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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AÇÃO CIVIL PÚBLICA: OBJETOS TUTELADOS E A PETIÇÃO INICIAL

AUTORA

REGINA MARIA MONTEIRO COUTINHO

ORIENTADOR

PROF. WILLIAM ROCHA

RIO DE JANEIRO 2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AÇÃO CIVIL PÚBLICA: OBJETOS TUTELADOS E A PETIÇÃO INICIAL

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do Mestre, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Processual Civil. Por: Regina Maria Monteiro Coutinho.

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Agradeço à equipe do Instituto A Vez do Mestre, pela compreensão e o apoio num momento tão difícil e peculiar de minha vida.

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Dedico este trabalho à memória de meu marido, sem o qual eu nada teria feito.

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RESUMO

As ações coletivas vêm ganhando destaque no cenário jurídico em decorrência do progresso social e humano alcançado pelos povos. No Brasil, a Lei de Ação Civil Pública (LACP nº 7.347/85) foi concebida para permitir a defesa de direitos transindividuais, limitando-se aos difusos. A LCP, tomada como referência, inspirou outros diplomas com o escopo de ampliar o leque de pedidos que contemplassem a coletividade. Isso significou abranger outros direitos de massa, como o individual homogêneo e o coletivo propriamente dito. Dessa sistemática, surgiu um microssistema, formado por diversas leis, para tutelar direitos – Lei 7.853/89 (defesa das pessoas portadoras de deficiências); 7.913/89 (proteção dos investidores no mercado de valores mobiliários); Lei 8.069/90 (ECA); Lei 8.078/90 (CDC); Lei 8.864/94 (ação por infração à ordem econômica); Lei 9.494/97 (limitar o alcance da coisa julgada na LACP), e outras, como as ações coletivas na esfera trabalhista: dissídios coletivos, ações civis publicas, ações coletivas em sentido estrito. O trabalho pretende expor os aspectos e os requisitos da petição inicial. Assim, num primeiro momento, falaremos dos bens tutelados nas ações integrantes do microssistema, com destaque para a ACP, e as peculiaridades das peças iniciais, a fim de se obter a procedência do pedido, uma vez que uma petição inicial, bem articulada e baseada em bom direito, aumenta as chances de um provimento procedente. Na seqüência, abordaremos os seis incisos do art. 1º da LACP. Assim, a maior motivação desta monografia é abordar os objetos da ACP. Entretanto, focar-se-á também o trâmite desta ação coletiva, enfatizando aspetos processuais da inicial, correlacionando a peça vestibular com o pedido formulado e o provimento final. O projeto do código coletivo que tramita no congresso prestar-se-á a preencher as lacunas das leis extravagantes e do CPC. Neste sentido, o projeto poderá auxiliar na resolução das questões que serão suscitadas, todas as vezes em que as normas do diploma processual civil forem incompatíveis com o disposto na Lei extravagante que rege a ação civil pública.

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METODOLOGIA

A presente dissertação, baseada em farta bibliografia, consiste em

pesquisa exploratória, através do método dedutivo, O trabalho consistirá em

discorrer sobre o escopo da ACP e delimitar seus objetos, abordando a

elaboração da peça vestibular, conforme dispõe a melhor técnica e,

residualmente, esquematizar o trâmite processual da ACP, até seu desfecho

consubstanciado na coisa julgada.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................................... 9

CAPÍTULO I

AÇÃO CIVIL PÚBLICA: REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL E OS ASPECTOS

PROCEDIMENTAIS RELEVANTES.................................................................... 18

1.1 – ASPECTOS GERAIS DA PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CIVIL

PÚBLICA.............................................................................................................. 19

1.2 – ASPECTOS PARTICULARES DA PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CIVIL

PÚBLICA: FIXAÇÃO DO RITO PROCEDIMENTAL; CUSTAS PROCESSUAIS E

O VALOR DA CAUSA.......................................................................................... 21

1.3 – CAUSA DE PEDIR: TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO E DA

INDIVIDUAÇÃO................................................................................................. ... 24

1.4 – O PEDIDO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA....................................................... 25

CAPÍTULO II

OS BENS TUTELADOS PELA AÇÃO CIVIL PÚBLICA (PEDIDO MEDIATO)... 32

2.1 – A LEI 7.347/85: ART. 1º: REGEM-SE PELAS DISPOSIÇÕES DESTA LEI,

SEM PREJUÍZO DA AÇÃO POPULAR, AS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE

POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS CAUSADOS PELO ROL DOS

INCISOS I A VI..................................................................................................... 33

2.2 – PEDIDOS QUE NÃO SÃO CABÍVEIS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA –

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1º DA LACP..................................................... 45

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CAPÍTULO III

CONEXÃO, CONTINÊNCIA E LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÕES

COLETIVAS.......................................................................................................... 50

3.1 – LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA........ 50

CONCLUSÃO....................................................................................................... 53

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................... 55

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho consiste numa abordagem dos objetos tutelados

pela ação civil pública, cujo diploma regente é a Lei 7.347(LACP), de 24 de julho

de 1985. Como corolário do assunto proposto, abordaremos alguns pontos

atinentes às peculiaridades da peça vestibular da ação civil pública.

Para tanto, levantaremos questões como as matérias passíveis de

constituírem pedido com base na Lei 7.347/85, e as características da Inicial,

pois, muito embora a petição inicial, assim como a defesa, são na essência

idênticas às do processo comum, disciplinado pelo Código de Processo Civil

Brasileiro, existem diferenças que limitam os objetos da ação civil pública, uma

vez que estes se reportam a direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

(indisponíveis ou disponíveis).

Segundo a Lei 7.347/85, com redação dada pela Lei 8.884/94, o art. 1º,

caput, determina que a LACP tutele interesses transgredidos por danos morais e

patrimoniais em relação ao meio ambiente; ao consumidor; aos bens e

direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; a

qualquer outro interesse difuso ou coletivo (inciso reintroduzido pelo art. 110

do Código de Defesa do Consumidor- CDC); à infração da ordem econômica e

da economia popular e à ordem urbanística.

A Lei 8.884/94, cujo art. 88 deu redação ao caput da Lei 7.347/85, diz

reger-se-ão pela LACP as ações que visem responsabilizar os agentes

causadores das transgressões acima relacionadas. “Entretanto, a ação civil

pública também pode ter por objeto: pedido destinado a evitar os danos referidos;

pedido cominatório e qualquer outro pedido para eficaz tutela coletiva. Estes

objetos poderão ser formulados, inclusive, em sede cautelar.1

1MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 23ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.132.

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Para Gregório Assagra de Almeida, ao discorrer sobre a importância da

LACP em relação ao processo coletivo, “não há como falar em direito processual

coletivo comum no Brasil antes da entrada em vigor da Lei nº 7.347/85, porque

não existia em nosso país um microssistema próprio”.2 Apesar de o autor

entender que “somente com o advento do CDC passou a vigir um microssistema

integrado”3, opinamos que no nosso ordenamento ainda não existe um

microssistema que possa efetivamente atender a todas demandas coletivas, que

são materializadas nas ações propostas com base no CDC, na LACP, na Ação

Popular e no Mandado de Segurança Coletivo.

Este microssistema enfrenta dificuldades para responder a questões

processuais como os limites do pedido inicial, origem da causa de pedir,

aditamento à Inicial resposta, julgamento antecipado da lide, valor da causa, etc,

“que requerem verdadeiras construções doutrinárias e jurisprudenciais capazes

de adaptar os institutos processuais do processo comum às exigências dos

processos coletivos, que tratam, na maioria das vezes, de direitos indisponíveis.”4

A política processual que concebeu a necessidade de democratizar o

acesso à justiça pela coletividade num mesmo processo visou impedir que

milhões de ações individuais chegassem ao Judiciário, provocando seu total

estrangulamento, pois levariam décadas para serem julgadas. Aliás, não apenas

isso, como suscitariam enorme insegurança jurídica em razão das decisões

contraditórias, aumentando ainda mais o desprestígio do nosso Poder Judiciário.

Com base nesta realidade, a Constituição de 1988, além de criar dispositivos -

normas tidas como cláusulas pétreas ou não - ensejou a produção de leis de

escopo coletivo, por meio das quais os colegitimados, sobremaneira o Ministério

Público, num mesmo processo discutiram a existência de direitos afetos a toda

sociedade ou parte dela.

Até a Constituição de 1988, com muita parcimônia, o direito coletivo, lato

sensu, era exercido com base na Ação Popular e na LACP, esta última só fazia

alusão aos três incisos no art. 1º. Os quais tratam do meio-ambiente, do

2 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p.570-9. 3 Ob. cit. p. 572. 4 Ob. cit. p. 572.

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consumidor e dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e

paisagístico. Somente após o advento da nova ordem política, “a ação de

interesse público levou nosso judiciário a colocar-se à disposição da sociedade

como instância organizada de solução de conflitos metaindividuais”.5

A mudança de postura e foco deveu-se à formação e reformulação de

juristas diante do novo Estado Democrático de Direito, nascendo em suas

consciência a necessidade de um Poder Judiciário proativo. Apesar desse novo

paradigma, que reconheceu uma nova dimensão coletiva de direitos

fundamentais, instituindo os mecanismos de efetivação desses direitos, como o

mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção, a argüição de preceito

fundamental e atribuiu ao Ministério Público a titularidade das ações civis públicas

para defesa de interesses transindividuais, ainda restou enorme lacuna ante as

crescentes demandas e constitucionalização do direito civil brasileiro. Neste

diapasão, como solução não ideal, mas provisória, a doutrina, ante a falta de um

diploma que atendesse a ritos de índole coletiva, concebeu, a partir de uma

construção jurídica, o microssistema de tutela de direitos metaindividuais e

individuais homogêneos do qual os operadores do direito se utilizam, com

aplicação subsidiária do CPC, até que o projeto de um Código de Processo

Coletivo seja aprovado.

Após a explanação supra, cumpre ressaltar a existência de um Anteprojeto

de Código Brasileiro de Processos Coletivos (CBPC), e de um Anteprojeto de

Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, hoje já vigente,

resolvendo várias imperfeições no processamento das demandas coletivas. Na

oportunidade discorreremos a respeito das soluções encontradas para a questão

da petição inicial nas ações de índole coletiva, com destaque para o foco de

nosso estudo e o que mudar no projeto do CBPC comparando-o ao da Ibero-

América.

5 JÚNIOR. Fredie Didier e Hermes Zaneti. Curso de Direito Processual Civil に processo coletivo に vol 4. 3ª Ed. Edições JusPODIVM:Salvador, 2008, p. 42-43.

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ANTEPROJETO DE CÓDIGO BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS

Art. 5º Pedido e causa de pedir – Nas ações coletivas, a causa de pedir e o

pedido serão interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurídico

a ser protegido.

Parágrafo único. A requerimento da parte interessada, até a prolação da

sentença, o juiz permitirá a alteração do pedido ou da causa de pedir, desde que

seja realizada de boa-fé, não represente prejuízo injustificado para a parte

contrária e o contraditório seja preservado, mediante possibilidade de nova

manifestação de quem figure no pólo passivo da demanda, no prazo de 10 (dez)

dias, com possibilidade de prova complementar, observado o parágrafo 3º do

artigo 10.

Art. 9º Efeitos da citação –A citação válida para a demanda coletiva interrompe

o prazo de prescrição das pretensões individuais e transindividuais direta ou

indiretamente relacionadas com a controvérsia, retroagindo o efeito à data da

propositura da ação.

Art. 24. Da instrução da inicial e do valor da causa – Para instruir a inicial, o

legitimado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e

informações que julgar necessárias.

