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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS – GRADUAÇÂO EM “LATU SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO
CONSUMIDOR
Por: Rodrigo Sergio Requião Menezes Santos
Orientador Prof: Jean Alves Almeida
Rio de Janeiro
2009
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS – GRADUAÇÂO LATU SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO
CONSUMIDOR
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do
Mestre – Universidade Candido Mendes como
requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Processo Civil
Por: . Rodrigo Sergio Requião Menezes Santos
3
AGRADECIMENTOS
Em especial aos meus pais Regina e
Marcelo,Dr. Pimenta Junior (mestre e
amigo), a minha esposa Bianca, os
professores do Curso e a outras
pessoas que moram no meu coração e
de uma forma ou de outra contribuíram
para a realização deste sonho.
4
DEDICATÓRIA
.A minha mãe Regina, ao meu pai
Marcelo, e ao minha esposa Bianca por
estarem sempre ao meu lado me
apoiando e me ajudando a ser um ser
humano cada vez melhor.
5
RESUMO
A sociedade atual passa por constantes transformações, com a luta diária pela
proteção dos direitos dos consumidores. A qualidade de vida, a segurança e a
saúde mental e física são os objetivos constantes a serem alcançados. A
inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do consumidor é uma
das inovações mais importantes trazidas por esta Lei, a Lei n. º 8.078 de 1990,
que criou esse mecanismo para que, sendo o consumidor hipossuficiente em
relação aos conhecimentos técnicos do produto ou da prestação do serviço, e
possuindo ainda este, alegações verossímeis, possa o magistrado determinar
a inversão do ônus da prova.
6
METODOLOGIA
As reflexões aqui apresentadas tomam como base a experiência no ramo e
como aluno de direito um estudo descritivo, elaborado através de pesquisa
bibliográfica a partir do código de defesa do consumidor, bem como leitura de
obras doutrinarias, obtidas em livros e internet. O crescimento deste campo, e
o aperfeiçoamento do processo civil possibilitam estas inovações importantes
para sociedade, trazidas nesse caso pela Lei n.º 8.078 de 1990, o já conhecido
Código de Defesa do Consumidor que inovou nosso ordenamento jurídico,
trazendo o conceito da inversão do ônus da prova nas Relações de Consumo.
Foi realizada uma análise sobre o conceito de prova, das relações de
consumo, bem como o momento ideal para a aplicação da inversão do ônus
prova e o Código de Defesa do Consumidor.
7
SUMÁRIO
INTRODUCÃO 08
CAPITULO I DA PROVA 10
CAPITULO II DO ÔNUS DA PROVA 17
CAPITULO III O MOMENTO PROCESSUAL PARA A INVERSÃO DO ÔNUS
DA PROVA 29
CONCLUSÃO 48
BIBLIOGRAFIA 52
INDICE 54
8
INTRODUÇÃO
Com o desenvolvimento econômico, a globalização, as relações de
bens de consumo são constantes no mundo em que vivemos, na verdade em
todos os momentos da vida das pessoas. Sendo assim, não é de se espantar
que resultem dessas relações inúmeros conflitos, garantir a efetividade do
principio da igualdade, bem como assegurar os meios para que os direitos do
individuo e da coletividade cabe ao Estado.
Para esclarecer melhor, um exemplo seria a compra de uma
televisão, e em dois dias ela começa a fazer ruídos no som, desta forma fica
fácil notar que surgiu um conflito pois o consumidor comprou o produto novo
pensando estar em bom estado de funcionamento, e, na realidade, adquiriu um
bem problemático, mas, este é apenas um simples exemplo corriqueiro e
isolado.
No intuito de frear a atitude de fornecedores inescrupulosos que
lesam o patrimônio dos consumidores, a sociedade começou a clamar por uma
proteção às relações de consumo. Surgiram assim leis protetoras dos
consumidores em diversas partes do mundo, e como não podia ser diferente,
também no Brasil.
A Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, criou o Código de Defesa
do Consumidor, e trouxe uma serie de princípios especiais voltados para a
regulação de todas as relações de consumo e inovações tão expressivas, que
alguns autores definem o diploma como criador de um microsistema legal, ou
seja, determina um universo que possui características próprias, e que para a
sociedade contemporânea, que é uma sociedade de produção e de consumo
de massa, é imprescindível, porque tais regramentos servem para assegurar o
9
necessário equilíbrio das relações de consumo e garantir uma prestação
jurisdicional justa.
O Código de Defesa do Consumidor prevê a inversão do ônus da
prova, um instrumento que veio para facilitar a defesa dos interesses dos
consumidores em juízo. O referido instrumento segue uma inovadora linha de
raciocínio, que entende que isonomia é tratar os desiguais desigualmente.
Seguindo esta linha de raciocínio, a prova é elemento essencial para a
resolução dos conflitos. As produções da prova e da contraprova pelos
litigantes no processo são inerentes ao principio do contraditório e da ampla
defesa.
10
CAPÍTULO I
DA PROVA
1.1 – Considerações Gerais
Este instituto, de importância fundamental para a solução
dos conflitos de interesse, tem ampla abrangência em nosso ordenamento
jurídico na medida em que a atividade probatória é parte integrante do
processo judicial.
A importância singular deste instituto é verificada quando
das alegações feitas pelas partes, pois as afirmações feitas pelo autor podem
ou não corresponder à verdade, assim como as alegações da parte ré.
Vejamos os ensinamentos da Professora Ada Pelegrini
Grinover:
“As duvidas sobre a veracidade das informações de fato
feitas pelo autor ou por ambas as partes no processo, a
propósito de dada pretensão deduzida em juízo,
constituem as questões de fato que devem ser resolvidas
pelo juiz, a vista da prova dos fatos pretéritos relevantes. A
prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se
forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência de ou
inocorrência dos fatos controvertidos no processo.
11
No dizer das Ordenações Filipinas, ‘a prova é o farol que
deve guiar o juiz nas suas decisões’(Liv. III, Tit. 63) sobre
as questões de fato”. ( Ada Pellegrini Grinover, 1998, p.99)
Como já ressaltado a prova é elemento básico e essencial
para a solução dos conflitos de interesse, e neste sentido, não podemos deixar
de citar sua relação com o principio do devido processo legal, previsto em
nossa constituição em seu artigo 5°, inciso LIV.
Segundo o renomado Professor Nelson Nery Junior, trata-
se de principio fundamental do processo civil, sendo considerada a base que
sustenta os demais princípios.
Este princípio proporciona aos litigantes a oportunidade de
apresentarem em juízo as provas constitutivas de suas pretensões. A
produção da prova e contraprova apresentadas pelas partes são inerentes ao
principio do contraditório e da ampla defesa.
1.2 - Conceito de Prova
O conceito da prova é vasto de extensa conceituação e
gera uma diversidade de interpretações, mas se justifica pela ausência de
precisão da palavra na legislação, pois hora significa meio de prova e em
outras ocasiões refere-se ao ato processual instrutório ou conjunto de
elementos voltados para o convencimento do Magistrado acerca dos fatos
alegados.
