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Universidade Anhanguera-Uniderp
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
HOSTILIZAÇÃO DE EMPREGADA GESTANTE: CHOQUE CAPITAL-TRABALHO E LESÕES A DIREITOS
FUNDAMENTAIS
JONAS PATREZZY CAMARGOS PEREIRA
DOURADOS (MS) 2011
Livros Grátis
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JONAS PATREZZY CAMARGOS PEREIRA
HOSTILIZAÇÃO DE EMPREGADA GESTANTE:
CHOQUE CAPITAL-TRABALHO E LESÕES A DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Monografia apresentada ao Curso de
Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual
como requisito parcial à obtenção do grau
de especialista em Direito e Processo do
Trabalho.
Universidade Anhanguera-Uniderp Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
Orientador: Prof. Me. Wilson de Jesus Machado Miranda
DOURADOS (MS) 2011
DEDICATÓRIA
Lembrei-me de Susy e Miguelito, a quem dedico este trabalho. E para isso, motivos não me faltam.
AGRADECIMENTOS
À Deus, porque suas misericórdias se renovam a cada manhã (Lamentações 3:22-23).
EPÍGRAFE
Se alguns homens pelejarem e um ferir [sic] uma mulher grávida, e for causa de que aborte, certamente será multado (Êxodo 21:22).
RESUMO
Este trabalho se propõe a abordar o assédio moral cometido contra grávidas no
ambiente de trabalho. O estudo se inicia com conceitos, denominações e requisitos
para configuração do assédio praticado contra os trabalhadores em geral e, após,
identifica os casos específicos em que as gestantes são moralmente assediadas
pelo simples fato de estarem em período de gravidez. O texto traça paralelo entre
capital e trabalho, de modo que a demanda exigida por aquele não pode ofender a
dignidade deste. Defende, ainda, que as medidas preventivas são a principal forma
de evitar que ocorra terror psicológico no ambiente laboral. Todavia, uma vez
consumado o assédio, surgem consequências jurídicas que culminam na
possibilidade de rescisão indireta do contrato de trabalho e na indenização pelo
dano material ou moral. Por fim, o texto indica que a extensão do dano provocado à
gestante é maior que o assédio cometido contra trabalhadoras não grávidas, pois o
dano psicológico causado à mãe também causa danos à saúde do feto. Nessa
esteira, havendo dano agravado, o valor de indenização também deverá ser
majorado. A pesquisa desenvolvida foi unicamente bibliográfica, com referencial
teórico oriundo de doutrinas jurídicas e, principalmente, de artigos de ciências da
saúde e psicossociais.
Palavras-chave: assédio moral, gravidez, ambiente de trabalho.
ABSTRACT
This work proposes to approach the harassment committed against pregnant in the
workplace. The study begins with concepts, descriptions and conditions for the
configuration of harassment committed against the workers in general and, then,
identifies the specific cases where pregnant women are morally harassed simply
because they are in period of pregnancy. The text draws parallels between capital
and labor: the demand required by that can not offend the dignity of this. The article
argues that preventive measures are the main way to avoid the occurrence of
psychological terror in the workplace. However, when the harassment is finished,
there are legal consequences that culminate in the possibility of indirect rescission of
employment and compensation for material or moral damage. Finally, the text
indicates that the extent of damage caused to the mother is bigger than the
harassment committed against no pregnant women, because the psychological harm
caused to the mother also harms the health of the fetus. So, with aggravated
damage, the amount of compensation should also be increased. The research was
developed with theoretical legal doctrines and, especially, by health and psychosocial
sciences essays.
Keywords: bullying, pregnancy, work environment.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AIRR – Agravo de Instrumento em Recurso de Revista
Cipa – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
Fap – Fator Acidentário de Prevenção
j. – julgado em
OIT – Organização Internacional do Trabalho
PL – Projeto de Lei [da Câmara dos Deputados]
PLS – Projeto de Lei do Senado
RE – Recurso Extraordinário
RO – Recurso Ordinário
RR – Recurso de Revista
STF – Supremo Tribunal Federal
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
TST – Tribunal Superior do Trabalho
1
SUMÁRIO
1. PROBLEMA DE PESQUISA .................................................................................. 5
2. OBJETIVO .............................................................................................................. 7
3. METODOLOGIA ..................................................................................................... 8
4. REFERENCIAL TEÓRICO ...................................................................................... 9
4.1 O bônus: relação trabalho-dignidade ............................................................ 9
4.2 O ônus: binômio trabalho-assédio ............................................................... 10
4.2.1 Assédio moral no trabalho. Conceitos e denominações ............................ 10
4.2.2 Parece, mas não é. Requisitos para configuração do assédio .................. 12
4.2.3 Modalidades de assédio ............................................................................ 17
4.3 O assédio moral na gravidez: a gestante como vítima em potencial ........ 18
4.4 Tutela jurídica específica .............................................................................. 20
4.4.1 Proteção à maternidade e à família sob a ótica da Constituição Federal e
da OIT. Direitos fundamentais aplicados vertical e horizontalmente .................. 20
4.4.2 Projetos de lei............................................................................................ 23
4.5 Reflexos extracontratuais do assédio moral contra gestantes e medidas de prevenção ........................................................................................................ 25
4.5.1 Antes: medidas preventivas ...................................................................... 25
4.5.2 Durante: o dano duplo – prejuízos à saúde da mãe e do nascituro .......... 26
4.6 Reflexos no contrato de trabalho ................................................................. 27
4.6.1 Dever de indenizar: responsabilidade civil do empregador por ato próprio
ou de prepostos e ônus da prova ....................................................................... 27
4.6.2 Rescisão indireta ....................................................................................... 30
4.7 O dano duplo e sua mensuração.................................................................. 31
5. DESENVOLVIMENTO .......................................................................................... 33
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 40
2
7. REFERÊNCIAS ..................................................................................................... 42
3
INTRODUÇÃO
O assédio moral vem sendo amplamente discutido entre sociólogos,
psicólogos e médicos desde a segunda metade da década de 1990, quando a
psiquiatra e psicanalista francesa Marie-France Hirigoyen desenvolveu amplo estudo
sobre o tema, que abordou o assédio as relações familiares, sociais e no ambiente
de trabalho.
A partir dos conceitos desenvolvidos por essas ciências é que se
trasladou a noção de assédio moral ao mundo jurídico. Desde então os juristas
também se dedicam a estudá-lo e, como não poderia deixar de ser, buscam fonte de
pesquisa nas ciências alheias à doutrina jurídica.
A partir do início dos anos 2000 surgiu uma série de leis estaduais e
municipais para coibir a prática de assédio moral no âmbito das relações de trabalho
dos respectivos servidores públicos, porém, ainda não há lei federal que
regulamente os ônus a serem suportados por quem pratica assédio na iniciativa
privada.
Tendo em vista a inexistência de sistematização legal, coube à doutrina e
à jurisprudência estabelecerem os parâmetros para reconhecimento jurídico do
assédio mediante o entrelaçamento de conceitos da psicologia e regras de
responsabilidade civil.
Este trabalho aborda essas considerações preliminares, conceitos,
denominações diversas e os requisitos, os quais podem ser visualizados nas
relações de trabalho em geral. Porém, o foco do desenvolvimento foi a investigação
das causas de assédio moral praticado especificamente contra empregadas
gestantes.
A doutrina tão somente insere a trabalhadora grávida no rol de vítimas em
potencial. E nada mais. Não há literatura jurídica sobre o assédio desferido contra
gestante. Há muito material bibliográfico no que se refere ao assédio moral
considerado no universo dos trabalhadores em geral, mas nada específico sobre
grávidas.
A proposta, portanto, é enfrentar o assédio moral sob o ponto de vista da
vítima gestante, pois a mulher em estado gravídico passa por um momento único e
diferenciado do ponto de vista fisiológico, emocional e psíquico, logo, o
4
enfrentamento do assédio praticado contra essa trabalhadora também deve ser visto
de maneira diferenciada.
Mais que isso, a investigação bibliográfica aponta que o dano causado à
gestante vítima de assédio é igualmente repassado ao feto, que absorve todos os
sentimentos negativos sofridos pela mãe naquele período. O resultado danoso,
portanto, é duplo, pois gera prejuízo à saúde da mãe e do filho.
O texto procurou abordar os argumentos utilizados pelos empregadores
para prática de assédio contra gestante, pois não raramente o simples fato de estar
grávida passa a ser motivo de assédio moral. O nexo entre gravidez e assédio
muitas vezes é identificado por motivo meramente capitalista: interessa-se somente
o lucro, sem se preocupar com a dignidade da trabalhadora, daí a prática de terror
psicológico para forçar a empregada a pedir demissão e, em seu lugar, contratar
outro trabalhador que produza mais que uma gestante. É a subversão do conceito
de reengenharia do trabalho.
O texto também aborda os modos de combate ao terror psicológico em
duas vertentes: preventivo e repressivo.
Inegavelmente, deu-se ênfase às medidas preventivas, pois antevêem o
mal e evitam as consequências nefastas verificadas quando o assédio se consuma.
Na vertente repressiva, foram identificados dois reflexos imediatos no contrato de
trabalho: autorização de se pleitear rescisão indireta e a respectiva indenização por
dano material, moral ou ambos.
Também foi ressaltado que o quantum indenizatório deve seguir a
extensão do dano: uma vez que se causa gravame à saúde da mãe e do feto, a
indenização deve necessariamente ser majorada por conta do duplo dano causado
pelo mesmo ciclo de assédio.
Toda essa estruturação permitirá concluir, ao fim, que a trabalhadora
gestante deve ser vista como uma empregada que passa por um momento
fisiológica e emocionalmente diferenciado. Não se trata de uma doença que
prejudicará o desenvolvimento da empresa nem de um estranho ser blindado por
uma “entidade” chamada estabilidade provisória.
O objetivo final, portanto, é imprimir a ideia de que a gestação deve ser
vista como passo inicial para formação da família, que é o fundamento básico da
vida em sociedade, e não como fato desagregador de capital ou de lucro.
5
1. PROBLEMA DE PESQUISA
Os que militam na seara trabalhista não raramente se deparam com
empregadas que passaram a ser discriminadas no trabalho tão logo ficaram
gestantes. Em geral são funcionárias que não possuem histórico de
desentendimentos com outros empregados, com superiores ou com o próprio
empregador; ao revés, mantêm um relacionamento profissional salutar e mostram-se
extremamente dedicadas às funções que lhes cabem. Entretanto, o puro fato de
estarem em estado gravídico é bastante para que sejam discriminadas no ambiente
de trabalho.
As narrativas de situações dessa natureza vão desde as mais variadas
hostilizações ao aumento de atribuições sem critério profissional que o justifique,
impondo-lhes aumento excessivo de responsabilidade.
As “justificativas” para esse assédio moral? Depende do assediador. No
caso de assédio entre colegas de mesma hierarquia, é comum que isso ocorra, a
título de exemplo, por inveja. No caso do subordinado que assedia o superior, por
vezes se encontram razões de discriminação pela idade (chefe mais novo à frente
de uma equipe de funcionários mais antigos). Entretanto, a maior incidência ocorre
no dito assédio descendente, quando o superior hierárquico assedia o subordinado.