§ 1º As certidões e informações deverão ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias

da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e só poderão ser

utilizados para a instrução da ação coletiva.

§ 2º Somente nos casos em que a defesa da intimidade ou o interesse

social,devidamente justificados, exigirem o sigilo, poderá ser negada certidão ou

informação.

§ 3º Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser proposta

desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após

apreciar os motivos do indeferimento, requisitá-las; feita a requisição, o processo

correrá em segredo de justiça.

§ 4º Na hipótese de ser incomensurável ou inestimável o valor dos danos

coletivos, fica dispensada a indicação do valor da causa na petição inicial,

cabendo ao juiz fixá-lo em sentença.

Art. 30. Citação e notificações – Estando em termos a petição inicial, o juiz

ordenará a citação do réu e a publicação de edital, de preferência resumido, no

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órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como

assistentes, observado o disposto no parágrafos 5º e 6º deste artigo.

§ 1º Sem prejuízo da publicação do edital, o juiz determinará sejam os órgãos e

entidades de defesa dos interesses ou direitos indicados neste Código

comunicados da existência da demanda coletiva e de seu trânsito em julgado, a

serem também comunicados ao Cadastro Nacional de Processos Coletivos.

§ 2º Concedida a tutela antecipada e sendo identificáveis os beneficiários, o juiz

determinará ao demandado que informe os interessados sobre a opção de

exercerem, ou não, o direito à fruição da medida.

§ 3º Descumprida a determinação judicial de que trata o parágrafo anterior, o

demandado responderá, no mesmo processo, pelos prejuízos causados aos

beneficiários.

§ 4º Quando for possível a execução do julgado, ainda que provisória, o juiz

determinará a publicação de edital no órgão oficial, às expensas do demandado,

impondo-lhe, também, o dever de divulgar, pelos meios de comunicação social,

nova informação, compatível com a extensão ou gravidade do dano, observado o

critério da modicidade do custo. Sem prejuízo das referidas providências, o juízo

providenciará a comunicação aos órgãos e entidades de defesa dos interesses ou

direitos indicados neste Código, bem como ao Cadastro Nacional de Processos

Coletivos.

§ 5º A apreciação do pedido de assistência far-se-á em autos apartados, sem

suspensão do feito, recebendo o interveniente o processo no estado em que se

encontre.

§ 6º Os intervenientes não poderão discutir suas pretensões individuais na fase

de conhecimento do processo coletivo.

Art. 46. Do Cadastro Nacional de Processos Coletivos – O Conselho Nacional de

Justiça organizará e manterá o Cadastro Nacional de Processos Coletivos, com a

finalidade de permitir que todos os órgãos do Poder Judiciário e todos os

interessados tenham acesso ao conhecimento da existência de ações coletivas,

facilitando a sua publicidade.

§ 1º Os órgãos judiciários aos quais forem distribuídos processos coletivos

remeterão, no prazo de 10 (dez) dias, cópia da petição inicial ao Cadastro

Nacional de Processos Coletivos.

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§ 2º O Conselho Nacional de Justiça, no prazo de 90 (noventa) dias, editará

regulamento dispondo sobre o funcionamento do Cadastro Nacional de Processos

Coletivos, incluindo a forma de comunicação pelos juízos quanto à existência de

processos coletivos e aos atos processuais mais relevantes, como a concessão

de antecipação de tutela, a sentença e o trânsito em julgado, a interposição de

recursos e seu andamento, a execução provisória ou definitiva; disciplinará, ainda,

os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu acompanhamento por

qualquer interessado.

Art. 50. Nova redação – Dê-se nova redação aos artigos de leis abaixo indicados:

a - Dê-se aos §§ 4º e 5º do art. 273 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973

(Código de Processo Civil), a seguinte redação:

Art. 273 ...........

§4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada, fundamentadamente,

enquanto não se produza a preclusão da decisão que a concedeu (§1° do art.

273-B e art. 273-C).

§5º. Na hipótese do inciso I deste artigo, o juiz só concederá a tutela antecipada

sem ouvir a parte contrária em caso de extrema urgência ou quando verificar que

o réu, citado, poderá torná-la ineficaz”.

b - A Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), passa a

vigorar acrescida dos seguintes arts.: 273-A, 273-B, 273-C, 273-D:

Art. 273-A. A antecipação de tutela poderá ser requerida em procedimento

antecedente ou na pendência do processo”.

Art. 273-B. Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273-A, no que couber, as

disposições do Livro III, Título único, Capítulo I deste Código.

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§1º. Concedida a tutela antecipada em procedimento antecedente, é facultado,

até 30 (trinta) dias contados da preclusão da decisão concessiva:

a) ao réu, propor demanda que vise à sentença de mérito;

b) ao autor, em caso de antecipação parcial, propor demanda que vise à

satisfação integral da pretensão.

§2º. Não intentada a ação, a medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada

nos limites da decisão proferida”.

Art. 273-C. Concedida a tutela antecipada no curso do processo, é facultado à

parte interessada, até 30 (trinta) dias contados da preclusão da decisão

concessiva, requerer seu prosseguimento, objetivando o julgamento de mérito.

Parágrafo único. Não pleiteado o prosseguimento do processo, a medida

antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos limites da decisão proferida”.

Art. 273-D. Proposta a demanda (§ 1° do art. 273-B) ou retomado o curso do

processo (art. 273-C), sua eventual extinção, sem julgamento do mérito, não

ocasionará a ineficácia da medida antecipatória, ressalvada a carência da ação,

se incompatíveis as decisões.” (...)

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CÓDIGO DE PROCESSOS COLETIVOS PARA IBERO-AMÉRICA

Art. 10. Nas ações coletivas, o pedido e a causa de pedir serão interpretados

extensivamente.

Par. 1o. Ouvidas as partes, o juiz permitirá a emenda da inicial para alterar ou

ampliar o objeto da demanda ou a causa de pedir.

Par. 2o. O juiz permitirá a alteração do objeto do processo a qualquer tempo e em

qualquer grau de jurisdição, desde que seja realizada de boa-fé, não represente

prejuízo injustificado para a parte contrária e o contraditório seja preservado.

Art. 21. Estando em termos a petição inicial, o juiz ordenará a citação do réu e a

publicação de edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir

no processo como assistentes ou coadjuvantes.

Par. 1º – Sem prejuízo da publicação do edital, o juiz determinará sejam os

órgãos e entidades de defesa dos interesses ou direitos protegidos neste Código

cientificados da existência da demanda coletiva e de seu trânsito em julgado a fim

de que cumpram o disposto no caput deste artigo.

Par. 2º – Quando for possível a execução do julgado, ainda que provisória, ou

estiver preclusa a decisão antecipatória dos efeitos da tutela pretendida, o juiz

determinará a publicação de edital no órgão oficial, às custas do demandado,

impondo-lhe, também, o dever de divulgar nova informação pelos meios de

comunicação social, observado o critério da modicidade do custo. Sem prejuízo

das referidas providências, o juízo providenciará a comunicação aos órgãos e

entidades de defesa dos interesses ou direitos protegidos neste código, para

efeito do disposto no parágrafo anterior.

Par. 3º -. Os intervenientes não poderão discutir suas pretensões individuais no

processo coletivo de conhecimento.

Art. 22. Em caso de procedência do pedido, a condenação poderá ser genérica,

fixando a responsabilidade do demandado pelos danos causados e o dever de

indenizar.

Par. 1º . Sempre que possível, o juiz calculará o valor da indenização individual

devida a cada membro do grupo na própria ação coletiva

Par. 2º . Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo

for uniforme, prevalentemente uniforme ou puder ser reduzido a uma fórmula

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matemática, a sentença coletiva indicará o valor ou a fórmula de cálculo da

indenização individual.

Par.3º - O membro do grupo que considerar que o valor da indenização individual

ou a fórmula para seu cálculo diverso do estabelecido na sentença coletiva,

poderá propor ação individual de liquidação.

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CAPÍTULO I

AÇÃO CIVIL PÚBLICA: REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL E OS

ASPECTOS PROCEDIMENTAIS RELEVANTES

Em decorrência da falta de um Código de Processo Coletivo, que nos

moldes do art. 282 do CPC, forneça aos operadores do direito uma matriz da

peça deflagradora das ações coletivas, lança-se mão do Código de Processo Civil

para subsidiar a Ação Civil Pública, mormente sua peça vestibular, não obstante

este diploma não possuir índole coletiva. José Marcelo Menezes Vigliar assim se

manifesta:

“O Código, na maioria de seus dispositivos, disciplina o procedimento e a forma da relação jurídica processual, constituindo um diploma que é utilizado para que conflitos de interesses envolvendo a tutela de direitos/interesses não-penais sejam levados ao Judiciário, para que o exercício da denominada jurisdição civil (vide o item anterior) seja realizado. Os dispositivos do Código, ainda, devem ser utilizados para a tutela de determinadas situações especiais, toda vez que a legislação que estabelece o procedimento para essas situações não discipline toda a relação processual possível, como ocorre, por exemplo, com a Lei do Mandado de Segurança (dentre muitas outras).”6

Na mesma linha, Gregório Assagra de Almeida, em seu Direito

Processual Coletivo Brasileiro, afirma:

“(...) a compatibilidade entre o Código de Processo Civil Brasileiro e as regras do microssistema que tutela interesses e direitos coletivos pressupõe compatibilidade formal (inexistência de disposição legal sobre a matéria no direito coletivo comum) e material (a regra do CPC só será aplicável se não ferir o espírito do direito processual coletivo comum)...” 7

6 VIGLIAR. José Marcelo Menezes. Ações Coletivas .1ª Ed. Edições JusPODIVM: Salvador, 2007, p. 24. 7 Ob. cit. p. 583.

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Conclui-se que Assagra definiu o processo coletivo como ramo

autônomo, e dividiu-o em direito processual coletivo especial – quando se volta à

proteção do Estado democrático de Direito (objetiva o controle concentrado da

constitucionalidade das leis e dos atos normativos) e direito processual coletivo

comum (visa à resolução dos conflitos coletivos ocorridos em casos concretos).

A petição inicial, conforme concebida no diploma subsidiário do

microssistema (CPC), pressupõe formalismos incompatíveis com o escopo social

das ações coletivas. Por sua natureza, estas ações são propostas em face de

situações violadoras de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Via

de regra, indisponíveis, de acordo com o Código Civil, e fundamentais, com base

na Constituição da República.

1.1 – ASPECTOS GERAIS DA PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

No que tange à petição inicial das ações coletivas, há que se destacar

o requisito relevância social, uma vez que a matéria tem de atingir toda a

coletividade (interesses difusos); classe, grupo ou categoria (interesses coletivos

propriamente ditos) ou individuais homogêneos (pessoas lesadas em decorrência

de fato danoso que as atingiu). No entanto, essa relevância não precisa ser

demonstrada, pois segundo a melhor doutrina, encontra-se implícita na própria

ação. Também não se exige que a petição inicial da ação civil pública ou demais

ações coletivas tenha de demonstrar questão comum a todos os filiados quando

uma entidade de classe na defesa de seus filiados ajuíza um mandado de

segurança coletivo que tenha por escopo obter segurança para parte de seus

associados, conforme asseverado na Súmula 630 do STF: “A entidade de classe

tem legitimidade para o mandado de segurança ainda quando a pretensão

veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”.

Quanto à ação coletiva com base na Lei 7.347/85, a ação civil pública,

o art. 5º, inc. V, alínea B, confirma que a predominância de questões comuns a

todos associados não é requisito da peça inaugural da ação civil pública.