12
Simplificando, prova é todo e qualquer meio de percepção
empregado pelo homem com a finalidade de se comprovar a veracidade de
uma alegação.
No âmbito processual, definimos como a busca pela
demonstração da existência ou a veracidade dos fatos alegados pelas partes,
ou seja, é o meio pelo qual as partes podem demonstrar os fatos constitutivos
do seu direito e, assim, fazer valer sua pretensão jurídica.
O Ilustre Professor Arruda Alvim conceitua prova como:
“os meios definidos pelo direito ou contidos por
compreensão num sistema jurídico, como idôneos a
convencer o juiz da ocorrência de determinados fatos, isto
é, da verdade de determinados fatos, os quais vieram ao
processo em decorrência de atividade principalmente, dos
litigantes”. (Arruda Alvim, 2003, p.460)
Conceito similar também é apresentado pelo Professor
José Frederico Marques:
“Meio e modo utilizados pelos litigantes com o escopo de
convencer o juiz da veracidade dos fatos por eles
alegados, e igualmente, pelo magistrado, para formar sua
convicção sobre os fatos que constituem a base empírica
da lide. Torna-se possível reconstruir, historicamente, os
acontecimentos geradores do litígio, de sorte a possibilitar,
com a sua qualificação jurídica, um julgamento justo e
conforme o Direito”. (José Frederico Marques, 1999,
p.336)
13
Desse modo, processualmente, é todo elemento que
possa contribuir para a formação da convicção do juiz com relação a da
existência de determinado fato controvertido pode ser conceituado como
prova.
Assim, qualquer duvida existente sobre alegações das
partes, se constituem em questões de fato que deverão ser dirimidas pelo juiz,
com base nas provas produzidas nos autos.
Neste sentido, evidencia-se que todas as provas são
dirigidas ao juiz, com a finalidade exclusiva de seu convencimento.
Assim ensina o Ilustre Professor Vicente Greco Filho:
"A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o
seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em
si mesma ou um fim moral ou filosófico: sua finalidade
prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a
certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a
certeza relativa suficiente na convicção do magistrado."
(Vicente Greco Filho, 1996, p.233)
Com base nas definições doutrinárias apresentadas
podemos observar a existência de um conceito objetivo e um conceito
subjetivo de prova. Quanto ao conceito objetivo, entendemos que é o
instrumento capaz de demonstrar a veracidade dos fatos, confundindo-se com
o meio de prova, ou seja, a forma pela qual as partes pretendem demonstrar
que determinado fato ocorreu.
14
Quanto ao conceito subjetivo, temos que prova é a certeza
quanto à existência de um fato, ou seja, é à eficácia da prova, que é produzida
sob o prisma do julgador, cabendo a ele deferi-la ou não.
Cabe aqui ressaltar que determinados tipos de fato não
precisam ser provados, justamente por sua existência externa, sendo eles:
fatos notórios; fatos incontroversos, presunções absolutas; fatos afirmados por
uma parte e confessados por outra.
A doutrina majoritária entende que as normas que regulam
as provas têm natureza processual, pois regulam o meio através do qual o Juiz
formará sua convicção com intuito de decidir a demanda.
1.3 – Objeto da Prova
Toda prova é produzida pelas partes visando convencer o
Juiz da causa de que suas alegações são verídicas, mas para que possam
surtir o efeito desejado é necessário definir o objeto da prova.
A fase saneadora do processo se constitui no momento
adequado para esta definição. Como previsto no artigo 331, § 2°, do Código de
processo civil, não sendo obtida a conciliação, o Juiz deve fixar os pontos
controvertidos, decidindo as questões processuais pendentes e determinando
as provas a serem produzidas.
Segundo a doutrina tradicional, os fatos são o objeto da
prova no processo civil, entendendo ainda que pela prova, busca-se a verdade
15
das alegações, sendo certo que as decisões ou julgamentos se baseiam na
apuração dos fatos sobre os quais versa a ação.
De outro lado, deve ser destacada a corrente que entende
que o objeto da prova são as afirmações feitas pelo autor quanto aos fatos
ocorridos, e a resposta oferecida pela parte ré acerca dos fatos ocorridos.
Já a professora Ada Pellegrini Grinoner afirma que a prova
diz respeito aos fatos, in verbis:
“Constituem objeto da prova as alegações de fato e não os
fatos alegados.” (Ada Pellegrini Grinoner, 1999, p.156)
E ainda o professor Luiz Guilherme Marinoni:
“O que se prova são as afirmações de fato. O fato não
pode ser qualificado de ‘certo’, ‘induvidoso’ ou ‘verdadeiro’;
o fato apenas existe ou não existe. Como o direito existe
independentemente do processo, este serve apenas para
declarar que o direito afirmado existe; isto é, prova-se a
afirmação de fato, para que se declare que o direito
afirmado existe. Acentue-se que a sentença de cognição
exauriente limita-se a declarar a verdade de um
enunciado, ou seja, que a afirmação de que o direito existe
é, de acordo com as provas produzidas e o juízo de
compreensão do juiz, verdadeira; em outras palavras, o
direito que o processo afirma existir pode, no plano
substancial, não existir e vice-versa. Não se prova que o
direito existe, mas sim que a afirmação de que o direito
existe é verdadeira, declarando-se a existência do direito
16
(coisa julgada material)”. (Luiz Guilherme Marinoni, 1994,
p.204)
Em síntese, e na pratica, a verificação do objeto de prova
está nas afirmações controvertidas, ou seja, os fatos pertinentes alegados
pelas partes que guardem relação com a solução da lide e cuja evidenciação
se torne imprescindível, para o convencimento do magistrado.
17
CAPITULO II
DO ÔNUS DA PROVA
2.1 – Conceito de Ônus da Prova
O vocábulo ônus é derivado do latim e significa carga,
peso. O ônus da prova é o encargo de provar, mas sem a obrigação de
produzi-la.
Processualmente, este ônus corresponde à faculdade da
parte em produzir provas de suas alegações, sendo certo que ao quedar-se
inerte, deixará de usufruir dos benefícios de sua produção.
Neste sentido ensina o Professor Moacyr Amaral Santos:
“onus probandi traduz-se apropriadamente por dever de
provar, no sentido de necessidade de provar. Trata-se
apenas de dever no sentido de interesse, necessidade de
fornecer a prova destinada à formação da convicção do
juiz quanto aos fatos alegados pelas partes.” (Moacyr
Amaral Santos, 2004, p.298)
O ônus da prova é, portanto, a faculdade da parte em agir
positivamente, a fim de comprovar suas alegações, evitando uma situação de
desvantagem. Se a parte não quiser correr o risco de sofrer as conseqüências
18
do estado de duvida do magistrado, deverá produzir suas provas, ônus da
prova é principalmente interesse da parte em oferecer as provas.