Nesses casos, dentre os vários e escusos motivos, destacam-se as causas
eminentemente capitalistas.
A livre concorrência impõe às empresas um dinamismo extraordinário
para se manterem no mercado e, a depender da situação, a gestante não produz tal
como a empresa gostaria, de modo que se torna financeiramente mais viável a
contratação de novo trabalhador a manter funcionária cuja produção está aquém da
esperada – não porque a empregada assim deseja, mas por limitações naturais
típicas da gravidez.
Em razão de a gestante estar protegida por estabilidade provisória, em
muitos casos o empregador se vale de artifícios ardis para dissuadi-la a pedir
demissão: nítido caso de assédio moral. Em situações mais gritantes, as normas
protetivas são ignoradas por completo a ponto de culminar em demissão sem justa
causa durante o período gestacional.
6
Entretanto, o aspecto puramente capitalista – frio, a propósito – não pode
prevalecer sobre direitos fundamentais da trabalhadora, nem se presta como
justificativa para sustentar tais manobras, tanto que a família, base sobre a qual se
funda a sociedade, foi merecedora de especial atenção constitucional.
Embora a legislação assegure direitos à gestante, o enfrentamento do
assédio moral implica consequências dentro e fora do contrato de trabalho. As
situações diretamente oriundas do contrato são resolvidas, a priori, por meio dos
mecanismos de prevenção e reparação de danos que as legislações trabalhista, civil
e penal estabelecem. Contudo, muito mais danosos são os prejuízos adjacentes, os
quais causam prejuízos de ordem social, psíquica e à saúde da trabalhadora.
Nessa esteira, a proposta deste texto é trazer ao debate o confronto de
forças entre capital e trabalho, e identificar maneiras que possibilitem a defesa da
gestante contra o assédio moral no trabalho, com enfoque nas normas
constitucionais e internacionais protetivas do trabalhador em geral e na tutela
jurídica específica à empregada gestante.
Não se trata, pois, de analisar o assédio moral em sua generalidade,
compreendido como o universo dos trabalhadores, e sim nos aspectos peculiares
que envolvem o terror psicológico contra as trabalhadoras grávidas, uma vez que
lhes foi atribuída garantia constitucional específica que visa à proteção à
maternidade e à família.
7
2. OBJETIVO
Com o desenvolvimento do trabalho se pretende:
Identificar as situações em que ocorre hostilização da empregada
gestante pelo simples fato de estar em período de gravidez;
Analisar os requisitos para configuração de assédio moral;
Analisar os princípios fundamentais que tutelam a empregada gestante;
Destacar que as hostilizações reiteradas decorrentes da gestação
configuram assédio moral;
Analisar os mecanismos que a legislação assegura para salvaguarda
dos direitos fundamentais da empregada gestante.
8
3. METODOLOGIA
A metodologia utilizada para redação deste trabalho foi do tipo
eminentemente bibliográfica, com análise de livros, periódicos, além dos necessários
entendimentos dos tribunais.
Os procedimentos de trabalho compreenderam leituras de
reconhecimento e seletiva de livros, periódicos e acórdãos para o fim de identificar o
objeto de estudo. Após, houve necessidade de leituras crítica e interpretativa do
material bibliográfico e jurisprudencial encontrado. Por derradeiro, a problematização
e redação do texto, com referência às fontes utilizadas.
Convém destacar que sobre assédio moral no trabalho existe farto debate
doutrinário e jurisprudencial, entretanto, especificamente sobre assédio moral contra
empregadas gestantes há pouca discussão em âmbito jurídico, que em geral apenas
menciona as grávidas como trabalhadoras que fazem parte do grupo de vítimas em
potencial, ao lado de idosos, pessoas com deficiência etc., mas não há doutrina
específica sobre o assunto.
A jurisprudência, quando enfrenta o tema, vai mais a fundo que a própria
doutrina, razão pela qual importante fonte bibliográfica para esse estudo foi análise
de lições extraídas de julgados diversos.
Outras significativas referências de pesquisa foram textos de ciências da
saúde e psicossociais, estes sim com estudos específicos sobre as gestantes.
9
4. REFERENCIAL TEÓRICO 4.1 O bônus: relação trabalho-dignidade
Etimologicamente, a palavra trabalho advém de tripalium1, instrumento de
tortura para supliciar escravos. Ser submetido ao tripalium era sinônimo de
sofrimento. A ideia inicial, portanto, associa o trabalho a uma situação penosa.
A evolução do pensamento filosófico através dos séculos gradativamente
incorporou novos valores à definição de trabalho, conforme o contexto social de
cada época. Ao ingressar na era capitalista, mais precisamente durante as
revoluções industriais, Karl Marx lhe atribuiu um valor social, que passou a ser
enxergado como atividade produtora de valor econômico, mas subordinada à
valorização do capital2.
O objetivo do trabalho, sob o aspecto capitalista, é produzir bens e
serviços com o fim de lucro, não obstante atualmente se agreguem outros valores
inerentes à sociedade contemporânea, como a associação entre trabalho e
qualidade de vida.
A diferença entre o trabalhador atual e aquele dos tempos da escravidão
é basicamente oriundo do conceito de liberdade e igualdade estabelecido pelos
ideais iluministas: embora o trabalho desempenhado por um servo ou por um
escravo também tivesse o objetivo de produzir lucro, não era um trabalho livre. A
relação entre senhor e servo era regida pelo direito das coisas, pois aquele exercia
domínio3 sobre este.
A partir da evolução dos conceitos de igualdade e liberdade, esses ideais
foram incorporados em textos normativos diversos, como o Tratado de Versalhes
(1919)4, Declaração da Filadélfia (1944)5 e Carta das Nações Unidas (1948)6 e,
1 Definição etimológica de Eduardo Antonio Bonzatto, Doutor em História Social pela
PUC/SP: “trabalho: do latim, tripaliu, instrumento de tortura, consiste num gancho de três pontas, cuja função é a evisceração ou a retirada e exposição das tripas, região de intensa dor e de lenta agonia”. BONZATTO, E. A. Tripalium, p. 1.
2 MARX, K. O Capital – Parte III: a produção de mais valia absoluta, p. 1-5. 3 Domínio, aqui, em sentido técnico-jurídico (propriedade), mas não se pode renegar que
também havia exercício de domínio no sentido sociológico: poder que um indivíduo exerce sobre o outro.
4 Tratado que encerrou oficialmente a Primeira Guerra Mundial (embora de fato estivesse encerrada desde 11 de novembro 1918 por meio do Armistício de Compiègne) e criou, dentre outros, a Organização Internacional do Trabalho.
5 Emenda à Constituição da OIT. 6 Artigo 23º, parágrafo 1: “Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do
trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à protecção contra o desemprego”.
10
internamente, em vários dispositivos constitucionais (art. 1º, incisos III e IV; art. 6º;
art. 7º; art. 170 e art. 193, todos da Constituição de 1988).
Não é, portanto, qualquer trabalho que dignifica, mas apenas o trabalho
livre. Na dinâmica sociedade atual, não basta que o trabalho seja livre: também deve
ser decente7. Essa conjugação de liberdade e decência traz dignidade à pessoa na
medida em que contribui para a sociabilização do trabalhador e para o
desenvolvimento da sociedade em geral, quer em aspectos econômicos, políticos ou
de bem-estar.
4.2 O ônus: binômio trabalho-assédio
4.2.1 Assédio moral no trabalho. Conceitos e denominações
No ambiente de trabalho nem tudo acontece de forma a respeitar a
dignidade do trabalhador e os direitos da personalidade. Várias situações de
menosprezo surgem no dia a dia e que configuram verdadeiro assédio moral. Na
definição de Marie-France Hirigoyen,
Por assédio em um local de trabalho temos que entender toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho8.
No Brasil se utilizam conceitos oriundos das literaturas médica e
psicossocial, os quais exercem considerável influência nas doutrinas jurídicas.
Embora não haja lei que permita realizar interpretação autêntica, alguns juízes,
como Mauro Schiavi9, valem-se da legislação portuguesa como parâmetro
conceitual, conforme permitido pelo artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho,
aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. A propósito, reza o
Código do Trabalho português, na redação revista pela Lei 7/2009, de 12 de
fevereiro:
7 Não por outra razão os slogans da OIT para o ano de 2011 são: “Decent work – a
better world starts here”, e “Decent work – working together to make decent work a global reality”. Trata-se, na verdade, de uma agenda de ações criada em 2008 por meio da qual a OIT procura debater ideias para a criação de novos empregos, garantir os direitos trabalhistas, estender a proteção social e promover o diálogo com a sociedade.
8 HIRIGOYEN, M. F. Assédio moral, p. 66. 9 SCHIAVI, M. Aspectos polêmicos e atuais do assédio moral na relação de
trabalho, p. 5-6.
11
Artigo 29º Assédio 1 – Entende-se por assédio o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador. 2 – Constitui assédio sexual o comportamento indesejado de carácter sexual, sob forma verbal, não verbal ou física, com o objectivo ou o efeito referido no número anterior. 3 – À prática de assédio aplica-se o disposto no artigo anterior. 4 – Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto neste artigo.
A expressão assédio moral tem sido amplamente utilizada pela doutrina e
jurisprudência brasileiras, embora outros termos equivalentes sejam encontrados a
depender da fonte doutrinária que se adota. Em países nórdicos e de influência
germânica10, por exemplo, utiliza-se a expressão mobbing; em países de
preponderância britânica se utiliza bullying11; nos Estados Unidos o termo mais
frequentemente utilizado é harassment; no Japão, ijime; nos países em que houve
influência francesa, harcèlement moral e suas respectivas traduções (acoso, assédio
etc.)12.
Embora esses termos têm sido utilizado indistintamente no mundo jurídico
como se sinônimos fossem, no âmbito das ciências psicossociais se percebem
diferenças tênues entre as expressões:
- o termo mobbing relaciona-se mais a perseguições coletivas ou à violência ligada à organização, incluindo desvios que podem acabar em violência física; - o termo bullying é mais amplo que o termo mobbing. Vai de chacotas e isolamento até condutas abusivas com conotações sexuais e agressões físicas. Refere-se mais a ofensas individuais do que à violência organizacional; - o assédio moral diz respeito a agressões mais sutis e, portanto, mais difíceis de caracterizar e provar, qualquer que seja a procedência13.
De qualquer forma, para os fins jurídicos a diferença entre as
terminologias acaba por ser irrelevante, pois a consequência que o Direito lhes
atribui é a mesma.
10 Inclusive na Itália, em razão da influência da doutrina alemã. 11 Na província canadense do Québec, escolheu-se harcèlement psychologique para
evitar uso de expressões inglesas. 12 Sobre as diversas denominações, ver, por todos: HIRIGOYEN, M. F. Mal-estar no
trabalho, p. 76-87. 13 HIRIGOYEN, M. F. Mal-estar no trabalho, p. 85.
12
4.2.2 Parece, mas não é. Requisitos para configuração do assédio
No Brasil não há legislação federal que aborde o assunto, embora
existam leis municipais, estaduais14 e vários projetos em tramitação no Congresso
Nacional. Para mitigar essa ausência de lei, coube à doutrina e jurisprudência
sistematizar o que realmente é assédio para separar daquilo que, embora possa
causar algum desconforto no ambiente de trabalho, não configura terror psicológico.
