em nada se confundem com a prestação alimentícia.
Os alimentos pretéritos têm sido relacionados às prestações fixadas
judicialmente e não pagas pelo devedor e, uma vez vencidas, podem ser
executadas no prazo prescricional de dois anos, a contar do vencimento de
cada prestação, nos termos do artigo 206, § 2º, do Código Civil.
Atuais são os alimentos cujas prestações são devidas a partir do
ajuizamento da ação de alimentos, os quais servirão de base para a fixação
dos alimentos definitivos, com sentença judicial transitada em julgado.
E, finalmente, futuros são os alimentos cujas prestações se vencem
durante o curso do processo. Os alimentos futuros são devidos desde a citação
do devedor e fixados em decorrência de decisão judicial.
1.1.5 Quanto à modalidade da prestação
Os alimentos podem ainda ser classificados em próprios e impróprios.
Os alimentos próprios são os fornecidos in natura, como alimentação, plano de
saúde, hospedagem, etc. Os alimentos impróprios são os pagos em dinheiro,
por meio de desconto em folha de pagamento, junto ao empregador do
devedor de alimentos; ou podem ser diretamente depositados em conta
bancária em favor do credor, e este quando incapaz, em nome de seu
representante legal (pai e mãe, tutor e curador). Podem também ser pagos
mediante recibo e são os mais utilizados. Embora não seja obrigatório, tornou-
se praxe entre os magistrados, a fixação dos alimentos em salários mínimos, o
19
que, para alguns doutrinadores, é inconstitucional, pois o salário mínimo não
pode servir de indexador para atualização monetária.
1.2 Alimentos Decorrentes do Poder Familiar
Preceitua o artigo 1.630, do Código Civil: “Os filhos estão sujeitos ao
poder familiar, enquanto menores”.
Deste modo, poder familiar é o poder atribuído ao pai e à mãe
conjuntamente, para agirem no interesse e proteção dos filhos enquanto
menores.
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. (DINIZ, 2010, p. 564). Este poder é concedido simultanea e igualmente a ambos os genitores, e, excepcionalmente, a um deles, na falta do outro”, (artigo 1.690, 1ª parte do Código Civil), exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advém de uma necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante sua infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus bens. (DINIZ, 2010, p. 565).
A Constituição Federal estabelece expressamente a solidariedade entre
os familiares, determinando, de forma recíproca, que é dever dos pais
proporcionar o sustento e educação dos filhos enquanto menores, como
também estes, na fase adulta, têm o dever de amparo aos seus pais quando
doentes, incapazes e idosos. Esta regra constitucional prima pelo respeito da
dignidade da pessoa humana na orbita familiar, consagrada como princípio da
solidariedade familiar, insculpido no artigo 229.
Alinhado ao Princípio Constitucional da Solidariedade Familiar, o Código
Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente determinam que compete aos
pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores. Havendo
divergência entre os genitores, deverá recorrer ao juiz para a solução
necessária, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir
as determinações judiciais.
20
Outra determinação importante é o exercício do poder familiar em
igualdade jurídica, pelo pai e pela mãe, ressaltando outro princípio
constitucional de grande relevância no Direito de Família, regra contida no
artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e no artigo 1.631 do Código
Civil.
Outra aplicação do princípio da igualdade jurídica se encontra na filiação
em que todos os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao poder familiar,
não se distinguindo, na ordem constitucional, entre filhos legítimos, ilegítimos
ou adotivos, conforme o artigo 227, § 5º da Constituição Federal.
Diniz (2010, p. 565) caracteriza o poder familiar como correspondente a
um cargo privado, irrenunciável, inalienável, imprescritível, incompatível com a
tutela e com natureza de uma relação de autoridade, em que os filhos devem
obediência aos pais.
Durante o casamento e enquanto ambos os cônjuges estiverem vivos, o
poder familiar é atribuído aos dois igualmente. No entanto, o pátrio poder
poderá ser exercido, por exemplo, apenas pela mulher, em casos de divórcio
em que a guarda dos filhos ficar exclusivamente com a genitora. Assim, a mãe
terá o poder familiar e o pai apenas o direito de visita, isto é, se não optarem
pela guarda compartilhada.
O poder familiar é regido por normas com direitos e deveres atribuídos
aos pais quanto em relação aos filhos menores, conforme artigo 1.634 do
Código Civil:
Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Na interpretação de Venosa (2014, p. 328-330):
Cabe aos pais, primordialmente, dirigir a criação e educação dos filhos, para proporcionar-lhes a sobrevivência. Compete aos pais
21
tornar seus filhos úteis à Sociedade. A atitude dos pais é fundamental para a formação da criança. Faltando com esse dever, o progenitor faltoso, submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual (arts. 224 a 226 do Código Penal). Entre as responsabilidades da criação, temos que lembrar que cumpre também aos pais fornecer meios para tratamentos médicos que se fizerem necessários. Sob certas condições o abandono afetivo e intelectual pode acarretar responsabilidade civil que deságua numa indenização. A matéria, contudo, ainda é nova. [...] O inciso III refere-se ao consentimento para os filhos menores se casarem. Como examinamos no Capítulo 3, há que ser suprido judicialmente esse consentimento quando negado injustificadamente, ou impossível de ser obtido. Como apontamos, esse consentimento deve ser específico, nos moldes requeridos pelo Direito Matrimonial, isto é, para casar com determinada pessoa. Curial que essa autorização vise a favorecer o menor. [...] Dessa idade até os 18 anos, os menores são assistidos (inciso V). A regra é repetida pelo artigo 1.690, do presente Código. Reporta-se ao que estudamos em nosso Direito Civil, parte geral (Capítulo 19). Ato praticado por menor absolutamente incapaz sem representação é nulo; ato praticado por menor relativamente incapaz sem assistência, é anulável. [...] Os pais podem reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha. Para tal, valer-se-ão da ação de busca e apreensão do menor. Se se trata, porém, de pais separados, nem sempre a traumática ação de buscar e apreensão, com tutela liminar, será necessária, sendo suficiente pedido de modificação de guarda. O caso concreto nos dará a solução, nesse drama nem sempre fácil de ser equacionado. [...] Os pais devem exigir respeito e obediência dos filhos. Não há, contudo, uma subordinação hierárquica. O respeito deve ser recíproco. A desarmonia e a falta de respeito, em casos extremos, podem desaguar na suspensão ou perda do pátrio poder. Podem também os pais exigir serviços próprios da idade do menor. Havemos de respeitar a legislação específica a respeito do trabalho do menor. A legislação trabalhista proíbe seu trabalho fora do lar até os 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14, conforme artigo 7º, XXXIII, da CF, sendo-lhe proibido o trabalho noturno, perigoso e insalubre até os 18 anos. Todos os abusos em matéria de menor devem ser severamente combatidos. Não é admitido também o castigo imoderado, que pode, inclusive, ocasionar a perda do pátrio poder (artigo 1.638; antigo, artigo 395, I). Por outro lado, o Código Penal tipifica o crime de maus tratos, previsto no artigo 136.
Assim, a obrigação alimentar no pátrio poder é indivisível, devendo ser
prestada conjuntamente pelos pais aos filhos, proporcionando, os progenitores,
os meios de subsistência necessários para a vida de sua prole.
1.3 Obrigação Alimentar
22
O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e
extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em
grau, uns em falta dos outros, de acordo com o artigo 1.696 do Código Civil.
Logo, tanto os filhos podem exigir alimentos dos pais, quanto os pais dos filhos,
ou seja, a obrigação alimentar é recíproca. A obrigação também é extensiva a
todos os descendentes e ascendentes, recaindo primeiramente, nos de grau
mais próximo.
A obrigação de prestar alimentos pode decorrer da obrigação de prover
alimentos aos parentes que necessitem, de separação judicial, alimentos para
sustento de filhos e, ainda, em virtude de responsabilidade por ato ilícito.
Assim, o direito à prestação alimentícia é mútuo e extensivo entre parentes;
faltando os ascendentes, caberá a obrigação aos descendentes e, na falta
destes, recaíra sobre aos irmãos germanos e também aos unilaterais. Portanto
os alimentos são devidos, quando a pessoa que os reclama não consegue
provê-los pelo seu próprio esforço, e a pessoa de quem são reclamados possui
condições para isto, sem que prejudique sua própria subsistência. O valor dos
alimentos deverá ser fixado de acordo com as necessidades do reclamante e
as possibilidades do reclamado. No caso de ocorrerem mudanças na situação
econômico-financeira de qualquer uma das partes, cabe requerimento de
revisão dirigido ao magistrado, mediante a comprovação do fato ocorrido.
Desde o início dos tempos, o dever de alimentar é presumidamente
decorrente do poder natural dos pais sobre os filhos, deveres morais e
materiais. Isto significa propiciar aos filhos alimentação, educação, habitação,
vestuário, lazer, etc. Quando o filho atinge a maioridade civil cessa essa
obrigação. No entanto, a doutrina está sendo unânime e a jurisprudência
aceitando o fato de que a maioridade civil não é suficiente para cessar o dever
alimentar dos genitores nas situações em que o filho frequenta curso superior e
não exerça atividade que garanta sua própria subsistência.
1.3.1 Pressupostos da obrigação alimentar
Os alimentos existem a partir do momento em que o alimentando não
possa, através dos seus próprios esforços, manter a sua subsistência, quer por
23
não possuir capacidade física ou mental para trabalhar, por doença ou idade
avançada para exercer qualquer tipo de trabalho. Mesmo que seja possuidor
de bens, caso estes não possam produzir rendimentos para sua mantença,
continuará caracterizada a necessidade do titular do direito. Mas há
controvérsia.
Pressupostos da obrigação alimentar são os requisitos necessários para
a fixação da obrigação e abrangem condições de ambas as partes. “São
devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem
pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se
reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.”
(Código Civil, artigo 1.695). Assim, são dois os fatores que deverão ser
observados na fixação dos alimentos, a necessidade do alimentado e as
possibilidades do alimentando. Diz, ainda, que os dois genitores são
igualmente responsáveis pelo sustento dos filhos, mas dentro das
possibilidades de cada um.
Na fixação dos alimentos equacionam-se, portanto, dois fatores ou o seguinte binômio: as necessidades do alimentado e as possibilidades do alimentante. Trata-se, evidentemente, de mera questão de fato, a apreciar-se em cada caso, não se perdendo de vista que alimentos se concedem não ad utilitatem, ou ad voluptatem, mas ad necessitatem. (MONTEIRO, 2012, p. 535)
Na visão de Gagliano (2013, p. 683), também apreciada por Cahali
(2013, p. 495), além do binômio necessidade, possibilidade, existe um terceiro
pressuposto, a razoabilidade ou proporcionalidade que é a composição entre
uma e outra, ou seja, “a fixação de alimentos não é um “bilhete premiado de
loteria” para o alimentando (credor), nem uma “punição” para o alimentante
(devedor), mas uma justa composição entre a necessidade de quem pede e o
recurso de quem paga”.
Não se pode dizer que é necessitado quem possui importantes valores
improdutivos, cuja alienação lhe pode produzir um capital suficiente para
subsistir por largo tempo, consumindo-o regradamente, pois necessitado é
somente quem não possui recursos alguns para satisfazer as necessidades ou
que só os tem os suficientes para parte delas (CUNHA GONÇALVES apud
CAHALI, 2013, p. 496).
24
A lei impõe ao mesmo tempo o dever que tem o indivíduo de produzir ou tentar produzir para viver, antes de invocar o auxílio de outrem, exercitando desse modo o senso de responsabilidade de todo homem, compelindo-o a trabalhar para utilidade própria e de seus familiares, como sobretudo para o bem geral, não se pode negar a esse preceito universal a ressalva da impossibilidade, pois ad impossibilita nemo tenetur (CAHALI, 2013, p. 498).
Também há a necessidade de se observar as possibilidades da pessoa
de quem são pretendidos os alimentos, pois se o devedor possui apenas o
suficiente para sua própria subsistência, não pode ser obrigado a passar
necessidades para socorrer o credor. Neste sentido conforme Monteiro (2010,
p. 532) “A lei não quer o perecimento do alimentando, mas também não deseja
o sacrifício do alimentante; não há Direito alimentar contra quem possui o
estritamente necessário à própria subsistência.”
Na fixação do requisito da possibilidade, recomenda Lafayette (apud
CAHALI 2013, p. 501), que se deve ter em vista o rendimento e não o valor dos
bens do alimentante, “o qual pode ser grande e pequeno o rendimento”; e
acrescenta: “Os alimentos são retirados dos créditos dos bens; assim o pai não
pode ser obrigado a vender a propriedade dos seus bens, como terras,
apólices, para acorrer a alimentos”.
Há, também, a possibilidade do pai constituir nova família e ter um
aumento de suas despesas, diminuindo suas possibilidades financeiras. Neste
caso, existe a possibilidade de revisão ou exoneração da obrigação alimentar.
Seguindo esta linha, observa-se o pressuposto da proporcionalidade, que é a
flexibilidade do valor da prestação alimentar, podendo o magistrado analisar a
necessidade e a possibilidade na hora de fixar, reduzir, majorar ou até exonerar
os alimentos.
Diniz (2010, p. 594.) acrescenta que são quatro os pressupostos:
existência de companheirismo, que é o vínculo de parentesco ou conjugal entre
as partes, mas nem todos os parentes são obrigados à prestação dos
alimentos, apenas os ascendentes, descendentes maiores, irmãos germanos
ou unilaterais; necessidade do alimentando, que além de não poder possuir
bens, deve estar impossibilitado de prover pelo seu trabalho o próprio sustento;
possibilidade econômica do alimentante, que deverá fornecer os alimentos,
sem que haja desfalque do necessário ao seu próprio sustento, pois não seria
justo passar privações para socorrer o parente necessitado; proporcionalidade,
25
entre as necessidades do alimentando e os recursos do alimentante, devendo
ser analisadas caso a caso.
1.3.2 Características da obrigação alimentar
A obrigação alimentar possui várias características peculiares que serão
abordadas a seguir:
Os alimentos têm como natureza jurídica ser direito personalíssimo. É a
principal característica dos alimentos. Os alimentos são fixados em razão da
pessoa do alimentário, sendo um direito estabelecido intuito personae, e visa a
preservar a vida do alimentado. É um direito inerente ao indivíduo e não pode
passar de uma pessoa a outra, como se fosse um negócio jurídico, haja vista
seu objetivo de preservar e assegurar a vida e existência de quem não tem, por
si só, como garantir sua subsistência. Porém a obrigação alimentar pode ser
transmitida aos herdeiros do devedor, na forma do artigo 1.700 do Código Civil.
Também os alimentos têm a característica da transmissibilidade,
suscetível de reclamação após o óbito do devedor. O credor dos alimentos
pode cobrá-los dos sucessores do devedor, caso este venha a falecer, pois as
dívidas do de cujus são transmitidas aos herdeiros, porém apenas até o valor
da herança. Os alimentos em si, não são transmitidos aos herdeiros, é apenas
uma obrigação do espólio, por isso não alcançam o patrimônio pessoal dos
herdeiros.
Essa obrigação alimentar deverá ser proporcional ao quinhão de cada
herdeiro, sejam eles legítimos ou testamentários, de modo que a transmissão
da obrigação alimentar não extrapola a esfera hereditária e ingresse no
patrimônio particular de cada sucessor, sendo limitada à totalidade dos bens
deixados pelo falecido.
Essa característica não existia no Código Civil anterior (1916), o qual
trazia estampado no artigo 402 que a obrigação alimentar não se transmitia aos
herdeiros do devedor, embora as prestações não pagas em vida pelo
alimentante pudessem ser cobradas do espólio como dívida do falecido. A
transmissibilidade da obrigação alimentar aos herdeiros do devedor surgiu com
a Lei 5.515/77 (Lei do Divórcio).
26
Para Madaleno (2008, p. 430), a transmissibilidade da obrigação
alimentar do artigo 1.700 do Código Civil foi estendida a todos os credores
elencados no artigo 1.694 do Código Civil.
Deve ser depurada a interpretação hermenêutica do artigo 1.700 do Código Civil e saber se realmente a transmissão dos alimentos decorre de todas as relações familiares identificadas pelo art. 1.694 do Código Civil, existentes entre parentes, cônjuges e companheiros, e não mais apenas entre os cônjuges, como era interpretado o art. 23 da lei divorcista.
E se o alimentando também for herdeiro, poderá o seu crédito alimentar
ser compensado no seu quinhão hereditário, para que não haja duplo
favorecimento de o credor alimentar receber seus alimentos dos quinhões
hereditários dos seus coerdeiros e manter íntegra a sua cota da herança.
Para alguns doutrinadores os herdeiros respondem pelas parcelas
vencidas, enquanto o devedor era vivo, pois constituem uma “dívida”; um dever
de cumprir uma obrigação fixada em juízo; e há uma corrente que diz ainda,
ser a obrigação até o limite da herança.
Apesar de a lei falar em transmissão aos herdeiros, a obrigação ocorre
relativamente ao espólio. Mas o ônus não pode ser superior às forças da
herança. (Código Civil, 1.792). Não havendo bens, ou sendo insuficiente o
acervo hereditário para suportar o pagamento, não há como responsabilizar
pessoalmente os herdeiros pela manutenção do encargo. Procedida a partilha,
não mais cabe falar em sucessores, os quais não respondem com seu
patrimônio particular pelo pagamento de obrigação alimentar do devedor
falecido. Como, em regra, o credor dos alimentos é herdeiro, ao receber seu
quinhão hereditário passa a prover à própria subsistência. Se, para isso, for
insuficiente a herança percebida, surge o direito de pleitear alimentos frente
aos parentes. Mas é obrigação de outra origem, tendo por fundamento a
solidariedade familiar (DIAS, 2013, p. 547-8)
Decorrente do caráter personalíssimo, os alimentos são intransmissíveis,
extinguindo-se com a morte do alimentado. Como é devido para a subsistência
do necessitado, o direito a receber tal crédito, não pode ser transmitido para
outrem.
Portanto, ainda que, em princípio, os herdeiros sucedessem nos direitos do de cujus, a obrigação alimentar se extinguia com a morte do credor de alimentos, não podendo seus herdeiros, nessa
27
qualidade, demandar do primitivo devedor a continuidade da prestação alimentar; se os herdeiros do falecido fossem igualmente necessitados, poderiam reclamar alimentos apenas como parentes da pessoa que fosse obrigada, invocando um direito próprio, originário, se o tivessem, e não como sucessores daquele. (CAHALI, 2013, p. 52).