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Rodolfo de Camargo Mancuso ensina que:

“Cabe ressaltar que, tanto na parte processual do CDC (arts. 81 a 104) como no bojo da Lei 7.347/85, não foram indicados os requisitos formais a serem observados nas petições iniciais (grifo nosso). Compreende-se assim seja, visto que em face de ambos esses textos o Código de Processo Civil opera como fonte subsidiária (Lei 8.078, art. 90; lei 7.347, art. 19) - logo, a regularidade procedimental da peça vestibular, tanto nas ações de cunho cominatório/ressarcitório como nas ações de índole cautelar, é parametrizada pelo texto processual padrão, ou seja, o CPC, arts. 282, 286, 801. Isso, sem prejuízo, naturalmente, da utilização de certas disposições específicas da ação civil pública (v.g., a imposição de multa diária “suficiente ou compatível” – art. 11) ou previstas para as ações do CDC (de resto aplicáveis à ação civil pública - art. 117)...”.8

Cumpre registrar ainda quanto aos aspectos gerais da petição inicial,

que custas iniciais são dispensadas na ação coletiva, conforme determina o art.

18 da LACP e art. 87 do CDC. Política processual inserida no microssistema de

jurisdição coletiva e aplicável a todas as ações que o integram.

A petição inicial no processo baseado no CPC, quando se reporta

apenas a questões de direito, invoca o julgamento antecipado da lide (art. 330). O

instituto também é possível nos processos coletivos se o caso concreto assim o

permitir. No entanto, em se tratando de LACP, normalmente existe a necessidade

de dilação probatória, o que implica incompatibilidade com aquele instituto.

8 Mancuso, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 10ª Ed.São P aulo: RT, 2007, p. 86.

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1.2 – ASPECTOS PARTICULARES DA PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CIVIL

PÚBLICA: FIXAÇÃO DO RITO PROCEDIMENTAL; CUSTAS PROCESSUAIS E

O VALOR DA CAUSA

1.2.1 – Fixação do Rito Procedimental

O valor da causa fixa o rito da ação. Em se tratando de causas

coletivas, o rito ordinário adequa-se à cognição exauriente, uma vez que o rito

sumário afasta conjunto probatório complexo, cumulatividade de pedidos, ação

declaratória incidental, intervenção de terceiros – arts. 278 e 280 do CPC. Aqui

também o valor da causa serve para fixação de honorários de sucumbência.

Ainda quanto ao rito da ação, é importante frisar que as ações coletivas

em geral não podem ser ajuizadas nos juizados especiais, por expressa

disposição do art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 10.259/2001, dispositivo este que por

analogia, aplica-se aos juizados especiais regidos pela Lei 9.099/95,

considerando a omissão de seu respectivo art. 3º.

1.2.2 – Custas Processuais

O art. 18 da LACP, em sua primeira parte, dispõe que não haverá

adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais (ao contrário do que

dispõe o art. 33 do CPC) e quaisquer outras despesas. Aqui cabe um parêntese,

trazendo à colação aula de Mazzilli:

“(...) o réu, porém, será obrigado a adiantar custas e despesas atinentes a atos de seu interesse (REsp nº 479.830-GO, 1ª T. STJ). Tendo havido inversão do ônus da prova, o réu não será obrigado a custear sua realização, mas sofrerá os ônus de não o fazer (AgRgEDRESP nº 725.984-PR, 3ª T. STJ).

Não obstante a dicção da lei, em algumas decisões, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a Fazenda Pública, suas autarquias e o Ministério Público

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estão sujeitos ao prévio depósito de honorários de perito judicial, ainda quando ajam como autores (em sentido contrário ao texto, v REsp nº 508.478-PR, 1ª T. STJ).”9

1.2.3 – Valor da Causa

Em se tratando de ação coletiva muitas vezes é impossível traduzir em

pecúnia o bem juridicamente protegido. Como auferir na petição inicial o valor

atribuído a uma causa que remete a danos indivisíveis, com o é nas ações que

defendem interesses difusos e interesses coletivos propriamente ditos.

Ocorre, entretanto, que o fato de o valor em princípio ser inestimável,

não afasta a incidência dos arts. 259 e 260 do CPC. Reiteradas jurisprudências

entendem que a ação civil pública deve arbitrar o valor da causa de acordo com o

o proveito econômico pretendido, ou seja, aquele que o autor quer ver ressarcido,

levando em consideração a amplitude do bem jurídico protegido. Todavia, na

impossibilidade de mensuração da expressão econômica, o valor da causa nas

ações coletivas pode ser estimado em quantia provisória, passível de posterior

adequação ao provimento final (grifo nosso).

Mancuso discorda ao abordar a questão do valor da causa na ação civil

pública, e por conseqüência, nas demais ações coletivas, com a seguinte

observação:

“A) essa ação é de preceito cominatório-mandamental (fazer, não fazer) ou condenatório-pecuniário (arts. 3º, 11 e 13); logo, tem interesse os incisos III e IV do art. 259 do CPC, aquele a dispor que, na alternatividade, prevalece o pedido de maior valor, e este estabelecendo a primazia do pedido principal sobre o subsidiário; B) tendo o art. 258 do CPC dito que toda causa terá um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato, é imperioso que algum valor, ainda que estimado (grifo nosso), deve ser atribuído à causa. Em que pesem as dificuldades para tal, em algumas ações civis públicas, tanto ambientais (qual indenização reparará a degradação em sítio de relevante valor paisagístico?) quanto consumeristas (como avaliar, monetariamente, a extensão do prejuízo causado por publicidade enganosa?); C) embora o § 4º do art. 20 do

9 Ob. cit. p. 605-606

23

CPC fale em causas de valor inestimável, cremos que essa locução deve ser evitada, pois como afirma Vicente Greco Filho, não é correto alegar na inicial que a causa, não tendo conteúdo econômico, é de valor inestimável; é necessário que se atribua um valor pelo menos fictício. Não se admite, também, que o valor seja variável, porque é o fixo atualizado que será relevante para as conseqüências processuais.”10

Encontrar na prática forma de operacionalizar os entendimentos acima

explicitados nem sempre é fácil como pretende a teoria. Neste sentido devemos

vasculhar o acervo jurisprudencial em busca de soluções consideradas de acordo

com o ordenamento pátrio ou até mesmo lançando mão dos recursos previstos na

LICC quando se reporta que é fonte de direito os costumes do grupo social a que

os interessados pertencem.

Assim, construção jurisprudencial da lavra do Des. Federal João

Batista Moreira pode servir de parâmetros para os operadores do direito. Senão

vejamos:

“os critérios para fixação do valor da causa em ação civil pública são os mesmos do Código de Processo Civil e, sendo vários os pedidos formulados, deve-se utilizar para tal arbitramento o pedido principal conforme art. 259, IV, do Código de Processo Civil, que, no caso, é o valor dos contratos de concessão que o Ministério Público Federal objetiva ver anulados. Embora o contrato de concessão não tenha valor monetário expresso, válida é a utilização de cláusulas que prevêem que o valor do contrato equivale ao dos veículos efetivamente utilizados na linha. O fato de o valor do veículo ter sido obtido pelo Ministério Público em informal pesquisa de mercado, não o invalida, porquanto à impugnante incumbia demonstrar, então, com elementos concretos, o outro suposto valor da causa”11

10 Ob. cit. p. 136. 11 TRF 1ª R に AG 01001395312 GO に 5ªT. Rel. Des. João Batista Moreira, DJU.12.2003, p. 8.

24

1.3 – CAUSA DE PEDIR: TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO E DA INDIVIDUAÇÃO

Quanto à causa de pedir, Hugo Nigro Mazzilli define-a como os

fundamentos de fato e de direito em que se baseia a ação. Os fundamentos de

direito, jurídicos, são a causa de pedir remota; os fundamentos e fato (uma lesão

sofrida, uma transgressão àquele direito que existe a priori, remotamente)

constitui a causa de pedir próxima. Mazzilli ressalta: “A causa de pedir não é

coberta pela coisa julgada, salvo se a respeito da declaração de sua existência

houver pedido expresso, ainda que incidental.”12

Com base na causa de pedir, o nosso sistema processual adotou a

teoria da substanciação do pedido, segundo a qual, na petição inicial, o autor da

ação narra os fatos e faz o pedido correlato, sem obrigação de apontar o

fundamento legal que embasa seu direito, embora o art. 282, III do CPC fale em “

o fato e os fundamentos jurídicos do pedido”. Mormente se tratando de ação civil

pública, que tem o escopo de responsabilizar ou evitar danos difusos/coletivos, os

fatos são a chave mestra da peça inaugural. O juiz conhece a lei; demo-lhe

apenas os FATOS. A essência da teoria da substanciação é essa.

Pela teoria da individuação quanto à causa de pedir, defende ser

necessário apenas a indicação dos fundamentos jurídicos do pedido para a ação

ser admitida. Seria suficiente indicar na petição inicial, como causa de pedir, que

uma dívida não paga, um contrato não cumprido, uma lesão injustificável, ou seja,

não se apontaria o motivo pelo qual o direito foi violado ou em vias de ser violado.

Por essa teoria, o pedido tem de ser trabalhado pormenorizadamente e os fatos

sucintamente.

Portanto, o escopo magno da jurisdição é a pacificação, a busca da

realização da paz social mediante o reconhecimento de direitos, os quais somente

serão realizados se a jurisdição for chamada a atuar. E, para que isso aconteça, é

necessário o exercício do direito de ação, ou seja, a possibilidade da busca de

uma resposta jurisdicional.

12 Ob. cit. p. 336-337.

25

A doutrina dominante acompanha Mancuso quando este, citando José

Carlos Barbosa Moreira, pondera:

“Que o título não pode ser a causa de pedir próxima, imediata, porque enquanto não ameaçado ou violado não caracteriza interesse de agir. Não enseja ao seu titular a necessidade de ingresso em juízo, ou seja, não caracteriza, de per si, o interesse processual primário e imediato, aquele que motiva o pedido”13

Não obstante acompanhar a melhor doutrina, Rodolfo de Camargo

Mancuso vê na atual sistemática da ação coletiva, certa aproximação da teoria da

individuação, na medida em que vários dispositivos legais inseridos no

microssistema coletivo levariam à possibilidade de deferimento amplo do pedido,

independentemente de constar da petição inicial, no tocante à causa de pedir,

apenas um fundamento geral para a pretensão, sem necessidade de se aduzir os

fundamentos de fato. O autor faz um paralelo, invocando a regra da congruência

(ou adstrição, ou correlação) decorrente do dispositivo, para demonstrar o

afastamento da teoria da substanciação em certos casos.

1.4 – O PEDIDO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Pedido é o objeto da ação, isto é, o bem da vida pretendido por quem

ajuíza uma ação – “em termos de tutela coletiva, cabem hoje não só ações

condenatórias, mas de qualquer natureza”, lembra Mazzilli.14 O objeto imediato é

a providência jurisdicional pleiteada – declaratória, constitutiva ou condenatória. O

objeto mediato é o bem jurídico, tutelado pelo ordenamento, que se quer ver

preservado ou restaurado por meio de uma obrigação de fazer, não fazer ou

indenizar na medida do dano perpetrado a coletividade. Cabe pedido de

reparação por danos morais na ação civil pública (grifo nosso).

O pedido deve ser explicitado na peça vestibular e, em regra, deve ser

certo e determinado. Quando, porém, não for possível determinar inicialmente a

13 Ob. cit. p. 671. 14 Ob. cit. p. 136.

26

extensão e conseqüências dos danos causados pelo fato ilícito ou danoso, o

próprio art. 286, caput e inciso III, facultam o pedido genérico.