Vale destaque o ensinamento do Professor Humberto
Theodoro Junior:
“consiste na conduta processual exigida da parte para que
a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo
juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária
assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um
simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de
perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual
depende a existência do direito subjetivo que pretende
resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque,
segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o
mesmo que fato inexistente”. (Humberto Theodoro Junior,
2003, p.381)
2.2 – Distribuição do ônus da prova
O ônus da prova, em regra, é distribuído segundo o artigo
333 do código de processo civil, incumbindo ao demandante à prova do fato
constitutivo de seu direito e ao demandado a prova dos fatos extintivos,
modificativos ou impeditivos daquele.
Por fato constitutivo, entendemos que são aqueles que
fazem nascer a relação jurídica, é aquele que uma vez demonstrado leva a
procedência do pedido autoral. Já os fatos extintivos, são aqueles que fazem
cessar a relação jurídica, os impeditivos impossibilitam que um determinado
19
fato provoque seus efeitos e os modificativos visam modificar a relação
jurídica.
Nesse sentido merece destaque:
“Art. 333. O ônus da prova incube:
I – ao autor, quando ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto a existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo Único. É nula a convenção que distribui de
maneira diversa o ônus da prova quando:
I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício
do direito”.
A distribuição do ônus da prova serve para orientar a
atividade processual, determinado a quem incube a demonstração ou
comprovação do seu direito evitando prejuízos decorrentes da não
comprovação nos autos.
Por outro lado, tornam-se desnecessárias quando já
existem nos autos provas suficientes para o julgamento da lide, não
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importando quem a produziu, restando apenas pendente a aplicação da norma
jurídica aos fatos comprovados nos autos.
Porem, esta regra comporta exceções e em nosso
ordenamento jurídico verificamos casos em que a distribuição do ônus da
prova se opera de forma diversa.
2.3 – Ônus da prova no processo do consumidor
O código de Defesa do Consumidor inovou nosso
ordenamento jurídico, trazendo novos institutos na esfera das relações de
consumo, visando facilitar o acesso à justiça pelos consumidores.
Dentro do âmbito litigioso, o mais importante é a inversão
do ônus da prova.
Este instituto visa garantir o princípio da igualdade,
assegurando todos os meios para que os direitos, tanto os individuais quantos
os coletivos passem a ser mais efetivos, dentro do processo do consumidor.
Ponto interessante e controverso entre a doutrina e a
jurisprudência paira no momento processual adequado para aplicação da
inversão do ônus da prova, previsto no artigo 6°, VIII, da Lei n° 8.078/90, que
será matéria de discussão neste estudo.
“Art. 6º - "São direitos básicos do consumidor:
(...)
21
VIII – A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive
com a inversão do ônus da prova, a ser favor, no processo
civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando foi ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências;"
Neste caso, é permitido ao Magistrado inverter as regras
de distribuição do ônus da prova, abandonando as regras previstas pelo artigo
333 do Código de Processo Civil, de acordo com os respectivos requisitos:
subjetivo e objetivo. O primeiro, relacionado à verossimilhança das alegações
segundo as regras de experiência e o segundo com relação à hipossuficiência
do consumidor.
Nesse sentido, devemos destacar que a inversão do ônus
da prova é direito do consumidor, mas não significa que o Magistrado sempre
deverá dispensar o consumidor de comprovar suas alegações, ou que com a
inversão, seja julgado procedente o pedido.
Cabe aqui destacarmos posicionamento do ilustre
processualista Humberto Theodor Junior :
“a inversão do ônus da prova prevista no CDC pressupõe
dificuldade ou impossibilidade da prova em si. A prova
para ser transferida de uma parte para outra tem de ser,
objetivamente, possível. O que justifica a transferência do
encargo respectivo é apenas a insuficiência pessoal do
consumidor de promovê-la. Se este, portanto, aciona o
fornecedor, argüindo fatos absolutamente impossíveis de
prova, não ocorrerá à inversão do onus probandi, mas a
22
sucumbência inevitável da pretensão deduzida em juízo”.
(Humberto Theodoro Junior, 2004, p. 140)
Acontece que somente haverá a inversão do ônus da
prova se estiver presente um dos requisitos previstos no artigo 6°, VIII, da Lei
n° 8.078/90.
Segundo ensinamento do ilustre doutrinador João Batista
de Almeida, devemos ter no princípio da isonomia, pilar básico que envolve
essa problemática, in verbis:
"Os consumidores devem ser tratados de forma desigual
pelo CDC e pela legislação em geral a fim de que
consigam chegar à igualdade real. Nos termos do art. 5o
da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei,
entendendo-se daí que devem os desiguais ser tratados
desigualmente na exata medida de suas desigualdades".
(João Batista de Almeida, 2008, p.426)
Nesse sentido, fica claro que as partes que integram a
relação de consumo, qual sejam, o consumidor e o fornecedor, são partes
desiguais na ordem técnica e econômica, tendo em vista que o fornecedor dos
produtos ou serviços possui a técnica da produção e o poder econômico muito
maior ao do consumidor.
A vulnerabilidade do consumidor é clara, e sua proteção
como uma garantia legal é uma grata conseqüência da evolução jurídica
trazida pela Lei 8078/90.
23
Esta proteção é um direito conferido ao consumidor para
facilitar sua defesa especificamente no processo civil. A aplicação do referido
direito ficará a critério do magistrado quando forem verossímeis as alegações
do consumidor, ou quando este for hipossuficiente.
Se o magistrado constatar que estão presentes uns dos
requisitos para a inversão do ônus da prova, após verificar segundo as regras
de experiência que as alegações do autor são verossímeis ou que o
consumidor é hipossuficiente inverterá o ônus da prova.
2.3.1 – Conceito de Verossimilhança
Por verossimilhança podemos entender que é algo que se
assemelha à verdade.
Através deste princípio o magistrado deverá, ao analisar a
narrativa dos fatos ocorridos, bem como as provas produzidas junto a peça
inicial, chegar a uma presunção da verdade, uma verdade aparente. Contudo,
o magistrado deverá aplicar este principio com a sabedoria que lhe é peculiar,
atentando para que não seja relativizada por demais a aplicação deste
princípio, pois é indispensável que do processo resulte efetiva aparência de
verdade material, sob pena de indeferimento por ausência de provas.
O principio da verossimilhança não exige a certeza da
verdade, mas deverá existir uma verdade aparente, devidamente demonstrada
nas alegações da parta autora, que diante as regras de experiência,
pertinentes ao julgador, o convença em aplicar a inversão do ônus da prova.