Os alimentos também são incessíveis em relação ao credor. O direito
aos alimentos não pode ser cedido a outrem, mesmo porque são
personalíssimos. Quanto às prestações vincendas, também não pode ser
cedido tal direito, mas, no tocante às vencidas, como constituem dívida comum,
nada obsta sua cessão a outrem, pois o artigo 286 do Código Civil a ela não se
opõe (MONTEIRO, 2010, p. 544).
O direito aos alimentos é irrenunciável. Preceitua o artigo 1.707 do
Código Civil que: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o
direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão,
compensação ou penhora.” Portanto o credor pode deixar de exercer seu
direito, mas nunca renunciar a ele, ou seja, o alimentado tem a faculdade de
não pedir os alimentos, mas é um direito que não pode ser renunciado. Sendo
que, mesmo que não queira ou não precise exercer o seu direito, poderá ser
pleiteado ulteriormente.
“No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que
poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”
(Súmula n. 379, do Supremo Tribunal Federal).
Numa crítica à citada Súmula, verifica-se que não é justo garantir
duradouro crédito alimentar, que poderá ser acionado a qualquer tempo,
mesmo depois do divórcio, quando o ex-cônjuge não o tenha pleiteado no
curso da ação. Entende-se que, com o divórcio, extingue-se o vínculo conjugal,
não se estendendo o dever de mútua assistência entre os dois cônjuges.
Porém, para a atual legislação, pouco importa que o ex-cônjuge não tenha
exercido o seu direito alimentar durante a tramitação do divórcio, pois poderá
postular alimentos, sempre que ocorrer alguma modificação no seu orçamento
financeiro pessoal.
O direito de pedir alimentos é imprescritível, porque envolve estado de
pessoas; a ação de alimentos é um Direito de Família e tem natureza
predominantemente declaratória, “levando-se em conta os critérios científicos
28
desenvolvidos por Agnelo Amorim Filho” (AMORIM apud TARTUCE, 2014, p.
488).
Enquanto estiver vivo, o alimentando tem direito de pleitear recursos
para sua sobrevivência. Porém, se houver fixação judicial dos alimentos, existe
prazo prescricional de dois anos à pretensão de cobrar as prestações vencidas
e não pagas, nos termos do artigo 206 § 2º, do Código Civil.
A pretensão alimentícia pode ser exercitada a qualquer tempo por quem
passou a necessitar dos alimentos, justificando a imprescritibilidade pelo fato
de a obrigação alimentícia se renovar diariamente, conforme, também, vão se
renovando as necessidades do credor, e, “como a prescrição deve ser
computada desde o momento em que o direito se torna exigível, ela jamais
poderia ser operada, porque a necessidade estaria sendo renovada a cada dia”
(MADALENO, 2008, p. 433-434).
Prescrevem, portanto, os alimentos fixados que já estão vencidos e não
pagos, contando início do prazo do vencimento de cada prestação, que
começa a correr a partir da violação do direito, com o descumprimento da
prestação pelo devedor.
Também, têm os alimentos a característica da impenhorabilidade, como
direito personalíssimo destinado à subsistência da pessoa alimentada, por ser
incapaz, por não ter trabalho, nem possuir recursos próprios de sobrevivência e
bens e rendimentos capazes de garantir a subsistência.
Como os alimentos destinam-se à manutenção do alimentando, não há
como pagar suas dívidas pessoais e permitir penhora das suas prestações
alimentícias, que são ligadas à sua sobrevivência. Assim, mesmo que o
alimentando tenha dívidas, seus credores não poderão penhorar as prestações
alimentícias que ele percebe.
Pretendem alguns que a proteção legal não se estenda à totalidade do crédito, no pressuposto de que, prestados os alimentos civis, há sempre uma parte que não corresponde ao necessarium vitae. Admite-se, outrossim, que os alimentos são impenhoráveis no estado de crédito; a impenhorabilidade não acompanharia os bens em que foram convertidos. Sustenta-se, afinal, com fundamentos razoáveis, que a penhora pode recair sobre a soma de alimentos provenientes do recebimento de prestações atrasadas. Não há regras que disciplinem especificamente tais situações. O juiz deve orientar-se pelo princípio de que a impenhorabilidade é uma garantia instituída em função da finalidade do instituto (GOMES apud CAHALI, 2013, p. 87).
29
O artigo 1.707 do Código Civil determina a impenhorabilidade dos
alimentos, regra que é reforçada pelo parágrafo único do artigo 813 do mesmo
Diploma Civilista e do artigo 649, II, do Código de Processo Civil, porque as
prestações alimentícias são necessárias à manutenção do executado
(alimentado) e de sua família durante um mês.
No mesmo diapasão, encontra-se assento no artigo 5º da Constituição
Federal e artigo 548 do Código Civil, que asseguram o direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Por outro lado, o direito aos alimentos encontra proteção na Lei
8.009/1990, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família,
prescrevendo, no seu inciso III, que não podem os devedores inadimplentes de
pensão alimentícia opor a impenhorabilidade do bem de família, para evitar a
penhora do seu imóvel residencial, destinado à sua moradia e da sua família,
bem como os móveis que o guarnecem.
Os alimentos são insuscetíveis de compensação, em virtude da sua
principal razão de ser, garantir a subsistência da pessoa alimentada, não se
permitindo ao devedor proceder à compensação do débito alimentar com
outros créditos que possa ter junto ao alimentado.
Essa característica também decorre do caráter personalíssimo dos
alimentos. A compensação tiraria o meio de subsistência do necessitado,
assim, não pode ser admitida. Permitir a compensação seria autorizar o
devedor administrar indiretamente a vida e os interesses da pessoa
alimentada.
Nesse passo, o devedor de alimentos não tem o direito de pretender
compensar liberalidades por ele feitas aos filhos ou à ex-mulher, com a compra
de vestuários, brinquedos e alimentação aos filhos.
Há, porém, alguns julgados que admitem a compensação dos alimentos
pagos a mais para evitar o locupletamento ilícito. Essa permissão é uma
exceção em razão de possíveis abusos no exercício do direito do credor,
resultando em enriquecimento indevido, como por exemplo, o inadimplemento
das prestações escolares do filho, aproveitando-se o administrador dos
30
alimentos (geralmente um dos genitores que detém a guarda do filho menor)
pelo fato de que as mensalidades escolares constam em nome do alimentado.
Os alimentos ainda se revestem pela característica de serem
intransacionáveis. Apenas as prestações vencidas ou vincendas podem ser
objeto de transação, o direito aos alimentos, não. Os alimentos vencidos
seriam para necessidades que já passaram, portanto, razão pela qual podem
perfeitamente serem transacionados. As parcelas futuras podem ser
revisionadas, conforme a possibilidade/necessidade.
A atualidade é outra característica que marca a natureza dos alimentos,
que têm por finalidade a mantença das necessidades atuais, portanto não pode
ser requerida a concessão de pensão alimentícia devida por dificuldades que o
alimentando enfrentou no passado.
Os alimentos são irrestituíveis ou irrepetíveis. Mesmo que a ação seja
julgada improcedente, os alimentos que já foram pagos não serão devolvidos.
Essa característica trata-se de exceção ao princípio da repetibilidade do
pagamento indevido e à regra do enriquecimento indevido, estampados,
respectivamente, nos artigos 876, 884 e 885, do Código Civil.
Porém, em caso de dolo, má fé e fraude, quando então gera o
enriquecimento ilícito, a característica da irrepetibilidade dos alimentos poderá
ser relativizada, ensejando a devolução dos alimentos indevidamente pagos,
essa exceção é um princípio de conduta ética em não permitir a não repetição
dos alimentos havidos com manobras e artifícios maliciosos por parte do
credor. Exemplificando, pode acontecer de um filho, credor de alimentos,
casar-se ou encerrar seus estudos universitários, ou até mesmo abandonar a
faculdade, e nada comunicar ao devedor, com intuito de não perder a pensão
alimentícia.
Nessas hipóteses, deve-se ter prova da efetiva necessidade dos
alimentos, podendo o credor estar sujeito à devolução dos alimentos
indevidamente pagos, quando o devedor alimentante não mais os devia, sob
pena de configurar o enriquecimento ilícito.
A característica de ser o alimento variável faz com que o valor das
prestações possa ser alterado, conforme a mudança da situação econômica de
quem deve e de quem recebe.
31
A pensão alimentícia é variável, segundo as circunstancias dos envolvidos na época do pagamento. Modificadas as situações econômicas e as necessidades das partes, deve ser alterado o montante da prestação, podendo ocorrer sua extinção. Daí porque o artigo 1.699 permite a revisão, redução, majoração ou exoneração do encargo (VENOSA, 2014, p. 394).
A obrigação alimentar é divisível, podendo o valor das prestações
alimentícias ser dividido entre os vários parentes do necessitado, sem que haja
solidariedade entre eles. Cada um contribuirá com uma quota, conforme sua
capacidade econômica.
Neste caso, não pode um credor neto, por exemplo, exigir a pensão
alimentícia por inteiro de um de seus avós, sem pleiteá-la também aos demais,
pois se sujeita a receber tão somente a cota parte que caberá a cada avô, seja
da linha paterna e da linha materna, só sendo excluído algum codevedor, se
demonstrado que ele não possui condições econômico-financeiras para
atender ao pedido alimentar, conforme o disposto no artigo 1.698, do Código
Civil.
Em regra, entre os parentes, a obrigação alimentar é recíproca e não
solidária, mas divisível. Entretanto, a Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)
prescreve, em seu artigo 12, que a obrigação alimentar em relação ao idoso é
solidária, regulando de forma diferente os alimentos. Dessa forma, o idoso
poderá escolher quem será o prestador da sua pensão alimentícia.
O dever de solidariedade ao idoso não se estende aos colaterais e a ele
não é aplicado a regra do artigo 1.698, do Código Civil, não precisando o idoso
exigir alimentos primeiro do seu cônjuge ou convivente, do ascendente, ou do
descendente mais próximo em grau, em face do princípio da sua proteção
integral e, quando necessitado, poderá exigir alimentos de qualquer um dos
parentes coobrigados.
Outra característica dos alimentos é a sua condicionalidade. Diz-se que
a obrigação de prestar alimentos é condicional, porque a sua eficácia está
subordinada a uma condição resolutiva. Somente subsiste tal encargo
enquanto perduram os pressupostos objetivos de sua existência,
representados pelo binômio necessidade-possibilidade, extinguindo-se no
momento em que qualquer deles desaparece. Segundo dispõe o § 1º do artigo
1.694 do Código Civil, “os alimentos devem ser fixados na proporção das
32
necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”. Se, depois
da aludida fixação, o alimentando adquire condições de prover à própria
mantença, ou o alimentante não mais poder provê-los, sem desfalque do
necessário ao seu sustento, extingue-se a obrigação (GONÇALVES, 2014, p.
523).
Assim, os alimentos são condicionados às necessidades do alimentado
e às possibilidades do alimentante, e podem ser revistos se sobrevier mudança
na fortuna de quem os supre ou na de quem os recebe, conforme o
estabelecido no artigo 1.699, do Código Civil, podendo o interessado reclamar
judicialmente, conforme as circunstâncias do caso, a exoneração, a redução ou
a majoração do crédito alimentar.
Estando atrelados ao binômio da necessidade e da possibilidade, as
prestações alimentícias, por serem periódicas, sujeitam-se às variações das
circunstâncias da vida e, nestas condições, devem acompanhar a mudança da
situação financeira do prestador de alimentos ou do destinatário dos mesmos.
A sentença que fixa os alimentos e o acordo alimentar judicial transitam
em julgado no plano formal, ao determinarem o valor da prestação alimentícia a
ser paga, de acordo com as condições econômico-financeira das partes,
verificadas na época do decreto judicial. Neste aspecto, o mérito não mais será
examinado, salvo quando ocorra no futuro alguma mudança da situação
financeira das partes, que exijam a alteração do montante do valor dos
alimentos vigentes, tanto para mais quanto para menos, ou a exoneração.
Inteiramente ligada à característica da condicionalidade, tem-se a
mutabilidade do quantum, ou seja, a pensão alimentícia pode sofrer variações,
conforme se alterem as condições de quem necessita e de quem deve.
Sendo esses elementos variáveis em razão de diversas circunstâncias, permite a lei que, nesse caso, proceda-se à alteração da pensão, mediante ação revisional ou de exoneração, pois toda decisão ou convenção a respeito de alimentos traz ínsita a cláusula rebus sic stantibus (GONÇALVES, 2014, p. 524).
Reciprocidade. Conforme artigo 1.694 do Código Civil, “Podem os
parente, os cônjuges ou companheiros, pedir uns aos outros os alimentos de
que necessitem”, formando assim uma relação jurídica de reciprocidade entre
eles. A obrigação alimentar é recíproca entre cônjuges, companheiros e entre
33
pais e filhos, estendendo-se aos ascendentes e descendentes, devendo recair
sobre os mais próximos em grau.
A lei não menciona a extensão da obrigação aos parentes colaterais,
mas há posicionamento acerca da possibilidade de se pleitearem alimentos aos
demais parentes, tendo em vista poderem ser herdeiros, ou seja, se há direitos,
há deveres.
A periodicidade é outra característica que marca a obrigação alimentar.
Normalmente, as pessoas recebem salário mensalmente, portanto a obrigação
alimentar também é estabelecida neste mesmo período, mas nada impede que
seja semanal, quinzenal, bimestral, semestral, dependendo da concordância
das partes ou comprovação do devedor de que seja assim, como exemplo, os
agricultores.
A prestação alimentar também pode ser alternativa. A alternatividade
dos alimentos estabelece a regra de que a pessoa obrigada a prestá-los
poderá pensionar alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem
prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação (artigo 1.701, do
Código Civil).
Esclarece-se que não se trata de um direito absoluto do devedor, ficando
a critério do julgador escolher a melhor solução ao caso concreto, sempre
tendo como referência às efetivas necessidades do credor e, se ele for maior
de idade, exige-se a sua concordância em receber os alimentos de forma
alternativa, conforme estampado ano artigo 25, da Lei n. 5.478/68.
Por derradeiro, os alimentos também trazem a característica da
preferenciabilidade.
Representando persistência da comunhão parental primitiva, e como expressão da solidariedade da família hodierna, a dívida alimentar a todas prefere, pois a todas se sobrepõe o direito à vida, em que se funda da parte do alimentário. (CAHALI, 2013, p. 98)
Devido à sua finalidade de manutenção das necessidades básicas de
sobrevivência, os alimentos têm preferência na ordem de pagamento das
dívidas do obrigado.
1.3.3 Princípios constitucionais da obrigação alimentar
34
Princípios são normas norteadoras que embasam o ordenamento
jurídico.
Os princípios básicos dos alimentos são os da dignidade da pessoa
humana, manutenção do vínculo familiar e o princípio da solidariedade familiar.
O ser humano carece, desde a concepção, de cuidados dos seus
genitores. Mesmo depois de adulto, pode precisar de auxílio para a
manutenção de sua dignidade. Esta ajuda deve ser prestada pelos seus
próximos.
Este dever não é, em princípio, senão um dever de consciência; existe, porém, um minimum que é convertido por lei em dever civil, por cuja execução o Direito vela, e isso representa precisamente a obrigação alimentar; tem esse seu fundamento na necessidade de proteção do adulto em razão de circunstâncias excepcionais, que transformam o dever moral de assistência em obrigação jurídica de alimentos. (BEUDANT apud CAHALI, 2013, p. 30). Diante dessa proteção máxima da pessoa humana, precursora da personalização do Direito Civil, e em uma perspectiva civil-constitucional, entendemos que o artigo 6º da CF/1988 serve como uma luva para preencher o conceito atual dos alimentos. Este dispositivo do Texto Maior traz como conteúdo os Direitos Sociais que devem ser oferecidos pelo Estado, a saber: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados. Anote-se que a menção à alimentação foi incluída pela Emenda Constitucional 64, de 4 de fevereiro de 2010, o que tem relação direta com o tema aqui estudado. Ademais, destaque-se que, conforme a doutrina contemporânea constitucionalista, os Direitos sociais também devem ser tidos como Direitos Fundamentais, tendo aplicação imediata nas relações privadas (SARMENTO, apud GLAGLIANO, 2013 p. 682).
Deste modo, o dever de prestar assistência àquele necessitado, de
simples imperativo moral de solidariedade humana passou à obrigação jurídica,
decorrente da lei, desde que preenchidos os pressupostos legais.
Outro princípio que se pode citar é o da manutenção do vínculo familiar,
preceituado no artigo 237 da Constituição Federal:
É dever da família, da Sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Os membros da família, devido aos laços que os unem, devem se
prestar mútua assistência, o que é reforçado pelo princípio da solidariedade
35
familiar. Assim dispõe o artigo 229 da Constituição Federal: “Os pais têm o
dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o
dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”
Pelo princípio da razoabilidade, a obrigação moral de criar e educar seus
filhos, não é razão para que o genitor seja forçado a prestar os alimentos, isto
é, primeiro há que se observar suas condições financeiras e, assim, fixados os
valores de acordo com suas possibilidades econômicas. Também seguindo o
mesmo princípio, a obrigação alimentar deve ter um termo final, permanecendo
apenas enquanto houver necessidade e/ou possibilidade. Assim, dispõe o
Código Civil, artigo 1.699. “Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na
situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o
interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução
ou majoração do encargo.”
A finalidade dos alimentos tem dois fundamentos: o dever de sustento e
o direito a alimentos. O dever de alimentos deve ser mantido, enquanto houver
o poder familiar, ou seja, até que o alimentando atinja a maioridade, ou que
esteja formado.
No caso do direito a alimentos entre parentes, o objetivo é auxiliar quem
não tem capacidade por si só de manter seu sustento. Nada mais justo do que,
cessada esta incapacidade, seja aplicada a característica da mutabilidade,
extinguindo-se a obrigação, haja vista não ter mais objeto, já que o binômio
necessidade, possibilidade foi alterado. Enquanto que a responsabilidade
alimentar permite a possibilidade de durar a vida toda, conforme for o caso, o
dever de sustento cessa tão logo os filhos atinjam a maioridade civil, ou se
emancipem.
Conclui-se, portanto, que os princípios nortearam o legislador no sentido
de proteger os entes familiares, sem privilegiar um ou outro.
1.4 Meios de Satisfação do Crédito Alimentar
O valor dos alimentos deve ser estabelecido por meio das seguintes
diretrizes: de um lado, o padrão de vida compatível com a condição social do
alimentado; de outro, o desfalque injustificado no patrimônio ou renda do
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alimentado. Somado a esses pressupostos, cabe ressaltar o critério adotado na
legislação vigente, considerando as necessidades do alimentado e os recursos
do alimentante.