A questão de adequar a teoria da substanciação e o princípio da

correlação ou congruência do provimento final numa ação civil pública deverá ser

revisto no futuro código de processo coletivo. Hoje, a lei dispõe que em todas as

ações, o juiz deve decidir a lide dentro dos limites do pedido (art. 460 do CPC).

Ocorre, contudo, de acordo com Mazzilli que:

“Em matéria de ações civis públicas ou coletivas, por exceção, a lei admite condenações genéricas. Assim, em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados. Como anota Ada Pellegrini Grinover “a condenação versará sobre o ressarcimento dos danos causados e não dos prejuízos sofridos. Isso significa, no campo do Direito Processual, que antes das liquidações e execuções individuais, o bem jurídico objeto de tutela ainda é tratado de forma indivisível, aplicando-se a toda a coletividade, de maneira uniforme, a sentença de procedência ou de improcedência”15

A questão é complexa, pois muito além de se prender às teorias

relativas à causa de pedir, há de se buscar a efetividade do processo, mormente

quando se trata de questões que atingem grupos determinados ou determináveis

ou totalmente indeterminados. Se assim não fosse, o escopo das ações coletivas

não se efetivaria.

Temos de aceitar que a regra da congruência que decorre da teoria da substanciação é quebrada ou mitigada, permitindo o julgamento fora dos limites do pedido inicial. Por exemplo, tomemos as situações envolvendo as hipóteses do art. 84 do CDC e dos arts. 461 e 461-A do CPC. Há deferimento de itens não pleiteados na inicial, atuando o juízo de ofício. Apesar das raras discordâncias equivocadas, isso também ocorre com as questões de ordem pública, que admitem julgamento fora dos limites do pedido, mas sem ferir os arts. 460 e 128 do CPC. Lembremos, ademais, que as normas do CDC são de ordem pública (art. 1º), ligadas ao interesse social da coletividade.

15 Ob. cit. p. 136.

27

De acordo com Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., o Código modelo

de Processos Coletivos para a Ibero-América adota porém, solução diversa para

as demandas coletivas:

“Art. 10. „Nas ações coletivas, o pedido e a causa de pedir serão interpretados extensivamente‟. Também essa é a solução proposta pelo CBPC-IBDP: „Art. 5º Pedido e Causa de Pedir I – Nas ações coletivas, a causa de pedir e o pedido serão interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurídico protegido‟”16

Concluímos, pois, que o pedido genérico gerará condenação genérica,

que não por isso perderá o caráter de certeza e liquidez, relativo à existência e

determinação do objeto. A condenação genérica poderá ser especificada e

ampliada para o grupo (coletividade) na fase de liquidação e execução.

1.4.1 – Pedidos cumulativos sucessivos, subsidiários e alternativos

Pode haver, ainda, cumulação de pedidos na petição inicial,

observando-se em regra os requisitos do processo comum (CPC, arts. 288/289).

No caso de ações coletivas, onde interesses coletivos em sentido lato são

tuteláveis (difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos), é

possível, além de agrupar pedidos diversos na inicial, abordar interesses também

diversos. “A ação civil pública pode ser utilizada para debelar todos os tipos de

crises jurídicas (pedido declaratório, constitutivo ou que impõe uma prestação)”17

Pedidos cumulativos, o que significa vários pedidos na mesma ação,

podem ser independentes entre si, não se relacionando uns com os outros

(pedidos autônomos), mas também podem ser cumulados pedidos de forma

alternativa e subsidiária. Há ainda o pedido sucessivo muitas vezes confundido

com o pedido subsidiário, pela própria imperfeição do CPC.

16 JÚNIOR. Fredie Didier e Hermes Zaneti. Curso de Direito Processual Civil に processo coletivo に vol 4. 3ª Ed. Edições JusPODIVM:Salvador, 2008, p. 304-311. 17 JÚNIOR. Fredie Didier e Hermes Zaneti. Curso de Direito Processual Civil に processo coletivo に vol 4. 3ª Ed. Edições JusPODIVM:Salvador, 2008, p. 304-311.

28

O pedido sucessivo contém relação de continuidade com o pedido

anterior, sendo sua análise e deferimento dependentes do sucesso do pedido

anterior. Já o pedido subsidiário, pressupõe um principal a ele relacionado, que

será analisado de forma primordial, sendo que seu afastamento levará à análise

do pleito subsidiário. Pedido alternativo é aquele em que uma reparação é

pleiteada de duas formas igualmente possíveis, cabendo ao réu, pela legislação

civil vigente, “a escolha da condenação na forma que lhe for mais conveniente,

desde que afastado o bis in idem” 18

Há de se concluir, assim, que as razões sócio-jurídicas que levaram à

eclosão da defesa coletiva dos interesses transindividuais justificam que, em

benefício da expressiva parcela da população destinatária dessa tutela, o direito

processual seja interpretado com largueza, em proveito da questão de fundo,

pois, em matéria de interesses transindividuais de alta densidade social, “há uma

singular mobilidade para o intérprete, possibilitando ao jurista buscar uma efetiva

tutela para a comunidade”19

1.4.2 – Aditamento de pedidos

Aditar a petição inicial significa alterar, corrigir ou ampliar o objeto

mediato de uma ação. O art. 294 do CPC combinado com os arts. 264 e 321 do

mesmo diploma fundamentam o instituto de aditamento de pedidos.

No caso da ação civil pública, têm também os colegitimados a

prerrogativa de aditar o pedido inicial com base em dados novos para

redirecionamento do provimento final. Porém pela própria natureza da demanda o

ideal seria que o prazo e a forma deste aditamento fosse diferente do previsto no

CPC para as ações de cunho individual. Isto porque no nosso entender as lides

coletivas pressupõem largo interesse social e, portanto, implicações e prejuízos

de maior abrangência. Fatos agravantes muitas vezes surgem no curso da 18 TOPAN. Luiz Renato. Do Controle prévio e abstrato dos contratos de adesão pelo Ministério Público. Ed. RT, 686:46. 19 RODRIGUES. MARCELO ABELHA. Ação Civil Pública, in Ações Constitucionais. Org. JUNIOR. Fredie Didier, 3ª Ed. Edições JusPODIVM:Salvador, 2008, p. 341.

29

instrução probatória, ensejando revisão do pedido que atende aos anseios da

sociedade. Assim, para embasar o que postulamos, trazemos à colação o

entendimento de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.:

“É direito processual do autor promover alteração (substituição) dos elementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir) antes da citação do réu (art. 264 do CPC). Após a citação, o autor somente poderá fazê-lo com o consentimento do demandado, ainda que revel (art. 321 do CPC), que terá novo prazo de resposta, pois a demanda terá sido alterada. Trata-se de verdadeiro negócio jurídico processual. A negativa do réu deve ser expressa, pois o silêncio, após intimação da proposta de mudança poderá ser interpretado como concordância tácita, operando-se a preclusão (art. 254, CPC). Há entendimento, segundo o qual a mudança objetiva ex officio pelo magistrado dever ser impugnada, sob pena de operar-se a preclusão. Após o saneamento é vedada qualquer alteração objetiva promovida pelo autor, mesmo com o consentimento do réu”.20

Em se tratando de ação civil pública mister se faz rever a aplicação

chapada deste dispositivo processual. Pensemos na hipótese de uma ação que

vise impedir, sustar ou corrigir danos ao meio-ambiente. É bem provável que no

curso do processo surjam notícias de desdobramentos do fato. Então, só resta ao

projeto do Código Coletivo repensar a política processual e permitir que seja

aditado o pedido até a sentença, claro, com todo o contraditório pertinaz.

Aqui, mais uma peculiaridade da ação civil pública e das demais ações

coletivas: se um colegitimado ingressa na ação e adita o objeto, ampliando-o,

haveria litisconsórcio ulterior; se entrassem, mas não aditassem pedidos

passariam a atuar como assistentes listisconsorciais.

Já em relação ao Ministério Público, mesmo que não tenha proposto a

ação civil pública, mas nela atue como fiscal da lei, poderá aditar a inicial,

passando assim a ser parte, uma vez que o instituto do aditamento é ato próprio

de quem propõe a ação.

20 Ob. cit. p.306-307.

30

No entanto, Mazzilli esclarece que se deve entender que o Ministério

Público passar de fiscal da lei a co-autor é necessário que potencialmente ele

tenha condições de propor a demanda coletiva, ou seja, em se tratando de uma

ação popular, a hipótese não ocorreria, visto que não é legitimado para a ação

popular.

Nosso entendimento é de que mesmo em ações em que o Parquet não

é parte legítima para propositura, por questão de efetividade do processo poderia

interferir na demanda sugerindo ao juiz que o autor fosse intimado da posição

ministerial, uma vez que em caso de abandono da ação, passará o Ministério

Público a comandar o processo.

1.4.3 – A instrução da petição inicial

O art. 283 combinado com o art. 333, I, ambos do CPC exigem que a

petição inicial seja instruída com os documentos necessários à propositura da

ação porque cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.

Isto significa dizer que se não forem juntados à inicial comprometerão o

recebimento da peça vestibular.

Autores há que entendem que mesmo os documentos que subsidiam o

pedido e justificam a causa de pedir poderão ser juntados a posteriori conforme

interpretam o art. 284 do CPC.

No caso da ação civil pública, o art. 8º da LACP orienta que para tal

instrução o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões

e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 dias.

Isto significa dizer que o autor da ação civil pública poderá deixar de instruir a

inicial com os documentos considerados indispensáveis a subsidiar o direito

alegado com violado.

Conclui-se, pois, que José dos Santos de Carvalho Filho está no

caminho certo ao afirmar que:

31

“(...) a lei acabou por abrir ao autor duas alternativas: uma, em que se vale do preceito em foco para instruir a inicial, e outra, em que se lhe faculta apresentar tais elementos de prova a posterirorii, vale dizer, na fase da instrução do processo. Aliás, esta última alternativa se confirma diante da interpretação a que aludimos acima: ainda que fossem tidos por indispensáveis, haveria para o autor a oportunidade de juntar as certidões e as informações ulteriormente à deflagração da fase postulatória”21

A ação coletiva quando é proposta pelo Ministério Público com base na

LACP, via de regra, vem instruída com o inquérito civil, onde constam os

depoimentos, documentos, laudos técnicos etc, embora o inquérito civil não seja

peça indispensável à propositura da ação civil pública. Na verdade, não há nem a

obrigação de instaurá-lo se reputar insuficientes os elementos coletados.

Reiteradas jurisprudências neste sentido, conforme já se pronunciou o Tribunal de

Justiça de São Paulo, de acordo com Carvalho Filho: “A instauração de inquérito

civil não é imprescindível para a propositura, pelo Ministério Público, de ação civil

pública”.22

A jurisprudência tem se manifestado no sentido de que cabe prova

emprestada de outro processo desde que não seja a única a embasar o pedido, e

desde que assegurado a outra parte o contraditório do que foi colhido em outro

processo. Em se tratando de ação civil pública em defesa do consumidor caberá

pedido de inversão do ônus probatório(grifo nosso).

21 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública に Comentários por artigo (Lei nº 7.347/85).6ª Ed. revista, ampliada e atualizada.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.250-251. 22 Ob. cit. p. 252.