As definições jurídicas se originaram a partir de construções formuladas
por ciências diversas, face à transdisciplinariedade que envolve o tema, porém, com
algumas adaptações para adequá-las ao universo jurídico.
Embora um ou outro ponto seja diferente conforme a corrente doutrinária
adotada, a lição de Maria Aparecida Alkimin sintetiza, com propriedade, os quatro
requisitos básicos para caracterização de assédio: sujeitos (assediador e
assediado), conduta danosa, reiteração dessa conduta e consciência do agente que
a pratica15.
O sujeito ativo é quem causa o sofrimento psicológico: pode ser superior
hierárquico, o próprio empregador, colegas de mesma hierarquia e, em alguns
casos, os empregados subalternos também figuram como assediadores.
Independentemente da posição ocupada no ambiente de trabalho, o sujeito ativo
tem que pertencer ao corpo de empregados para configuração do assédio; assim, o
mobbing não resta evidenciado quando a agressão parte de uma pessoa alheia (um
cliente, e. g.).
Para se configurar esse terror psicológico o assediante deve se valer de
expedientes cuja intenção seja ofender a vítima no aspecto da honra subjetiva de tal
modo que perca os sentimentos de autoestima, dignidade e capacidade físico-
intelectual16.
Para Pamplona Filho, a conduta abusiva deve ser passível de
caracterização de ilícito civil17, do contrário configurará mero dissabor. Não é,
14 No Estado de Mato Grosso do Sul, v. Lei nº 2.310, de 9 de outubro de 2001, que
“dispõe sobre a aplicação de penalidades à prática de assédio moral no âmbito da administração pública estadual”. No Município de Dourados, v. Lei 2.769, de 25 de agosto de 2005, que “dispõe sobre a aplicação de penalidade à prática de assédio moral nas dependências da administração pública municipal direta, indireta, autarquias e fundações públicas”.
15 ALKIMIN, M. A. Assédio moral na relação de trabalho, p. 42-58. 16 SCHIAVI, op. cit., p. 3. 17 PAMPLONA FILHO, R. M. V. Noções conceituais sobre o assédio moral na
relação de emprego, p. 6.
13
portanto, qualquer conduta que configura assédio. A título de exemplo, o poder
diretivo do empregador que embora eventualmente rígido seja exercido dentro dos
limites da razoabilidade, não se traduz necessariamente numa conduta assediadora,
conforme decidiu o TST:
RESCISÃO INDIRETA. CONTRATO DE TRABALHO. FUNÇÃO. MUDANÇA. CAIXA PARA A DE PROVADOR DE ESTOQUE. ATIVIDADE INSERIDA NO ROL DE ATRIBUIÇÕES PREVISTAS NO AJUSTE. Não constitui falta grave, configuradora de rescisão indireta do contrato de emprego, conduta do empregador consistente em mudança de função, de caixa para a de atendimento a provador de estoque, se ambas as atividades inserem-se no rol de atribuições do cargo para a qual empregada é contratada. Daí por que a conduta do empregador, ao mudar a função do empregado, sem redução de remuneração, encontra-se na esfera do poder diretivo do empregador, configurando o jus variando autorizado por lei18 […].
Arremata Marie-France Hirigoyen19 no apontamento de outras situações
que não configuram assédio, como o estresse laboral puro e simples, conflitos
abertos, gestão por injúria, más condições de trabalho dentre outros.
Essas situações, por óbvio, comportam exceções, mormente em se
considerando que por vezes são fases que antecedem uma conduta assediadora. O
mesmo comportamento pode ou não caracterizar assédio, a depender da situação
concreta e, principalmente, da intenção do agente.
O estresse isoladamente considerado, por exemplo, não é fator para
determinar se o empregado sofre assédio. Entrementes, se culminar numa síndrome
de burn out, resta nítido que foi apenas uma fase predecessora e que,
consequentemente, levou o trabalhador ao esgotamento total.
Da mesma forma são os conflitos abertos: a ofensa às escâncaras é uma
forma de desentendimento que não configura assédio porque – pelo menos em
teoria – cada um pode se defender abertamente em igualdade de condições.
Por estarem em patamar de igualdade, as pessoas envolvidas nessas
situações respondem uma hostilidade com outra, ao passo que no assédio a vítima
18 TST. RR nº 190200-53.2009.5.09.0072. Relator: Ministro Emmanoel Pereira, j. 4 maio
2011. No mesmo sentido: HIRIGOYEN, M. F. Mal-estar no trabalho, p. 34-36: as imposições profissionais legítimas, avaliações de desempenho e críticas construtivas não constituem assédio moral, desde que não sejam utilizadas com propósito de represália.
19 HIRIGOYEN, M. F. Mal-estar no trabalho, p. 18 et seq.
14
fica inerte à submissão do assediador. É, segundo Marie-France Hirigoyen, “o lado
positivo do conflito20” exatamente porque permite defesa.
Nesse mesmo sentido é a expressão cunhada pelo Desembargador do
Trabalho Couto de Menezes, para quem o assédio é caracterizado quando a ofensa
é feita “ao pé do ouvido”, e não abertamente, verbis:
DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. INEXISTÊNCIA. A moral individual é apresentada pela honra da pessoa, o seu nome, boa fama, a sua alto [sic] estima e o apreço de que goza perante terceiros. O dano moral, por sua vez, é o resultante de ato ilícito que atinja o patrimônio da pessoa, ferindo sua honra, decoro, crenças políticas e religiosas, paz interior, bom nome, auto-estima [sic] e liberdade, originado sofrimento psíquico, físico ou moral propriamente dito. Por outro lado, assédio moral, manipulação perversa, terrorismo psicológico ou, ainda, mobbing, bullying ou harcèlement moral, é um mal que, apesar de não ser novo, começa a ganhar destaque na sociologia e medicina do trabalho, estando por merecer também a atenção dos juristas. O assédio é um processo, conjunto de atos, procedimentos destinados a expor a vítima a situações incômodas e humilhantes. De regra, é sutil, no estilo “pé de ouvido”. A agressão aberta permite um revide, desmascara a estratégia insidiosa do agente provocador. O assédio moral, a exposição prolongada e repetitiva do trabalhador a situações humilhantes e vexatórias no trabalho, que atenta contra a sua dignidade ou integridade psíquica ou física é indenizável, no plano patrimonial e moral […]21.
“O assédio moral caracteriza-se antes de tudo pela repetição22”. É
requisito para sua constatação, portanto, que a conduta danosa do assediador seja
reiterada. A sistematização de atitudes em princípio inofensivas ou sem importância
é que causam abalo psicológico na vítima. As agressões pontuais, nesse sentido,
podem configurar um ato de violência no sentido amplo, mas não especificamente
assédio.
Por oportuno, aresto do TRT da 17ª Região que traz o conceito e os
elementos caracterizadores do assédio de forma bastante didática, com ênfase ao
requisito da repetição da conduta do agente:
ASSÉDIO MORAL. CONFIGURAÇÃO. O que é assédio moral no trabalho? É a exposição dos trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias, onde predominam condutas negativas, relações desumanas e
20 HIRIGOYEN, M. F. Mal-estar no trabalho, p. 25. 21 TRT (17. Região). RO nº 0160700-65.2002.5.17.0006. Relator: Desembargador
Claudio Armando Couto de Menezes, j. 10 jul. 2003. 22 HIRIGOYEN, M. F. Mal-estar no trabalho, p. 30.
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anti-éticas [sic] de longa duração, de um ou mais chefes dirigidas a um subordinado, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a Organização […]23.
Por conta da necessidade de reiteração da conduta, somente os
trabalhadores que realmente façam parte do quadro de funcionários permanentes da
empresa podem ser vítima de assédio. Para Maria Aparecida Alkimin, do rol de
sujeitos passivos excluem-se, portanto, todos aqueles que transitória ou
esporadicamente transitem pelo ambiente de trabalho24.
Diferentemente, os ensinamentos de Mauro Schiavi levam à conclusão
em sentido contrário, pois “uma conduta repetida de forma sistemática em um único
dia de trabalho pode configurar assédio moral25”. Sob esse ângulo, até mesmo um
prestador de serviços que trabalha apenas um único dia numa empresa pode ser
vítima de terror psicológico.
Deveras há dificuldade em identificar qual o alcance da expressão
“conduta reiterada”, vez que se trata de conceito aberto. Tendo em vista que não há
regra que estabeleça quanto tempo a conduta assediadora deve perdurar para,
enfim, caracterizar-se o mobbing, a análise é feita conforme as circunstâncias de
cada caso, segundo a ordem de agressividade da lesão: quanto maior a
perversidade, mais rapidamente se restará evidenciado o assédio26.
Por derradeiro, há que se analisar a consciência do agente. A intenção de
quem pratica assédio moral é causar abalo psicológico na vítima até segregá-la do
ambiente de trabalho. Essa conduta praticada reiteradamente revela o objetivo
danoso pretendido pelo agente, ou seja, há dolo específico em causar dano.
Maria Aparecida Alkimin, contudo, argumenta que deve ser analisado
apenas o resultado danoso. Se o agressor, embora não tenha pretendido o
resultado, violou um dever funcional preexistente, pode-se falar em assédio moral
culposo. Para a ilustre professora:
23 TRT (17. Região). RO nº 0114200-72.2001.5.17.0006. Relator: Desembargador José
Carlos Rizk, j. 19 set. 2002. 24 ALKIMIN, op. cit, p. 43. 25 SCHIAVI, op. cit, p. 4. 26 Registre-se, entretanto, que a literatura menciona situações graves em que apenas
uma conduta é bastante para configuração de assédio: v. PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 8, com menção aos ensinamentos de Alice Monteiro de Barros e abordagem a casos de assédio sexual. No mesmo sentido, HIRIGOYEN, M. F. Mal-estar no trabalho, p. 31, em que refere a “agressão particularmente humilhante”.
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No aspecto da conduta ilícita do assediante, este pode agir dolosamente […], porém, se violar esse dever preexistente sem a intenção de causar dano à vítima do assédio moral, consideraremos a conduta culposa. Nesse diapasão, para o Direito Brasileiro, basta que a conduta do assediante viole o ordenamento jurídico, seja penal, civil ou trabalhista, pouco importando para a responsabilização do agente se agiu com dolo ou culpa, se tinha ou não consciência do resultado danoso, nascendo da conduta antijurídica e do resultado danoso o dever de reparar o dano27.
Entre os italianos o entendimento teórico é o mesmo:
[...] gli autori del mobbing risponderanno anche del procurato danno professionale, nei casi in cui il danno è riferibile a reiterati comportamenti personali, colposi o dolosi: in tale ipotesi, il datore di lavoro è, in ogni caso, responsabile28”.
Vê-se que a doutrina italiana – pelo menos em tese – admite assédio
moral culposo, contudo, deve se ressaltar que essa modalidade é vista apenas
teoricamente, pois a casuística mencionada apenas faz referência a assédio doloso.