Na quantificação do valor devido a título de alimentos, as necessidades
do alimentado elevam o valor, enquanto que as condições do alimentante o
trazem para baixo. Quanto maiores as necessidades do alimentado, mais
elevado será o valor dos alimentos; quanto menores as possibilidades
financeiras do alimentante, mais reduzido será esse valor.
Mas, a despeito deste critério, de nada adianta o alimentado ter a sua
necessidade como certa se, de outro lado, o alimentante não tem recursos para
atendê-lo. Exemplificando, a neta que costumava frequentar semanalmente um
caro cabeleireiro, ao ficar órfã, se os avós não podem pagar essa despesa
com sua aposentadoria, aquela necessidade não pode ser atendida.
Do mesmo modo, não é porque o alimentante dispõe de amplos
recursos, que o alimentado tem direito à elevação de seu padrão de vida.
A obrigação alimentar pode deixar de existir ou mudar de valor, para
mais ou para menos, em função de alterações nas condições econômicas do
alimentante e do alimentado. A existência e a extensão da obrigação alimentar
fixam-se sempre tendo em vista a situação patrimonial e econômica do credor
e do devedor, num determinado momento, de modo que, variando essa
situação, varia igualmente a obrigação.
Dessa forma, se provar que o alimentado não tem mais certa
necessidade ou passou a ter renda suficiente para se manter, o alimentante
pode pedir a exoneração da obrigação ou a redução do valor dos alimentos.
Por outro lado, o alimentado, provando ter novas necessidades, ou a melhoria
da condição do alimentante, poderá pedir ao juiz a majoração do valor da
obrigação.
Na majoração e na redução dos alimentos devem-se atender
rigorosamente os mesmo critérios acima apontados, ou seja, devem ser
proporcional às mudanças nas necessidades do alimentado e condições do
alimentante.
O padrão de vida compatível com a condição social do alimentado deve
ser, em princípio buscado, mas cabe a redução se o alimentante passou a ter,
37
ele próprio, uma necessidade que antes não tinha, para cujo custeio não pode
ter os recursos financeiros desfalcados. Portanto, não basta a prova de que o
alimentante melhorou sua situação econômica ou patrimonial, se a
necessidade do alimentado não existia antes de serem devidos os alimentos.
A revisão dos alimentos em decorrência da mudança econômica e
patrimonial das partes não se confunde com a atualização monetária. Por seu
turno, as prestações alimentícias devem ser atualizadas, pelo índice de
periodicidade definido pelas partes, no acordo de alimentos, ou pelo juiz, na
sentença, para que sua expressão monetária continue, ao longo do tempo,
compatível com o atendimento das necessidades do alimentado, de modo a
neutralizar o impacto causado pela inflação, conforme preceitua o artigo 1.710,
do Código Civil. A correção monetária não aumenta o valor da pensão
alimentícia, mas apenas a preserva, não se confundindo, desta forma, com
revisão para cima.
Também é curial acrescentar que a porcentagem fixada para obrigação
alimentar incide sobre o 13º salário e outras gratificações integrantes do salário
do alimentante, excluindo o 13º salário somente quando houver expressa
decisão neste sentido, já que esta gratificação natalina integra a remuneração
do devedor de alimentos. Contudo, há julgados colhidos na jurisprudência
posicionando-se contra a incidência dos alimentos sobre o 13º salário, sobre o
terço de férias e verbas rescisórias, por considerar tais parcelas como sendo
bonificações ao desempenho do trabalhador na sua profissão, adquirindo
dessa forma, natureza personalíssima e indenizatória.
Família. Alimentos. Incidência da pensão alimentícia sobre a gratificação natalina (13º salário) e o adicional de férias (1/3). Impossibilidade. Direito de natureza personalíssima e indenizatória do alimentante. Orientação da Câmara. Apelação desprovida (TJRS, Apelação Cível n. 70018997742, 8ª CC, Rel. Des. Juiz Ari Azambuja Ramos, julgado em 03/05/2007).
Os alimentos incidem sobre toda remuneração do alimentante, excluídos
os descontos obrigatórios do imposto de renda retidos na fonte e a previdência
social, excluídas as horas extras, o adicional de férias, o adicional noturno, o
adicional de periculosidade, o adicional de insalubridade, adicional por conta de
feriados trabalhados e o pagamento de previdência privada. Serão excluídas as
verbas destinadas a custeio de diárias ao trabalhador, bem como não devem
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ser descontados sobre a participação nos lucros ou resultados, dado o seu
caráter indenizatório.
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) tem caráter indenizatório e sua retenção só tem sido deferida quando for para garantir a execução de alimentos de pensões atrasadas, ou de prestações alimentícias futuras, quando o devedor perdeu ou abandonou o seu vínculo de trabalho. Também por sua natureza indenizatória os alimentos não devem incidir sobre o PIS e PASEP, ajudas de custo, despesas de viagem, auxilio moradia, transferência e aviso prévio (DIAS, 2006, p. 442).
Os alimentos recaem, ainda, sobre a restituição do imposto de renda,
por se tratar de salário retido a maior e sobre cujo montante não refletiu
desconto de alimentos na prestação mensal.
1.4.1 Arbitramento dos alimentos
Apesar de ser uma obrigação natural dos pais cuidarem e manterem
seus filhos, nem sempre isso ocorre. Às vezes por dúvidas em relação à
paternidade, às vezes por irresponsabilidade ou mesmo por falta de condições
dos genitores.
Para ter seu direito legalmente constituído, o alimentado deve ingressar
ação de alimentos, podendo se necessário ser cumulada com investigação de
paternidade/maternidade, que será fixado pelo juiz, o valor real das parcelas a
serem devidas pelo alimentante.
1.4.2 Pagamento voluntário do débito alimentar
O crédito alimentar pode ser efetuado pela de pagamento voluntário por
meio de desconto em folha, depósito em conta da mãe, alimentação,
habitação, remédio, vestuário, os chamados alimentos naturais; ou os civis que
abrangem a educação, instrução, assistência, recreação, etc.
1.4.3 Pagamento coercitivo: breve análise da execução de alimentos
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Quando os alimentos são fixados pelo magistrado ou acordados entre as
partes e homologados judicialmente, não havendo o seu cumprimento, deve-se
ajuizar ação de execução de alimentos. Este modo de satisfação do crédito
alimentar é o coercitivo.
O alimentado pode, por meio de seu representante legal, executar por
quantia certa ou por prisão do devedor.
A prisão por quantia certa está disposta no artigo 732, do Código de
Processo Civil:
A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título. Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação.
No caso de inadimplemento do devedor, este poderá ter seus bens
penhorados. O devedor será citado para pagamento em três dias. Caso não
haja pagamento ou indicação de bens, o oficial de justiça irá penhorar tantos
bens quantos necessários para garantia do débito, conforme artigo 659 do
Código de Processo Civil: “A penhora deverá incidir em tantos bens quantos
bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários
advocatícios.”
No caso do devedor não ser encontrado, há a possibilidade de arresto
de seus bens. A execução por quantia certa pode abranger todos os créditos
devidos. Para a penhora, deve-se observar o disposto no artigo 655, do Código
de Processo Civil:
A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II - veículos de via terrestre; III - bens móveis em geral; IV - bens imóveis; V - navios e aeronaves; VI - ações e quotas de Sociedades empresárias; VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII - pedras e metais preciosos; IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado; X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; XI - outros Direitos.
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Atualmente, um método muito utilizado é a penhora on line, por meio da
qual se pode bloquear digitalmente a quantia devida das contas bancárias do
devedor.
Além da execução por quantia certa, há a execução sob pena de prisão,
prevista no artigo 733, do Código de Processo Civil:
Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. § 1
o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a
prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
Para ajuizar uma execução de alimentos, deve-se observar quantas
parcelas são devidas, pois segundo a súmula 309, Supremo Tribunal Federal:
“O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é a que
compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as
que vencerem no curso do processo.”
As parcelas vincendas poderão ser cobradas na execução do artigo 733
do Código de Processo Civil, amparadas pelo artigo 290 do Código de
Processo Civil:
Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação, enquanto durar a obrigação.
Portanto as três parcelas vencidas até o ajuizamento da ação e as
vincendas no curso do processo devem ser executadas nos termos do artigo
733 do Código de Processo Civil, sob pena de prisão, enquanto que as
anteriores a estas devem ser propostas com fundamento no artigo 732 do
Código de Processo Civil, sob pena de penhora.
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2 A RESPONSABILIDADE AVOENGA NA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Como já visto, a família deve colaborar na mantença dos membros mais
necessitados, em razão da solidariedade familiar. Assim, os avós também
podem ser chamados a prestar alimentos aos netos. Conforme preceitua o
Código Civil:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. Art. 1.696. O Direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Artigo 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais. Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
O artigo 5º da Constituição Federal preceitua o direito à igualdade e à
vida. Os alimentos são indispensáveis à vida de quem os pede. Logo, os
alimentos são Direitos constitucionais. Mas, mais do que um direito legal, a
obrigação alimentícia é uma forma de solidariedade familiar, é uma
responsabilidade gerada pelo vínculo de afetividade entre os membros de uma
mesma família.
Nas palavras de Cahali (2013, p. 450,451):
A obrigação de prestar alimentos fundada no jus sanguinis repousa sobre o vínculo de solidariedade humana que une os membros do agrupamento familiar e sobre a comunidade de interesses, impondo aos que pertencem ao mesmo grupo o dever recíproco de socorro... Os sujeitos da relação jurídico alimentar, portanto, não se colocam apenas na condição de pai e filho; estabelece-se, do mesmo modo, uma obrigação por alimentos entre os filhos, genitores, avós e ascendentes em grau ulterior (em linha reta inexiste qualquer limite de grau), caracterizada pela reciprocidade... O legislador não se limita à designação dos parentes que se vinculam à obrigação alimentar, mas determina do mesmo modo a ordem sucessiva do chamamento à responsabilidade, preferindo os mais próximos em grau, e só fazendo recair a obrigação nos mais remotos à falta ou impossibilidade daqueles de prestá-los. O conceito é, pois,
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o de que exista uma estreita ligação entre obrigado e alimentado, pelo que aqui não se considera a família no mais amplo significado, mas como o núcleo circunscrito de parentes próximos e quais aqueles que estão ligados pelas mesmas íntimas e comuns relações patrimoniais. Isto, aliás, explica a razão da não coincidência rigorosa entre a ordem da vocação hereditária e a obrigação alimentar, fazendo certo que, com a hierarquia de parentesco dos devedores, foi afastada a regra do antigo Direito, segundo a qual ubi est sucessionis emolumentum, ibi est ônus alimentorum.
Os avós são os parentes mais próximos em grau, e com maior afinidade
e afetividade em relação aos netos alimentados, logo, são os primeiros a serem
chamados quando os genitores não suportam a obrigação alimentar. Mas,
deve-se atentar para que:
A má vontade do pai dos menores em assisti-los convenientemente não pode ser equiparada a sua falta, em termos de devolver a obrigação ao avô; se o pai não está impossibilitado de prestar alimentos, porque é homem válido para o trabalho, nem está desaparecido, a sua relutância não poderá ser facilmente tomada como escusa, sob pena de estimular-se um egoísmo antissocial. No caso, os meios de coerção de que pode valer-se o credor da prestação alimentícia devem ser utilizados antes (CAHALI, 2013, 453).
Existem duas formas de responsabilizar os avós pela obrigação
alimentar. Subsidiariamente, quando os pais não conseguem arcar total ou
parcialmente com a prestação, os avós serão chamados para complementar a
obrigação de forma provisória e temporária, apenas enquanto durar a
incapacidade dos devedores principais, conforme já visto no artigo 1.698 do
Código Civil.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Portanto, quando os pais faltarem, os avós podem ser chamados como
devedores principais. Neste caso, tanto os avós paternos quanto os maternos
devem integrar à lide conjuntamente, dividindo-se responsabilidade na
proporção de suas possibilidades.
Na visão de Dias (2013, p. 492):
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O avô que tem condições econômicas deve ser chamado a contribuir quando o filho deixar de atender à obrigação de sustento do neto. O só fato de o detentor da guarda ter algum rendimento não exclui a responsabilidade do ascendente. De todo justificável submeter uma criança a viver limitada à acanhada disponibilidade de seus genitores quando possui avô que pode complementar a carência dos pais. Cabe invocar o princípio da proporcionalidade dos ganhos do guardião e a situação econômica do ascendente. Se o pai não estiver pagando nada ou estiver pagando pouco, cabe chamar o avô para complementar o encargo. O fato de o genitor que tem o filho sob sua guarda, auferir alguma renda não afasta a responsabilidade dos ascendentes em alcançar-lhe alimentos.
Contudo, não basta que os responsáveis primários pela prestação dos
alimentos não tenham capacidade para assumi-las. Há requisitos a serem
observados.
2.1 Requisitos da Obrigação Alimentar Avoenga
O fundamento da obrigação avoenga surge do princípio da solidariedade
familiar, diante da necessidade das pessoas ligadas entre si, por laços de
parentesco. Para fixar a obrigação alimentar dos avós, o Código Civil adotou a
ordem da vocação hereditária parental, em que os de grau mais próximo
excluem os de grau mais remoto, concorrendo todos para atender às
necessidades da comunidade familiar.
A obrigação avoenga deve obedecer aos mesmos requisitos exigidos na
responsabilidade alimentar dos pais. São eles: a necessidade do alimentando -
quando o alimentando não tem meios de manter a sua própria subsistência; a
possibilidade de pagar do alimentante: deve ser respeitado o necessário para
que o alimentante não tenha seu próprio sustento afetado; a proporcionalidade
entre as necessidades de quem precisa e as condições financeiras de quem irá
ficar com o ônus da obrigação e além destas: deve haver um equilíbrio entre os
binômios, para que ninguém seja prejudicado.
Além destes, ainda deve-se atentar para o parentesco entre os dois,
haja vista não ser uma obrigação derivada do poder familiar. O parentesco é
fundamental para esta obrigação, já que a reciprocidade é uma característica
deste dever entre parentes e só pode ser requerida entre as pessoas
relacionadas nos artigos 1.694, 1.696 e 1.697 do Código Civil.
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Lembrando que os devedores principais sempre são os genitores e, só
na falta ou na incapacidade destes de cumprir com seu dever, total ou
parcialmente, os avós serão chamados à obrigação para assumir o ônus da
pensão alimentícia, na ausência dos pais, ou apenas para complementá-la, no
caso de os filhos não conseguirem adimplir totalmente a prestação.
Segundo Diniz (2010, p. 612),
quem necessitar de alimentos deverá pedi-los, primeiramente, ao pai ou à mãe. Na falta destes, por morte ou invalidez, ou não havendo condição de os genitores suportarem o encargo, tal incumbência passará aos avós paternos ou maternos. Observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não solidário, quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentados serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro dos seus genitores. Na ausência dos avós, aos bisavós e assim sucessivamente. Ter-se-á, portanto, uma responsabilidade subsidiária, pois somente caberá ação de alimentos contra avós se o pai estiver ausente, impossibilitado de exercer atividade laborativa ou não tiver recursos econômicos.
Tais pressupostos estão previstos no artigo 1695, do Código Civil:
São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.” E complementado pelo artigo 1694 § 1
o: “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades
do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
No entender de Dias (2013, p. 492), a obrigação avoenga está pautada
mais nas necessidades do neto que nas possibilidades do avô, ou seja, o valor
fixado para complementação dos alimentos dos pais, ou mesmo quando total
em caso de ausência destes, não deve ser fixado proporcionalmente aos
rendimentos do ascendente, mas sim no limite das necessidades do neto, pois
a finalidade desta obrigação é a manutenção do alimentado e não o seu
enriquecimento.
Deve-se lembrar também que, além dos requisitos exigidos, as crianças
têm direitos à convivência familiar e à proteção, ou seja, têm direito à desfrutar
da companhia dos avós e demais parentes e deles receberem segurança
contra qualquer forma de negligência e violência, como preceitua o artigo 227,
da Constituição Federal:
45
Art. 227. É dever da família, da Sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Neste viés, a jurisprudência e a Lei 12.398/2011, asseguram o direito de
visita dos avós aos netos.
Artigo 1
o. O artigo 1.589 da Lei n
o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 -
Código Civil, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: “Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.”
Desta forma, conclui-se que o legislador preocupou-se não só com as
necessidades físicas e intelectuais da criança, mas também com o seu bem
estar emocional e afetivo.
2.2 Principais Características e Natureza Jurídica da Obrigação
Alimentar dos Avós
Além dos pressupostos, assim como na prestação alimentícia decorrente
do poder familiar, a responsabilidade alimentar entre parentes é dotada de
características. As principais estão relacionadas a seguir.
Subsidiariedade - A característica mais importante da responsabilidade
alimentar parental é a subsidiariedade, ou seja, somente pode ser admitida
quando houver prova da impossibilidade dos genitores de cumprirem com os
alimentos, sendo que a obrigação dos avós é excepcional, complementar e
temporária.
Reciprocidade - Quando não possuírem condições de se manterem
sozinhos, podem os parentes pedir alimentos uns aos outros, conforme
previsão do artigo 1.696 do Código Civil: “O direito à prestação de alimentos é
recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”
Direito Personalíssimo - Como a única finalidade deste direito é a de
garantir a subsistência do necessitado, é um direito inerente a ele.
46
Transmissibilidade - Artigo 1.700 do Código Civil. “A obrigação de
prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do artigo
1.694.” “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a
sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.”
Irrenunciável - Apesar de ser irrenunciável, o credor pode deixar de
exercer este Direito, se dele não estiver precisando.
Impenhorável - Sendo um direito imprescindível à sobrevivência do
alimentando, os alimentos não podem ser penhorados.
Quanto a natureza jurídica da obrigação alimentar avoenga, pode-se
dizer que decorre da solidariedade familiar.
O dever de prestar alimentos é uma obrigação legal, fundada na
solidariedade humana vinculada aos membros da família, impondo-lhes um
dever recíproco de ajuda.
Artigo 1.698 do Código Civil. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Conforme se verifica, na lei transcrita, o caráter do dever alimentício dos
avós é residual, já que os devedores principais são os pais, e não tendo estes
condições comprovadas de suportar totalmente o encargo, serão chamados os
avós para complementá-lo, ou seja, a responsabilidade avoenga deve ser
subsidiaria.
Esta imposição legal, visa garantir os direitos básicos que os alimentos
proporcionam, transferindo a responsabilidade complementar para outros
parentes. Como no caso, em questão, dos avós que devem, em virtude do
vínculo de parentesco, prestar alimentos aos netos, quando os pais não
conseguem suportar o encargo. Observando-se, no entanto, que tal obrigação
é complementar e subsidiária à obrigação dos genitores.