24
Nesse sentido devemos destacar a definição de Humberto
Theodoro Junior:
“A verossimilhança é juízo de probabilidade extraída de
material probatório de feitio indiciário,do qual se consegue
formar a opinião de ser provavelmente verdadeira a
versão do consumidor. Diz o CDC que esse juízo de
verossimilhança ,haverá de ser feito “segundo as regras
ordinárias da experiência”(art.6º,VIII).Deve o
raciocínio,portanto,partir de dados concretos que,como
indícios, autorizem ser muito provável a veracidade da
versão do consumidor. (Humberto Theodoro Junior, 2001,
p. 236)
O que é exigido do consumidor, ou seja, da parte autora, é
que da exposição dos fatos ocorridos decorra uma verdade aparente, que as
alegações sejam verossímeis de tal modo que no momento da leitura, possa
aferir forte conteúdo persuasivo. Mas como se trata de medida extrema,
deverá o magistrado aguardar a apresentação da contestação para comparar e
valorar o grau de verossimilhança das alegações contidas na inicial.
Por fim deve ser destacado, que como a norma é um tanto
abstrata, porquanto o legislador utilizou-se de termos vagos e imprecisos,
como “regras ordinárias de experiência", a interpretação da norma ficará
sempre por conta do aspecto da razoabilidade e do bom senso que todo juiz
deve ter.
25
2.3.2 – Conceito de Hipossuficiência
Por hipossuficiência devemos entender que é um critério
que se da em razão da capacidade técnica do consumidor, porém existem
divergências quanto a este entendimento, devendo destacar que a tanto a
doutrina quanto jurisprudência tem estendido este conceito para também
englobar a hipossuficiência econômica, devendo este critério também ser
analisado pelo magistrado no momento de se inverter o ônus da prova.
A hipossuficiência do consumidor é derivada da presunção
de vulnerabilidade, e se demonstra pela capacidade inferior do consumidor,
tanto no aspecto econômico, quanto no social, técnico e informativo do produto
e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento, dos aspectos que
podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do
vício, entre outras.
Deve ser destacado que no texto legal, o legislador deu
importância relevante ao princípio da hipossuficiência, acrescentando ao texto
legal a condição alternativa, para garantir que mesmo que as alegações
afirmadas pela parte autora não sejam consideradas verossímeis, o ônus da
prova poderá ser invertido com a comprovação da condição de hipossuficiente
do consumidor.
Cabe ainda destacar posicionamento jurisprudencial, que
estende o conceito de hipossuficiência para também englobar o aspecto
econômico do consumidor:
“Apelação. Ação de indenização por danos materiais e
morais. Código de defesa do consumidor. Contrato de
seguro saúde. Procedimento cirúrgico. Fornecimento de
26
prótese negado pela seguradora, inobstante cláusula
contratual em sentido contrário. Emissão de cheque como
garantia de pagamento do material utilizado no
procedimento operatório. Sentença que julgou procedente
o pedido. Inversão do ônus da prova em desfavor do
fornecedor do produto ou serviço em razão da
hipossuficiência técnica e econômica do consumidor,
conforme art. 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90. Apelante
que não trouxe aos autos prova capaz de afastar a sua
responsabilidade. Comportamento da apelante em afronta
à teoria da qualidade, em razão do vício do serviço. Dano
moral in re ipso. Configuração de violação à honra
subjetiva da consumidora, na medida em que o
comportamento da apelante lhe impôs sofrimento que
ultrapassou a normalidade. Dano moral corretamente
arbitrado. Sentença que se confirma. Apelo improvido”.
(Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Relator
RONALD VALLADARES, DJU 24/10/2006, p. 57/60)
Contudo, existe ainda entendimento diverso que
igualmente merece destaque:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO DE
CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA. Ao adunar que, em geral,
o consumidor é a parte fraca no mercado de consumo (art.
4º), inclui o Código de Defesa do Consumidor, dentre as
medidas protetivas previstas no art. 6º, a possibilidade de
inversão do ônus da prova (inciso VIII).
27
Pressupõe-se, assim, determinada dificuldade ou
impossibilidade de ser, concretamente, provado o fato
alegado por aquele a quem, de acordo com a regra geral,
o ônus fora dirigido. Deve representar, por conseguinte,
uma real impossibilidade de ser a prova produzida pelo
consumidor, estando o fornecedor em melhores condições
de realizá-la. Não fica, portanto, condicionada
à insuficiência de recursos da parte agravada: está
relacionada, tão somente, a hipossuficiência do
consumidor em produzir a prova. PARCIAL PROVIMENTO
DO RECURSO. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, 2006.002.16679, Relator MALDONADO DE
CARVALHO, DJU 19/01/2007, p. 54/56)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATORIA.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA INSERTA NO
ARTIGO 6º DA LEI 8078/90. Verossimilhança ou
hipossuficiência técnica da parte. Inversão do ônus
probandi. Direito de opção entre custear a prova ou sofrer
as conseqüências de sua não apreseentação,
hipossuficiência técnica não é sinônimo de
hipossuficiência econômica. A inversão do ônus da prova
se justifica no Código de Defesa do Consumidor na
proteção do consumidor diante da relação de consumo,
tendo em vista a hipossuficiência técnica e a
verossimilhança do fato alegado, sendo certo ser o juiz o
destinatário das provas para a formação do seu
convencimento na busca da verdade real. Inversão do
28
ônus da prova, não é o mesmo que inversão do custo da
prova, por não se confundir a hipossuficiência técnica com
a hipossuficiência econômica, RECURSO IMPROVIDO.
(Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
2006.002.10105, Relator RONALDO ALVARO MARTINS,
DJU 01/11/2006, p. 65/69)
29
CAPÍTULO III
O MOMENTO PROCESSUAL PARA A INVERSÃO DO
ONUS DA PROVA.
3.1 – Inversão do ônus da prova na sentença
Como diversas matérias presentes em nosso ordenamento
jurídico, o momento processual para a inversão do ônus da prova gera
posicionamentos divergentes entre a doutrina e a jurisprudência.
Nesse momento veremos o posicionamento defendido por
quem entende que o momento adequado para a inversão do ônus da prova é
na sentença.
Para quem defende este posicionamento, a regra para a
distribuição do ônus da prova é regra de juízo, sendo certo que a oportunidade
pertinente para sua aplicação é na sentença, pois nesse momento o juiz já
estaria apto para analisar todas as provas colhidas, constatando se houveram
falhas na produção destas que possam conduzir a alguma duvida ou incerteza.
Por ser considerada como norma de julgamento, o juiz não
poderia concluir sobre o ônus da prova antes de se encerar a fase instrutória
do feito, sob o risco de ser entendido como um prejulgamento prematuro,
sendo certo que o momento processual para a análise da aplicação das regras
de distribuição do ônus da prova seria por ocasião do julgamento da demanda
30
e jamais quando do recebimento da inicial, no saneador ou no curso da
instrução probatória.
Segundo a corrente doutrinaria que defende que a
inversão deve ser aplicada na sentença, justifica que esta aplicação não
conduz à ofensa do princípio da ampla defesa, no caso do fornecedor, que
teoricamente, seria surpreendido com a inversão, tanto menos para o
consumidor.