32

CAPÍTULO II

OS BENS TUTELADOS PELA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

(PEDIDO MEDIATO)

É importante destacar que a Lei 7.347/85 no seu art. 1º, estabelece

seis matérias a serem discutidas e processadas em sede de ação civil pública. No

entanto, hoje é possível tutelar pela ação civil pública qualquer interesse

supraindividual, excluído o rol do art. 1º § único da LACP. Conforme destaca

Marcelo Abelha Rodrigues:

“Assim, a ação civil pública pode veicular pretensão que imponha uma prestação ou um provimento constitutivo ou ainda um provimento declaratório. A ementa da Lei não reflete mais o seu espectro de abrangência , e bastaria o inciso IV do art. 1º para que se reconhecer que qualquer interesse supraindividual em conflito pode ser objeto (pedido mediato) de sua tutela.”23

No entanto, o presente trabalho quis abranger os bens jurídicos

previstos na Lei 7.347/85, uma vez que a LACP representou, em seus primórdios,

avanços para questões de interesse coletivo. Hoje seu espectro é bem mais

amplo, pois conforme dito alhures, ela integra o microssistema de defesa da

coletividade. È, entretanto, sem desmerecer as demais, a mais bem respaldada,

pois embora a Constituição Federal tenha ampliado o leque de legitimados para

sua propositura, é ainda a ação civil pública o carro chefe de defesa de direitos

indisponíveis, visto que traz em seu bojo um instrumento de força investigatória,

ou seja, o inquérito civil, cujo titular é o Ministério Público.

23 RODRIGUES. MARCELO ABELHA. Ação Civil Pública, in Ações Constitucionais. Org. JUNIOR. Fredie Didier, 3ª Ed. Edições JusPODIVM:Salvador, 2008, p. 341.

33

2.1 – A LEI 7.347/85: ART. 1º: REGEM-SE PELAS DISPOSIÇÕES DESTA LEI,

SEM PREJUÍZO DA AÇÃO POPULAR, AS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE

POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS CAUSADOS PELO ROL DOS

INCISOS I A VI

2.1.1 – Inciso I: ao meio-ambiente

Conforme dispõe a Lei 6.938/81, meio-ambiente é o conjunto de

condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que

rege a vida todas em as suas formas. A doutrina construiu entendimento de que

integra ao meio ambiente os elementos naturais, artificiais e culturais,

consubstanciados nas manifestações artísticas de embelezamento da paisagem,

assim como os monumentos públicos.

Assim são infinitas as hipótese de agressão ou danos a esses bens.

Vasto campo de bens juridicamente protegidos a ensejar provocação ao judiciário

de forma a evitar danos ou obrigar os causadores de agressões a eles a repará-

los. Daí, a lei determinar que esse direito constitucional a que toda a coletividade

tem interesse em ver respeitado, sempre será suscetível de indenização, mesmo

que a ação da natureza se encarregue de minimizar ou recuperar

espontaneamente. Mazzili destaca: “No caso da violação do direito surge o dever

de indenizar a coletividade pelo período em que teve diminuída a fruição de um

bem jurídico a ela assegurada (direito difuso)”.24

Direito, pois, inalienável, indisponível, que acarretará sempre uma

indenização prevista na LACP, segundo seu art. 13, o qual estabeleceu um Fundo

de recursos provido pelas indenizações condenatórias. Entretanto, não se prevê

apenas responsabilidades civis, sanções ou condenações pecuniárias ou de

obrigação de fazer ou não fazer. A lei ambiental tipificou como crime as infrações

ao habitat de todos os seres vivos, buscando preservar o meio-ambiente para a

atual e, especialmente, para as futuras gerações.

24 Ob. cit. p. 156.

34

Tem legitimidade para a propositura de ação civil pública a fim de

defender o meio-ambiente os colegitimados elencados no art. 5º da LACP.

Segundo Didier, esta legitimação é concorrente e disjuntiva. Além desses, a

Constituição de 88, deu ao cidadão comum o direito de defender o meio-

ambiente, dentre outros interesses em relação ao patrimônio público (CR, art. 5º,

LXXIII). As entidades de classe e os sindicatos podem defender, por meio da

LACP, o meio-ambiente do trabalho. No pólo passivo da ação civil pública estará

o causador do fato danoso, seja este pessoa física ou jurídica.

2.1.2 – Inciso II: ao consumidor

Por consumidor deve-se entender, de forma simples e popular, as

pessoas que, para si, sua família, subordinados ou que a ela se vincule por

qualquer relação de dependência, adquiram produtos, serviços ou quaisquer

outros bens ou informação dos mass media. Antônio Gidi é claro:

“Tudo é defesa do consumidor: saúde, segurança dos produtos e serviços; defesa contra a propaganda enganosa, exigência de qualidade e quantidade prometidas; direito de informações acerca dos produtos e serviços; conteúdo dos contratos e meios de defesa; liberdade de escolher e igualdade de contratação; intervenção na fixação do conteúdo de contratos; não-submissão a cláusulas abusivas; reclamação judicial do descumprimento total ou parcial dos contratos; exigência de indenização satisfatória quanto aos prejuízos sofridos; direito de associarem-se os consumidores para a proteção de seus interesses; representação em organismos cujas decisões afetam os mesmos interesses; exigência de prestação satisfatória dos serviços públicos e até meio-ambiente sadio”25

E para Mazzilli, “consumidor não é apenas aquele que adquire o

produto ou o serviço, mas também aquele que, mesmo não o tendo adquirido,

dele faz uso, na qualidade de destinatário final.”26

25 GIDI, Antônio. A Class Action como Instrumento de tutela coletiva dos Direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada. 1ª Ed.São Paulo: RT, 2007, p. 69 26 Ob. cit. p. 168.

35

O art. 1º da LACP ao referir-se a consumidor o faz em sentido lato,

segundo a melhor doutrina. O Ministério Público com base na Lei 7.347/85 age

em defesa do consumidor quando estão em jogo interesses difusos, ou seja, de

relevância social ou se indisponíveis, mesmo quando coletivo ou individual

homogêneo. Assim, o Ministério Público sempre agirá em defesa do consumidor

se o interesse for difuso, pois estes implicam larga abrangência. Quanto aos

coletivos em sentido estrito, vai agir pois embora se refiram a grupos ou

categorias determinadas ou determináveis, estes interesses têm expressão para a

coletividade (mais cedo ou mais tarde outros grupos serão atingidos). Já em

relação aos direitos individuais homogêneos, equivocada jurisprudência atribui ao

Parquet legitimidade para propor a ação civil pública apenas em relação a direitos

consumeristas, mas a atuação ministerial, após a CF/88 e o CDC/90 abrange

todos direitos individuais homogêneos que sejam indisponíveis ou tenham

abrangência social.

A prática jurisprudencial tem a clareza de determinar a atuação do

Ministério Público sempre que interesse à sociedade obter um posicionamento

jurídico sedimentado em matéria que afete a vida de parcela considerável da

população ou quando está em risco a ordem social, jurídica e econômica, a

despeito das diversas posições pró e contra à atuação do Ministério Público

quando se trata de interesse individuais homogêneos.

Mazzilli é taxativo:

“O sistema da LACP e do CDC integram-se completamente, de forma que cabe ação civil pública ou coletiva para a defesa de quaisquer interesses individuais homogêneos, sejam ou não consumidores os lesados”27

Assim, fica evidente que o Ministério Público é órgão de defesa da lei,

de proteção a todos direitos que repercutam com expressão na vida dos cidadãos

coletivamente, mas não pode ajuizar ação civil pública para defesa de direitos do

consumidor individual, quando estes se referem a direitos disponíveis.

27 Ob. cit. p. 184.

36

2.1.3 – Inciso III: a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,

turístico e paisagístico

O ordenamento jurídico pátrio inseriu o patrimônio público como direito

fundamental, uma vez que o inciso LXXIII, do art.. 5º da CR deu legitimidade ao

cidadão para ajuizar ação popular com vistas a protegê-lo. Sendo o patrimônio um

conjunto de bens e direitos de expressão econômica, artística, estética, histórica,

arqueológica e ambiental, e sendo este público, pertencerá à coletividade. Desta

forma, reveste-se de relevância social a ensejar propositura de uma ação civil

pública.

Doutrinariamente, a moralidade administrativa integra o patrimônio

público, pois remete ao bem geral, embora não envolva interesse transindividual,

ao revés, na dicção e sistematização concebida por Mazzilli, a moralidade ou

probidade administrativa constitui interesse público primário, que é o verdadeiro

interesse público, uma vez que coloca acima das políticas partidárias, o bem da

coletividade, sopesando valores humanos e sociais.

Está o Ministério Público legitimado à defesa do patrimônio público e

da moralidade administrativa, utilizando-se da LACP. A Lei 8.429/92 é o diploma

que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa – atos que importem

enriquecimento ilícito (art. 9º); atos que causem prejuízo ao erário (art. 10º); atos

que atentem contra os princípios da administração pública (art. 11).

No que diz respeito ação civil pública, é possível cumular pedidos, na

LACP, em relação a atos previstos na Lei 8.429/92. No entanto a LACP, com

subsídio da Lei 8.429/92, quando tiver por escopo a perda de cargo público de um

agente político não pode ser processada perante o juiz singular. Pois segundo o

STF, isso significaria subversão de competência, ou seja, atribuir a um juiz de

primeiro grau destituir um presidente da República, uma vez que segundo a

Constituição, estes possuem foro privilegiado e forma própria de controle de sua

responsabilidade política.

Não obstante este posicionamento, é possível ajuizar ação civil pública,

com base na Lei de Improbidade, a fim de se impor sanções, como o

37

ressarcimento ao erário e o perdimento de bens ilicitamente adquiridos, mesmo

em relação aos agentes políticos.

Neste sentido, Mazzilli ressalta que o STF fechou questão:

“ao afirmar que os agentes políticos estão sujeitos apenas à disciplina própria da Lei dos Crimes de Responsabilidade e não da Lei de Improbidade Administrativa, exceto no tocante a membros do Poder Legislativo, que não se sujeitam ao processo de impedimento.”28

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Neve, explicam a posição

do STF quanto ao pedido possível na ação civil pública relativamente aos agentes

políticos incursos nas práticas contrárias ao interesse público:

“Se o agente político atrai foro por prerrogativa de função, mesmo afastado dela, deve ser processado e julgado perante esse foro, se acusado criminalmente por fato ligado ao exercício das funções inerentes ao cargo. O agente político não responde a ação de improbidade administrativa se sujeito a crime de responsabilidade pelo mesmo fato. Os demais agentes públicos, em relação aos quais a improbidade não consubstancie crime de responsabilidade, respondem à ação de improbidade no foro definido por prerrogativa de função, desde que a ação de improbidade tenha por objeto ato funcional”.29

A ação civil pública de improbidade administrativa seguirá a lei

extravagante 8.429/92. Isto significa dizer que para o juiz receber a inicial, deverá

ser permitido ao réu notificado apresentar manifestação por escrito a fim de

defender-se da instauração de uma ação de improbidade. Além dessa

peculiaridade, em relação à ação civil pública de improbidade administrativa,

esclarece Mazzilli que “não se exige prova pré-constituída; bastam indícios de

autoria e materialidade; caberá a instrução, sob as garantias do contraditório,

fornecer ou não as provas necessárias”.30 Ainda prevê a Lei 8.429/92, que da

28 Ob. cit. p. 209 29 JÚNIOR. Nelson Nery; e NERY. Rosa Maria de Andrade. Código e Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7ª Ed. São Paulo: RT, 2003, p. 89. 30 Ob. cit. p. 212

38

decisão que receber a inicial caberá agravo de instrumento. Da que indeferir,

caberá apelação.