Além de estabelecer a reciprocidade e a relação dos parentes
responsáveis pela obrigação alimentar, o legislador determina a ordem de
chamamento à responsabilidade, preferindo os de grau mais próximo, e só
47
fazendo recair nos mais remotos na falta ou impossibilidade daqueles que têm
o dever de prestá-la.
A ordem de chamamento à obrigação de prestar alimentos não é a
mesma da sucessão hereditária, pois há pessoas que se devem
reciprocamente alimentos, sem que haja Direito sucessório entre elas.
Portanto, pela ordem de hierarquia dos devedores de alimentos, não se pode
pretender que o mais próximo exclua o mais remoto, e sim que o mais remoto
só será obrigado quando os que o precedem não tiverem possibilidade
comprovada, ou seja, para que os filhos possam pedir alimentos aos avós, é
necessária a falta absoluta dos pais (morte ou ausência), ou pela
impossibilidade destes de cumprir a obrigação.
Se o pai tiver possibilidade, a ação de alimentos deve ser intentada
apenas contra ele, sendo os avós partes ilegítimas, no entanto, se o pai não
puder arcar sozinho com a obrigação, os avós podem ser parte do polo passivo
juntamente com o genitor, visando a celeridade, já que a necessidade de
alimentos é urgente. Este é o entendimento de Dias (2013, p. 564)
Conforme Cahali (2013, p. 459):
Como a obrigação em que se sucedem os ascendentes a partir do segundo grau tem seu fulcro no artigo 1.696 do CÓDIGO CIVIL, daí resulta que a pretensão alimentícia do neto não sustentado pelos genitores se sujeita aos parâmetros dos arts. 1.694, § 1º, e 1.695, podendo assim ser denegada se demonstrado que aqueles não desfrutam de possibilidade econômica suficiente para socorrer o reclamante.
E complementa que, na ausência dos pais, os avós ficarão responsáveis
pela a obrigação alimentar:
Quando ocorre de virem os avós a complementar o necessário à subsistência dos netos, o encargo que assumem é de ser entendido como excepcional e transitório, a título de mera suplementação, de sorte a que não fique estimulada a inércia ou acomodação dos pais, primeiros responsáveis. Assim, duas circunstâncias abrem oportunidade para a convocação do ascendente mais remoto à prestação alimentícia: a falta de ascendente em grau mais próximo ou a falta de condição econômica deste para fazê-lo; o grau mais próximo exclui aquele mais remoto, sendo o primeiro lugar na escala dos obrigados ocupado pelos genitores; apenas se faltam os genitores, ou se estes se encontram impossibilitados financeiramente de fazê-lo, estende-se a obrigação de alimentos aos ulteriores ascendentes, respeitada a ordem de proximidade. (CAHALI, 2013, p. 452 - 453)
48
Ou seja, mesmo havendo uma ordem de chamamento das pessoas
sucessivamente obrigadas à prestação alimentar, nada impede que não sendo
um parente capaz de suportar toda a obrigação, outros sejam chamados para
dividi-la, desde que obedecida à ordem.
Se o pai não estiver desaparecido e for capaz para o trabalho, deverão
ser utilizados meios coercitivos para sua adimplência à obrigação, pois
enquanto o obrigado mais próximo, ou seja, se o genitor tiver condições de
prestar os alimentos, ele é o devedor principal e não se convoca outro, já que
os genitores têm o dever de sustento dos filhos, provendo-lhes o necessário
para o custeio de suas necessidades com alimentação, vestuário, moradia,
medicamentos, educação e tudo que for necessário para seu desenvolvimento
físico, mental e intelectual; obrigação essa que decorre do poder familiar.
Os avós são chamados a atender a obrigação própria decorrente do vínculo de parentesco, tratando-se de obrigação sucessiva, subsidiaria e complementar. Em face da irrepetibilidade dos alimentos, é necessária a prova da incapacidade, ou da reduzida capacidade do genitor de cumprir com a obrigação em relação à prole. Dias (2013, p. 563)
Há, portanto, duas responsabilidades concernentes aos avós: a
responsabilidade complementar subsidiária, onde os avós são chamados a
complementar os alimentos devidos pelos pais que não têm capacidade de
cumprir com toda a obrigação estipulada e a concorrente entre os avôs
paternos e avós maternos, chamados por ocasião da falta do pai, tornando-se
assim, os devedores principais.
No caso, da responsabilidade complementar, adquirindo o pai condições
de prestar os alimentos, exonera-se o avô da obrigação.
A jurisprudência tem abrandado o rigor conceitual, considerando que, quando a lei menciona “uns em falta de outros”, para autorizar a extensão da obrigação alimentar a todos os ascendentes, não estabeleceu que o ascendente mais próximo devesse estar morto ou incapacitado completamente para o trabalho, para que pudesse ser deduzido contra o mais remoto; a falta, na espécie, deve ser entendida como falta de disponibilidade material para prover o sustento dos filhos. Colocada nestes termos, verifica-se que a questão pertinente à legitimidade passiva do avô para a ação alimentar não pode ser resolvida de plano, eis que atrelada à verificação do pressuposto da possibilidade econômica do genitor; assim a questão atinente à ausência de prova inequívoca da incapacidade econômica do pai é matéria de mérito, devendo, pois, ser certificada durante a instrução do processo, e não ser indeferida da pretensão initio litis; somente se
49
ficar demonstrado no curso do processo que o autor pode ser sustentado pelo seu genitor é que seus avós serão excluídos da lide. Afirma-se que “a responsabilidade de os avós pagarem pensão aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com suas obrigações. Assim, é inviável a ação de alimentos ajuizada diretamente contra os avós paternos, sem comprovação de que o devedor originário esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever.” Mas a exclusão dos mais remotos pelos mais próximos, entre os ascendentes, não impede que possam aqueles ser chamados para complementar a pensão, se provada pelo alimentado a insuficiência do que recebe; aliás, a regra da complementação é válida ainda quando um só dos ascendentes da mesma classe esteja prestando os alimentos reputados insuficientes. Como a obrigação em que sucedem os ascendentes a partir do segundo grau tem seu fulcro no artigo 1696 do CÓDIGO CIVIL/2002, daí resulta que a pretensão alimentícia do neto não sustentado pelos genitores se sujeita aos parâmetros dos arts. 1694, § 1º, e 1695, podendo assim ser denegada se demonstrado que aqueles não desfrutam de possibilidade econômica suficiente para socorrer o reclamante. Adverte-se que, “quando ocorre de virem os avós a complementar o necessário à subsistência dos netos, o encargo que assumem é de ser entendido como excepcional e transitório, a título de mera suplementação, de sorte a que não fique estimulada a inércia ou acomodação dos pais, primeiros responsáveis.” (CAHALI, 2013, p. 456 - 457 e 459)
Conclui-se que desde que tenha capacidade de trabalhar e condições
financeiras, os avós podem ser devedores de alimentos aos netos incapazes
de se manterem. Porém a doutrina salienta que a obrigação avoenga é
subsidiária e complementar, visto que os avós só podem ser chamados para
complementar os alimentos devidos pelos pais em situações de comprovada
impossibilidade destes. Mesmo que os avós tenham maiores condições que os
pais, não serão responsáveis pelos alimentos dos netos. Estes devem pleiteá-
los aos genitores, conforme suas possibilidades e não em relação à situação
dos avós.
Devido ao seu caráter excepcional e temporário, quando os pais
adquirirem condições de suportar o ônus da obrigação alimentar de seus filhos,
os avós devem ser exonerados.
Todas as possibilidades de cumprimento dos alimentos devidos pelos
pais devem ser tentados, haja vista serem os responsáveis principais pela
obrigação alimentar; só então, serão chamados os avós. Neste mesmo sentido,
não podem ser os avós responsabilizados por prestações vencidas dos pais,
pois a dívida não pode ser imposta à terceiro.
50
Conforme discorrido, pode-se perceber que há uma corrente que
preconiza a obrigação alimentar sendo exclusivamente dos genitores, devendo
seus filhos viverem com as condições que seus pais podem lhes oferecer. E há
outra corrente que afirma não serem as crianças obrigadas a viver em
condições mínimas, sendo que seus avós possuem situação econômica para
ajudá-las a ter uma vida melhor.
Assim como há uma corrente que defende o direito aos avós idosos, que
trabalharam a vida toda para terem uma velhice confortável, devendo os netos
batalharem pelo seu futuro, como o fizeram seus ascendentes e outra que
prima pelo bem estar dos netos, que necessitam da ajuda dos avós.
De qualquer forma, são questões que precisam ser analisadas no caso
concreto, para que nenhuma das partes seja prejudicada.
2.3 Obrigação Conjunta dos Avós Paternos e Maternos
A obrigação de prestar alimentos aos filhos é dos pais conjuntamente,
melhor dizendo, de qualquer um dos pais, não necessariamente dos dois
simultaneamente, e na medida de suas possibilidades, no entanto, quando
nenhum deles possui capacidade para tal, os avós podem ser chamados para
complementar as necessidades do alimentado de forma subsidiária.
A responsabilidade dos avós é sucessiva e complementar à dos pais em
relação aos netos, ou seja, os avós serão chamados somente na falta dos pais,
ou quando restar comprovada a incapacidade dos genitores de suportar as
necessidades dos filhos. Portanto, no caso de os pais terem possibilidades de
arcar com o sustento de seus filhos, os avós serão desobrigados de prestar
qualquer tipo de auxílio, mesmo que tenham condições econômicas melhores
que as de seus filhos. Sendo indesejável o privilégio da paternidade
irresponsável dos genitores, comprometendo a mantença dos avós.
O artigo 1.698 do Código Civil, estabelece que se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
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O artigo supra mencionado, traz a possibilidade de chamamento ao
processo dos avós paternos e maternos concorrentemente para suportar o
ônus da prestação alimentar dos netos, ou seja, a obrigação será concorrente e
conjunta entre os avós, devendo ser dividida entre eles conforme suas
possibilidades.
EMENTA: CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO COMPLEMENTAR E SUCESSIVA. LITISCONSÓRCIO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA. 1 - A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que “sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos.” 2 - O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. 3 - Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no pólo passivo da demanda. 3 - Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no pólo passivo da demanda. 4 - Recurso especial conhecido e provido. ACÓRDAO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Não participou do julgamento o Ministro Jorge Scartezzini (Artigo 162, 2º, do RISTJ). (STJ, Recurso Especial nº 658.139 - RS (2004/0063876-0), Min. Rel. Fernando Gonçalves, 11/10/2005, data de julgamento.
Deste modo, se existirem vários parentes do mesmo grau, haverá
obrigação não solidária entre os coobrigados a prestar alimentos, sendo que o
necessitado deve chamá-los na mesma ação, para que sejam divididos entre
eles os alimentos fixados. Lembrando que deve ser respeitado o binômio
necessidade / possibilidade, sendo que, para cada devedor, será arbitrado
somente o valor por ele suportado.
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Portanto os avós paternos e maternos são corresponsáveis pela
obrigação alimentar dos netos, quando os genitores estiverem incapacitados de
cumpri-la, e o ônus deve ser dividido entre eles na medida das condições de
cada um. É uma obrigação concorrente, onde cada um dos avós é responsável
pelos direitos dos netos de receberem alimentos necessários a sua mantença,
sendo que cada qual na medida de suas possibilidades.
Como já discorrido acima, nos termos do artigo 1.698, do Código Civil,
se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições
de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau
imediato. Sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem
concorrer na proporção dos respectivos recursos e, intentada a ação de
alimentos contra uma delas, poderão ser as demais chamadas a integrar a lide.
Assim, se estabelece um litisconsórcio facultativo, ficando a critério do
credor dos alimentos, autor da ação, decidir se quer ou não demandar contra
os demais parentes localizados em grau de parentesco imediatamente
posterior (de grau remoto), como acontece com os avós que concorrem na
obrigação alimentar na proporção dos seus respectivos recursos. Desse modo,
pagará mais quem desfruta de melhor condição econômico-financeira, pagando
menos quem menos recebe, e nada pagará de alimentos o parente
impossibilitado financeiramente de atender ao pleito alimentar do autor da ação
sem prejuízo de seu próprio sustento.
Conclui-se então, que não se trata de litisconsórcio necessário e nem
unitário, decorrente da ideia de existência de solidariedade entre os
coobrigados, em que todos os litisconsortes devessem pagar exatamente o
mesmo valor e, por consequência, sofrer a mesma condenação alimentar.
[...] a sentença que absolve o colitigante passivo que nada possa pagar, ou impor encargo menor à aquele que só poderá pagar cota menor daquela imposta aos demais demandados” (MADALENO, 2008, p. 441).
Quando os avós forem convocados para substituir os genitores
insolventes, os netos devem provar que seus pais não estão em condições de
cumprir com seu dever alimentar, obrigação essa decorrente do poder familiar.
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2.4 Critérios para o Arbitramento da Pensão Conjunta dos Avós
A obrigação conjunta dos avós paternos e maternos também deve
respeitar os mesmos pressupostos da obrigação alimentar. A fim de que sejam
arbitrados alimentos, tais critérios devem ser observados para que não seja
prejudicada nenhuma das partes. Tais requisitos são: a necessidade de quem
pleiteia, a possibilidade de quem é obrigado, a proporcionalidade entre um e
outro e a reciprocidade.
Pode-se dizer que os pressupostos aqui, são os mesmos da obrigação
alimentar entre pais e filhos, porém, neste caso, caracteriza-se pela
concorrência entre avós paternos e maternos.
Os netos são incapazes de manter suas necessidades básicas, pois
ainda não possuem capacidade laborativa e necessitam do auxílio dos pais e
demais parentes, neste caso, dos avós, para sobreviverem.
No entanto, deve-se atentar para a possibilidade dos obrigados nesta
relação, haja vista não ser justo que os avós passem por privações para
manterem seus netos. Para tanto, é que se observa a proporcionalidade entre
a necessidade do alimentado e a capacidade do alimentante. Deste modo, para
que haja equilíbrio na concessão dos alimentos, principalmente quando
conjunta, os pressupostos devem ser rigorosamente obedecidos.
O artigo 1.695 do Código Civil preocupa-se com a manutenção de quem
presta e de quem recebe os alimentos: “São devidos os alimentos, quando
quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu
trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-
los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.” Assim, o arbitramento dos
valores de cada avô será proporcional às suas condições financeiras, podendo,
neste caso, serem valores distintos para cada um deles. A fixação dos
alimentos pode ser em espécie, ou seja, uma determinada quantia em dinheiro
ou in natura, normalmente quando o alimentado mora com um dos avós que
fornece ao necessitado alimento, vestuário, medicamentos, etc.
Na maioria das vezes, os ascendentes são aposentados, tendo
trabalhado a vida toda, para terem uma velhice digna e dependem do benefício
para sobreviver. Neste diapasão, os avós não podem ser obrigados a
54
prejudicar suas condições de vida, para arcar com responsabilidades geradas
por seus filhos.
2.5 A Possibilidade de Inclusão dos Avós Como Litisconsortes
Passivos na Ação de Alimentos Contra os Genitores
O dever de alimentar os filhos é originariamente dos pais, na medida das
possibilidades de cada um, sendo a obrigação alimentar avoenga subsidiária,
substituindo ou complementando os alimentos pagos ao alimentado, deste
modo é de caráter excepcional.
Todas as formas de receber o crédito dos genitores devem ser tentadas
antes de serem os avós chamados à prestação alimentar. Porém, sabendo-se
que os pais não suportam o encargo da obrigação, podem ser os avós
demandados conjuntamente com os pais, para que haja celeridade e
efetividade no atendimento das necessidades da criança. A prestação
alimentícia tem caráter urgente, vez que é destinada à manutenção da vida do
necessitado. Deste modo, para evitar a espera de um resultado negativo na
execução contra os genitores, e só então demandar contra os avós, pode-se
propor a ação contra os pais e avós simultaneamente, formando um
litisconsórcio passivo facultativo sucessivo. Outra vantagem de ajuizar ação
simultânea contra os pais e avós é que a obrigação será assegurada desde a
data a citação. Tal propositura assegura os interesses da criança, mas deve-se
comprovar que os pais não possuem capacidade total ou parcial de arcar com
o ônus da obrigação.
Há divergências quanto ao chamamento dos avós à lide. A
jurisprudência vinha entendendo que se tratava de litisconsórcio facultativo, por
conta e risco do autor, o chamamento de apenas um dos avós. Atualmente, o
posicionamento está mudando, considerando que a obrigação é concorrente
entre todos os avós, sendo no caso um litisconsórcio necessário.
O fato é que os avós, de um modo ou de outro, podem ser chamados a
contribuir com os alimentos dos netos, porém não cabe execução de alimentos
contra os avós por alimentos não pagos pelo pai, haja vista não poder ser
imposto o pagamento de dívida alheia a terceiro.
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3 A PRISÃO CIVIL DOS AVÓS POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
A constituição de 1988 traz em seu artigo 5º, LXVII: “não haverá prisão
civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.” Tem-se ainda,
no artigo 733 do Código de Processo Civil que:
Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. § 1
o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a
prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
Ou seja, o ordenamento brasileiro admite a hipótese de prisão civil por
inadimplemento da prestação alimentícia. Porém a prisão do devedor de
alimentos não é uma forma de punição e sim, de coação, isto é, uma forma de
forçar o responsável a cumprir sua obrigação.
Desde que fixados por juiz ou acordado pelas partes e homologado
judicialmente, os alimentos inadimplidos podem ser cobrados por meio de ação
de execução. Para ingressar com execução de alimentos, como em qualquer
outra espécie de ação, deve-se atentar para os pressupostos processuais de
possibilidade jurídica do pedido; legitimidade das partes, também chamada
de ad causam; e interesse processual, denominado por alguns de interesse de
agir.
Possibilidade jurídica do pedido é a previsão legal que permite exigir-se
o cumprimento do pedido, no caso os alimentos fixados ou acordados pelas
partes judicialmente. A legitimidade das partes é quando o autor detém o direito
ao pedido exigido e o réu é aquele que é obrigado a adimplir com tal pedido, ou
seja, a criança, por meio de seu representante legal (pois ela, apesar de
possuir capacidade para ser parte, não possui capacidade processual) e o
responsável por pagar os alimentos. O interesse de agir surge quando, para
obtenção de seu direito, há a necessidade de propor ação judicial, por
exemplo, quando o pai não paga os alimentos devidos ao filho.
Assim, se existirem os pressupostos processuais, pode-se ingressar
com ação de execução de alimentos para obtenção das prestações devidas.