Nos termos do artigo 6º, inciso VIII do CDC, tanto o
consumidor quanto o fornecedor têm ciência de que, serão invertidas as regras
do ônus da prova, desde que o juiz considere como verossímeis os fatos
narrados pelo do consumidor ou se for este hipossuficiente. Além disso, o
fornecedor dispõe de material técnico sobre o produto ou serviço capaz de
comprovar o ocorrido, já o consumidor tem a presunção de vulnerabilidade.
Muitos doutrinadores fundamentam suas teses afirmando
que as regras para a inversão do ônus da prova são de julgamento da causa,
sendo certo que, somente após terminada a instrução do feito, no momento da
valoração das provas, estaria o magistrado habilitado a afirmar se existe ou
não a possibilidade da inversão do ônus da prova.
Nesse sentido devemos destacar o posicionamento de um
dos maiores doutrinadores que defendem esta corrente, segundo Nelson Nery
Junior:
"a parte que teve contra si invertido o ônus da prova (...)
não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde
o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as
regras do jogo e que, havendo non liquet quanto à prova,
31
poderia ter contra ela invertido o ônus da prova." (Nelson
Nery Junior, 2002, p.696)
Cabe ainda destaque ensinamento da ilustre Promotora de
Justiça Célilia de Matos:
"O fornecedor pode realizar todo e qualquer tipo de prova,
dentre aquelas permitidas em lei, durante a instrução para
afastar a pretensão do consumidor. Se o demandado,
fiando-se na suposição de que o juiz não inverterá as
regras do ônus da prova em favor do demandante, é
surpreendido com uma sentença desfavorável, deve
creditar o seu insucesso mais a um excesso de otimismo
do que a hipotética desobediência ao princípio da ampla
defesa". (Célilia de Matos, 1995, p. 187)
Vejamos acórdãos que sustentam este posicionamento:
“CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – Ação
revisional de contrato de compromisso de compra e venda
- Inversão do ônus da prova - Determinação no saneador -
Inadmissibilidade – Matéria a ser considerada na sentença
- Caso, ademais, em que a prova recairá sobre fatos que
não são do conhecimento exclusivo do fornecedor,
descaracterizada assim a hipossuficiência técnica,
requisito para aplicação da regra do artigo 6º inciso VIII do
CDC – Recurso provido. (Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, Agravo de Instrumento n. 361.936-4/0, Relator
Morato de Andrade, DJU 16.11.04)
32
PROVA - Ônus - Inversão - Cautelar de produção
antecipada de provas - Requerimento formulado pelos
autores impondo a obrigação à ré - Inversão pretendida
por representar relação de consumo e diante de
hipossuficiência - A inversão deve ser examinada por
ocasião da prolação da sentença - Ademais, a aplicação
do disposto no inciso VIII, do artigo 6º, do CDC, não
significa inversão do custo da prova - Agravo provido.
(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de
Instrumento n. 405.246-4/0, Relator Élcio Trujillo, 26.07.05)
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Ação
revisional de contrato de compromisso de compra e venda
- Inversão do ônus da prova - Determinação no saneador -
Inadmissibilidade - Matéria a ser considerada na sentença
- Caso, ademais, em que a prova recairá sobre fatos que
não são do conhecimento exclusivo do fornecedor,
descaracterizada assim a hipossuficiência técnica,
requisito para aplicação da regra do artigo 6º inciso VIII do
CDC - Recurso provido. (Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, Agravo de Instrumento n. 361.936-4/0, Relator
Morato de Andrade, 16.11.04)
3.2 - Inversão do ônus da prova na decisão saneadora
O Código de Defesa do Consumidor foi criado com o
intuito de facilitar a vida do consumidor de boa-fé, porém o legislador se omitiu
ao determinar qual seria o momento adequado para fosse aplicada, ou não, a
33
inversão do ônus da prova. De certo que a lei define que a inversão do ônus
prova está a critério do juiz, após verificar os seus elementos de sua
admissibilidade e não visando ferir o princípio do contraditório e da ampla
defesa.
O Magistrado deverá analisar sempre com base nas
regras ordinárias de experiência, se há incidência de um, ou dos dois
requisitos que determinem a inversão do ônus da prova, proferindo sua
decisão.
Como já ressaltado, existem divergências sobre qual o
momento adequado para se aplicar as regras de inversão do ônus da prova no
processo do consumidor, e o presente estudo, tem como objetivo expor os
fatos pertinentes a matéria, posicionamento majoritário, bem como contribuir
com sua singela opinião a respeito do assunto, concluindo que o melhor
momento processual para que as partes tomem conhecimento da inversão ou
não do ônus da prova é no despacho saneador, antes do juiz proferir a
sentença, deixando desta forma, tanto o réu, quanto o autor, prevenidos
quanto aos ônus probatórios, possibilitando ainda a ampla defesa e o
contraditório.
Desta forma, todas as partes saberão exatamente suas
obrigações, contribuindo tanto para a comprovação do direito do fornecedor,
quanto do consumidor, que não poderá mais ser surpreendido por decisões
equivocadas, como em casos onde o magistrado, mesmo tendo o autor
demonstrado sua condição hipossuficiente e/ou a verossimilhança de suas
alegações, profere sentença sem a inversão do ônus da prova.
O mestre João Batista de Almeida entende que o
momento processual adequado para o deferimento ou indeferimento da
34
inversão deverá ser entre a propositura da ação e o despacho saneador, sob
pena de prejuízo tanto para a defesa do fornecedor ou do consumidor.
Dessa forma considera-se de extrema importância a
manifestação do magistrado, para definir se o elemento verossimilhança e/ou a
hipossuficiência do consumidor estão presentes, concluindo, desta forma que a
decisão sobre a inversão ou não do ônus da prova deverá estar entre o pedido
inicial e o despacho saneador.
Assim, o Professor Voltaire de Lima Moraes ensina que:
"... o momento adequado para a decretação da inversão
do ônus da prova dar-se-á por ocasião do saneamento do
processo, quando, inexistosa a audiência de conciliação, o
Juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí sim, em
seguimento, decidirá as questões processuais pendentes,
dentre as quais o cabimento ou não da inversão do ônus
da prova (art. 331, § 2o , do CPC), ficando dessa forma
cientes as partes da postura processual que passarão a
adotar, não podendo alegar terem sido surpreendidas,
especialmente aquela que recebeu o encargo de provar".