Não obstante tais argumentos, a ideia defendida pela professora Maria
Aparecida Alkimin mistura o conceito de reparação de dano em sentido amplo com
assédio moral.
A indenização deveras pode ocorrer quando o dano adveio de atitude
dolosa ou culposa; entretanto, para a configuração do assédio devem ser
observados requisitos específicos: o mobbing somente existe quando há condutas
agressivas reiteradas com propósito único de prejudicar insidiosamente.
Neste sentido, a propósito, é a lição de Dallegrave Neto:
Tanto o assédio sexual como o moral são admitidos apenas na forma dolosa, vez que o assediante quando molesta a vítima o faz adrede, com o objetivo deliberado de se satisfazer sexualmente ou de destruir emocionalmente a vítima29.
Com respeitosa vênia à doutrina que admite a modalidade culposa, não
há como ofender reiteradamente e com finalidade de exclusão sem que o agressor
assim o queira, pois são atitudes incompatíveis entre si.
27 ALKIMIN, op. cit., p. 53-54. 28 CARACUTA, F. Il mobbing e la tutela giudiziaria, p. 15. 29 DALLEGRAVE NETO, J. A. Responsabilidade civil no direito do trabalho, p. 268.
Também para as ciências psicossociais há necessidade de haver intenção do agente em prejudicar ou magoar: v. HIRIGOYEN, M. F. Mal-estar no trabalho, p. 63-65.
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4.2.3 Modalidades de assédio
Entre os juristas, o assédio moral é classificado unanimemente em vertical
(ascendente ou descendente) e horizontal. Estudiosos das ciências psicossociais, ao
seu turno, preferem falar em relações assimétricas e relações horizontais.
O assédio nas relações assimétricas ocorre quando “o agressor se
encontra em uma posição hierarquicamente superior à vítima30”; corresponde ao
assédio vertical descendente, expressão utilizada com maior frequência no âmbito
jurídico. Já o assédio nas relações horizontais ocorre “entre companheiros de
trabalho ou através da agressão ao superior por seus subordinados31”. A esse a
doutrina jurídica classifica em duas categorias diferentes: assédio vertical
ascendente e assédio horizontal em sentido estrito.
Fala-se em assédio vertical descendente quando a agressão psicológica
parte do empregador ou superior hierárquico contra o empregado. A violência, nesse
caso, vem “de cima para baixo”, na expressão utilizada por Maria Aparecida
Alkimin32.
Márcia Novaes Guedes insere dentro da modalidade vertical descendente
o assédio estratégico, por meio do qual os superiores praticam reiteradas agressões
contra um subordinado para obrigá-lo a se afastar da empresa ou até mesmo pedir
demissão. Em regra, essa estratégia é utilizada quando se tem interesse em renovar
o quadro de funcionários33.
No assédio ascendente, ao contrário, a agressão é feita contra o superior.
Por derradeiro, o assédio horizontal é aquele cometido entre colegas de serviço que
estão numa mesma posição hierárquica. Ambas as situações geralmente ocorrem
quando há um chefe mais novo à frente de um grupo de funcionários de mais idade,
promoções indesejadas pelos demais colegas de trabalho, dentre outras.
Para evitar qualquer dessas formas de assédio, o Código do Trabalho de
Portugal, em norma de caráter propedêutico, prevê que é dever do empregador
“respeitar e tratar com urbanidade o trabalhador” (art. 120º, alínea a), mas também é
dever do empregado “respeitar e tratar com urbanidade e probidade o empregador,
30 NAKAMURA, A. P. et al. Assédio moral, p. 3. 31 Id., p. 4. 32 ALKIMIN, op. cit., p. 61. 33 GUEDES, M. N. Terror psicológico no trabalho, p. 39-40.
18
os superiores hierárquicos, os companheiros de trabalho e as demais pessoas que
estejam ou entrem em relação com a empresa” (art. 121º, item 1, alínea a).
Estudo conduzido por Marie-France Hirigoyen indicou que 58% dos casos
de assédio moral são do tipo unicamente descendente (o superior assedia o
subordinado); outros 29% são de fontes mistas (superiores e colegas são os
assediadores) e 1% é do tipo ascendente (o subordinado assedia o superior)34.
4.3 O assédio moral na gravidez: a gestante como vítima em potencial
Em regra, os grupos minoritários são as vítimas de assédio. Destacam-se
os novatos ou aqueles de idade mais avançada, readaptados, empregados com
estabilidade provisória (dirigentes sindicais, membros de Cipa, gestantes), dentre
outros. Segundo lições da psicologia, no geral as vítimas são pessoas
extremamente competentes, mas que se tornam estigmatizadas e deixam de ser
pessoas para se tornarem coisas35.
Pesquisa realizada por Marie-France Hirigoyen apontou que predomina o
assédio moral nos indivíduos acima de 50 anos porque são considerados “menos
produtivos e não suficientemente adaptáveis36”. Embora o estudo feito na França se
pautou no quesito etário, o mesmo fundamento se aplica às gestantes em razão das
peculiaridades do estado gestacional.
Durante a gravidez a mulher passa por diversas transformações
fisiológicas e psíquicas. No primeiro trimestre, por exemplo, ocorre hipersonia
(sente-se mais sono que o usual), náuseas, vômitos, alterações hormonais que
causam desde o aumento de apetite a oscilações de humor. No segundo trimestre
são mais comuns as alterações corporais. No terceiro trimestre, por fim, aumenta
significativamente o peso e fragilidade emocional causada por medos diversos37.
Essa soma de fatores leva a mulher a ter mais limitações que o habitual, e
isso não é respeitado no ambiente de trabalho. O empregador almeja lucro, então, o
chefe cobra o cumprimento de metas. Com a diminuição natural do ritmo de trabalho
causada pela gravidez, é certo que haverá descontentamento. Para o empregador,
34 HIRIGOYEN, M. F. Mal-estar no trabalho, p. 111. 35 NAKAMURA, op. cit., p. 4. 36 HIRIGOYEN, M. F. Mal-estar no trabalho, p. 95. 37 FERNANDES, P. C. Uma investigação sobre as diversas formas de comunicação
entre mãe e feto, p. 6.
19
pouco importa se a trabalhadora está em estado puerperal ou não: o que lhe
interessa é que o trabalho seja feito segundo as imposições do mercado.
Segundo a psicóloga Paula Corina Fernandes
[…] a sociedade funciona como um agente que nega o estar grávida, que é visto como um mal ou doença, é também recebido como perda econômica e de rendimento, já que a mulher tem leis que a protegem, porém tais atitudes levam muitas vezes a ambientes intoleráveis de trabalho e recorrentes licenças médicas por parte da mulher38.
As formas de produção do capitalismo moderno reeditaram a submissão
do trabalho ao capital, mas as consequências malévolas continuam suportadas
unicamente pelo trabalhador, dentre as quais a extrema intensificação do trabalho.
Exige-se intensamente que se produza, não interessa sob quais
condições, pois o neoliberalismo econômico imprimiu a ideia de consumo
exacerbado. O sujeito, nesse aspecto, fica em segundo plano. Somente interessa à
empresa, sob essa ótica, o trabalhador que produz.
Marx afirmava que “são exigidos custos para manter o operário como
operário e para fazer dele um operário39”, e concluía: “o desgaste do operário é
portanto tomado em consta do mesmo modo que o desgaste da máquina40”. Assim,
empregador algum pretende deixar seu capital à mercê de uma empregada gestante
que não consegue acompanhar a rapidez da linha de produção, sob pena de ter
maior custo e menor lucro.
Ressalte-se, ademais, que atualmente as mulheres ocupam diferentes
postos de trabalho, que vão desde mão de obra braçal a serviços de qualificação
específica. O Estado de Mato Grosso do Sul, a título de exemplo, experimenta uma
explosão de crescimento de usinas sucroalcooleiras, indústrias de papel e celulose e
de fertilizantes, nas quais são encontradas trabalhadoras no desempenho de
atividades rurais, administrativas e de áreas especializadas (engenharia, química,
segurança do trabalho etc.).
Os interesses capitalistas, nessa esteira, pretendem se sobrepor ao
aspecto humano e dignificante do trabalho. Nenhum supervisor almeja ter a linha de
produção interrompida porque uma trabalhadora, em decorrência da gravidez, não
pode trabalhar em ritmo frenético como outrora o fazia. 38 FERNANDES, op. cit., p. 6. 39 MARX, K. Trabalho assalariado e capital, p. 15. 40 Id., ibid.
20
Considerando que há um arcabouço de normas jurídicas que tutelam a
maternidade, o empregador prefere se valer de atitudes perversas para forçar a
gestante a pedir demissão, com isso contrata outra pessoa que não esteja grávida
para não prejudicar os objetivos exclusivamente financeiros da empresa.
Para tanto, o empregador ou preposto se vale de estratagemas como
isolar a trabalhadora, retirar-lhe atribuições ou acrescê-las excessivamente de modo
incompatível com as necessidades de uma gestante. Até o comportamento de
ignorar o estado gravídico pode ser considerado mobbing.
O juiz Mauro Schiavi ainda aponta a ridicularização, o tratamento com
menosprezo diante dos colegas de serviço e humilhações: atitudes que pressionam
a empregada para desestabilizá-la emocional e profissionalmente até culminar em
pedido de demissão ou afastamento por motivos de doença41.
O pior, segundo visão das psicólogas Angela Maria Pires Caniato e Eliane
da Costa Lima, é que essas estratégias de gestão são já se tornaram “um modo de
vida, configurando-se como um processo perverso de subjetivação social42”.
Pouco importa se o comportamento agressivo ocorre na forma de assédio
moral lato sensu ou assédio moral organizacional (que culmina em burn out). A
propósito, Dallegrave Neto distingue tais modalidades da seguinte maneira:
Enquanto o mobbing tem como objetivo a exclusão da vítima do mundo do trabalho, discriminando-a e estigmatizando-a perante o grupo, no assédio moral organizacional o que se visa é a sujeição de um grupo de trabalhadores às políticas mercantilistas da empresa43.
De qualquer forma, ambas são modalidades ofensivas que lesam direitos
fundamentais da trabalhadora, de modo que devem ser coibidas. São condutas
perversas per se, qualquer que seja a vítima. Quando se trata de trabalhadora
gestante, entrementes, os danos são particularmente agravados, pois o estado
gravídico induz cautela e tratamento especiais.
4.4 Tutela jurídica específica
4.4.1 Proteção à maternidade e à família sob a ótica da Constituição Federal e da OIT. Direitos fundamentais aplicados vertical e horizontalmente
41 SCHIAVI, op. cit., p. 10. 42 CANIATO, A. M. P. et al. Assédio moral nas relações de trabalho, p. 4. 43 DALLEGRAVE NETO, op. cit., p. 271.
21
No que se refere a assédio moral, a proteção aos direitos fundamentais
dos trabalhadores em geral encontram breve tutela jurídica na CLT, quando o texto
consolidado define as situações de justa causa do empregador (artigo 483).
Especificamente sobre a proteção à maternidade, há disposição que proíbe a
rescisão do contrato de trabalho pelo fato puramente isolado de trabalhadora estar
em estado de gravidez (artigo 391).