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Existem duas formas de execução: execução do devedor por quantia certa, nos
casos de prestações antigas ou por prisão civil, se forem as últimas três
parcelas anteriores ao ajuizamento da ação e as vincendas no decorrer do
processo.
Nas formas de coerção de alimentos, pode-se pedir conjuntamente à
penhora ou prisão, a fixação de multa por atraso do cumprimento da execução,
são as chamadas astreintes.
A astreinte alimentar é mais um meio de coagir o devedor a cumprir com
sua obrigação na data prevista, para que não haja o acréscimo de multa diária,
na parcela dos alimentos. Não há limite para a fixação da astreinte, sendo um
meio adicional de forçar o devedor ao pagamento, fazendo-o perceber que é
melhor pagar a prestação do que a multa.
A aplicação da astreinte mostra-se eficaz apenas quando o devedor tem
condições, mas não quer pagar por irresponsabilidade, por desinteresse ou
qualquer outro motivo. Já quem não paga porque não possui condições, não
será coagido com a multa. Por isso é indispensável a análise das condições
financeiras, físicas e psicológicas do devedor para arbitramento tanto dos
alimentos quanto das astreintes.
3.1 A Prisão Civil dos Pais Devedores de Alimentos
É um dever constitucional dos pais pagar alimentos para a manutenção
de seus filhos com vestuário, alimentação, educação e tudo mais que for
necessário para sua sobrevivência, enquanto ele não for capaz de manter-se
sozinho, artigo 229 da Constituição Federal: “Os pais têm o dever de assistir,
criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e
amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”
O Código Civil, em seu artigo 1696, reforça a reciprocidade do dever de
sustento entre pais e filhos e vice-versa, extensivo a todos os ascendentes,
recaindo a obrigação nos de grau mais próximo. Portanto, conforme preceitua o
artigo 5o, LXVII da Constituição Federal, o responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia pode ser preso.
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A prisão civil do devedor de alimentos é a única exceção que ainda está
em vigor no ordenamento jurídico brasileiro. Ela não tem efeito punitivo, mas
sim, coercitivo, haja vista ser a subsistência da criança um direito superior à
liberdade do devedor. Quando o alimentado não consegue receber os
alimentos, poderá executar o devedor por quantia certa, nos casos de
prestações antigas ou por prisão civil, se forem as últimas três anteriores ao
ajuizamento da ação e as vincendas no decorrer do processo.
A Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça trata da prisão civil do devedor de alimentos. Ocorre que no dia 22 de março deste ano, no julgamento do HC 53.068 do Mato Grosso do Sul, o Superior Tribunal de Justiça fez uma alteração substancial no assunto. Vamos aos estudos desta matéria, de suma importância no cotidiano forense. A prisão civil por alimentos teve a seu germe na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto 678, de 06 de novembro de 1992), O Pacto de San José da Costa Rica, que em seu artigo seu artigo 7º, vedou a prisão civil do depositário infiel, somente permitindo-a na hipótese de dívida alimentar. A nascente Constitucional do dispositivo encontra-se no artigo 5º, LXVII, da Carta Maior. Quanto a sua base processual está prevista no artigo 733 do Código de Processo Civil que prevê a execução sob pena de prisão. Já se tinha firmado entendimento no sentido que o credor poderia cobrar as três últimas parcelas não pagas, acrescentadas às que se vencerem durante a tramitação da demanda. Sendo que as demais prestações podendo ser cobradas pelo rito da execução expropriatória (penhora), previsto no artigo 732 do mesmo diploma processual. Em reflexo a este entendimento teve-se a antiga Súmula do Superior Tribunal de Justiça dizia: “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo”.Conforme citado inicialmente, houve uma alteração da respectiva Súmula, que agora consta com a seguinte redação: “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo”.Como se pode notar, a alteração consiste no marco inicial para a cobrança das prestações não pagas. Anteriormente a mudança da súmula, este marco era determinado com a realização da citação, era a partir da mesma que se iniciava a contagem do prazo, para alcançar o limite de três prestações sob pena de prisão. No entanto agora este marco é partir do ajuizamento da execução da demanda. Vale destacar, que o limite das três prestações é mantido.A Súmula 309 tem sido muito criticada pela doutrina que argumenta que o devedor de alimentos poderá se esquivar da citação, prejudicando do cumprimento da obrigação alimentar. Talvez podemos justificar a recente alteração em face da forte crítica da doutrina em face do marco inicial da cobrança sob pena de prisão.ALIMENTOS - PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR - AUSÊNCIA DE MÁ VONTADE EM SALDAR O DÉBITO - "A prisão civil por dívida de alimentos é medida excepcional, que somente deve ser empregada em casos extremos de contumácia, obstinação, teimosia, rebeldia do devedor que embora possua meios necessários para saldar a dívida, procura por todos os meios protelar o pagamento judicialmente homologado..."
58
(TJSP - HC 170.264-1/4 - 6a.C - j.20.8.92 - rel.Des.Melo Colombi - RT 697/65). Hodiernamente, julgamentos como este acima firmava cada vez mais a crítica da doutrina diante do mau comportamento do devedor de alimentos perante a sua obrigação jurídica e moral. Com o novo marco inicial da para a cobrança sob pena de prisão, veremos o comportamento da doutrina e da jurisprudência diante da recente alteração. Acreditamos que houve um progresso no sentido de que o alimentado não seja mais prejudicado por aquele que se esquiva da citação para o cumprimento do mandado que enseja apenas o pagamento dos alimentos. A referida medida não tem caráter punitivo, apenas é um meio excepcional e coercitivo de alcançar o equilíbrio familiar e social. (SILVA, 2006).
Quanto ao tempo de duração da prisão, há divergências, sendo que a
Lei de Alimentos dispõe:
Artigo 19 da Lei 5.478/68 diz que O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou do acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias.
E o artigo 733, § 1o do Código de Processo Civil, “Se o devedor não
pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3
(três) meses.” Cabe, portanto, ao juiz, no caso concreto, fixar o tempo da
prisão. Lembrando que o cumprimento da prisão não libera o devedor da
obrigação, ou seja, continua devendo as prestações, podendo ser novamente
preso em caso de inadimplemento, tantas vezes quanto forem necessárias,
conforme artigo 733, § 2o do Código de Processo Civil “O cumprimento da pena
não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas.”
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PRISÃO CIVIL. POSSIBILIDADE DE NOVA PRISÃO NA MESMA AÇÃO, MAS RELATIVA À PENSÃO VENCIDA EM OUTRO PERÍODO. 1. Comporta decisão monocrática o recurso que versa sobre matéria já pacificada no Tribunal de Justiça. Inteligência do artigo 557 do Código de Processo Civil. 2. Enquanto não satisfeita a dívida, existe a possibilidade de ser decretada nova prisão no mesmo processo, desde que relativa a outro período, posterior àquele executado. 3. Não se pode desconsiderar a finalidade instrumental do processo, que é obter a satisfação dos alimentos inadimplidos e não a mera decretação da prisão do devedor. Recurso desprovido. (TJ/RS, Sétima Câmara Cível, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Agravo Nº 70054293477, Julgado em 08/05/2013)
59
No caso de pagamento, será expedido contramandado de prisão e, se já
estiver preso, alvará de soltura, com fundamentação no artigo 733, § 3o do
Código de Processo Civil “Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o
cumprimento da ordem de prisão.”
Pacificada a possibilidade de prisão civil dos pais devedores de
alimentos, pela doutrina e STJ, estudar-se-á a eventualidade da prisão dos
avós inadimplentes, que são obrigados aos alimentos.
3.2 A Possibilidade de Prisão Civil dos Avós
Como visto anteriormente, existe a possibilidade de prisão civil para os
pais devedores de alimentos, quando inadimplentes por até três meses do
ajuizamento da ação. Contudo, se esgotadas as tentativas de obter os seus
direitos dos genitores, até mesmo com a prisão, os filhos necessitados poderão
ingressar com medida contra os avós.
A prisão do pai não quita a dívida e nem pode ser transferida aos avós.
Atente-se que, neste caso, os avós devem ter sido obrigados, por decisão
judicial, à prestação dos alimentos aos netos, como devedores principais. Só
assim, poderão ter sua prisão decretada, se vierem a se tornar inadimplentes.
Porém os avós só serão devedores principais na ausência de seus filhos. No
caso de os pais do alimentando não conseguirem arcar com as despesas de
sustento de seus filhos, os avós serão chamados somente para complementar
os alimentos necessários e fixados para prover as necessidades de seus netos.
Note-se que é apenas uma obrigação complementar, não é um caso de
solidariedade. Mesmo nestas situações, os avós não podem ser compelidos a
garantir aos netos um padrão mais elevado de vida, ainda que possuam
condições, haja vista ser a mantença das crianças, obrigação inerente aos pais
e, dentro das suas possibilidades, não nas dos avós.
Pelo exposto, percebe-se que a decisão de prisão avoenga é muito
complexa, devendo ser analisados os casos com muita cautela e sobretudo
usando a razoabilidade e proporcionalidade e, acima de tudo, o princípio da
dignidade da pessoa humana.
60
3.3 A (In) Constitucionalidade da Prisão Civil dos Avós por
Descumprimento da Obrigação Alimentar
A Constituição Federal permite a prisão civil pelo não adimplemento
voluntário e inescusável de pensão alimentícia, conforme o Artigo 5º, inciso
LXVII.
Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel [...];
No que diz respeito à prisão dos avós, tem sido considerada igual prisão
dos pais, quando os alimentos forem arbitrados e inadimplidos. Apesar dos
alimentos avoengos serem subsidiários, complementares e provisórios, a
Constituição não faz distinção quanto à forma de obrigação alimentícia, que
pode levar o responsável devedor a ser preso. Desde que arbitrados os
alimentos em face dos avós, como devedores principais, e por eles não
cumpridos, constitucionalmente, é legal a decretação de sua prisão.
Contudo, nestes casos, a prisão pode acarretar prejuízos à saúde física,
mental e emocional dos idosos. Portanto deve-se pensar em meios mais
eficazes de satisfação da obrigação alimentícia em relação aos avós. Embora a
prisão possa ser uma forma eficaz de coagir o devedor no cumprimento de sua
obrigação de pagar os alimentos, devem ser esgotados os meios de satisfação
do crédito alimentar, para só então, ser decretada tal medida. E no caso dos
avós, deve-se avaliar todas as suas possibilidades, não só financeiras, como
também de saúde física mental e emocional, social, etc.
A decisão de prender os avós é uma medida excepcional e deve ser
motivadamente consistente, adequada e necessária, para ser justa. Os idosos
são protegidos pela Lei 10.741/2003, mas ela não os exime das obrigações.
Por isso, desde que tenham capacidade para trabalhar e condições financeiras,
podem ser chamados a prestar alimentos aos filhos ou aos netos que
necessitem, como qualquer alimentante não idoso, devendo o julgador analisar
as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante.
61
O Senador Paulo Paim (2012) criou um Projeto de Lei visando ao
impedimento da prisão do idoso devedor de alimentos, justificando: “Conquanto
seja legítimo o direito do menor de cobrar alimentos dos seus ascendentes
(pais e avós), essa obrigação civil não deve chegar ao ponto de constranger o
idoso com a ameaça de prisão.” Este projeto, no entanto, ainda não foi
aprovado. Portanto o magistrado deve ter o cuidado de não impor ao idoso
uma carga maior do que ele possa suportar, sem que haja prejuízo à sua vida
com dignidade.
No caso extremo de prisão dos avós, esta pode ser domiciliar, para não
ferir os Direitos Fundamentais da dignidade da pessoa humana.
O juiz deve ser cauteloso ao julgar a medida de prisão dos avós, para
não ferir a legislação. Sua decisão deve ser pautada nos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, para agir com coerência, sem beneficiar
uma das partes em detrimento da outra. Também deve atentar-se para o caso
concreto, quando há a possibilidade de os avós terem apenas a obrigação
complementar, subsidiária. Nesses casos, a prisão mostra-se inconstitucional,
haja vista não serem os avós os devedores principais, não podendo assim,
responder pelos atos de seus filhos, os verdadeiros devedores da obrigação.
Os Tribunais têm dado decisões no sentido de que a responsabilidade
avoenga é complementar e sucessiva e que, no caso de serem os avós
chamados, formar-se-á um litisconsórcio necessário, porém não há
solidariedade.
CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇAO COMPLEMENTAR E SUCESSIVA. LITISCONSÓRCIO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA. 1 – A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que “sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos.” 2 – O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. 3 – Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no pólo passivo da demanda. 4 – Recurso especial conhecido e provido. ACÓRDAO
62
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. Não participou do julgamento o Ministro Jorge Scartezzini (Artigo 162, 2º, do RISTJ). Ausente, justificadamente, o Ministro Aldir Passarinho Junior (STJ, 4º Turma, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, REsp 658139 RS 2004/0063876-0, 11/10/2005).
Além de seu caráter subsidiário, a responsabilidade dos avós é
transitória e provisória, podendo ser modificada ou extinta, conforme as
alterações das condições de necessidade do alimentando, possibilidade do
alimentado e capacidade do responsável primário.
Conclui-se, portanto, que a prisão civil dos avós é inconstitucional,
levando-se em conta sua subsidiariedade e transitoriedade. A responsabilidade
dos avós é apenas um auxílio prestado por tempo determinado, ou seja, até
que os pais, responsáveis originários do dever de sustento de seus filhos,
possam arcar com tal ônus. Assim, não havendo solidariedade e respeitando
os princípios da dignidade humana, não há que se falar em prisão civil dos
avós por descumprimento da obrigação alimentar.
AÇÃO DE ALIMENTOS PROMOVIDA CONTRA A AVÓ PATERNA. ALEGAÇÃO DE QUE O GENITOR DO REQUERENTE É DEVEDOR CONTUMAZ DE ALIMENTOS. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROMOVIDA EM AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. PAGAMENTO PELO GENITOR DO AUTOR. [...] AUTOR QUE VEM RECEBENDO ALIMENTOS TANTO DO PAI QUANTO DA AVÓ. INADMISSIBILIDADE. GENITORES DO AUTOR QUE SÃO PESSOAS JOVENS, SAUDÁVEIS E POSSUEM ATIVIDADE REMUNERADA. OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS QUE DEVE SER SUPORTADA PELOS PAIS. OBRIGAÇÃO DA AVÓ QUE É APENAS SUCESSIVA E SUBSIDIÁRIA. [...] AVÓ PATERNA PORTADORA DE DOENÇA DE PARKINSON E ALZHEIMER. NECESSIDADES ESPECIAIS, INCLUSIVE DE CUIDADOR PERMANENTE. REQUERIDA QUE ENCONTRA-SE ATUALMENTE INTERDITADA EM RAZÃO DAS DOENÇAS E ESTÁ RESIDINDO EM CASA DE REPOUSO. PENSÃO RECEBIDA PELA AVÓ QUE DEVERÁ SER DESTINADA ÀS SUAS NECESSIDADES ESPECIAIS. EXONERAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR EM RELAÇÃO AO AUTOR. COMUNICAÇÃO PARA IMEDIATO CANCELAMENTO DO DESCONTO DOS ALIMENTOS NA PENSÃO PREVIDENCIÁRIA DA AVÓ. OBRIGAÇÃO DOS GENITORES DE ARCAR COM O SUSTENTO DO FILHO, CADA QUAL NA PROPORÇÃO DE SUAS POSSIBILIDADES. INVERTER OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO DA REQUERIDA CONHECIDO E PROVIDO. A Terceira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso do autor e negar-lhe provimento. Conhecer do recurso adesivo da requerida e dar-lhe provimento. (TJSC. Apelação Cível n. 2014.026734-2. Rel. Des. Saul Steil, 2014).
63
Mesmo sendo prevista legalmente, a prisão civil de forma geral do
devedor principal, é um assunto controverso, pois afronta dois fundamentos
básicos: o direito à vida do necessitado e a liberdade do obrigado. Muitas
vezes, até mesmo a qualidade de vida do devedor também é atingida, como
por exemplo, no caso dos idosos aposentados, que não podem arcar nem
mesmo com suas necessidades.
Neste viés, deve-se atentar para a vida com dignidade de ambas as
partes, sem que haja prejuízo a nenhuma, ou seja, a prisão dos avós não deve
ser considerada como forma de coação, mesmo porque a obrigação é pautada
na solidariedade.
64
CONCLUSÃO
Nos horizontes do mundo capitalista, a família ainda deve ser a
instituição com a missão de exercer a função assistencial. Num sistema
econômico de crises periódicas e injustiças permanentes em que vivemos, é
difícil estabelecer um programa ou uma política pública eficiente de seguridade
social e, por isso, a família não irá se desvencilhar tão cedo do encargo de
amparar aos seus, seja na enfermidade ou na velhice, como também na tenra
idade.
Mesmo que se admitisse um crescimento social com a força do trabalho
que permita ao Estado, no futuro garantir essa seguridade social eficiente, não
obstante, a família, em razão dos laços afetivos nela existentes, tende a
chamar para si alguma responsabilização com relação aos seus membros,
ainda que subsidiária.
Além da função assistencialista, a família provê o sustento, a educação,
o lazer e a cultura de seus membros compatíveis com a sua situação
econômica. Quando, porém, os laços familiares não são suficientes para
assegurar o apoio que alguém da família precisa, a lei o obriga, por meio dos
alimentos, impondo a responsabilidade alimentar parental.
Na maioria das vezes, os vínculos estabelecidos pela família, afetivos ou
não, entre seus membros são suficientes para a garantia do cumprimento
dessas funções. Exemplificando, pais se sacrificam para dar estudo aos filhos,
irmão ajuda a irmã desempregada com as despesas do dia-a-dia, tia custeia o
tratamento médico ou dentário da sobrinha, filhos se cotizam para pagar um
plano ou seguro saúde de seus pais. Essas ações acontecem porque os
familiares se gostam, ou pelo menos se solidarizam e se consideram
responsáveis uns pelos outros.
Conforme analisado, todos têm direito a uma vida com o mínimo
necessário para sua subsistência. Quando o indivíduo não tem capacidade
para se manter sozinho, deve contar com a ajuda dos familiares.
Primeiramente, desde o nascimento até a maioridade, o indivíduo ainda
não está apto para exercer atividades laborativas, portanto cabe aos genitores
o seu sustento.
65
Após atingir a maioridade, pode ocorrer a necessidade de manutenção
da formação profissional Nestes casos, ainda compete aos pais cuidar da
educação dos filhos e da sua manutenção até que complete seus estudos.