(Voltaire de Lima Moraes, 1999, p. 85)
Nesse sentido encontramos inúmeras decisões de nossos
Tribunais:
“AÇÃO INDENIZATÓRIA - Acidente automobilístico em
rodovia pedagiada - Aplicação das normas do Código de
Defesa do Consumidor e ordem para a inversão do ônus
da prova - Despacho que, à vista da atual fase do
35
processo, relega para momento oportuno o exame desses
temas - Inocorrência de lesividade aos autores - Inversão
do ônus da prova que, ademais, deve mesmo ser decidida
só por ocasião do saneamento - Denunciação da lide pelo
réu ao segurador - Cabimento, por se cuidar de
providência admitida tanto pela lei comum como pela
especial - CDC que só a impede nas ações assentadas no
artigo 13 - Recurso parcialmente conhecido e nessa parte
improvido”. (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
Agravo de Instrumento n. 897.338-0/5, Relator Arantes
Theodoro, 30.06.05)
“CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO DE CLÁUSULAS
CONTRATUAIS. Requerida, na inicial, a inversão do ônus
da prova, o Juízo a quo não se pronunciou, apenas
determinando que as partes especificassem as provas que
pretendiam produzir momento adequado para decidir a
respeito da inversão prevista no art. 6º, III, do CDC, é o
despacho saneador, quando o Juiz determina a respeito
das provas (art. 331, CPC). No presente recurso, o autor-
agravante insurge-se contra o indeferimento de seu
requerimento quanto à produção de prova oral. Contudo,
caso decretada a inversão, até poderá ficar dispensado de
produzir tal prova. Anulação parcial do feito, ex officio, a
fim de que o Juízo a quo se pronuncie a respeito da
inversão do ônus da prova, prejudicado o exame do mérito
do agravo”. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
Agravo de Instrumento Nº 70009044348, Relator Luiz
Lúcio Merg, DJU 28.10.2004)
36
“CONSUMIDOR - CODIGO DE DEFESA - INVERSAO DO
ONUS DA PROVA - NECESSIDADE DE EXPRESSA
DETERMINACAO JUDICIAL. Quando, a critério do juiz,
configurar-se a hipótese de inversão do ônus da prova,
nos termos do art. 6, inc-VIII, do CDC, sob pena de
nulidade, é mister a previa determinação à parte, em
desfavor de quem se inverte o ônus, para que prove o fato
controvertido. A inversão, sem esta cautela processual,
implicara em surpresa e cerceamento de defesa”. (Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível Nº
194110664, Relator Márcio Oliveira Puggina, DJU
18.08.2004)
“INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - Inteligência do artigo
6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
Considerando que as partes não podem ser
surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorável
decorrente da inexistência ou da insuficiência da prova
que, por força da inversão determinada na sentença,
estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com
as garantias do devido processo legal a orientação
segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de
provas e deferir a produção daquelas que entenda
pertinentes, explicitar quais serão objeto de inversão”.
(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Agravo de
Instrumento n. 121.979-4, Relator Antonio Carlos Marcato,
DJU 10.11.99)
37
3.3 – POSICIONAMENTO JURISPRUDÊNCIAL
Tanto em nossa doutrina quanto em nossos tribunais, não
é pacífico o posicionamento quanto ao momento processual mais adequado
para que seja declarada a inversão do ônus da prova.
Como a letra fria da lei não deixa claro o momento
adequado para a inversão do ônus da prova no Código de Defesa do
Consumidor, existem doutrinadores que defendem que a declaração do ônus
da prova seria uma regra de juízo e não de procedimento, e nesse sentido não
exigiria um momento próprio, podendo ficar tal julgamento reservado para o
final do processo, quando da prolação da sentença.
Entretanto, existe também posicionamento contrário, tanto
na doutrina quanto na jurisprudência, que defendem a existência da
obrigatoriedade da inversão do ônus da prova antes da sentença, como
decorrência do princípio do contraditório e da ampla defesa, para dar às partes
condições de defesa dentro do processo.
Quem adota o primeiro entendimento, reforça
argumentando que o Juiz não pode decidir antecipadamente porque a inversão
do ônus probatório, no caso do artigo 6º, VIII, depende da verossimilhança da
alegação do consumidor ou de sua hipossuficiência, e na maioria dos casos
essas circunstâncias dependem de análise das provas.
Seguindo esse primeiro entendimento, destacamos os
julgados a seguir:
“Ementa: PROCESSO CIVIL - Intimação - Nulidade -
Inocorrência - Advogada substabelecida (e que atuou
38
como "free lancer") presente à audiência de conciliação,
onde se proferiu a decisão - Intimação da decisão na
pessoa da referida causídica - Admissibilidade - Cláusula
proibitiva de intimação dirigida à substabelecida -
Inadmissibilidade - Ressalva que afronta aos princípios da
instrumentalidade das formas, da economia processual e
da paridade de tratamento - Quesitos admissíveis, mesmo
quando oferecidos fora do prazo fixado - Prazo
estabelecido no art. 421, § 1o, do CPC, não sendo
preclusivo, não impede a indicação de assistente-técnico
ou a formulação de quesitos, a qualquer tempo, pela parte
adversa, desde que não iniciados os trabalhos periciais.
PROVA - Perícia – Ônus – Inversão no momento do
saneador -Inadmissibilidade - Ação declaratória de
inexigibilidade de título - O momento próprio para eventual
inversão desse ônus é o da sentença e não o do saneador
- Na atual fase cabe ao juiz apenas advertir os litigantes a
respeito daquela possibilidade, de modo que o direito ao
contraditório possa ser exercido na plenitude pelo réu,
para que este não seja surpreendido com as
conseqüências da não produção de prova que o julgador
pode achar que está a cargo de quem está se defendendo
- Custeio da prova pericial compete à autora nos termos
dos arts. 19, § 2" e 33 do CPC e nem teria efeito diferente,
ainda que admissível, na fase referida, a inversão do ônus
probatório - j Autora, por ser beneficiária da gratuidade
processual, está dispensada do pagamento, cabendo ao
juiz nomear perito que aceite receber seus honorários no
final, daquele que ficar vencido, ou oficiar ao Estado para
que este pague as despesas ou indique agente de seu
39
quadro que esteja habilitado a realizar a perícia. Recurso
provido, com observação”. ( Tribunal de justiça do Estado
de São Paulo, Agravo de Instrumento 7328064500,
Relator Álvaro Torres Júnior, DJU 23.07.2009)
E mais:
"... não há que se falar em preclusão, uma vez que a
matéria referente à inversão do ônus da prova pode ser
examinada pelo juiz até a sentença, que, aliás, é o
momento propício para utilização do instituto, já que se
cuida de regra de julgamento e não de procedimento."
(Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Apelação Cível
nº 19245, Relator Des. Sydney Zappa, DJU 21.09.2001)
"... Conquanto este Tribunal já tenha se pronunciado sobre
a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às
operações bancárias, também já se tem assentado que a
inversão do ônus da prova, ali prevista, é matéria a ser
dirimida pelo juiz por ocasião da apreciação do mérito da
causa..." (Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,
Apelação Civel nº 7994, Relator Des. Jair Ramos Braga,
DJ 08.11.2001)
Também é esta a posição adotada pelo renomado Kazuo
Watanabe, ao comentar:
"Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do
ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento
40
sustentado nas edições anteriores: é o do julgamento da
causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova
são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um non
liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada
à causa." ( Kazuo Watanabe, 2001, p. 735).