Em tese, a lei confere ao empregado o direito de resistência quanto aos
desmandos do empregador ou a possibilidade de pleitear rescisão indireta do
contrato de trabalho e receber indenização pelas verbas eventualmente devidas.
Entretanto, a possibilidade de resistência somente ocorre em teoria. Na
prática, o empregado não exerce esse direito por variadas razões, dentre as quais –
e principalmente – o medo de ficar desempregado. Se não existe garantia de
emprego, tampouco há como resistir a agressões psicológicas do empregador.
A tutela jurídica conferida unicamente pelo direito privado, portanto, não
se mostra suficiente para remediar o assédio moral, razão pela qual deve ser
buscada a aplicação de princípios gerais de ordem constitucional. Nessa esteira
ensina Márcia Novaes Guedes:
Não obstante uma variada gama de direitos de créditos dos trabalhadores tenha sido guindada à categoria de direitos fundamentais (C. Federal, art. 7º e incisos), sem garantia de emprego, todas as normas de proteção, até mesmo aquelas voltadas à proteção de direitos fundamentais, se fragilizam e perdem eficácia Talvez, partindo da leitura do § 1º do art. 5º da C. Federal, seja adequada uma aplicação da teoria da Drittwirkung, facultando-se ao trabalhador o direito de se manter no emprego e não ser molestado em sua dignidade. Assim, podendo requerer ao juiz que faça cessar os atos atentatórios ao livre desenvolvimento de sua personalidade no trabalho [...]44.
A igualdade formal entre empregador e empregado não deve se sobrepor
à realidade, em que o poder econômico revela nitidamente que o trabalhador se
encontra em posição hipossuficiente, o que justifica a aplicação da teoria alemã de
da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (Drittwirkung der Grundrechte45).
44 GUEDES, op. cit., p. 115. 45 Para o STF, “as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito
das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados”. STF. RE nº 201819. Relator: Ministro Gilmar Mendes, j. 11 out. 2005.
22
A relação essencialmente contratual deve ser mitigada face à
sobreposição dos princípios constitucionais de proteção à dignidade, valor social do
trabalho, tutela da intimidade, vida privada, honra e discriminação no trabalho
(artigos 1º, 5º, 6º e 7º, todos da Constituição Federal).
A Constituição Federal de 1988 representa a decisão política fundamental do povo brasileiro de que valores devem nortear a condução dos negócios públicos e privados em nosso País. Nessa senda, a força normativa de seus preceitos impõem-se tanto n relações firmadas com as entidades da Administração Pública, quando naquelas estabelecidas entre particulares, pois, do contrário, estar-se-ia permitindo que a autonomia da vontade se sobrepusesse aos direitos e garantias fundamentais estabelecidas pelo poder constituinte originário, o que, desde que superado o formalismo positivista tão prestigiado no século XIX e na primeira metade do século XX, não mais se admite, tendo em vista o reconhecimento do conteúdo eminentemente valorativo dos princípios fundamentais positivados em nossa Carta Política Fundamental. Em face disso, ao firmar o contrato de trabalho com seu empregador, o empregado não se despoja dos direitos inerentes à sua condição de ser humano, que devem ser respeitados pelo tomador dos serviços, em face dos postulados da dignidade da pessoa humana e da boa-fé objetiva (art.s 1º, IV, da Carta Magna e 422 do Código Civil46.
De igual forma, os direitos decorrentes de tratados internacionais não
excluem aqueles já consolidados na ordem jurídica interna (art. 5º, § 2º, da
Constituição Federal). Dada a relevância do tema, a Organização Internacional do
Trabalho reservou três convenções específicas sobre a proteção à maternidade,
além de outra sobre proibição de discriminações em geral.
Em 1919 foi adotada a Convenção nº 3, a que o Brasil ratificou em 1934 e
denunciou em 1961. Posteriormente, a adotou-se a Convenção nº 103, em vigor no
Brasil desde 1965. A mais recente foi adotada em 2000, porém, sem ratificação.
Em regra essas convenções tratam apenas de licença maternidade e
proibição de despedida arbitrária da gestante, o que já está incorporado no
ordenamento jurídico brasileiro desde a promulgação do texto constitucional, porém,
mais importante do que o texto em si é o caráter didático e educativo que lhes
prestam: tal proteção não somente assegura a igualdade de acesso da mulher ao
emprego, como garante a continuidade da renda, muitas vezes vital é necessária
para o bem-estar de toda a família.
46 TST. AIRR nº 183240-63.2007.5.02.0067. Relator: Ministro Vieira de Mello Filho.
Brasília, j. 24 ago 2011.
23
Some-se a isso a Convenção nº 111, que versa sobre proibição de todas
as formas de discriminação em matéria de emprego e profissão.
Análise conjunta dessas convenções permite concluir, portanto, que
salvaguardar a saúde de mulheres grávidas e lactantes e protegê-las da
discriminação no trabalho é uma condição indispensável para alcançar uma
verdadeira igualdade de oportunidades e de tratamento para homens e mulheres no
trabalho e permitir aos trabalhadores que aumentem suas famílias em condições de
segurança.
4.4.2 Projetos de lei
Até o momento não existe no Brasil legislação específica sobre assédio
moral nas relações trabalhistas regidas pela CLT, nem para tutela dos trabalhadores
em geral, nem especificamente para as grávidas.
Existem, entretanto, leis esparsas em níveis municipal e estadual – para
regulamentarem o assunto no âmbito da legislação administrativa a ser aplicável aos
respectivos servidores, pois somente a União pode legislar sobre direito do trabalho
no âmbito das relações de trabalho da iniciativa privada (art. 22, inciso I, da
Constituição Federal).
Ressalte-se, contudo, que não existem leis específicas sobre assédio
moral, mas há legislação que tipifica o assédio sexual como crime (art. 216-A do
Código Penal, na redação dada pela Lei 10.224, de 15 de maio de 2001) que,
todavia, apenas é abordado no seu aspecto penal, pois também não há lei alguma
em âmbito civil ou trabalhista.
Há vários projetos de lei em tramitação no Congresso que visam a
regulamentar as consequências do assédio moral nas relações de trabalho. Alguns
chegaram a ser arquivados, porém, dada a relevância do tema, muitos outros foram
propostos, o que acarretou desarquivamento dos anteriores e o apensamento às
novas proposições para apreciação conjunta.
Dentre as diversas propostas, uma das mais antigas é o PL nº 2369/2003,
que procura definir o assédio a partir do constrangimento causado repetidamente
por superiores e colegas de trabalho. O projeto enfatiza que “o comportamento deve
ser repetido, pois é óbvio que apenas uma brincadeira de mau gosto não configura
24
assédio” e que “o stress causado por esse tipo de comportamento depende de sua
repetição47”.
Diferentemente da proposta anterior, que cria lei nova sem alterar
qualquer legislação em vigor, o PL nº 2593/2003 procura inserir no artigo 483 da
CLT três novas alíneas que permitem ao empregado pleitear rescisão contratual
indireta quanto houver situações de assédio moral. A construção do projeto partiu de
estudos de medicina do trabalho que demonstram os danos à saúde causados por
assédio.
De fundamentação mais completa, o PL nº 4593/2009 parte de extensos
estudos de jurisprudência e doutrinas brasileiras e estrangeiras. Procura criar uma
lei específica sobre o assunto, porém, não obstante ser mais bem fundamentado, o
PL nº 6625/2009 define com mais clareza as situações que caracterizam o assédio
moral e tipifica melhor suas respectivas repressões.
Todas as proposições citadas estão apensadas ao PL nº 6757/2010,
oriundo do PLS nº 79/2009. Neste, porém, abandonou-se a denominação “assédio”
e preferiu utilizar o termo “coação moral”.
Da análise desses projetos, constata-se que todos se preocuparam
apenas com o assédio em suas formas horizontal e descendente – sobretudo.
Todavia, a modalidade ascendente é tão danosa quanto as demais. Nesse caso,
caso algum daqueles projetos forem aprovados sem emendas, há que ser feita
interpretação sistemática e extensiva para que também se preste a devida tutela
jurídica ao chefe assediado, do contrário se criará tratamento desigual a situações
juridicamente semelhantes.
Esses projetos preveem a proibição de assédio psicológico apenas nas
relações estritamente regidas pela CLT, de modo que a priori não se aplicariam aos
empregados domésticos nem aos rurais. Igualmente aqui se deve emprestar
interpretação sistemática e extensiva para englobar esses trabalhadores no universo
de proteção da futura norma jurídica.
Por derradeiro, no Senado atualmente tramita o PLS nº 136/2011, que
versa sobre medidas de proteção à mulher no mercado de trabalho48, principalmente
no que se refere aos salários menores quando comparado aos dos homens que
47 PL nº 2.369/2003, p. 4. 48 Diferentemente dos demais, PLS nº 136/2011 prevê expressamente a tutela às
trabalhadoras urbanas e rurais.
25
exercem igual função. Dentre as várias formas de discriminação, o projeto apresenta
um rol exemplificativo no qual engloba a proibição ao assédio moral, físico,
patrimonial, psicológico e sexual (art. 2º, inciso VI).
4.5 Reflexos extracontratuais do assédio moral contra gestantes e medidas de
prevenção
4.5.1 Antes: medidas preventivas
O assédio moral é combatido, na essência, por prevenção. Márcia
Novaes Guedes aponta que os custos do assédio são extremamente mais elevados
que a adoção de medidas anti mobbing, entretanto, as empresas procuram
simplesmente negar a existência do fenômeno a combatê-lo49.
Essa prevenção se dá por meio de transparência na relação entre
superiores e subordinados, investimento em cursos e programas de defesa,
permissão de acesso amplo de representantes sindicais ao ambiente de trabalho,
dentre outras ações.
Dentre as variadas formas de prevenção do assédio corporativo, Márcia
Novaes Guedes aponta a preguiça como uma das mais importantes. Não a preguiça
desidiosa, e sim um comportamento ocioso saudável. A ideia é que a empresa
incentive momentos de ócio no ambiente de trabalho para que os funcionários se
abstraiam da sobrecarga de tarefas e possam dedicar um tempo, ainda que mínimo,
à preservação da saúde50.
Em linhas gerais o trabalhador, diante de uma situação discriminatória,
teme o ajuizamento de ações para reclamarem seus direitos. Paira o medo de não
conseguir outro emprego equivalente, pois passará a integrar a “lista suja” de
empregados que se voltam contra os empregadores. Nessa esteira, a prevenção
impede o rompimento desse equilíbrio social e evita atritos futuros.
Além de evitar o dano in concreto ao trabalhador, as ações preventivas
geram reflexos benéficos no desenvolvimento da atividade empresarial, pois
melhoram a imagem da empresa no ambiente interno e externo, além de diminuir
despesas indenizatórias.
49 GUEDES, op. cit., p. 149. 50 Id., p. 155.
26
4.5.2 Durante: o dano duplo – prejuízos à saúde da mãe e do nascituro
O assédio moral causa dano à saúde do trabalhador. Em regra é uma
patologia psíquica, mas em alguns casos surgem inclusive danos físicos. Rodolfo
Pamplona Filho argumenta que não há necessidade de haver o dano concretamente
considerado, pois a mera finalidade de excluir o trabalhador do ambiente de trabalho
já é bastante para caracterização do assédio51.