Outras vezes, por deficiência física ou devido às condições econômicas,
certas pessoas não conseguem trabalho para prover seu sustento,
necessitando, assim, do auxílio dos parentes. E, conforme preceitua a lei, são
chamados os parentes em grau mais próximo para prestar os alimentos, até
que o alimentado obtenha meios de sobreviver por si só.
Os pais têm o dever de sustento de seus filhos, derivado não somente
por ser uma característica natural, mas também pelo dever decorrente do
poder familiar.
Já foi estudada a possibilidade do chamamento dos avós a cumprir a
obrigação alimentícia em relação aos netos, quando os pais não puderem arcar
com o ônus total ou parcialmente.
Também já foi exposto que a obrigação dos avós é subsidiária,
complementar, provisória e temporária.
Logo, conclui-se que a prisão avoenga só será constitucional, se for
imposta como obrigação principal, isto é, na falta dos pais, haja vista terem que
ser respeitados os princípios da dignidade da pessoa humana e, no caso, os
avós não podem ter sua velhice abalada, desestruturada, com diminuição dos
seus rendimentos, essenciais para sua vida digna, para sustentar os netos.
Se a obrigação familiar está pautada na solidariedade, deve ser
voluntária, efetuada por afinidade e afetividade entre os parentes. É claro que
as crianças são incapazes de se sustentarem sozinhas, mas a
responsabilidade não pode simplesmente ser imposta aos parentes,
principalmente aos avós que já trabalharam a vida toda e que dependem da
aposentadoria para viver.
Existem tantos programas de auxílio, em que o estado fornece bolsa
escola, bolsa família e outras. Não há necessidade de “tirar o sossego” dos
avós, mesmo porque, o que é dado com amor tem maiores chances de ser
assíduo, do que o que é imposto.
66
Existe divergência quanto à constitucionalidade da prisão avoenga, mas
a melhor saída é a conciliação entre as partes, com cada um fazendo o que
pode, para que todos possam ter uma vida digna, sem desrespeitar o outro.
A obrigação dos avós é sucessiva e complementar, não se justificando
quando os pais são pessoas saudáveis e capazes de exercer atividades
laborativas, para prover o sustento dos filhos.
Sabe-se que muitos idosos são presos civilmente por causa da
irresponsabilidade alheia, no caso, a responsabilidade dos genitores
inadimplentes. Não é certo que pessoas de saúde frágil, com grandes gastos
com medicamentos, médicos e hospitais, sejam submetidas a esse tipo de
humilhação, ainda mais na fase da vida em que se encontram.
67
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 658.139, 2005. Recorrente: I G dos S e Outro. Recorrida: M Z S (MENOR). Relator: Ministro Fernando Gonçalves. Brasília, 11 de outubro de 2005. Disponível em: <http://stj.gov.br>. Acesso em 20 set. 2015. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Súmula 309. O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. Disponível em: <http://stf.gov.br>. Acesso em 20 set. 2015. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Súmula 379. Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês. Disponível em: <http://stf.gov.br>. Acesso em 20 set. 2015. BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Agravo n. 70018997742. Apelante: Jackson Willian G. C. Apelada: Fernanda Alessandra G. C. Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Porto Alegre, 03 de maio de 2007. Disponível em: <http://strg.jus.br>. Acesso em 20 set. 2015. BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70018997742. Apelantes: J.W.G.C.F.A.G.C. P.G.D.G. Apelado: L.F.F.C. Relator: Juiz Ari Azambuja Ramos. Porto Alegre, 03 de maio de 2007. Acesso em 20 set. 2015. BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo n. 700.54.29.3477, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Poto Alegre 08 de maio de 2013.Disponível em: <http://strg.jus.br>. Acesso em 20 set. 2015. BRASIL, Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Apelação Cível n. 2014.026734-2. Relator: Saul Steil. Florianópolis, 08 de julho de 2014. Disponível em: <http://stsc.jus.br>. Acesso em 20 set. 2015. BRASIL, Tribunal de Justiça de São Paulo, HC 170.264-1. Relator: Des.Melo Colombi. São Paulo, 1992. Disponível em: <http://stsp.jus.br>. Acesso em 20/09/2015.
68
CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. ________________. Manual de Direito das Famílias. 9. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 25. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. As Famílias em Perspectiva Constitucional. 3. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. GONÇALVES Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014. MONTEIRO, Washington de Barros; Silva, Regina Beatriz Tavares da. Direito Civil: Direito de Família. 42. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013. MADALENO, Rolf. Alimentos e sua Configuração Atual. In: RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado (Coordenadores). Manual de Direito das Famílias e das Sucessões. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2008. PAIM, Paulo. Projeto de Lei do Senado n. 151/2012. Disponível em: <http://www.senadorpaim.com.br/projetos.php/pagina=2>. Acesso em 10 nov. 2015. SILVA, Alessandra Feliciano da. Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça, o que mudou? 2006. Disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1129>. Acesso em 04 out. 2015 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9. Ed. São Paulo: Método, 2014.
69
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 14. Ed. São Paulo: Atlas S.A., 2014.
70
ANEXO A
EMENTA CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS.
OBRIGAÇAOCOMPLEMENTAR E SUCESSIVA. LITISCONSÓRCIO. SOLIDARIEDADE.AUSÊNCIA.
1 - A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido
que "sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem
concorrer na proporção dos respectivos recursos."
2 - O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os co-
responsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o
encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com
as suas possibilidades financeiras.
3 - Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação
alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve
ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos,
diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade
alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe,
representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos
coobrigados houver no pólo passivo da demanda.
4 - Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e
das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso
especial e dar-lhe provimento. Não participou do julgamento o Ministro Jorge
Scartezzini (Art. 162, 2º, do RISTJ). Ausente, justificadamente, o Ministro Aldir
Passarinho Junior.
Brasília, 11 de outubro de 2005 (data de julgamento).
MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, Relator
71
RECURSO ESPECIAL Nº 658.139 - RS (2004/0063876-0)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES:
Trata-se de ação revisional de alimentos proposta por MANUELA
ZUBARAN SANTOS , menor impúbere, representada por sua mãe, contra
IVAN GRUENDLING DOS SANTOS seu pai e NELSON DOS SANTOS , avô
paterno.
Na contestação, em preliminar, os réus argüiram a necessidade de
citação também dos avós maternos, sob o entendimento de litisconsórcio
necessário.
A preliminar foi rejeitada, verbis :
"Foi também repelida a preliminar de litisconsórcio necessário dos avós
maternos e paternos, na medida em que há obrigação solidária, salvo melhor
juízo". (fls. 66).
Interposto o agravo de instrumento, o Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul a ele nega provimento, com os seguintes fundamentos:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. VERBA ALIMENTAR. OBRIGAÇAO
AVOENGA. AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE. TEMPESTIVIDADE. O decisum
pregresso ostentava contradição, pelo que cabível a oposição de Embargos
Declaratórios, interrompendo-se o prazo recursal anteriormente iniciado. A
obrigação, aqui, característica guarda de divisibilidade e não-solidariedade, não
gerando, pois,litisconsórcio necessário. Exegese do art. 1698 do Código Civil
em vigor cuja redação não enseja dúvida ao efeito de se cuidar de
litisconsórcio facultativo impróprio.
AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. "
(...)
Tratando-se de obrigação, como a hipótese contempla, avoenga, não se
cuida de litisconsórcio necessário, como pretendem os recorrentes e sim de
litisconsórcio passivo facultativo, bastando haja a opção por um dos avós que
logre suportar o encargo nos limites de suas possibilidades."(fls. 100/103)
72
No recurso especial, manejado pela alínea a do permissivo
constitucional, IVAN GRUENDLING DOS SANTOS E NELSON DOS SANTOS
sustentam violação ao art. 16988 do Código Civill de 2002.
Admissão na origem.
Parecer do Subprocurador-Geral da República Durval Tadeu Guimarães
opinando pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 658.139 - RS (2004/0063876-0)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (RELATOR):
O art. 397 do Código Civil revogado possui o seguinte teor:
" O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e
extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em
grau, uns em falta de outros. "
Na órbita deste diploma, esta Corte havia pacificado a tese de que, na
ação de alimentos proposta por netos contra o avô paterno, seria dispensável a
citação dos avós maternos, por não se tratar de litisconsórcio necessário, mas
sim, facultativo impróprio. A propósito:
"AÇAO DE ALIMENTOS PROPOSTA POR NETOS CONTRA O AVÔ
PATERNO. CITAÇAO DETERMINADA DOS AVÓS MATERNOS.
INOCORRÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.
O CREDOR NAO ESTA IMPEDIDO DE AJUIZAR A AÇAO APENAS
CONTRA UM DOS COOBRIGADOS. NAO SE PROPONDO A INSTAURAÇAO
DO LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO IMPRÓPRIO ENTRE DEVEDORES
EVENTUAIS, SUJEITA-SE ELE AS CONSEQÜÊNCIAS DE SUA OMISSAO.
RECURSO ESPECIAL NAO CONHECIDO. "(Resp. 50153/ RJ , Rel. Min.
BARROS MONTEIRO, publicado no DJ de 14.11.1994)
"PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. COMPLEMENTAÇAO DE ALIMENTOS.
AÇAO PROPOSTA CONTRA AVÔ PATERNO. LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA
DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM OS AVÓS MATERNOS. DISSÍDIO
NAO DEMONSTRADO. PRECEDENTES. ORIENTAÇAO DA TURMA.
73
RECURSO NAO CONHECIDO. "(Resp 261772/ SP , Rel. Min. SÁLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA , publicado no DJ de 20.11.2000).
A questão debatida consiste em saber se o art. 1698 do Código Civil de
2002 tem o condão de modificar a interpretação pretoriana firmada sobre o art.
397 do Código Civil revogado.
Eis a nova redação:
"Art. 1698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não
estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a
concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar
alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e,
intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar
a lide."
Em primeira análise, a interpretação literal do dispositivo parece
conceder uma faculdade ao autor da ação de alimentos de trazer para o pólo
passivo os avós paternos e/ou os avós maternos de acordo com a sua livre
escolha. Todavia, essa não representa a melhor exegese.
É sabido que a obrigação de prestar alimentos aos filhos é,
originariamente, de ambos os pais, sendo transferida aos avós
subsidiariamente, em caso de inadimplemento, em caráter complementar e
sucessivo.
Neste contexto, mais acertado o entendimento de que a obrigação
subsidiária - em caso de inadimplemento da principal - deve ser diluída entre os
avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua
divisibilidade e possibilidade de fracionamento.
Isso se justifica, pois a necessidade alimentar não deve ser pautada por
quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado,
maior provisionamento tantos quantos réus houver no pólo passivo da
demanda.
Note-se que esse entendimento está alinhavado com outros julgados
desta Corte, verbis :
" CIVIL. FAMÍLIA. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE COMPLEMENTAR
DOS AVÓS.
74
Não é só e só porque o pai deixa de adimplir a obrigação alimentar
devida aos seus filhos que sobre os avós (pais do alimentante originário) deve
recair a responsabilidade pelo seu cumprimento integral, na mesma
quantificação da pensão devida pelo pai.
Os avós podem ser instados a pagar alimentos aos netos por obrigação
própria, complementar e/ou sucessiva, mas não solidária.
Na hipótese de alimentos complementares, tal como no caso, a
obrigação de prestá-los se dilui entre todos os avós, paternos e maternos,
associada à responsabilidade primária dos pais de alimentarem os seus filhos.
Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, para
reduzir a pensão em 50% do que foi arbitrado pela Corte de origem. "(Resp.
366837/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA publicado no
DJ de 22.09.2003).
"CIVIL. ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS.
ALIMENTOSPROVISÓRIOS. TERMO FINAL. TRÂNSITO EM JULGADO.
1. A orientação pretoriana é no sentido de que havendo fixação de
alimentos provisórios, na forma do disposto no art. 13, 3º, da Lei 5.478, de
1968, serão eles devidos até decisão final (trânsito em julgado).
2. A responsabilidade dos avós quantos aos alimentos é complementar e
deve ser diluída entre todos eles (paternos e maternos).
3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para estabelecer
que, até o trânsito em julgado, o pensionamento deverá ser no valor
estabelecido provisoriamente, reduzido em 50% (cinqüenta por cento) o
quantitativo estabelecido em definitivo. "(Resp. 401484/PB, Relator Ministro
FERNANDO GONÇALVES , publicado no DJ 20.10.2003).
Destaque-se, ainda, que a melhor doutrina civilista, apesar de antiga,
não se mostra ultrapassada. A propósito:
"Outro aspecto interessante da obrigação alimentar: na hipótese de
coexistirem vários parentes do mesmo grau, obrigados à prestação, não existe
solidariedade. Exemplificativamente: um indivíduo de idade avançada, pai de
vários filhos, carece de alimentos. Não se tratando de obrigação solidária, em
que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (Cód. Civil, art. 904),
75
cumpre-lhe chamar a juízo, simultaneamente, num só feito, todos os filhos. Não
lhe é lícito dirigir a ação contra um deles somente, ainda que o mais abastado.
Na sentença o juiz rateará entre os listisconsortes a soma arbitrada, de acordo
com as possibilidades econômicas de cada um, Se um deles se achar
incapacitado financeiramente, será por certo exonerado do encargo.
Anote-se ainda que divisível é a obrigação. Em tais condições, numa
ação de alimentos, não pode o réu defender-se com a alegação de que existem
outras pessoas igualmente obrigadas e aptas a fornecê-los. "( MONTEIRO ,
Washington de Barros. Curso de direito civil. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 1985,
p. 298).
"Por isso que os ascendentes de um mesmo grau são obrigados em
conjunto, a ação de alimentos deve ser exercida contra todos, e a quota
alimentar é fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as
necessidades do alimentário. Assim, intentada a ação, o ascendente (avô,
bisavô etc.; avó, bisavó etc.) pode opor que não foram chamados a prestar
alimentos os outros ascendentes do mesmo grau. "(MIRANDA , Pontes de.
Tratado de direito privado. tomo IX , 1ª edição, atualizado por Vilson Rodrigues
Alves, Campinas: Bookseller, 2000, p. 278).
"Em melhor expressão: em primeiro lugar são obrigados os pais, depois
os avós, depois os bisavós, e, assim, os trisavós, etc. E em existindo um
ascendente de grau mais próximo, os de grau mais remoto ficam excluídos e
liberados daquela obrigação. (...)
Exemplificando: na falta de pais, ou se estes estão impossibilitados de
cumprir essa obrigação, pode o filho, sem recursos para a sua subsistência,
pedir alimentos aos avós, nas mesmas condições em que pediria aos pais, a
dizer: sem distinção de sexo e de regime de bens, na proporção dos seus
capitais e na medida das necessidades do alimentário.
O que se faz necessário esclarecer é que se há avós paternos e
maternos, são todos chamados, simultaneamente, a cumprir a obrigação, nas
devidas proporções.
Os ascendentes do mesmo grau são, sem dúvida, obrigados em
conjunto, como se diz no Código Civil alemão, art. 1.066.
76
Dessa verdade resulta que a ação de alimentos deve ser exercida contra
todos e a cota alimentar será fixada de acordo com os recursos dos
alimentantes e necessidade do alimetário.
Ressalta ainda que pode o ascendente (avó, bisavó, etc.; avô, bisavô,
etc.) opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes
do mesmo grau."(SANTOS, J. M. de Carvalho. Código civil brasileiro
interpretado. vol. VI, 10ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 171)
Na atualidade, frente ao novo Código Civil, preleciona BELMIRO
PEDRO WELTER, verbis:
"Com a promulgação do Código Civil de 2002, embora se tenha mantido
o caráter de não-solidariedade da obrigação alimentar, isto é, "sendo várias as
pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção
dos respectivos recursos" (art. 1.710), haverá alteração de pensionamento com
relação ao recebimento da pensão, pois, de acordo com o art. 1.698 do mesmo
digesto legal,"se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver
em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer
os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos,
todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada
ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide".
Significa dizer que o demandado terá o dever, e não só o direito, de chamar ao
processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso ele não consiga
suportar sozinho esse encargo, porque o credor tem o direito de receber a
integralidade dos alimentos, que deverão ser fixados nesse processo.
A esse respeito, a doutrina informa que se trata de mais uma hipótese
de intervenção de terceiros, não constante da legislação processual, pelo que
houve inovação pelo Código Civil, porquanto, a partir de agora, "não há mais
dúvida de que tal chamamento é possível, o que certamente permitirá que se
dê solução mais adequada à lide, quando há vários obrigados a prestar
alimentos, definindo-se, desde logo, o quanto caberá a cada um".
Como se vê, o Código Civil de 2002 contrariou a doutrina e a
jurisprudência vigentes, porquanto exige, e não apenas faculta, a convocação
de todos os co-obrigados para, no processo pendente, ser distribuída a pensão
alimentícia, de acordo com a necessidade do alimentando e as possibilidades
77
de todos os co-responsáveis. E isso significa que o litisconsórcio não é mais
facultativo, e sim litisconsórcio passivo obrigatório simples: passivo, porque a
pensão deve ser paga somente pelo demandado ou pelos demais parentes;
obrigatório, porque o legislador optou pelos princípios da celeridade e da
economia processual, com a concessão dos alimentos em um único processo;
simples, porque a verba alimentar será distribuída entre os parentes de acordo
com as suas possibilidades financeiras. "(Alimentos no Código Civil -
THOMSON - IOB - 2ª edição - págs. 222/223)
Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para
determinar a citação dos avós maternos, por se tratar de hipótese de
litisconsórcio obrigatório simples.
RECURSO ESPECIAL Nº 658.139 - RS (2004/0063876-0)
VOTO
O SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO:
Sr. Presidente, na forma do que dispõe o art. 1.698, do Código Civil de
2002, a solução que V. Exa. propõe é a que se impõe e com a observação de
que a lei nova é aplicável ao caso.
Acompanho o voto de V. Exa., na linha também do voto do Sr. Ministro
Cesar Asfor Rocha.
Conheço do recurso especial e dou-lhe provimento.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2004/0063876-0 RESP 658139 / RS
Números Origem: 70005744693 70007551922 84084
PAUTA: 07/04/2005 JULGADO: 07/04/2005
Relator
Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONÇALVES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS PESSOA LINS
78
Secretária
Bela. CLAUDIA AUSTREGÉSILO DE ATHAYDE BECK
AUTUAÇAO
RECORRENTE : I G DOS S E OUTRO
ADVOGADO : EDUARDO FERREIRA FISCHER E OUTROS
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ANEXO B
Apelação Cível n. 2014.026734-2, da Capital
Relator: Juiz Saul Steil
AÇÃO DE ALIMENTOS PROMOVIDA CONTRA A AVÓ PATERNA.