Assim, ainda nesta linha de raciocínio argumenta o
professor Watanabe citando entendimento sustentado por Cecília Mattos
prossegue no seu argumento: "Efetivamente, somente após a instrução do
feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se
existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, conseqüentemente,
de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que
proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível." (Kazuo
Watanabe, 2001, p. 736).
Por outro lado, existe corrente doutrinaria que rejeita este
entendimento, explicitado nos julgados acima, afirmando que a
permissibilidade de que a inversão do ônus da prova seja declarada somente
na sentença, configura uma verdadeira armadilha processual, ferindo os
princípios do contraditório e da ampla defesa.
Esta corrente doutrinaria, defende o entendimento que as
partes devem ter o conhecimento prévio dos critérios de distribuição que serão
utilizados pelo juiz, para terem a oportunidade de provar suas alegações no
momento ideal, evitando serem ao final surpreendidas por um provimento
favorável ao seu adversário.
Sustenta ainda que no momento em que o consumidor
ingressa em juízo, o magistrado diante das alegações, tem, desde já, todas as
41
informações que lhe são necessárias para averiguar se estão presentes os
requisitos legais que permitem a declaração da inversão do ônus da prova.
Ao passo em que se a inversão for aplicada somente na
sentença, poderia ferir o princípio da ampla defesa porque a esta altura as
partes não poderiam mais produzir novas provas, já que é na fase instrutória
onde cabe produzir as provas que lhes interessam, dentro da sistemática
processual da regra geral prevista no artigo 333 do Código Processual Civil.
Da leitura dos trechos de julgados a seguir citados, poder-
se-á vislumbrar que realmente existe uma tendência pela inversão do ônus da
prova antes do término da instrução:
"A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral
do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada
do magistrado antes do término da instrução processual,
sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que
incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de
preferência, no momento do saneador, podendo, todavia,
ser decretada no despacho inicial, após especificação das
provas, na audiência de conciliação ou em qualquer
momento que se fizer necessária, desde que assegurados
os princípios do contraditório e ampla defesa." (Tribunal de
Alçada de Minas Gerais, Acórdão: 0301800-0, Dês.
Alvimar de Ávila, DJU 01.03.200).
“Consumidor. Prova. Inversão do ônus da prova. Artigo 6º
Código de Defesa do Consumidor. Sentença de
improcedência. Julgamento antecipado. Em lides
submetidas ao regramento contido no Código de Defesa
42
do Consumidor não pode o Juiz julgar o feito de forma
antecipada se há pedido, não apreciado, de inversão do
ônus da prova. Hipótese em que a autora contratou
fornecimento de persianas que, alegadamente, foram
entregues fora das especificações contratadas.
Requerimento de inversão do ônus da prova feito na inicial
e reiterado após o despacho em provas. Sentença que
julgou improcedente o pedido, tomando de surpresa a
parte autora que não teve oportunidade de produzir
provas, após a fase inicial. Cerceamento do direito de
defesa da autora que teve seu pedido julgado
improcedente a despeito do pedido de inversão do ônus
da prova não ter sido apreciado pelo Juiz. Sentença
cassada ex officio, de plano”. ( Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, Apelação Cível nº
2006.001.70186, Des. Relator MARCO ANTONIO
IBRAHIM, DJU 16.01.2007)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPACHO
SANEADOR - OCASIÃO DO JULGAMENTO SOBRE A
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - AGRAVO PROVIDO.
"O momento adequado para a decretação da inversão do
40 ônus da prova dar-se-á por ocasião do saneamento do
processo, quando, inexitosa a audiência de conciliação, o
Juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí sim, em
seguimento, decidirá as questões processuais pendentes,
dentre as quais o cabimento ou não da inversão do ônus
da prova (art. 331, §2º, do CPC), ficando dessa forma
cientes as partes da postura processual que passarão a
adotar". (Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina,
43
Agravo de Instrumento 00.012499- 0, Relator Des. Sérgio
Roberto Baasch Luz, DJU 22/02/2001)
REVISÃO CONTRATUAL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.
APLICABILIDADE DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA. ARTIGO 6º, VIII, DO CDC. É SABIDO E
CONSABIDO QUE AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS,
VIA DE REGRA, TEM POR USOS E COSTUMES A NAO
ENTREGA AOS SEUS DEVEDORES DE DOCUMENTOS,
PRINCIPALMENTE
CONTRATOS, QUE ENTRETERAM NEGOCIAÇÕES. E,
SEM
DÚVIDA, UMA ESTRATÉGIA NEGOCIAL. NO ENTANTO,
AO
JUDICIÁRIO, QUE TEM CONHECIMENTO DISSO,
PELAS REGRAS ORDINÁRIAS DE EXPERIÊNCIA, NAO
CABE NELA
ASSENTIR, MAS VALER-SE DE TAL CONHECIMENTO
PARA A SATISFAÇÃO DA PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL A "FACILITAÇÃO DA DEFESA DO
CONSUMIDOR". FIXAÇÃO DO MOMENTO DA
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. O MOMENTO
OPORTUNO E TECNICAMENTE CORRETO PARA O
JUIZ DETERMINAR A INVERSÃO PROBATÓRIA É O
QUE ANTECEDE A INSTRUÇÃO DO FEITO. AGRAVO
PROVIDO. ( Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 599098845,
RELATOR ROBERTO EXPEDITO DA CUNHA MADRID,
DJU 05/05/1999).
44
ACORDAM OS INTEGRANTES DA QUINTA CÂMARA
CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
PARANÁ, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM DAR
PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, DE ACORDO
COM O VOTO DO RELATOR. EMENTA: AGRAVO DE
INSTRUMENTO - ACAO REVISIONAL DE CONTRATO
C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DETERMINAÇÃO DE
EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - INVERSÃO DO ÔNUS
DA PROVA - CDC, ART. 6º., VIII - custos da Perícia
competem a quem requereu a prova - invertido o ônus da
prova, a perícia passa a ser de interesse do fornecedor -
agravo parcialmente provido. O Código de Defesa do
Consumidor aplica-se nas questões envolvendo discussão
de cláusulas de contratos bancários. "O juiz pode ordenar
ao banco réu a juntada de cópia de contrato
e de extrato bancário, atendendo aos princípios da
inversão do ônus da prova e da facilitação da defesa do
direito do consumidor em juízo. (stj 4a turma resp
264083/rs - rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – DJ
20/08/01)". Ao juiz é facultada a inversão do ônus da
prova, com fundamento no artigo 6º, inciso VIII, do CDC,
sempre que entender que é verossímil a alegação ou que
seja hipossuficiente o consumidor. Os custos da realização
de perícia competem a quem requereu a prova, mas, a
partir do momento em que foi deferida a inversão do ônus
da prova, a aferição da necessidade de realização ou não
da mesma passa a ser do fornecedor. Caso não queira
arcar com este ônus, bastara deixar de realizar a perícia,
havendo de sofrer as conseqüências processuais de não
produzi-la. A prova pericial passa a ser do seu interesse,
45
não obstante requerida pela parte contraria, pois e a
oportunidade que tem de comprovar que são
insubsistentes os argumentos trazidos pela mesma na
ação de conhecimento, tendo em vista a decretação da
inversão do ônus probatório (4a. CÂMARA CÍVEL,
ROBERTO DE VICENTE, TJPR, Julg: 25/05/2004).