A ação proposta para apurar fatos que atentem contra a moralidade

pública ajuizada pelo Ministério Público correrá pelo rito da LACP, e pode ser

cumulada com pedido de reparação pelos danos perpetrados ao erário e de

indisponibilidade de bens o agente. Na mesma linha, embora não previsto

expressamente na Lei 8.429/92, o Ministério Público pode pedir que o ato

ímprobo seja anulado.

Assim, a lição de Sérgio Ferraz:

“A sentença de procedência pode deflagrar uma linha considerável de conseqüências: ... nulificação de atos de improbidade; determinação de reparação dos danos ou a decretação dos bens já havidos ilicitamente (em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito); ou se, por qualquer razão ser impossível ou desvantajosa a reversão, impor-se-á a reparação; quando plausível a reversão, mas ainda insuficiente, a sentença poderá comandar a reparação pelo que sobejar” 31

2.1.4 – Inciso IV: a qualquer outro interesse difuso ou coletivo

A introdução do inciso IV na LACP teve como precursor o dispositivo

constitucional que em termos de ação civil pública deu ao Ministério Público a

atribuição de defender além dos três primeiros outros interesses coletivos ou

difusos.

O art. 21 da LACP, incluído pela Lei 8.078/90, ou seja, o Código de

Defesa do Consumidor, determina que “aplicam-se à defesa dos direitos e

interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do

Título III da Lei que instituiu o CDC. Assim operou-se o alargamento da ação civil

pública, uma vez que o título III do CDC (arts 81/104) reporta-se às ações

31 FERRAZ, Sérgio. Aspectos Processuais na Lei sobre Improbidade Administrativa, in Improbidade Administrativa に questões polêmicas e atuais, 2ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 415.

39

judiciais. O art. 81, I elege o Ministério Público como primeiro legitimado. O art.

83 do CDC diz que para a defesa dos direitos e interesses previstos neste

Código, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua

adequada e efetiva tutela.

Para Marcelo Abelha Rodrigues a ação civil não se destina apenas à

obtenção de uma tutela específica de fazer ou não fazer, entregar coisa e pagar

quantia pública certa. E com propriedade ele afirma que “(...) bastaria o inciso IV

do art.1º da LACP para se reconhecer que qualquer interesse supraindividual em

conflito pode ser objeto (pedido mediato) de sua tutela. Marcelo Abelha

didaticamente ensina:

“É o pedido mediato que permite identificar qual o tipo de direito ou interesse que está sendo diretamente tutelado pela ação civil pública ajuizada. Isso porque há casos em que um mesmo fato pode incidir, ao mesmo tempo, em mais de uma norma abstrata, seja ela difusa ou individual. Assim, v.g., o lançamento de efluentes no rio (poluição) pode causar danos ao meio ambiente (difuso), a bens que pertençam a uma coletividade determinada (sede de uma associação) e também a um sujeito (propriedade ribeirinha) ou milhares deles individualmente considerados (intoxicação individual pela água). Assim é possível pensar, pelo menos em tese, em demandas coletivas para a tutela dos direitos difusos, coletivos e também individuais homogêneos (no exemplo de intoxicação)”.32

Data vênia, discordamos de Marcelo Abelha quando disse serem

prescindíveis os demais incisos, bastando que o art. 1º da LACP tivesse apenas o

inciso IV. Vejamos por que no próximo item.

32 Ob. Cit. p. 341

40

2.1.5 – Inciso V: por infração da ordem econômica e da economia popular

De acordo com a melhor doutrina podemos expor que o inciso V da

LACP dispõe que a ação civil publica prestar-se-á também a proteger a ordem

econômica, assim constituindo defesa das liberdades de empresa, da livre

concorrência, da função social da propriedade, para tal há de o Ministério Público

reprimir a formação de cartéis, a manipulação das leis de mercado de forma a

lesar o consumidor, zelando por todos os direitos deste e combater todo e

qualquer abuso do poder econômico.

“A falta de técnica do legislador ensejou mistura

de conceitos diferentes numa mesma proposta, com se

fossem sinônimos. Estes interesses, por si só já trazem no

bojo os direitos difuso e coletivo decorrentes da natureza

desses interesses. Em que pese existir ligação entre a

ordem econômica e a economia popular, a primeira compete

ao executivo federal conceber e implementar a partir de suas

propostas de programa de governo; a segunda sim, é

matéria de titularidade da população, pois só os indivíduos

prejudicados são os interessados no equilíbrio da economia

popular”, esclarece Carvalho Filho.33

Conforme dito acima, não bastaria o inciso IV. Aqui está o melhor

argumento de que a lei tem de ser didática. Num país como o nosso, em que as

pessoas sequer sabem explicar a ordem econômica, é preciso que este ponto

central da vida social capitalista esteja expressamente previsto numa lei que visa

única e exclusivamente a defender os interesses dos tutelados pela ordem

jurídica. Com o desenvolvimento da LACP e a progressiva atuação ministerial, a

ação civil pública, com muito mais chance que a ação popular, tornar-se-á

fundamental instrumento de controle dos atos governamentais. Se ela não tivesse

este poder, embora a médio e longo prazo, não teria sofrido tanto cerceamento do

poder público (haja vista o veto ao inciso IV).

33 Ob. cit. p. 34.

41

O progressivo desenvolvimento intelectual da sociedade acarretará a

formação de uma consciência política que entenderá que o estado são os

cidadãos e como tal terão de tomar a si a tarefa de manejar os instrumentos

postos a seu serviço pelo Estado Democrático de Direito.

2.1.6 – Inciso Vi: à ordem urbanística

O que constitui a ordem urbanística? Constitui um sistema de

preservação do ordenamento do espaço urbano. Ordenamento, além de significar

arrumação do espaço onde se constrói prédios, praças, jardins e demais

construções necessárias à vida social nas cidades em oposição ao campo,

pressupõe um conjunto de normas para sua operacionalização. Este conjunto de

normas é o Estatuto da Cidade, criado pela Lei 10.257/2001. O escopo do

Estatuto é planejar o funcionamento das funções sociais das cidades. Entre essas

funções destacam-se a racionalização da ocupação do solo; as regras de

construção de prédios residenciais e comerciais; a preservação dos espaços

naturais e do equilíbrio do meio-ambiente, visto ser este um direito fundamental,

portanto cláusula pétrea.

Como destacou José Afonso da Silva, “a norma urbanística é, por

natureza, uma disciplina, um método de transformação da realidade, de

superposição daquilo que será a realidade do futuro àquilo que é a realidade

atual.”34

Em decorrência da natureza descrita do que vem a ser a ordem

urbanística, esta foi reconhecida como direito transindividual, dado possuir objeto

indivisível e titulares indeterminados, em relação aos quais não existe nenhuma

relação jurídica base, ou seja, a ordem urbanística é direito difuso. Em assim

sendo cabe ao Ministério Público defendê-la por meio de ação civil pública.

34 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 59.

42

2.1.7 – Ações trabalhistas coletivas e aplicabilidade do microssistema

Em matéria trabalhista existem ações coletivas, e em muitos casos,

aplica-se o microssistema acima estudado. Nelson Nery e Rosa Maria Nery

explicitam que :

“Podem ser ajuizadas todas as ações cabíveis para a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos concernentes a relações trabalhistas e questões versando sobre Direito do Trabalho, por meio de ACP (difusos ou coletivos) ou ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos”.35

Para elucidar a assertiva, os autores trazem à colação:

“Por exemplo, cabe ACP para a defesa do meio ambiente do trabalho; de direitos das minorias étnicas e raciais ao trabalho, do princípio da isonomia dos trabalhadores de ambos os sexos, etc. Como a CF 5º XXI, 8º III e 114 § 1º legitimou os sindicatos para a propositura de ação coletiva na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais da categoria, podem eles propor qualquer tipo de ação visando a tutela daqueles direitos.”36

No mesmo sentido, Gregório Assagra de Almeida em sua obra

confirma os autores supramencionados, demonstrando novamente a aplicação do

microssistema às lides trabalhistas:

“O procedimento da ação civil pública trabalhista, no que for compatível com o microssistema de tutela jurisdicional coletiva criado pela completa interação existente entre a LACP e o CDC, é o dos dissídios individuais, e a competência é das Varas Trabalhistas”37

Hugo Nigro Mazzilli, ao enfrentar o problema das ações coletivas,

assim dispõe em sua obra:

“Sem dúvida, uma ação civil pública cuja causa de pedir tenha natureza trabalhista, deve ser julgada pela Justiça do trabalho. Afinal, a Justiça comum estaria

35 Ob. cit. p. 1.311. 36 Ob. cit. p. 1.311. 37 Ob. cit. p. 450.

43

invadindo competência constitucional da JT caso decidisse sobre o horário máximo de trabalho, se os intervalos entre as jornadas podem ou não ser excedidos, se o salário está ou não dentro dos parâmetros legais, se o trabalho está sendo prestado em condições equivalentes ao trabalho escravo, etc.”38

Existem, pois ações coletivas trabalhistas atreladas ao microssistema

de jurisdição coletiva, e como o tema aqui discutido é a petição inicial nas ações

coletivas, cumpre concluir que estas serão regidas pela aplicação concomitante

de regras do processo do trabalho e também do CPC, que é fonte subsidiária da

CLT (art. 769). Em regra, aplicam-se às causas trabalhistas, as mesmas regras

do processo civil no que tange a petição inicial e defesa. A CLT não possui

disposição específica nestes pontos, salvo quanto à petição inicial. Mas o artigo

840 e § 1º da CLT, que prevê que a petição inicial poderá ser verbal ou escrita, e

que neste último caso “deverá conter a designação do presidente da Junta, ou do

juiz de direito, a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamando,

uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a

assinatura do reclamante ou de seu representante”, caiu em desuso com o tempo,

aplicando-se na realidade a regra do artigo 282 e seguintes do CPC, acima

abordadas neste trabalho.

Em termos de legitimação para as ações coletivas, dentre elas a ação

civil pública, a melhor doutrina pacificou entendimento de que os sindicatos

podem propô-las.

Gregório Assagra de Almeida, ao tratar dos sindicatos em sua obra,

afirma que “Os sindicatos, por possuírem natureza jurídica de associação civil,

também estão legitimados para o ajuizamento de ações coletivas”34 Ob. Cit. p. 520.

Ensina o citado autor sobre os sindicatos:

“A Constituição Federal estabelece em seu artigo 8º, III, que ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Para a defesa desses direitos coletivos, os sindicatos poderão: a) impetrar mandado de segurança; b) ajuizar dissídio coletivo ou c)

38 Ob. cit. p. 243.

44

ajuizar ação civil pública ou ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos, por possuírem natureza jurídica de associação civil”39

Rodolfo de Camargo Mancuso assim anota a respeito dos sindicatos

em sua obra:

“Registre-se que hoje forte no argumento de que os sindicatos revestem natureza jurídica de associação civil, já vai se formando consenso em sua admissão no rol dos legitimados ativos à ação civil pública, naturalmente nas questões afetas à categoria ou meio ambiente do trabalho; ações concernentes aos direitos de seus aderentes e ainda nas chamadas ações de cumprimento CLT, art. 872, § único), ou mesmo no mandado de segurança coletivo, este writ visto como modalidade potencializada de ação civil pública.40

No mesmo sentido Nelson Nery e Rosa Maria Nery, afirmam que “além

da legitimidade dada pela CF, os sindicatos podem ajuizar ação na defesa de

direitos e interesses difusos, porque têm personalidade jurídica de Direito Privado,

caracterizando-se como associação civil”:

“Para a propositura de ação civil pública na defesa de direitos difusos ou coletivos (v.g. dissídio coletivo: CF114§ 2º), tem os sindicatos legitimidade autônoma para condução do processo, já que possuem natureza jurídica de associação civil. Na defesa dos direitos individuais dos associados e integrantes da categoria, em ações relativas à atividade laboral e ações de cumprimento, age o sindicato como substituto processual”.41

As petições iniciais deste tipo de ação coletiva, considerando a

substituição processual pelos sindicatos, prescindem da juntada do rol de

substituídos. Isto significa dizer que a autoria da ação é do substituto e não de

seus representados. Em matéria de ação trabalhista, podemos considerar que a

regra processual garante maior efetividade ao processo porque a exposição direta

dos empregados pode ser prejudicial aos empregos em curso.