Não por outra razão que o PL nº 7202/2010 pretende estender o conceito
de acidente de trabalho e atribuir tratamento de acidente laboral por equiparação ao
assédio moral52.
No caso de gravidez, a trabalhadora está sujeita aos mesmos os danos à
saúde que os demais trabalhadores. Entretanto, o estado gravídico atua como
agravante, pois a depender da situação pode colocar a própria gestação em risco.
Não bastasse isso, o dano deve ser duplamente sopesado, pois o que
acontece com a mãe durante a gravidez é repassado ao nascituro. Estudos
demonstram que as emoções da mãe refletem na evolução do feto53. Neste sentido,
para a psicóloga Paula Corina Fernandes:
Outro ponto importante é a transferência da anticorpos maternos ao feto, na qual a relação imunológica mãe-feto, começa na concepção, no qual uma mãe com stress pode influenciar negativamente o desenvolvimento imunológico de seu feto, ou podem ocorrer anomalias da relação mãe-feto que resultam em nascimentos prematuros e até em abortos, já que desde os primórdios da gestação o feto manifesta de maneira simbólica, mesmo sem linguagem, compreensão do “dito” e tem meios de manifestar o que sente através de alegria, dor ou sofrimento. Dentro disso, o papel da mãe não é apenas o de cuidar, alimentar e transferir anticorpos, mas proporcionar um ambiente que garanta um desenvolvimento cognitivo e emocional favoráveis54.
No mesmo sentido é o entendimento de Domingos Mantelli, segundo o
qual as emoções da mãe influenciam a diretamente a evolução da gravidez e o
desenvolvimento da vida intrauterina. À mãe, gritos, ofensas, estresse e momentos
de tristeza podem gerar complicações como cefaleia, contrações antes do momento
51 PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 6. 52 PL nº 7.202/2010, que “altera a alínea b, do inciso II, do art. 21, da Lei 8.213/91, para
dispor sobre situação equiparada ao acidente de trabalho do regime geral de previdência social”. Segundo o projeto, passa a ser considerado acidente de trabalho “a ofensa física ou moral intencional, inclusive de terceiro”.
53 FERNANDES, op. cit., p. 3. 54 Id., p. 5.
27
adequado, sangramento vaginal sem causa aparente e várias outros sintomas,
mesmo que esteja clinicamente sem alterações. Todos esses sentimentos são
repassados ao feto, que desenvolverá um mecanismo de rejeição
inconscientemente e, ao nascer, apresentará traumas e problemas psicológicos que
se pensam ser de origem desconhecida55.
4.6 Reflexos no contrato de trabalho
4.6.1 Dever de indenizar: responsabilidade civil do empregador por ato próprio ou de prepostos e ônus da prova
Tratar uma gestante com ofensas diretas, atribuição de serviços pesados
incompatíveis com a gravidez, exercer pressões excessivas para cumprimento de
metas ou, ao revés, isolar a trabalhadora do ambiente de trabalho, são atitudes
discriminatórias em face da condição de grávida.
Frise-se que os objetivos puramente empresariais de percepção de lucro
não podem justificar práticas dessa natureza, que vilipendiam a dignidade e a
personalidade da trabalhadora.
O impacto moral e psíquico sofrido pela empregada, enquanto
trabalhadora e mulher, em face dos insultos à sua dignidade e personalidade,
submetem-na a situação perigosa para o seu estado gravídico e para o
desenvolvimento do feto, o que torna inquestionável o direito à indenização por dano
moral – além de ser vexatória e degradante. Neste sentido:
DANO MORAL. ATRIBUIÇÃO DE SERVIÇOS INADEQUADOS À GRAVIDEZ. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. OFENSAS VERBAIS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Confirmando a prova dos autos, a adoção pela reclamada, de forma injuriosa de gestão, valendo-se de reiterada prática de constrangimento moral imposto por superior hierárquico, com atribuição de serviços inadequados ao estado gravídico da empregada, restrição ao uso do banheiro e ofensas verbais, é de se manter decisão que deferiu à obreira indenização por dano moral decorrente da degradação do ambiente laboral e manifesto atentado à dignidade da demandante, como trabalhadora e mulher56.
55 MANTELLI, op. cit., p. 1. 56 TRT (2. Região). RO nº 03255.2006.421.01.00-0. Relator: Desembargador Ricardo
Artur Costa e Trigueiros, [s.d.].
28
Destarte, constatada a existência de assédio, incidem as regras de
responsabilização civil direta ou indireta para reparação do dano causado à
trabalhadora; seja dano material, seja exclusivamente moral, ou ambos.
Fala-se em responsabilização direta quando o próprio empregador pratica
o assédio. A responsabilidade, aqui, é subjetiva: devem estar presentes o dano, o
ato ilícito e o nexo de causalidade, com a observação de que o “dano decorre da
inexecução contratual do empregador (contratante) que ignora o dever de respeito,
proteção e lealdade em relação ao empregado (contratado)57”.
Nesse caso, o feito se resolve pela subsunção da regra básica de
responsabilização civil prevista no artigo 927 do Código Civil: quem causa dano
deve repará-lo.
Há casos, porém, em que o assediante não é o empregador em si, mas
um funcionário. A responsabilização, agora, passa a ser objetiva: o empregador será
responsabilizado independentemente de ter culpa ou não, pois é dele o risco da
atividade econômica (artigo 2º da CLT). A lição de Dallegrave Neto é nesse sentido:
A responsabilidade do empregador por ato de seu empregado perante terceiro é sempre objetiva, seja pela presunção absoluta de culpa in eligendo e in vigilando (Súmula nº 341 do STF), seja pela aplicação do art. 933 do Código Civil, que responsabiliza o empregador ainda que não haja culpa de sua parte58.
O empregador, caso queira ser ressarcido pela conduta inidônea, que
intente ação regressiva contra o funcionário que cometeu o assédio ou, conforme o
caso, promova a respectiva denunciação à lide.
Rodolfo Pamplona Filho anota que para existir assédio não há
necessidade de haver dano algum, pois basta a mera ofensa a direito da
personalidade. Entretanto, para que haja responsabilização civil deve existir dano in
concreto: A necessidade do dano não é um elemento da caracterização do assédio moral, mas, sim, da responsabilidade civil decorrente de tal conduta. [...] A doença psíquico-emocional, como patologia, pode advir do assédio, mas não necessariamente ocorrerá, nem é elemento indispensável, pois o que é relevante, para a caracterização do mobbing, é a violação do direito da personalidade, cuja materialização ou prova dependerá do caso concreto59.
57 DALLEGRAVE NETO, op. cit., p. 275. 58 Id., p. 276. 59 PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 9.
29
Embora possa se perceber a sutil diferença no campo didático, em âmbito
pragmático se verifica que o dano é uma consequência lógica do assédio, tornando-
os indissociáveis.
Por derradeiro, acrescente-se que a prática de assédio gera
consequências diversificadas e independentes entre si: o empregador responde na
ordem trabalhista (justa causa), civil (indenização) e criminal, se for o caso.
Embora haja exceções, em regra o assédio deve ser provado por quem o
alegou. Quem assedia, entretanto, o faz sorrateiramente: as agressões são tão
insidiosas que dificultam à vítima angariar o conjunto probatório necessário para
instruir ação judicial.
Prova irrefutável dificilmente haverá, mas a vítima deve apresentar pelo
menos um início que permita o exercício de subsunção pelo magistrado, como
correspondências eletrônicas, gravações telefônicas, laudos médicos, bilhetes,
anotações, dentre outros.
Mauro Schiavi leciona que o juiz deve ser maleável na análise das provas,
pois o assediador age às portas fechadas:
O juiz deve ser [sic] guiar principalmente pelas regras de indícios e presunções, pelas regras de experiência do que ordinariamente acontece (Artigos 335 do CPC e 852-D da CLT), pela prova indireta, pela razoabilidade da pretensão e dar especial atenção à palavra da vítima60.
Dallegrave Neto defende, inclusive, a inversão do ônus da prova:
Considerando o caráter contratualmente vulnerável da vítima, a sua hipossuficiência e a dificuldade de produzir prova sobre os fatos que se cometem longe do olhar das testemunhas (qui clam comittit solent), ao juiz será recomendável que se inverta o ônus da prova, determinando que ao agente recaia o encargo de comprovar a inexistência de qualquer prática de assédio no ambiente de trabalho61.
A despeito da valiosa lição, a inversão do ônus da prova não deve ser
vista como regra. O trabalhador é hipossuficiente quando se está diante de uma
relação de direito material. No âmbito processual, entretanto, prevalece a igualdade
entre as partes, mas nada impede que seja invertido esse ônus – como medida
60 SCHIAVI, op. cit., p. 14. 61 NETO, J. A. Responsabilidade civil no direito do trabalho, p. 281.
30
excepcional – quando houver prova em poder unicamente do empregador, como
análise de gravações audiovisuais, por exemplo.
A valoração da prova deve ser feita sob critério de razoabilidade, pois a
exigência de demonstração irrefutável do assédio, sob o escoro de argumento
friamente processual, acaba por convalidar o comportamento do assediador. Assim,
mesmo se não houver prova contundente, mas existir indício harmonioso de provas
que levem a crer pela existência do assédio, não há porque afastá-lo.
4.6.2 Rescisão indireta
O principal efeito da caracterização de assédio moral – no âmbito
trabalhista – é a possibilidade de o empregado pleitear rescisão indireta do contrato
de trabalho, isso sem mencionar os efeitos civis, previdenciários e, às vezes,
criminais. A justa causa do empregador restará caracterizada quando este cometer
uma ou mais faltas previstas no artigo 483 da CLT.
Importante destacar que para a caracterização da rescisão indireta é
realmente necessário que o empregador tenha cometido falta grave que cause
prejuízos ao empregado e torne a manutenção do vínculo empregatício inviável.
Além disso, deve haver relação de causa-efeito entre o ato faltoso do
empregador e a despedida indireta, bem como a imediatice dos fatos. Não cabe,
portanto, pleito de rescisão indireta para fatos ocorridos há muito tempo, pois nesse
caso se presume perdão tácito.
Não implica afirmar, contudo, que haverá perdão implícito pela ofensa a
direitos fundamentais. A lesão a esses direitos pode ser reparada enquanto não
houver decadência do direito, mas isso em análise meramente civil. O que não pode
é pleitear a rescisão contratual indireta, que é o procedimento disciplinado em
âmbito trabalhista. Para este é indispensável a providência seja tomada tão logo
ocorra o assédio caracterizador da justa causa do empregador.
Uma das situações específicas de justa causa do empregador é a
exigência de serviços superiores às forças do empregado (artigo 483, alínea a). No
caso de mulheres em geral, há regra específica que veda o trabalho físico excessivo
incompatível com a condição física (artigo 390 da CLT). Às gestantes, em especial,
a situação se agrava ainda mais em razão das limitações físicas impostas pela
gravidez, que implica maiores cuidados.