ALEGAÇÃO DE QUE O GENITOR DO REQUERENTE É DEVEDOR
CONTUMAZ DE ALIMENTOS. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA
PROMOVIDA EM AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. PAGAMENTO PELO
GENITOR DO AUTOR. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS À
CONTADORIA PARA CÁLCULO E DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS.
RECOLHIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO CONTRA O
MESMO. NOVA AÇÃO REVISIONAL PROMOVIDA PELO PRÓPRIO PAI DO
AUTOR, NO CURSO DA PRESENTE DEMANDA. ACORDO FIRMADO
ENTRE O AUTOR E SEU GENITOR NA REFERIDA AÇÃO. ALIMENTOS
FIXADOS EM 40% DO SALÁRIO MÍNIMO. AUTOR QUE VEM RECEBENDO
ALIMENTOS TANTO DO PAI QUANTO DA AVÓ. INADMISSIBILIDADE.
GENITORES DO AUTOR QUE SÃO PESSOAS JOVENS, SAUDÁVEIS E
POSSUEM ATIVIDADE REMUNERADA. OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS QUE
DEVE SER SUPORTADA PELOS PAIS. OBRIGAÇÃO DA AVÓ QUE É
APENAS SUCESSIVA E SUBSIDIÁRIA. INFORMAÇÃO DE QUE O PAI DO
AUTOR RECEBEU AVISO PRÉVIO DA EMPRESA ONDE TRABALHAVA.
IRRELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE NOTÍCIAS DE QUE NÃO ESTEJA
CUMPRINDO COM A OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. AVÓ PATERNA
PORTADORA DE DOENÇA DE PARKINSON E ALZHEIMER.
NECESSIDADES ESPECIAIS, INCLUSIVE DE CUIDADOR PERMANENTE.
REQUERIDA QUE ENCONTRA-SE ATUALMENTE INTERDITADA EM RAZÃO
DAS DOENÇAS E ESTÁ RESIDINDO EM CASA DE REPOUSO. PENSÃO
RECEBIDA PELA AVÓ QUE DEVERÁ SER DESTINADA ÀS SUAS
NECESSIDADES ESPECIAIS. EXONERAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
EM RELAÇÃO AO AUTOR. COMUNICAÇÃO PARA IMEDIATO
CANCELAMENTO DO DESCONTO DOS ALIMENTOS NA PENSÃO
PREVIDENCIÁRIA DA AVÓ. OBRIGAÇÃO DOS GENITORES DE ARCAR
COM O SUSTENTO DO FILHO, CADA QUAL NA PROPORÇÃO DE SUAS
POSSIBILIDADES. INVERTER OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO
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DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO DA
REQUERIDA CONHECIDO E PROVIDO.
A obrigação dos avós de pagar alimentos para os netos é sucessiva e
complementar, de sorte que a ação contra eles somente se justifica nos casos
de falta ou comprovada impossibilidade dos pais, o que não ocorre na hipótese
em questão, onde os genitores dos autor são pessoas jovens, saudáveis e
exercem atividade remunerada, de modo que podem perfeitamente prover
alimentos para o filho menor. Portanto, a exoneração da obrigação da
requerida é medida que se impõe.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.
2014.026734-2, da comarca da Capital (1ª Vara da Família), em que é
apte/rdoad L. E. W. B., Repr. p/mãe E. A. A. W. e apda/rtead M. C. P. B. Repr.
p/curador C. L. P. B:
A Terceira Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime,
conhecer do recurso do autor e negar-lhe provimento. Conhecer do recurso
adesivo da requerida e dar-lhe provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo
Senhor Desembargador Fernando Carioni, com voto, e dele participou o
Excelentíssimo Senhor Desembargador Marcus Tulio Sartorato.
Florianópolis, 08 de julho de 2014.
Saul Steil
Relator
RELATÓRIO
L. E. W. B., representado por sua mãe E. A. A. W., promoveu Ação de
Alimentos c/c Pedido de Fixação de Alimentos Provisórios, contra M. C. P. B.,
aduzindo, em síntese, que a requerida é mãe do Sr. J. P. B., pai do autor,
sendo que no dia 17-7-2006, em Ação Revisional de Alimentos, o autor e seu
genitor acordaram o valor dos alimentos, porém, o genitor do autor, filho da
requerida, não cumpriu com a obrigação, razão pela qual a presente demanda
é promovida contra a avó paterna, a qual é pensionista e vive em imóvel
próprio.
Discorre acerca do direito de alimentos e requer sejam fixados alimentos
provisórios no valor correspondente a 30% dos rendimentos da requerida, a ser
81
descontado em folha de pagamento, uma vez que a mesma é pensionista e
recebe benefícios pagos pelo Ministério dos Transportes. Alternativamente,
requer seja a verba arbitrada em 1 (um) salário mínimo.
Pugna pela concessão do benefício da justiça gratuita, a produção e
provas e procedência do pedido para tornar definitivo o valor da pensão e
condenar a requerida na verba da sucumbência.
Através da decisão de fls. 32, a MMª Juíza fixou alimentos provisórios ao
autor no valor de um salário mínimo mensal, a ser descontado em folha de
pagamento da requerida, incidindo inclusive sobre 13º salário, mediante
notificação para desconto.
Designada audiência de conciliação, compareceu ao ato a filha da
requerida, Sra. C. L. P. B, a qual apresentou atestado médico e informou que a
requerida é portadora de doença de Alzeheimer e Parkinson e não possui
condições de reger a vida civil nem de ser responsabilizada por seus atos. Em
razão desse fato, o processo foi suspenso por 60 (sessenta) dias.
A requerida juntou Termo de Audiência nos autos de Interdição n.
023.11.028886-9, através do qual foi deferida a curatela provisória da requerida
à sua filha C. L. P. B., mediante compromisso (fl. 68). A representação
processual foi regularizada mediante juntada de instrumento de procuração.
A requerida, através de sua curadora apresentou contestação (fls. 73-
78), salientando que é pessoa idosa e com sérios problemas de saúde, pois é
portadora de doença de Parkinson e Alzheimer, razão pela qual está
interditada.
Ressalta que, conforme demonstrado pelo documento de fl. 15, a
genitora mantém sociedade conjugal de fato com E. M. S. J., o qual é
administrador de empresas e, por certo, deve auxiliar na manutenção da família
e nas despesas do menor. Além disso, o genitor do menor desde o ano de
2010 vem fazendo proposta para pagamento do débito alimentar em atraso,
porém, não são aceitas pelo autor, o que ocasionou inclusive a decretação de
prisão civil do genitor do requerente. Todavia, em 28-6-2011, o pai do autor
comprovou o pagamento parcial do débito, o que foi reconhecido pelo julgador
em 27-7-2011, pois através de decisão determinou a atualização do débito pela
82
contadoria, com dedução dos valores pagos e o recolhimento do mandado de
prisão.
Pondera sobre o dever dos filhos maiores de ajudar os pais na velhice,
carência e enfermidade, e sustenta que não possui condições de suportar o
pagamento dos alimentos, pois é portadora de sérias doenças degenerativas,
necessitando de cuidados e medicamentos especiais, inclusive, desde outubro
de 2010, vem se utilizando de instituição e pessoas qualificadas para cuidá-la,
bem como cuidadores para finais de semana, tudo ao custo mensal de R$
2.800,00 (dois mil e oitocentos reais). Além disso, a filha da requerida I. P. B.,
em fevereiro/2011 alugou imóvel em São Paulo, no valor de R$ 1.300,00 (mil e
trezentos reais) mensais e condomínio de R$ 230,37 mensais, onde buscam
melhores recursos para tratamento da requerida, conforme recibos em anexo.
Além desses gastos, há que se considerar aqueles decorrentes e necessários
para manutenção da casa como alimentos, condomínio, água, luz, telefone,
etc.
Requer a suspensão imediata dos descontos mensais, diante da
situação narrada nos autos, sob pena de prejudicar o tratamento digno que a
requerida vem recebendo ou, alternativamente, que seja o valor dos alimentos
reduzido para meio salário mínimo até a decisão final da demanda. Requer a
improcedência do pedido.
Réplica às fls. 124-130.
Os alimentos foram mantidos no valor arbitrado; o processo foi saneado
e designada audiência de instrução e julgamento (fl. 133).
Na data aprazada, a proposta conciliatória resultou inexitosa. Foi colhido
o depoimento da representante legal do autor e inquirida uma testemunha
arrolada pelo requerente. As demais testemunhas foram dispensadas,
encerrando-se a instrução.
As alegações finais vieram em forma de memoriais.
O representante do Ministério Público opinou pela procedência parcial
do pedido (fls. 162-164).
O genitor do autor interveio nos autos à fls. 165-167, relatando que
ingressou com a Ação Revisional de Alimentos n. 0036705-36.2010.8.24.0023,
chamando para si a responsabilidade pelos alimentos do filho, pois atualmente
83
possui emprego fixo e condições de arcar com a verba alimentar, situação
verificada pelo Juízo em audiência conciliatória realizada em 22-4-2013, na
qual os alimentos foram fixado em 40% do salário mínimo, sendo inclusive
determinado a expedição de ofício à empregadora, para promover o desconto
em folha de pagamento.
Salienta que diante da prestação de alimentos pelo genitor, cessa a
obrigação solidária da avó, a qual possui 72 anos de idade e é interditada
devido ser portadora de doença de Parkinson e Alzheimer, necessitando da
pensão para fazer frente aos gastos com sua saúde e cuidados permanentes.
Reclama o autor às fls. 173, que o pensionamento referente ao 13º
salário não foi pago pela avó.
A requerida peticionou às fls. 174, dizendo que o autor está recebendo
pensão em duplicidade, pois tanto seu genitor como a avó paterna estão
efetuando pagamento de alimentos, o que não se justifica, porquanto a
obrigação só pode ser atribuída aos avós, caso não seja cumprida pelos pais e,
às fls. 176, requer a juntada do Termo de Audiência no qual o requerente e seu
genitor firmaram acordo judicial na ação de Alimentos retro mencionada,
inclusive com desconto em folha de pagamento.
Sobreveio a sentença de fls. 179-185, prolatada pela MMª Juíza Janine
Stiehler Martins, que julgou procedente, em parte, o pedido, para fixar os
alimentos devidos pela requerida em favor do autor, no valor correspondente a
4% dos rendimentos brutos da requerida, após os descontos obrigatório
(Imposto de Renda e Previdência Social). Condenou a requerida ao pagamento
das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em uma
anuidade da prestação alimentar.
Irresignado, o autor interpôs recurso de apelação, requerendo a
majoração dos alimentos.
Às fls. 201, o autor requer a juntada de documentos que comprovam a
rescisão do contrato de trabalho do genitor do autor junto à sua empregadora
(fls. 203-205).
A requerida, por sua curadora, interpôs recurso adesivo arguindo, em
preliminar, ilegitimidade passiva, ao argumento de que a obrigação dos avós
prestar alimentos aos netos é subsidiária e devida apenas se os genitores não
84
tiverem condições de honrar com os alimentos. Na hipótese, contudo, o genitor
do autor possui trabalho fixo e firmou em Juízo acordo para pagamento da
verba, razão pela qual a extinção do processo contra a apelante é medida que
se impõe.
Tocante ao mérito, argumenta que não possui condições financeira para
arcar com o sustento do neto, reeditando o argumento de que é portadora de
doenças degenerativas (Parkinson e Alzheimer), estando inclusive interditada e
residindo em casa de repouso, onde necessita pagar mensalidade pela
hospedagem, além de despesas médicas, com alimentos e plano de saúde,
conforme documentos em anexo. O fato de ser o genitor devedor de alimentos
atrasados, não pode amparar a condenação da requerida.
Argumenta que não foram esgotados todos os meios de cobrança dos
alimentos do genitor, não se justificando a ação promovida contra a avó
paterna, pois a obrigação desta surge somente se os genitores não tiverem
condições de sustentar o filho, o que na hipótese não ocorre. Assim, pugna
pelo acolhimento da preliminar ou a total improcedência do pedido, com a
condenação do autor na verba da sucumbência.
Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr.
Tycho Brahe Fernandes, pelo conhecimento e provimento parcial do recurso,
para majorar os alimentos para 8% dos rendimentos da requerida e
desprovimento do recurso adesivo.
Este é o relatório.
VOTO
Conhece-se dos recursos porquanto presentes os pressupostos
objetivos e subjetivos de admissibilidade.
Pretende o autor a reforma da sentença, para majorar a verba alimentar
para a quantia correspondente a 8% dos rendimentos da requerida, ou,
alternativamente, seja mantida em um salário mínimo mensal.
A MMª. Juíza arbitrou os alimentos devidos pela requerida ao neto
menor (autor), em 4% (quatro por cento) dos rendimentos brutos, após
deduzidos os descontos obrigatórios (Imposto de Renda e Previdência Social),
determinando seja oficiada a fonte pagadora da requerida, para que proceda
85
ao desconto mensal em sua folha de pagamento e o depósito na conta
informada pela genitora do autor.
A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela requerida depende
da apreciação das provas produzidas no processo, razão pela qual não pode
ser analisada como prejudicial, mas será apreciada conjuntamente com as
questões e mérito.
Durante a instrução processual, foi colhido o depoimento pessoal da
genitora do autor e inquirida uma testemunha arrolada pelo requerente.
E. A. A. W., sem seu depoimento pessoal prestado à fl. 151, declarou:
"que tem conhecimento que a requerida está em tratamento em face da
doença de Alzheimer; que nos últimos tempos tem tido contato com a
requerida; que o último contato foi no natal de 2010; que não tem
conhecimento do medicamento/tratamento que a requerida utiliza; que com
relação às ações de execução que tramitam com o genitor está a cargo do seu
advogado e desconhece sua tamitação; que recebeu R$ 200,00 (duzentos
reais) no ano de 2012, mas não sabia que era pagamento efetuado pelo
genitor; que trabalha como bancária junto ao Santander, onde recebe por mês
R$ 3.000,00 (três mil reais) brutos e tem outra filha de seis anos; que constituiu
nova família e tem companheiro; que tem moradia própria, eis que quitou
recentemente o apartamento onde mora; que não tem automóvel, mas sim meu
marido; que o autor possui problemas alérgicos, tem miopia e utiliza óculos;
que o autor faz natação por orientação médica; que o autor estuda no colégio
Visão em Coqueiros; que os últimos depósitos efetuados pelo genitor foram em
2008; que todos os acordos que efetuou com o genitor, o mesmo nunca
cumpriu, desde 2004; que tem despesa mensal com o autor em torno de R$
2.000,00 (dois mil reais)".
A testemunha V. N., em seu depoimento à fl. 150, declarou:
"que trabalhou como babá do autor durante três anos, no período de
2003 a 2005; que no período em que trabalhou com a representante do autor,
pode perceber que o genitor era ausente, não pagava alimentos, passando a
genitora por muitas dificuldades; que na época a genitora morava sozinha,
pagava aluguel, bem como o salário da depoente, o qual muitas vezes atrasou;
que o genitor não visitava o filho com regularidade, eis que sumia e num
86
determinado momento ligava dizendo que estava passando na casa para pegar
o filho; que quando o filho era devolvido, se apresentava agressivo, fazia xixi no
sofá; que o filho voltava transtornado das visitas;que ultimamente o autor se
apresenta bem, no último final de semana viu o menor na presença do genitor,
os dois estavam andando de bicicleta e a criança parecia muito alegre; que o
padrasto do autor é pessoa muita boa e parece ser empresário; que não sabe
sobre a situação financeira da família do autor; que a genitora do autor saiu do
aluguel e foi morar em apartamento do companheiro;que conheceu a requerida
e teve alguns contatos com a mesma, sabendo que atualmente está bem
debelitada pro estar velhinha; que não tem conhecimento se o pai do autor
trabalha; que quando trabalhava na casa do autor, naquele período o genitor
não pagava alimentos ao filho, passando a genitora por muitas dificuldades.
A requerida, por sua curadora, argumenta que não possui condições de
suportar o pagamento de alimentos ao neto em razão dos elevados gastos que
despende mensalmente, porquanto é portadora de Doença de Parkinson e
Alzheimer, sendo inclusive interditada e atualmente está residindo em casa de
repouso. Além disso, o autor também recebe alimentos pagos por seu genitor,
conforme comprovam os documentos colacionados aos autos, o que exclui a
obrigação da apelante.
Extrai-se dos autos que na Ação Revisional de Alimentos n.
023.04.695154-0, as parte formularam acordo em 17-7-2006, quando o genitor
do autor se comprometeu a pagar alimentos para o filho no valor de R$ 500,00
(quinhentos reais) mensais, reajustado anualmente pelo INPC a ser depositado
no dia 05 de dada mês em conta bancária da genitora; o valor mensal da
natação do filho no Clube 12 de Agosto à época no valor de R$ 60,00
(sessenta reais); alimentos atrasados no valor de 12 (doze) salários mínimos
vigentes ao tempo do pagamento, no prazo máximo de 12 (doze) meses;
continuidade do direito de visitas livres pelo pai (fls. 34).
Conforme documento obtido junto ao SAJ (fls. 79-84), verifica-se que na
ação Revisional de Alimentos, retro mencionada, já em fase de execução de
sentença, 27-7-2011, o MM. Juiz determinou a remessa dos autos à Contadoria
Judicial para atualização do débito,"descontando-se os valores
comprovadamente pagos pelo executado "e determinou após o cálculo, a
87
manifestação das partes. Em 12-8-2011, o MM. Juiz determinou o recolhimento
e a baixa do mandado de prisão expedido contra o executado.
Já no curso da presente demanda, o genitor do autor, J. P. G., ingressou
com Ação Revisional de Alimentos n. 0036707-3620108.24.0024, em face do
menor L. E. W. B., no qual as partes firmaram novo acordo em audiência
realizada no dia 22-4-2013, oportunidade em que o genitor do autor informou
possuir emprego fixo, como vendedor externo, percebendo mensalmente em
torno de R$ 1.100,00 (mil e cem reais) a R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais),
razão pela qual os alimentos foram arbitrados pelo Juízo, no valor equivalente
a 40% do valor do salário mínimo, a ser depositado na conta corrente da
genitora do autor e determinou fosse oficiado a empregadora para desconto (fl.
170).
Portanto, atualmente o valor dos alimentos devidos pelo genitor do autor
é aquele arbitrado na última ação revisional, fixado por acordo entre as partes,
no valor correspondente a 40% do salário mínimo.
O recibo de pagamento de salário do genitor do autor juntado às fls. 175
comprova o recebimento de salário base no valor de R$ 765,00 (setecentos e
sessenta e cinco reais) no mês de maio/2013, bem assim o pagamento dos
alimentos, no valor de R$ 284,35 (duzentos e trinta e quatro reais e trinta e
cinco centavos), mediante desconto em folha e depósito em conta bancária de
titularidade da genitora do autor.