39 Ob. cit. p. 520-521. 40 Ob. cit. p. 150. 41 Ob. cit. p. 341.

45

2.1.8 – Demais direitos e interesses tutelados pela LACP

Em se tratando de ação civil pública, caberá, ainda, ao Ministério

Público ajuizar processo para: a) o devido cumprimento do disposto no Estatuto

do Idoso - Lei 10.741; Defesa das pessoas com deficiência – Lei 10.098/00;

Defesa dos investidores no mercado de valores mobiliários – Lei 7.913/89;

Defesa da criança e do adolescente – Lei 8.069/90; Defesa do Estatuto do

Torcedor – Lei 10.671/03; Defesa da mulher vitima de violência doméstica – Lei

11.340/06; – Defesa da biossegurança e patrimônio genético – 11.105/03, Defesa

dos grupos étnicos e minorias e Defesa das populações indígenas.

2.2 – Pedidos que não são cabíveis na ação civil pública – parágrafo único

do art. 1º da LACP

Além de ser vedada a utilização da ação civil pública para

desempenhar o mesmo papel das ações diretas para controle abstrato e

concentrado de constitucionalidade, o parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/85

proíbe veicular por meio da ação civil pública pretensões que envolvam tributos,

contribuições previdenciárias, FGTS ou outros fundos de natureza institucional

cujos beneficiários podem ser individualmente identificáveis.

Estes pedidos se formulados ensejam a extinção da ação sem

apreciação do mérito por faltar-lhe a condição da ação possibilidade jurídica do

pedido. Pois conforme já fechou questão o STJ, o Ministério Público não tem

legitimidade para propor ação civil publica, conforme decisão que trazemos à

colação:

“Processo civil. Ação civil pública. Declaração da ilegalidade de leis municipais. Cobrança da chamada “cotavoluntária” nas contas de energia elétrica. Relaçãojurídico-tributária estabelecida entre a fazenda municipal e o contribuinte. Não aplicabilidade, ao caso, do art. 21, da lei nº 7.347/85, posto que a referida ação presta-se à proteção dos interesses e direitos individuais homogêneos, quando os seus titulares sofrerem danos na condição de consumidores. Ilegitimidade ativa do ministério público reconhecida. Precedentes desta corte.

46

“1. A Ação Civil Pública não se presta como meio adequado à declaração da ilegalidade de Leis Municipais, referente, in casu, à cobrança da chamada “cota voluntária” nas contas de energia elétrica, face ao fato de que a relação jurídica estabelecida desenvolve-se entre a Fazenda Municipal e o contribuinte, não revestindo este último o conceito de consumidor constante do art. 21, da Lei nº 7.347/85, a autorizar o uso da referida ação.

2. Os interesses e direitos individuais homogêneos, de que trata o art. 21, da Lei nº 7.347/85, somente poderão ser tutelados, pela via da ação coletiva, quando os seus titulares sofrerem danos na condição de consumidores.

3. A ação civil pública não pode servir de meio para a declaração, com efeito erga omnes, de inconstitucionalidade de lei.

4. Ilegitimidade ativa do Ministério Público reconhecida. Precedentes desta Casa Julgadora.

5. Recurso provido, ante a ilegitimidade ativa do MPF autor.

(REsp 506.000/RS, Ministro José Delgado, Primeira Turma , unânime, DJ 08/09/2003, página 240).”

Segundo Carvalho Filho, o entendimento é correto e baseia-se na

inviabilidade de em caso de ação civil para questionar cobrança de tributo. Por

força da reserva legal tributária haveria a necessidade de questionar

incidentalmente a constitucionalidade ou não do art. 150, I do CTN. Se a sentença

da LACP tem eficácia erga omnes, a declaração de inconstitucionalidade nesse

caso também seria oponível erga omnes, o que transfiguraria o sistema brasileiro

de controle de constitucionalidade, uma vez que este efeito só é obtido nas ações

direta de inconstitucionalidade, e demais correlatas. E o doutrinador acrescenta

que demais a mais o direito (de questionar cobrança de tributo) é divisível e assim

“cada titular tem direito próprio e reclamará o quantum específico referente ao

tributo”.42

Em sentido contrário, Hugo Nigro Mazzilli aponta a flagrante

inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da LACP, introduzido pela MP

1.984-21/00 e mantido pela MP 2.180-35/01, uma vez que fere a regra

fundamental de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito individual ou coletivo. “suprimida que seja a possibilidade de

42 Ob. cit. p. 36.

47

acesso coletivo à jurisdição, inúmeras lesões transindividuais ficarão efetivamente

sem proteção judicial, pois o acesso individual em casos de lesões fragmentárias

é simplesmente inviável”.43

As decisões governamentais abusivas, principalmente quando se trata

de matéria financeira, econômica e tributária é capaz de inverter lógicas jurídicas,

achincalhar a Lei Maior e passar por cima da dignidade da pessoa humana. O

poder de tributar deve atender aos princípios da capacidade contributiva, da

equitativa distribuição da carga tributária, da progressividade e jamais ter caráter

confiscatório. Isso diz no CTN.

Na prática, apesar de o direito coletivo à jurisdição ser

constitucionalmente garantido, inclusive por meio de ação civil pública, o que

temos é a realidade de não poder ser objeto da ação civil pública as lesões

perpetradas aos contribuintes, sob o argumento de não se tratar de questão

consumerista. Esta simplória afirmação fere de morte o microssistema de ações

coletivas por que os diplomas que o embasam preconizam exatamente o contrário

(vide o CDC c.c. a LACP). Assim, para ilustrar as distorções, verdadeiros

monstros jurídicos, transcrevemos abaixo relato de Mazzilli:

“Ainda na linha indevidamente restritiva afirmou-se, alhures, que a defesa de interesses transindividuais de contribuintes não se inseriria nem na categoria de interesses difusos nem coletivos, nem individuais homogêneos. Assim, no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 195.056-PR, essa questão foi discutida, tendo-se chegado a esta conclusão majoritária, mas concessa vênia equivocada, de que “o Ministério Público não tem legitimidade ativa para propor ação civil pública que verse sobre tributos” (RE n. 195.056-PR, STF Pleno, j. 09-12-99, m.v. rel. Min. Carlos Velloso, vencido o o Min. Marco Aurélio (Informativo STF, 58, 124, 130 e 174), exceto quando se trata de tarifas e os beneficiários sejam equiparados a consumidores. Mas surpreendentemente, ainda, foi essa mesma Corte ter afirmado, também de forma majoritária, em outro julgamento do plenário, que o Ministério Público só poderia defender interesses difusos, mas não aqueles “de grupos ou classe de pessoas, sujeitos passivos de uma exigência tributária cuja impugnação, por

43 Ob. cit. p. 745.

48

isso, só pode ser promovida por eles próprios, de forma individual ou coletiva (RE n. 213.631-0-MG, j. 07-12-99,DJU, 07-04-00, vencido o o Min. Marco Aurélio (RTJ, 173:288)”.44

Em alguns achados, em que a boa técnica processual aliada à

proposta consciente e compromissada com o jurisdicionado, encontramos

julgados menos político e a serviço da sociedade, conforme o que abaixo

transcrevemos, da lavra do eminente Ministro Luiz Fux, à época no Superior

Tribunal de Justiça:

“Processual civil. Ação civil pública. Legitimidade ativa. Ministério público. Taxa de água e esgoto. Direito de Contribuintes.

1. A MP 2.180-35 introduziu o parágrafo único no art. 1º, da Lei da Ação Civil Pública, vedando a veiculação da actio civilis para a discussão de matéria tributária.

2. A MP 2.180-35 deve ser aplicada a partir de sua edição (24/08/2001), vedada a sua retroatividade que alcance as ações civis públicas promovidas antes de sua vigência.

3. Legitimatio ativa ad causam. A legitimidade, como uma das condições da ação, rege-se pela Lei vigente à data da propositura da ação.

4. A soma dos interesses múltiplos dos contribuintes constitui interesse transindividual, que por sua dimensão coletiva torna-se público e indisponível, apto a legitimar o Parquet a velá-la em juízo. Aliás, em muitas decisões o Superior Tribunal de Justiça vinha sufragando o entendimento de que a Ação Civil Pública voltada contra a ilegalidade dos tributos não implicava em via oblíqua de controle concentrado de constitucionalidade. Deveras, o Ministério Público, por força do art. 129, III, da Constituição Federal é legitimado a promover qualquer espécie de ação na defesa de direitos transindividuais, nestes incluídos os direitos dos contribuintes de Taxa de Esgoto, ainda que por Ação Civil Pública.

5. Recurso Especial do Ministério Público provido. (REsp 530.808/MG Ministro Luiz Fux, Segunda Turma, DJ 01/04/2004).”

Não obstante o julgado acima, a prática leva-nos crer que as reiteradas

decisões equivocadas e um Poder Legislativo descompromissado com o bem

estar da sociedade, ao revés, totalmente alinhado com setores liberais

antinacionalistas empreendem esforços para que nem todos os contribuintes 44 Ob. cit. p. 742.

49

recorram-se do judiciário por total desconhecimento ou motivação. As ações

coletivas pressupõem organização, e nada é tão interessante a este tipo de

classe política, que as instituições sejam desacreditadas, desmotivando a

população a socorrer-se delas. Assim fica mais fácil causar lesão a interesses de

elevado número de indivíduos, que representam interesses de grupos, categorias

ou classes de pessoas e/ou de toda sociedade.

50

CAPÍTULO III

CONEXÃO, CONTINÊNCIA E LITISPENDÊNCIA

ENTRE AÇÕES COLETIVAS

A problemática da conexidade, continência e litispendência entre uma

ação civil pública e outra ação coletiva baseia-se, é claro, na questão de confronto

entre os elementos da ação – partes, causa de pedir e pedido.

O objeto da ação, que constitui o pedido imediato é a prestação

jurisdicional que se pretende obter dos órgãos julgadores. Neste sentido, pode-se

visar a uma reparação de danos a interesses transindividuais numa dada ação

civil pública e sobrevir o ajuizamento de outra ação com pedido idêntico e mesma

parte causadora do dano. Este é o caso de litispendência, que pressupõe ações

em andamento, nenhuma sentenciada. Se as ações tiverem idêntica parte ré,

porém o pedido da segunda for conexo, correlacionado, ao da anterior, ou ainda

em outra hipótese, o pedido for mais abrangente, isto é, o primeiro formulado

cabe dentro do segundo, teremos, respectivamente, conexão e continência.

Essas situações levam à reunião das ações individuais. Mas como estes

fenômenos são detectados e resolvidos quando se trata de ação coletiva?

O art. 103 do CPC diz que são conexas duas ou mais ações quando

forem comuns a estas o objeto e a causa de pedir. O art. 104 do CPC diz que a

continência se depreende da identidade das partes e da causa de pedir. Sendo,

porém, o objeto de uma mais abrangente que o da outra, a de pedido menos

abrangente será abarcado pela(s) outra(s).