31
Acresça-se a isso a parcela de grávidas em situação de risco cuja saúde
deve ser cuidadosa e constantemente monitorada para que não haja perigo de
morte para a mãe ou para o filho, o que leva à situação de perigo de mal
considerável (artigo 483, alínea c).
Por essas razões, resta claro, segundo Maria Aparecida Alkimin, que:
[...] o assédio moral voltado para práticas discriminatórias, também configura violação à garantia fundamental do trabalhador, que é a dignidade humana, bem como grave violação dos deveres contratuais por parte do empregador, caracterizando justa causa para a rescisão contratual por parte do empregado assediado62.
Por vezes o conjunto de atos caracterizadores do assédio moral pode se
subsumir – concomitantemente – em todas as alíneas do artigo 483 da CLT. Em
decorrência do requisito da reiteração de condutas para configuração de mobbing,
as diferentes atitudes do assediador não são isoladamente consideradas. Vale dizer:
não são vários assédios, e sim vários atos que, somados, constituem o assédio.
Entretanto, essas diferentes condutas reforçam o comportamento faltoso
que ensejam justa causa do empregador e, a depender da situação, podem servir
como agravante na mensuração de quantum indenizatório.
4.7 O dano duplo e sua mensuração
Não existe parâmetro de tarifação de dano moral em matéria trabalhista,
de modo que cabe ao julgador fixá-lo de acordo com o livre convencimento motivado
(sistema aberto). Maria Aparecida Alkimin indica oito circunstâncias a serem
analisadas para valoração do quantum indenizatório: intensidade da dor sofrida pela
vítima; gravidade e natureza da lesão; intensidade do dolo e condição econômica do
agente causador do dano; possibilidade de retratação; tempo de serviço; idade da
vítima, cargo e posição hierárquica ocupada na empresa; permanência temporal dos
efeitos do dano e antecedentes do assediador63.
No caso de assédio moral contra grávidas, há inegáveis prejuízos à mãe
e ao nascituro: durante os meses de gravidez o feto está diretamente ligado a todos
62 ALKIMIN, op. cit., p. 96. 63 Id., p. 115-116.
32
os sentimentos da mãe, sejam bons ou ruins, logo, os sofrimentos causados à mãe
refletir-se-ão na criança.
Há, portanto, considerável fator agravante a ser ponderado na
mensuração do dano, de modo que é possível utilizar esse critério para aumentar
valor da indenização.
Some-se a isso a possibilidade de ressarcimento material por lucro
cessante, pois em não raras ocasiões o assédio acarreta desemprego da vítima
(prejuízo alimentar) ou redução da capacidade laborativa.
33
5. DESENVOLVIMENTO
Desde o final da Década de 1990 passou a se falar mais frequentemente
em assédio moral nas relações de trabalho. A abordagem do assunto se iniciou na
França a partir de estudos com enfoque na área psicológica e social capitaneados
por Marie-France Hirigoyen e, logo após, expandiu-se às ciências jurídicas.
Os conceitos das ciências psicossociais diferenciam mobbing, bullying e
assédio moral propriamente dito. Em regra, utiliza-se mobbing para assédio em nível
organizacional; bullying para terror psicológico individual e se reserva a expressão
assédio moral em sentido estrito para as agressões pessoais que ocorrem de forma
sutil, às vezes camufladas em brincadeiras ou gracejos.
Esses conceitos foram trasladados ao universo jurídico e cada país optou
por utilizar uma expressão sem estabelecer as diferenças que as ciências
psicossociais fizeram. No Brasil não foi diferente. Utiliza-se qualquer dos termos
indistintamente.
Essa diferença conceitual possui uma razão de ser no âmbito das
ciências psicológicas, pois a depender do tipo de agressão é que o profissional
define o tratamento ou a terapia mais apropriada.
No âmbito jurídico, entretanto, mais importante do que a forma da
agressão é a proteção ao bem jurídico. O que se tutela juridicamente é a dignidade
da pessoa humana, de modo que não interessa se a agressão ocorre em nível
organizacional, individual ou sutil: a consequência de todas essas modalidades é a
mesma, de modo que a tutela jurídica também é a mesma. Daí se justifica tratar os
conceitos de mobbing, bullying e assédio moral como sinônimos.
No Brasil não existe legislação específica sobre assédio moral nas
relações de trabalho privadas, embora há várias leis estaduais e municipais que
abordam o assunto no âmbito dos respectivos servidores públicos. Como não há
legislação federal específica, coube à doutrina e à jurisprudência construírem um
arcabouço de regras que visem à proteção do trabalhador assediado por meio da
interpretação analógica ou extensiva de outras normas que tutelam os direitos dos
trabalhadores.
O assédio moral é a conduta camuflada ou sorrateira efetuada por meio
de gestos, palavras ou outro ato, que visa a abalar psicologicamente a vítima,
34
ofendendo sua honra subjetiva. Difere-se da agressão física ou manifestamente
aberta (mesmo que sem contato físico) porque nesses casos a vítima pode se
defender. A conduta assediante é praticada insidiosamente e, dessa forma, mina a
possibilidade de a vítima se defender.
Importante destacar que tanto a doutrina quanto a jurisprudência apontam
que um ato isolado não configura assédio moral. Há necessidade de haver uma
reiteração de condutas. Não há uma regra objetiva para se definir quanto tempo o
ato deve ser repetido para que seja considerada assédio.
Entretanto, deve ser feita leitura cum grano salis e ter como parâmetro
não o aspecto temporal em si, e sim a gravidade da conduta. Um único ato que visa
à obtenção de favorecimento sexual pode configurar assédio sexual64. Por ser uma
conduta de extrema gravidade, não há necessidade que se repita por dias a fio para
se evidenciar o assédio.
Em razão de ser necessária a reiteração de conduta, Maria Aparecida
Alkimin acentua que há necessidade de que as pessoas envolvidas (assediador e
assediado) façam parte do quadro de funcionários da mesma organização. Segundo
a professora, quem transitoriamente exerce atividade numa empresa não pode ser
sujeito ativo nem passivo de assédio. Mauro Schiavi ensina de modo diferente: para
o ilustre magistrado, a cadeia de atos que compõem o assédio pode se iniciar e ser
concluída no mesmo dia. Nesse aspecto, até mesmo uma pessoa que circula no
ambiente de trabalho por apenas um dia pode ser ator ou vítima de assédio.
Com a devida vênia, registra-se discordância à professora Maria
Aparecida Alkimin e, em parte, aos ensinamentos do magistrado Mauro Schiavi. Isso
porque a evolução dos meios de comunicação colocam em evidência um mundo
sem fronteiras. Não há necessidade de que assediador e assediado estejam
fisicamente no mesmo ambiente de trabalho. Um ato de assédio pode ser praticado
virtualmente e, nesse sentido, é irrelevante que os sujeitos pertençam ao quadro de
funcionários da mesma empresa ou que mantenham contato físico.
A título exemplificativo, funcionário que presta serviço a uma empresa
pode, movido por inveja, praticar ato de assédio moral virtual com o objetivo de
coagir a vítima a pedir demissão e, com isso, ocupar-lhe a vaga.
64 O assédio sexual está inserido como espécie do gênero assédio. Pela gravidade da
conduta, o legislador preferiu tipificá-lo, inclusive, como crime.
35
O objetivo de quem assedia é prejudicar a outrem ou aferir uma vantagem
pessoal. Para que se configure o assédio moral é necessário, portanto, que o
assediador tenha consciência do que faz. Como lembrou o professor Dallegrave
Neto, quem ofende tem a nítida intenção de ofender.
Registra-se, novamente, a discordância aos argumentos dos ilustres
professores Maria Aparecida Alkimin e Fernando Caracuta, para os quais o assédio
moral também pode advir de conduta culposa. Da mesma forma é o PL nº
2369/2003, que procura punir a empresa com multa em caso de assédio moral,
independentemente de o agente ter, ou não, a intenção de constranger: ou seja, por
dolo ou culpa do assediador65.
Com a devida vênia, não há como assediar culposamente: o próprio
conceito de assédio exige que o agressor pratique atos de terror psicológico de
forma reiterada; não há como ofender reiteradamente sem que haja dolo para tal,
pois a conduta é premeditada.
Os aspectos teóricos até então abordados possuem relevante
importância, pois fornecem fundamento para se saber se realmente houve, ou não,
assédio moral. Isso porque nem sempre o que parece ser uma conduta assediante
de fato o é. A exemplo, uma conduta isolada que causa aborrecimento.
Durante o dinamismo do mundo empresarial, por vezes a conduta de um
chefe pode ser mal interpretada, ou, no uso do poder de direção, toma medidas que
deixa os funcionários descontentes. Salvo se houver um conjunto de elementos em
sentido contrário, atos isolados dessa natureza não necessariamente são
manifestações de assédio moral no trabalho.
A rápida identificação das situações de assédio moral no trabalho é
relevante em aspectos multifacetários, pois se configurado o assédio surgirão
consequências e obrigações diversas às quais a empresa não se pode furtar.
Inegavelmente a fase preliminar é revestida de maior importância: a
subsunção dos acontecimentos no ambiente de trabalho ao conceito de assédio
moral permite que o gestor aja de modo a conscientizar os trabalhadores e adotar
medidas preventivas, sob pena de, uma vez concretizada a ação assediante, gerar
consequências mais gravosas tanto para a organização quanto para a empregada:
65 A modalidade culposa prevista no PL nº 2.369/2003 destoa até mesmo da definição
constante do art. 2º do Projeto.
36
nos aspectos econômico e jurídico para a empresa, e de saúde e psicossocial para a
trabalhadora.
A prevenção evita, ainda, o temor quanto ao ajuizamento de ações: é
elevado o número de trabalhadores que temem reclamar e depois não conseguir
outro emprego equivalente, pois passarão a integrar a “lista suja” de empregados
que se voltam contra empregadores.
Para concretizarem essas ações preventivas deve-se investir na formação
contínua de todos os trabalhadores, quer de nível estratégico e tático, quer de nível
operacional, para que sejam identificadas e coibidas as situações de assédio.
Até o momento se abordou o assédio moral em caráter amplo, aplicável a
quaisquer trabalhadores. É certo, ainda, que todas as modalidades de mobbing
devem ser combatidas, entretanto, mais gravosa é a agressão psicológica às
gestantes.
Estudos de profissionais da área de saúde citados neste trabalho
apontam que durante o período gravídico a mãe passa por metamorfoses que
induzem à sonolência, vulnerabilidade emocional, fraquezas diversas e outros
fatores que contribuem para diminuição do ritmo de trabalho. Não porque a
trabalhadora assim o deseja, mas por uma convergência de fatores biológicos que
ocorrem naturalmente nesse período. E tudo isso em uma gestação normal, pois em
muitos casos há gravidez de risco que o simples fato de estar grávida possibilita
perigo de morte à mãe, ao feto ou a ambos.
Alie-se, ainda, as necessárias ausências ao trabalho para realização de
exames de pré-natal ou, se gravidez de risco, afastamentos para tratamento de
saúde, o que contribui ainda mais para que o empregador enxergue a gestante não
como uma mulher em período especial, e sim como uma funcionária cuja produção
não rende como gostaria.