O autor juntou o comunicado encaminhado pela empregadora do seu
genitor, no sentido de que a empresa comunicou Aviso Prévio ao pai do autor
em 27-9-2013, razão pela qual deixaria de efetuar o desconto e depósito do
valor dos alimentos.
Todavia, não há notícia nos autos de que o genitor do autor não esteja
cumprindo com o pagamento dos alimentos fixados em 40% do salário mínimo.
Da mesma forma, não há prova de que o mesmo não esteja laborando e que
não tenha condições de arcar com a obrigação em relação ao filho.
Por outro lado, verifica-se pelo Demonstrativo de Pagamento emitido
pelo empregador da genitora do autor - Banco Santander -, que a mesma, no
mês de janeiro de 2013, percebia mensalmente, rendimentos brutos no valor
de R$ 3.524,30 (três mil quinhentos e vinte e quatro reais e trinta centavos).
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Portanto, também deve contribuir com alimentos ao filho na proporção de seus
ganhos. Além disso, reside em apartamento próprio e constituiu nova união
conjugal e seu companheiro possui veículo próprio.
O dever de prestar alimentos é recíproco entre pais e filhos e extensivo a
todos os ascendentes, de sorte que recai, primeiramente, naqueles de grau
mais próximo, de acordo com as suas possibilidades, consoante dispõem os
artigos 1.696 a 1.698, verbis:
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e
filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais
próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos
descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos,
assim germanos como unilaterais.
Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não
estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a
concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar
alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e,
intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar
a lide.
Portanto, a obrigação alimentar, por parte dos avós para com os netos é
subsidiária e complementar, por força de sua solidariedade, de forma que
somente deve lhes ser atribuída, na falta dos genitores, seja em razão do
falecimento ou desaparecimento, seja em face da incapacidade para o
exercício de atividade remunerada ou insuficiência de recursos.
Com efeito, antes de obrigar os avós a prestar alimentos, caberá ao
alimentando comprovar que todas as tentativas de chamamento do executado
foram frustradas, acarretando o total desamparo material daquele, situação que
não se verifica no caso em questão, uma vez que o genitor do autor depositou
valores em Juízo em ação de execução e, posteriormente, por iniciativa própria
pediu a revisão dos alimentos e firmou acordo com o autor em Juízo em 2013,
onde se comprometeu a pagar a quantia de 40% do salário mínimo. As notícias
que se tem nos autos é de que o acordo está sendo cumprido.
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Os eventuais atrasos no pagamento dos alimentos pelo genitor do autor,
em época passada, mostra-se plenamente justificável, diante do valor arbitrado
no mês de julho de 2006, em R$ 500,00 (quinhentos reais mensais), atualizado
pelo INPC, mais R$ 60,00 (sessenta reais) referente a aulas de natação do
filho, o que não é mais suportável em razão da evidente diminuição de seus
ganhos. Porém, como retro mencionado, o valor dos alimentos foi revisto e
fixados em 40% sobre do salário mínimo.
A própria testemunha arrolada pelo autor afirma em seu depoimento
datado de 13-2-2013, que" no último final de semana viu o menor na presença
do seu genitor, os dois estavam andando de bicicleta e a criança parecia estar
alegre".
Portanto, não há motivo para impor a obrigação à avó materna,
sobretudo porque a mãe do autor também tem plenas condições de contribuir
com o sustento do filho, uma vez que atualmente possui melhores condições
do que o seu genitor, pois é funcionária do Banco Santander e em janeiro de
2013 já percebia salário mensal acima de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos
reais), possui casa própria e constituiu nova união. Segundo informa a
testemunha do autor" o padrasto do autor é pessoa muito boa e parece ser
empresário ".
Por outro lado, o fato de o genitor do autor deixar de laborar na empresa
onde trabalhava, não significa que não esteja trabalhado em outro emprego e
não esteja continuando a pagar o pensionamento. Aliás o autor não alegou que
o seu genitor não esteja cumprindo com a obrigação, apenas informou que o
mesmo recebeu aviso prévio na empresa em que laborava.
Com efeito, os pais do autor são pessoas jovens, saudáveis e exercem
atividades laborativas, portanto, possuem plenas condições de sustentar o
próprio filho, sem necessitar de pagamento de alimentos pela avó, tanto que a
própria genitora do autor afirma que o mesmo possui gastos que giram em
torno de R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais, o que demonstra que seus pais
têm condições de promover o seu sustento.
Acerca da obrigação dos avós pagar alimentos aos netos, colhe-se da
doutrina de Maria Helena Diniz:
90
A obrigação alimentar alcança todos os ascendentes, recaindo nos mais
próximos em grau, uns em falta de outros. De forma que quem necessitar de
alimentos deverá pedi-los, primeiramente ao pai ou à mãe (RT, 490:108); na
falta destes, aos avós paternos ou maternos (ADCOAS, n. 74.442, 1980, TJRJ;
RT, 509:86, 328:323, 537:105, 573:121, 519:101 e 401:184; RTJ, 59:118); na
ausência destes, aos bisavós paternos ou maternos, e assim sucessivamente
(DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 6. ed. São Paulo: Saraiva. p. 359)
(Grifo acrescido).
Rolf Madaleno acrescenta:
Conforme artigo 1.698 do Código Civil, se o parente que deve alimentos
em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo,
serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas
obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos
respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais
ser chamadas a integrar a lide. A obrigação alimentar dos avós é de caráter
subsidiário ou sucessivo e não simultâneo com o dever dos pais, de modo que
a obrigação dos avós só nasce e se efetiva quando não exista mais nenhum
genitor em condições de satisfazer o pensionamento. O dever de alimentos dos
pais é consequência natural do poder familiar, ao passo que a obrigação
estendida aos avós surge da solidariedade familiar, lembrando Eduardo Ignacio
Fanzolato que a expressão" solidariedade "tem múltipla associação, podendo
surgir de opiniões ou interesses em comum, ou derivar de vínculos familiares,
de trabalho, de profissão, instituições desportivas, partidos políticos, religião,
nacionalidade ou simplesmente por pertencer ao gênero humano, havendo até
solidariedade entre deliquentes e que a solidariedade cega, instintiva ou fatal
nada tem a ver com a justiça e tampouco se trata de uma virtude em si mesmo.
(MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4. ed. Ed. Forense, São Paulo:
2011. p. 919/920) (Grifo acrescido).
Nesse sentido é a doutrina de Yussef Said Cahali, para quem:
(...) o avô só está obrigado a prestar alimentos ao neto se o pai deste
não estiver em condições de concedê-lo, estiver incapacitado o for falecido;
assim, a ação de alimentos não procederá contra o ascendente de um grau
sem prova de que o mais próximo não pode satisfazê-la.
91
(...)
A má vontade do pai dos menores em assisti-los convenientemente não
pode ser equiparada à sua falta, em termos de devolver a obrigação ao avô; se
o pai não está impossibilitado de prestar alimentos, porque é homem válido
para o trabalho, nem está desaparecido, a sua relutância não poderá ser
facilmente tomada como escusa, sob pena de estimula-se um egoísmo anti-
social. No caso, os meios de coerção de que pode valer-se o credor da
prestação alimentícia devem ser utilizados antes (...) (CAHALI, Yussef Said.
Dos Alimentos, 5. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pgs. 470-471).
A propósito, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO
ALIMENTAR AVOENGA. PRESSUPOSTOS. POSSIBILIDADES DO
ALIMENTANTE. ÔNUS DA PROVA.
1. Apenas na impossibilidade de os genitores prestarem alimentos,
serão os parentes mais remotos demandados, estendendo-se a obrigação
alimentar, na hipótese, para os ascendentes mais próximos.
2. O desemprego do alimentante primário - genitor - ou sua falta
confirmam o desamparo do alimentado e a necessidade de socorro ao
ascendente de grau imediato, fatos que autorizam o ajuizamento da ação de
alimentos diretamente contra este.
3. O mero inadimplemento da obrigação alimentar, por parte do genitor,
sem que se demonstre sua impossibilidade de prestar os alimentos, não faculta
ao alimentado pleitear alimentos diretamente aos avós.
4. Na hipótese, exige-se o prévio esgotamento dos meios processuais
disponíveis para obrigar o alimentante primário a cumprir sua obrigação,
inclusive com o uso da coação extrema preconizada no art. 733 do CPC.
5. Fixado pelo Tribunal de origem que a avó demonstrou, em
contestação, a impossibilidade de prestar os alimentos subsidiariamente,
inviável o recurso especial, no particular, pelo óbice da Súmula 7/STJ.
6. Recurso não provido. (REsp 1211314 / SP Relator (a) Ministra
NANCY ANDRIGHI j. 15/09/2011)
E da jurisprudência deste Tribunal de Justiça colhe-se:
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APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DA OBRIGAÇÃO
ALIMENTAR CUMULADA COM REVISIONAL DE ALIMENTOS - DEMANDA
PROPOSTA CONTRA OS AVÓS PATERNOS - MÍNGUA PROBATÓRIA DA
INCAPACIDADE DO GENITOR - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
RECONHECIDA -CONDIÇÕES DA AÇÃO - RECONHECIMENTO EX OFFICIO
- EXTINÇÃO QUE SE IMPÕE - ART. 267, INCISO VI, E § 3º DA LEI ADJETIVA
- SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PREJUDICADO.
A legitimação dos avós para responder pelo sustento dos netos em ação
de alimentos está condicionada à prova robusta da incapacidade financeira do
genitor para suportar com o encargo. Assim, a mingua de provas desta
incapacidade gera o reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam com
a consequente extinção do feito sem análise do mérito, procedimento este
reconhecido a qualquer tempo e grau de jurisdição (Apelação Cível n.
2008.068592-9, de Criciúma. Relator: Des. Fernando Carioni).
No mesmo norte:
DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS INTENTADA CONTRA
OS AVÓS PATERNOS. DECISÃO QUE INDEFERE O PEDIDO DE
CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS.
INSURGÊNCIA DO AUTOR. ALEGADA A FURTIVIDADE DO GENITOR NO
CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR. CARÊNCIA DE PROVAS
NESSE SENTIDO. ALIMENTADO QUE TENTOU, UMA ÚNICA VEZ, A
CITAÇÃO DO PAI EM DEMANDA EXECUTIVA. FATO NÃO
DEMONSTRATIVO DA AUSÊNCIA DO ALIMENTANTE. DEVER APENAS
SUBSIDIÁRIO DOS AVÓS PATERNOS DE GARANTIR O SUSTENTO DOS
DESCENDENTES EM SEGUNDO GRAU. NECESSIDADE DE
ESGOTAMENTO DAS MEDIDAS JUDICIAIS CABÍVEIS CONTRA O GENITOR
ANTES DO SURGIMENTO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR AVOENGA.
INOCORRÊNCIA NA HIPÓTESE. INTERLOCUTÓRIO MANTIDO. RECURSO
DESPROVIDO.
A obrigação alimentar dos avós tem caráter exclusivo, subsidiário,
complementar e não-solidário, cabível somente quando demonstrada a
impossibilidade dos genitores em cumprir com o dever legal decorrente do
poder familiar. A falta de condições, a que alude o art. 1.698 do Código Civil,
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deve ser interpretada pelas seguintes situações:"(i) ausência propriamente dita
(aquela judicialmente declarada, a decorrente de desaparecimento do genitor
ou seu falecimento); (ii) incapacidade de exercício de atividade remunerada
pelo pai e (iii) insuficiência de recursos necessários para suprir as
necessidades do filho" (STJ, Resp n. 579385/SP, Rel.ª Ministra Nancy Andrighi,
j. em 26.08.2004) (Agravo de Instrumento n. 2013.037421-1, de Laguna.
Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato).
Ainda:
AÇÃO DE ALIMENTOS AJUIZADA CONTRA AVÓS PATERNOS.
OBRIGAÇÃO AVOENGA DE CARÁTER SUBSIDIÁRIO E COMPLEMENTAR,
CUJO CABIMENTO ESTÁ CONDICIONADO À FALTA E/OU INCAPACIDADE
ECONÔMICA DOS GENITORES, BEM COMO À POSSIBILIDADE
FINANCEIRA DOS AVÓS. REQUISITOS AUSENTES NO CASO. RECURSO
DESPROVIDO (Apelação Cível n. 2013.072693-9, de Criciúma. Relatora:
Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta).
Nesse contexto, é incontestável a possibilidade dos genitores do autor
arcarem com pagamento de alimentos ao filho menor, não se justificando a
pretensão da cobrança de alimentos direcionada à avó paterna, a qual
necessita do valor da pensão que recebe, para fazer frente aos elevados
gastos que despende atualmente, em razão de ser portadora de Doença de
Parkinson e Alzheimer. Inclusive a avó do autor encontra-se interditada em
razão das doenças degenerativas que possui, necessitando de tratamento e
cuidados especiais constantes.
Para legitimar os avós a responderem pelo sustento dos netos, ou seja,
para que sejam acionados judicialmente em ação de alimentos, é necessária a
comprovação da incapacidade financeira dos pais em arcar com a verba
alimentar, o que não ocorre na hipótese em análise.
Não se pode olvidar, ainda, que o autor vem recebendo alimentos tanto
do pai quanto da avó paterna, situação que não deve ser admitida, sobretudo
porque os pais do autor, como dito, são pessoas jovens, saudáveis, exercem
atividade remunerada e possuem plenas condições de sustentar o próprio filho.
Portanto, em casos como este, a obrigação de sustento do filho deve ser
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imposta integralmente aos seus genitores,os quais devem assumir a
responsabilidade pela manutenção do filho.
Conquanto o autor tenha alegado desídia de seu genitor no cumprimento
da obrigação alimentícia, que decorre do poder familiar, tal circunstância, por si
só, não autoriza a transferência dessa responsabilidade para a avó paterna,
notadamente diante da ausência de comprovação da impossibilidade do genitor
de arcar com o dever alimentar, até porque, após a propositura da presente
ação, o autor e seu genitor firmaram acordo para pagamento de alimentos, não
se justificando a opção discricionária de cobrança dos alimentos também em
relação á avó paterna.
Importante ponderar, ainda, que o autor possui 13 anos de idade e não
há notícias de que possua alguma necessidade especial, de modo que os seus
gastos se limitam às necessidades básicas de um adolescente nessa fixa
etária. Assim, os alimentos podem ser perfeitamente suprido por seus
genitores, não sendo cabível na hipótese a cobrança direcionada para a avó
paterna.
Isto posto, voto no sentido de conhecer do recurso do autor e negar-lhe
provimento. Conhecer do recurso adesivo interposto pela requerida e dar-lhe
provimento para exonerá-la da obrigação de prestar alimentos ao autor.
Para evitar maiores prejuízos à requerida, impõe-se determinar, de
ofício, a expedição imediata de correspondência ao órgão pagador do benefício
previdenciário da requerida para que cancele o desconto dos alimentos.
Este é o voto.
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ANEXO C
SENADO FEDERAL
PROJETO DE LEI DO SENADO
Nº 151, DE 2012
Acrescentam-se o inciso VIII ao § 1º do art. 10 da Lei nº 10.741, de 1º de
outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), e o § 4º ao art. 19 da Lei nº 5.478, de 25
de julho de 1968 (Lei da Ação de Alimentos), para impedir a prisão do idoso
devedor de obrigação alimentícia.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1º Fica acrescido o inciso VIII ao § 1º do art. 10 da Lei nº 10.741, de
1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), com a seguinte redação:
“Art. 10
§ 1º
....................................................
VIII – vedação da prisão do idoso para o pagamento de pensão
alimentícia.” (NR)
Art. 2º Fica acrescido o § 4º ao art. 19 da Lei nº 5.478, de 25 de julho de
1968 (Lei da Ação de Alimentos), com a seguinte redação:
“Art. 19......................................
...................................................
§ 4º É vedada a decretação da prisão do idoso para o pagamento de
pensão alimentícia.” (NR)
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
JUSTIFICAÇÃO
Este projeto tem por objetivo impedir a prisão do idoso devedor de
alimentos.
Por causa da inadimplência do filho, o avô idoso acaba sendo preso
para o
pagamento de alimentos ao neto. A verdade é que muitos idosos são
presos civilmente por causa da irresponsabilidade alheia. Não é certo que
pessoas de saúde frágil, com grandes gastos com medicamentos, médicos e
hospitais, sejam submetidas a esse tipo de humilhação, ainda mais nesta fase
da vida.
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Conquanto seja legítimo o direito do menor de cobrar alimentos dos seus
ascendentes (pais e avós), essa obrigação civil não deve chegar ao ponto de
constranger o idoso com a ameaça de prisão.
Por essas razões, esperamos que a iniciativa venha a merecer o
acolhimento dos nossos ilustres pares.
Sala das Sessões,
Senador PAULO PAIM
LEGISLAÇÃO CITADA
LEI No 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003.
Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPÍTULO II
Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade
Art. 10. É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa
idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de
direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas
leis.
§ 1o O direito à liberdade compreende, entre outros, os seguintes
aspectos:
I – faculdade de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços
comunitários, ressalvadas as restrições legais;
II – opinião e expressão;
III – crença e culto religioso;
IV – prática de esportes e de diversões;
V – participação na vida familiar e comunitária;
VI – participação na vida política, na forma da lei;
VII – faculdade de buscar refúgio, auxílio e orientação.
§ 2o O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade
física, psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade,
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da autonomia, de valores, idéias e crenças, dos espaços e dos objetos
pessoais.
§ 3o É dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a
salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou
constrangedor.
LEI Nº 5.478, DE 25 DE JULHO DE 1968.
Dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA. Faço saber que o Congresso
Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 19. O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou
do acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu
esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a
decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias.
§ 1º O cumprimento integral da pena de prisão não eximirá o devedor do
pagamento das prestações alimentícias, vincendas ou vencidas e não pagas.
(Incluído pela Lei nº 6.014, de 27/12/73)
§ 2º Da decisão que decretar a prisão do devedor, caberá agravo de
instrumento.
(Redação dada pela Lei nº 6.014, de 27/12/73)
§ 3º A interposição do agravo não suspende a execução da ordem de
prisão. (Incluído pela Lei nº 6.014, de 27/12/73)
(Às Comissões de Direitos Humanos e Legislação Participativa; e de
Constituição, Justiça e Cidadania, cabendo à última a decisão terminativa)
Publicado no DSF, em 11/05/2012.
Secretaria Especial de Editoração e Publicações do Senado Federal –
Brasília-DF
OS: 11898/2012