3.1 – LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Em caso de ação civil pública, ou coletiva, a litispendência não leva em

conta a parte autora (legitimado para propor a ação – art. 5º da LACP). Isto

51

porque em todos os casos agem os autores como substitutos processuais.

Importa tão-somente a parte ré - pessoa física ou jurídica causadora do pedido

imediato (providência jurisdicional) e mediato (qualquer interesse transindividual

ou individual homogêneo violado) e a causa de pedir. Assim se uma associação

civil e o MP ajuízam ações que têm como ré a mesma pessoa e pretendem

proteger o mesmo bem tutelado em razão de mesma causa de pedir, teremos

configurado o fenômeno da litispendência.

O art. 104 do CDC nega a possibilidade de litispendência entre ações

individuais e coletivas para defesa de interesses coletivos ou difusos. A lógica do

CDC é a de que se as partes não são de mesma natureza (pois uma é individual

ou litisconsorcial; a outra substitui uma coletividade), sequer os pedidos poderão

ser idênticos, pois na primeira a reparação se refere a dano diferenciado,

quantificável, e a coletiva reporta-se a danos indivisíveis, ou seja, não

quantificáveis.

O mesmo artigo do mesmo diploma não impedirá, contudo, que exista

litispendência entre ação individual e ação coletiva ou civil pública a tutelar

direitos individuais homogêneos, já que nos dois casos o objeto pode ser

quantificável e, portanto, divisível. A rigor, mais acertadamente, ocorre na

hipótese o fenômeno da continência e não da litispendência, em decorrência da

abrangência do pedido e em razão do que diz Mazzilli, com base na constituição

Federal, “o ajuizamento de ação civil pública sobre o mesmo objeto (de uma ação

individual) não induz litispendência porque não pode impedir o direito individual

subjetivo de ação, assegurado na Carta Magna”45

Assim, Mazzilli cita o exemplo de continência, referindo-se a uma

ação individual de pedido de anulação de cláusula contratual abusiva e a uma

ação civil pública que faz idêntico pedido para todo o grupo de lesados.46

O autor continua exemplificando:

45 Ob. cit. p. 265. 46 Ob. cit. p. 266.

52

“É possível conexidade entre ação civil publica e ação popular, como em matéria ambiental ou em defesa do patrimônio público. Pode haver até litispendência, pois tanto os legitimados ativos da ação popular e da ação civil pública agem como substitutos processuais da coletividade de lesados, e se as ações tiverem mesma causa de pedir e idêntico pedido, só na aparência as partes não seriam as mesmas. Também ocorrerá litispendência, se dois cidadãos propuserem idênticas ações populares com uma só causa de pedir e um só pedido. O mesmo raciocínio para duas ações propostas com base na LACP, por diferentes colegitimados, com igual pedido e mesmos fundamentos de fato e de direito.” 47

Assim, constatada litispendência ou conexão/continência, as demandas

deverão ser reunidas no juízo prevento, em nome da celeridade processual e por

uma questão de ordem pública: impedir sentenças contraditórias. Segundo dispõe

o art. 2º da LACP “As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local

onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e

julgar a causa”.

Em relação à reunião de ações por conexão ou continência, esta só

ocorrerá se o juízo supostamente prevento for competente para julgar todos os

pedidos.

A coisa julgada na ação civil pública faz coisa julgada erga omnes. Isto

significa dizer que se os efeitos da sentença são ultra partes, uma segunda ação

proposta por outro colegitimado versando sobre mesmos fatos e formulando

pedido idêntico será extinta pelo fundamento de coisa julgada, independente da

competência territorial do juiz prolator, em que pese, contudo, a equivocada

redação do art. 16 da LACP

47 Ob. cit. p. 266.

53

CONCLUSÃO

Da dissertação sobre os objetos da ação civil pública e sua petição

inicial, concluímos que a tutela de interesses difusos, coletivos e individuais

homogêneos, ainda tão incipiente, acena como a grande virada da ciência

processualista. Para as questões de violação de direitos humanos (haja vista a

falta de ações para incluir as minorias discriminadas), passando pelo defasado

papel do Estado na prestação dos serviços públicos essenciais – educação,

segurança, saúde – e demais serviços públicos privatizados, até as políticas de

tributação, que estão sendo utilizadas pelo poder tributante de forma autoritária e

inconstitucional, a ação civil pública pode vir a se tornar o principal instrumento de

realização das garantias fundamentais arduamente conquistadas.

Nem todos os interesses elencados no parágrafo anterior são objetos

possíveis de ação civil pública. A equivocada política tributária criou o monstro

jurídico consubstanciado no parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/85. Como se

não bastasse o fato de o legislador empreender esforços para tirar do foco da

ação civil pública matérias que facilitariam a reivindicação democrática de direitos

de cidadania, as ações coletivas ainda não mereceram dos processualistas o

justo destaque, a fim de atender aos anseios do povo. Senão vejamos.

O processo coletivo é ramo relativamente novo e sequer tem um

diploma hábil a regê-lo. O microssistema (formado pela LACP, O CDC, e outras

leis extravagantes) engendrado no vácuo de um Código de Processo Coletivo,

tem sido usado, subsidiariamente com o CPC brasileiro, para a prática processual

das ações coletivas, até com certa efetividade. Ocorre que, por melhor que faça,

não consegue dar conta dos problemas processuais que envolvem a tutela

coletiva.

No que se reporta à petição inicial, existe grande lacuna quanto ao

prazo limite para aditar o pedido; saber quem pode aditar; a escolha do rito

adequado (sumário ou ordinário); a possibilidade de se aplicar o julgamento

54

antecipado da lide, a exigência de sempre ter de se atribuir um valor exato, certo

e determinado à causa; a cumulatividade de pedidos envolvendo interesses

diversos da coletividade que são enfrentados numa mesma ação, etc. Tanto se

fala em desafogar o judiciário, em celeridade processual, em entregar a tutela

jurisdicional de forma a fazer justiça em tempo do titular do direito desfrutar dele,

já que é tão comum sobrevir a morte de autores, cujos processos rolam por anos

sem obter um desfecho, mas não se dá o devido impulso às ações de massa.

A tutela coletiva é o futuro, como já é presente nos Estados Unidos.

Será a solução para o abarrotamento da justiça de primeiro e segundo graus,

trará credibilidade à função judicante, na medida em que contribuirá para maior

celeridade ao processamento de várias demandas reunidas em uma só, além de

evitar decisões contraditórias, motivo de reiteradas queixas e descrédito da

Justiça brasileira.

Dentre inúmeros casos de morosidade inexplicável – caso Bateau

Mouche, Tribuna da Imprensa - destacamos, para ilustrar, a famosa ação coletiva

contra laboratório acusado de vender pílulas anticoncepcionais de farinha, que

resultou em inúmeras gestações indesejadas. O escândalo, que ocorreu em 1998,

levou quase dez anos para ter julgado um recurso do laboratório, conforme

relatou a mídia.

Urge, assim, o projeto de um diploma brasileiro para regular os feitos

coletivos, de forma a corresponder às peculiaridades das ações de massa em

andamento. Resta saber se o projeto será encarado como necessidade premente,

e concomitantemente, se os setores da sociedade ligados ao mundo jurídico e os

operadores do direito empreenderão esforços no sentido de ampliar o leque dos

objetos que podem ser discutidos no âmbito de uma ação civil pública. As lides

coletivas estão a merecer, ainda que seja empregada a melhor técnica visando

soluções para a fase instrutória, estudar a possibilidade de se julgar

antecipadamente a lide quando as provas necessárias instruírem a petição inicial,

entre tantos outros problemas processuais. De resto, é torcer para que seja dado

um salto qualitativo em busca de um caminho que o jurisdicionado possa trilhar

com otimismo e segurança.

55

BIBLIOGRAFIA

MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 23ª Ed.

Revista, Ampliada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2010.

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Revista, Ampliada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2007.

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Civil – processo coletivo. 3ª Ed. Revista, Ampliada e atualizada. Bahia: Editora

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JUNIOR, Fredie Didier. Ações Constitucionais. 3ª Ed. Revista, Ampliada e

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2006.

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São Paulo, 2003.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de

Janeiro: Forense,1996.

57

ÍNDICE

RESUMO................................................................................................................ 5

METODOLOGIA..................................................................................................... 6

SUMÁRIO............................................................................................................... 7

INTRODUÇÃO........................................................................................................ 9

ANTEPROJETO DE CÓDIGO BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS... 12

CÓDIGO DE PROCESSOS COLETIVOS PARA IBERO-AMÉRICA................... 16

CAPÍTULO I

AÇÃO CIVIL PÚBLICA: REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL E OS ASPECTOS

PROCEDIMENTAIS RELEVANTES.................................................................... 19

1.1 – ASPECTOS GERAIS DA PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CIVIL

PÚBLICA.............................................................................................................. 19

1.2 – ASPECTOS PARTICULARES DA PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CIVIL

PÚBLICA: FIXAÇÃO DO RITO PROCEDIMENTAL; CUSTAS PROCESSUAIS E

O VALOR DA CAUSA.......................................................................................... 21

1.2.1 – FIXAÇÃO DO RITO PROCEDIMENTAL.................................................. 21

1.2.2 – CUSTAS PROCESSUAIS........................................................................ 21

1.2.3 – VALOR DA CAUSA.................................................................................. 22

1.3 – CAUSA DE PEDIR: TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO E DA

INDIVIDUAÇÃO.................................................................................................... 24

1.4 – O PEDIDO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA....................................................... 25

1.4.1 – PEDIDOS CUMULATIVOS SUCESSIVOS, SUBSIDIÁRIOS E

ALTERNATIVOS.................................................................................................. 27

1.4.2 – ADITAMENTO DE PEDIDOS................................................................... 28

1.4.3 – A INSTRUÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL.................................................... 30

CAPÍTULO II

OS BENS TUTELADOS PELA AÇÃO CIVIL PÚBLICA (PEDIDO MEDIATO)... 32

2.1 – A LEI 7.347/85: ART. 1º: REGEM-SE PELAS DISPOSIÇÕES DESTA LEI,

SEM PREJUÍZO DA AÇÃO POPULAR, AS AÇÕES DE RESPONSABILIDADE

POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS CAUSADOS PELO ROL DOS

INCISOS I A VI..................................................................................................... 33

2.1.1 – INCISO I: AO MEIO-AMBIENTE.............................................................. 33

58

2.1.2 – INCISO II: AO CONSUMIDOR................................................................. 34

2.1.3 – INCISO III: A BENS E DIREITOS DE VALOR ARTÍSTICO, ESTÉTICO,

HISTÓRICO, TURÍSTICO E PAISAGÍSTICO....................................................... 36

2.1.4 – INCISO IV: A QUALQUER OUTRO INTERESSE DIFUSO OU

COLETIVO............................................................................................................ 38

2.1.5 – INCISO V: POR INFRAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA E DA

ECONOMIA POPULAR........................................................................................ 40

2.1.6 – INCISO VI: À ORDEM URBANÍSTICA.................................................... 41

2.1.7 – AÇÕES TRABALHISTAS COLETIVAS E APLICABILIDADE DO

MICROSSISTEMA................................................................................................ 42

2.1.8 – DEMAIS DIREITOS E INTERESSES TUTELADOS PELA LACP........... 45

2.2 – PEDIDOS QUE NÃO SÃO CABÍVEIS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA –

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 1º DA LACP..................................................... 45

CAPÍTULO III

CONEXÃO, CONTINÊNCIA E LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÕES

COLETIVAS.......................................................................................................... 50

3.1 – LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA........ 50

CONCLUSÃO....................................................................................................... 53

BIBLIOGRAFIA.................................................................................................... 55