Por conta dessa diminuição no ritmo de trabalho, o assédio é a maneira
pela qual o empregador pretende extirpar da empresa uma trabalhadora que não é
vista como mãe, e sim como pessoa não produtiva. E assim o faz até que a
empregada peça demissão ou se afaste por problemas de saúde.
Acrescente-se o fato de a grávida trazer consigo outra vida, que será
igualmente prejudicada em situação de assédio sofrido pela mãe. São dois pesos e
duas medidas: em idênticas situações, o assédio sofrido por uma trabalhadora
gestante é potencialmente mais danoso que o mesmo assédio que vitima uma
37
trabalhadora não grávida, pois todo o sofrimento causado à mãe é repassado ao
filho. Dano duplo, portanto, uma vez que o mesmo ato vitima mãe e filho.
A família é a base sobre a qual se funda o Estado. A proteção à gravidez,
nesse ciclo, é o início de uma série de ações do Estado que visam,
consequentemente, à proteção da família. Não basta que a Constituição estabeleça
medidas protetivas direcionadas ao Estado se na relação entre particulares não se
respeitam regras de proteção básica à trabalhadora.
Nessa esteira se insere a aplicação horizontal dos direitos fundamentais.
A jurisprudência do STF, a corroborar argumentos da doutrina alemã, inclina-se no
sentido de que é perfeitamente possível aplicar os direitos fundamentais
horizontalmente, ou seja, na relação entre particulares.
Vale dizer: se o Estado deve proteger a maternidade, a família e a
dignidade de todo cidadão (aplicação vertical dos direitos fundamentais: relação
Estado-particular), as regras protetivas desses direitos fundamentais devem
igualmente ser observadas nas relações privadas (aplicação horizontal: de particular
para particular).
O período de gravidez, portanto, deve ser compreendido como uma
época de transformação para a mãe. Exigir esforços incompatíveis com a
capacidade de forças da gestante é agressão que equivalente a trabalho forçado.
Na casuística, a título de exemplo, exigir – reiterada, coercitiva e
humilhantemente – de gestante que trabalha em borracharia, oficina mecânica ou
como motorista de indústria sucroalcooleira é o mesmo que determinar a execução
de tarefa incompatível com as forças que uma grávida pode exercer. O mesmo
ocorre com as pressões exacerbadas para cumprimento de metas e a atribuição de
tarefas em quantidade superior à capacidade de trabalho da parturiente.
Exige-se do empregador certa flexibilidade, pois a mesma tarefa que era
exercida antes do estado gravídico pode não ser executada durante a gravidez, ou
pelo menos não da mesma forma ou agilidade.
Deparando-se com tais situações, o empregador tem o dever de
readaptar a trabalhadora em outra função para o fim de garantir seu direito ao
trabalho digno, sob pena de assédio moral por ofensa direta à dignidade da
trabalhadora. É nesse momento que o gestor precisa ter sensibilidade bastante para
rever conceitos: a ânsia pela produtividade e lucro deve ser mitigada para dar
espaço à dignidade plena da gestante.
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Além das consequências danosas de ordem social, psicológica e à saúde
da trabalhadora e do nascituro, o assédio moral gera dois efeitos eminentemente
jurídicos: o primeiro é autorizar a grávida a pedir rescisão indireta do contrato de
trabalho. A dita justa causa do empregador se revela nítida, pois não raramente as
situações de assédio se subsumem em todas as alíneas do artigo 483 da CLT.
O segundo reflexo é o inegável direito à indenização pelo dano moral (e,
por vezes, até mesmo material). Destaca-se, a propósito, que as consequências
negativas do ato assediante causam feridas duplas (mãe e filho), o que funciona
como agravante no momento de se fixar indenização, pois estas devem ser
pautadas pela extensão do dano.
Volta-se ao exemplo anterior: coeteris paribus, o assédio sofrido por uma
trabalhadora gestante deve ser indenizado a maior que o mesmo assédio que vitima
uma trabalhadora não grávida. Assediar moralmente uma grávida no ambiente de
trabalho é ofender duas vezes, pois trará consequências à mãe e ao filho, o que
torna o assédio contra essas trabalhadoras ainda mais ofensivo e nefasto.
Criar uma família é um objetivo acalentado por muitas pessoas. No
entanto, a gravidez e a maternidade são momentos especialmente vulneráveis para
as trabalhadoras, que necessitam de proteção especial para evitar danos à sua
saúde ou de seus filhos.
O trabalho é o maior dos fatores de produção da sociedade e é por ele
que se constrói a cidadania que, em seu turno, atribui ao homem dignidade. A
empresa, nessa esteira, deve cumprir uma função social, de modo que não adianta
aferir lucro se a trabalhadora, prestes a criar uma família – que é a base da
sociedade – é tida como objeto descartável pelo simples fato de estar grávida.
A mudança de paradigma de que se necessita é incorporar a ideia de que
gravidez não é doença, e sim um estado momentâneo e especial que deve ser e
respeitado. Compreender as particularidades do estado de gestação acaba por ser
mais vantajoso ao empregador que praticar assédio até que a trabalhadora não
suporte mais o ambiente de trabalho e se vê obrigada a pedir demissão.
O empreendedor consciente sabe que nada irá perder com o respeito às
limitações da trabalhadora gestante. Se assim agir, não haverá choque algum entre
capital e trabalho, pois ainda que o ritmo e a produção diminuam, não haverá custos
39
futuros com indenizações, dispêndios com tratamento médico ou aumento da carga
tributária66.
66 Em casos de reconhecimento de incapacidade laborativa pela Previdência Social, com
fixação de nexo técnico entre incapacidade e a natureza da lesão, aumenta-se a contribuição da empresa ao Fator Acidentário de Prevenção (Fap), pois se trata de situação equiparada a acidente de trabalho.
40
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este trabalhou procurou abordar o assédio moral praticado contra
empregadas gestantes no ambiente de trabalho. A partir de pesquisa
exclusivamente bibliográfica, foram identificados o conceito e os requisitos para sua
caracterização.
Das lições extraídas da psicologia e sociologia, constatou-se que
naquelas áreas de trabalho as denominações mobbing, bullying e assédio moral em
sentido estrito são expressões distintas, embora inseridas no mesmo contexto;
porém, ao importar esses conceitos para as ciências jurídicas, não mais subsiste a
necessidade de separação conceitual, pois o tratamento jurídico que lhes é atribuído
é o mesmo.
Inicialmente se abordou o assédio em sentido amplo, que vitima os
trabalhadores em geral. Deu-se enfoque à análise jurisprudencial uma vez que não
há legislação sobre o assunto no âmbito das relações de trabalho que ocorrem na
iniciativa privada.
Após investigação dos elementos que o configuram e da identificação de
hipóteses semelhantes mas que não caracterizam assédio moral, partiu-se à análise
das situações que envolvem especificamente as trabalhadoras grávidas.
Embora existam várias obras sobre assédio moral, não foi identificada
doutrina jurídica específica sobre assédio contra gestantes, o que levou a recorrer
aos ensinamentos de ciências da saúde e psicossociais.
A conjugação de fatores que permeiam o dinâmico mundo das relações
empresariais permitiu identificar as situações em que ocorre hostilização da
empregada gestante pelo simples fato de estar em período de gravidez. Concluiu-se,
no caso de assédio vertical, que o empregador se vê diante de uma diminuição da
capacidade ou do ritmo de trabalho da empregada durante a gestação e, para não
perder em competitividade, vale-se de condutas de assédio moral para coagir a
trabalhadora a pedir demissão ou afastamento.
Para coibir tais práticas, foi analisado o arcabouço de regras e princípios
que tutelam a empregada gestante no ambiente de trabalho, em especial a teoria da
aplicação horizontal dos direitos fundamentais, cuja finalidade é aplicar comandos
constitucionais de proteção de direitos na relação entre particulares.
41
Com a identificação do problema e subsunção à regra jurídica adequada,
foram analisadas as medidas que podem ser adotadas antes ou depois da conduta
danosa. Deu-se ênfase às medidas preventivas de conscientização a ser praticada
pelo próprio empregador, mediante educação continuada dos prepostos.
Todavia, uma vez concretizado o dano, ocorrem duas consequências
diretas: surge, de imediato, a autorização para que a empregada pleiteie rescisão
indireta do contrato de trabalho, além da respectiva indenização.
No que se refere à rescisão indireta, foi destacado que as práticas de
assédio moral contra gestante se subsumem em quase todas – senão todas – as
modalidades previstas no art. 483 da CLT, e não raramente ocorrem várias
simultaneamente.
A indenização por dano material depende da efetiva comprovação do
prejuízo ou do lucro cessante, como ocorre ordinariamente nos demais casos de
responsabilização civil.
Há peculiar diferença, contudo, no que se refere à indenização pelo dano
moral. Foi destacado, a partir de ensinamentos de especialistas da saúde, que a
ofensa causada à mãe durante o período de gravidez é potencialmente danosa ao
feto, pois este absorve os sentimentos da mãe. Nesse aspecto, há uma
multiplicidade de danos que acaba por agravar a ofensa, logo, o quantum
indenizatório também deve ser majorado.
Por derradeiro, foi constatado que na literatura sobre assédio moral a
gestante foi inserida no rol das vítimas em potencial sem que lhes dispensasse
maior atenção. Para outros grupos de risco existem algumas regras deontológicas
que podem ser extraídas de legislações próprias, como as minorias raciais e idosos,
porém, não há normatização alguma que proteja especificamente as grávidas.
Destarte, longe de findar a discussão, instigam-se pesquisas adicionais
sobre o assunto, inclusive de base empírica, de modo que o trabalho da gestante
seja visto não como algo oneroso ou inimigo do capital, e sim como um momento
especial que marca o início da proteção jurídica que se deve dispensar à família.
42
7. REFERÊNCIAS
ALKIMIN, Maria Aparecida. Assédio moral na relação de trabalho. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2011.
BONZATTO, Eduardo Antonio. Tripalium: o trabalho como maldição, como crime e como punição. Revista Direito em Foco, Amparo, SP, v. 3, mar. 2011. Disponível em: <http://www.unifia.edu.br/projetorevista/artigos/direito/Direito_em_foco_Tripal ium.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2011.
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da República dos Estados Unidos do Brasil, Poder Executivo, Rio de Janeiro, RJ, 9 ago. 1943, p. 11937.
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______. Projeto de Lei nº 2.369, de 28 de outubro de 2003. Dispõe sobre o assédio moral nas relações de trabalho. Diário da Câmara dos Deputados, Poder Legislativo, Brasília, DF, 11 nov. 2003, p. 60450.
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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que
isento completamente a Universidade Anhanguera-Uniderp, a Rede de Ensino Luiz
Flávio Gomes e o professor orientador de toda e qualquer responsabilidade pelo
conteúdo e ideias expressas no presente Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e
criminalmente em caso de plágio comprovado.
Dourados (MS), em 17 de novembro de 2011.
Jonas Patrezzy Camargos Pereira
Hostilização de empregada gestante: choque capital-trabalho e lesões a direitos fundamentais de Jonas Patrezzy Camargos Pereira é licenciado sob uma Licença Creative Commons Atribuição-Uso não-comercial 3.0 Unported.
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