ACORDAM OS DESEMBARGADORES INTEGRANTES
DA 6ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
PARANÁ, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM
REJEITAR OS EMBARGOS. EMENTA: EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. INVERSÃO
DO ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA QUE DEVE SER
ALEGADA E DEFERIDA NO MOMENTO PROCESSUAL
ADEQUADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. "Não há que
se falar em omissão do julgado por não aplicar o direito tal
como pretendido pelo embargante". 2. "A inversão do ônus
da prova, ainda que admitida, hipoteticamente,
possibilidade de aplicação, embora se trate de regra de
julgamento, não pode trazer surpresa para o processo, de
modo que, deve ser requerida e declarada judicialmente
no momento oportuno, sendo inviável o seu deferimento
em grau de recurso" (6ª CÂMARA CÍVEL, AIRVALDO
STELA ALVES, TJPR, Julg: 14/04/2004).
Nesse sentido, diante o posicionamento emanado por
nossos tribunais, verifica-se que, na prática, ao serem julgados os casos
concretos, têm-se vislumbrado a necessidade de que a inversão do ônus da
prova seja declarada antes de encerrada a instrução, quando ainda não esteja
46
preclusa a nenhuma das partes a produção de prova que esteja sob o seu
ônus.
Seguindo esse entendimento, o Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, já sumulou seu entendimento, in verbis:
“Súmula nº 91
DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA. DETERMINAÇÃO NA SENTENÇA.
IMPOSSIBILIDADE PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.
“A inversão do ônus da prova, prevista na legislação
consumerista, não pode ser determinada na sentença”.
Referência : Súmula da Jurisprudência Predominante nº
2005.146.00006 - Julgamento em 10/10/2005 – Votação:
unânime – Relator: Desembargador Silvio Teixeira –
Registro de Acórdão em 29/12/2005 – fls.
011317/011323”.
Vale ainda destacarmos julgado neste sentido:
“Ementa INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. RELAÇÃO DE
CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
DETERMINADA NA SENTENÇA DE MÉRITO.
NULIDADE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRÁDITÓRIO. SÚMULA Nº91 DO
TJRJ.A inversão autorizada pelo Código do Consumidor
não poderia ter sido aplicada numa oportunidade em que o
47
fornecedor já não podia se manifestar a respeito,
impedindo-o de confeccionar prova que entendesse
cabível no caso vertente.Ao inverter o onus probandi na
sentença esgrimida , violou o Órgão monocrático os
princípios do contraditório e da ampla defesa. Verbete
sumular nº 91 do TJ.RJ.Recurso provido
monocraticamente, nos termos desta decisão”. ( Tribunal
de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Apelação Cível nº
2007.001.22077, Dês. Relator RICARDO RODRIGUES
CARDOZO, DJU 13.06.2007)
48
CONCLUSÃO
Pode-se concluir que não obstante a regra contida no
artigo 333, do Código de Processo Civil, que dispõe que o ônus da prova
incumbe a quem alega, o Código de Defesa do Consumidor surgiu no
ordenamento jurídico brasileiro, inovando, e prevendo a possibilidade da
inversão do ônus da prova à favor do consumidor, desde que observados os
respectivos requisitos elencados no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa
do Consumidor, quais sejam, verossimilhança da alegação e hipossuficiência
do consumidor.
Devemos destacar ainda, que a inversão do ônus da prova
nas relações de consumo, surgiu como uma faculdade para o magistrado, que
somente a exerce quando certo de que se encontram presentes na demanda,
pelo menos um dos requisitos elencados no dispositivo legal acima referido.
Com relação ao momento processual para que o juiz
proceda a respectiva inversão do ônus da prova, verificou-se a existência de
divergências doutrinárias. Como a lei não deixa expresso qual seria o
momento adequado, há quem defenda a declaração do ônus da prova seria
uma regra de Juízo e não de procedimento, e por isso não exigiria um
momento próprio, podendo ficar tal julgamento para a sentença.
Porém, existe também posicionamento majoritário, na
defesa de que existe a obrigatoriedade prévia do Juiz inverter o ônus da prova
antes da fase decisória, como decorrência do princípio do contraditório e da
ampla defesa, para dar às partes condições de defesa dentro do processo.
49
Assim, concluímos que a intenção do instituto da inversão
do ônus da prova a favor do consumidor não é apenas equilibrar a relação de
consumo, mas também garantir a adequada e efetiva proteção processual
sendo direito básico do consumidor, a facilitação da defesa de seus direitos
que, entre suas espécies está à inversão do ônus da prova, somente sendo
admitida a favor do consumidor e, até mesmo, em ações coletivas.
Necessitando para concessão da inversão do ônus da prova, os respectivos
requisitos, sendo estes, a verossimilhança de suas alegações e a
hipossuficiência do consumidor. O primeiro requisito corresponde à noção de
algo que se assemelha à verdade, que parece verdadeiro, ou seja, a simples
possibilidade da alegação ser verdadeira já o segundo requisito corresponde
ao consumidor que, em relação a um dado fornecedor, estivesse em posição
de desvantagem no que se refere à demonstração do direito alegado.
Presentes estes requisitos o juiz estará obrigado a inverter o “onus probandi”,
não sendo facultado a ele inverter ou não.
Portanto, a inversão do ônus da prova é produzida ope
iudicis, ou seja, trata-se de inversão judicial, o que não deixa de ser uma
inversão do ônus da prova legal, na medida em que os requisitos para a
inversão vêm estabelecidos em lei.
Portanto, presentes os requisitos para concessão da
inversão do ônus da prova, o magistrado deve invertê-la fundamentadamente,
em favor do consumidor. Devendo esta inversão ocorrer no momento do início
da atividade probatória, e não no momento da sentença, impedindo assim que
qualquer das partes seja surpreendida, e com isto compatibilizando a inversão
do ônus da prova em favor do consumidor com a garantia constitucional do
contraditório.
50
De todo o exposto, verifica-se que as regras de inversão
do ônus da prova no sistema processual do CDC se destinam a equilibrar a
relação processual, estabelecendo tratamento desigual a pessoas desiguais,
nos limites de suas desigualdades, o que é decorrência da garantia
constitucional do processo justo, consubstanciado na cláusula due process of
law.
Com todo respeito aos que opinam em sentido contrário, o
entendimento que parece ser mais apropriado a atender não só os princípios
norteadores da tutela do consumidor, como também os princípios de
efetividade processual, de economia processual, da segurança jurídica e da
ampla defesa é o de que o juiz deve se pronunciar sobre a inversão do ônus
da prova até o despacho saneador.
Quem alega que o magistrado que inverte o ônus da prova
no despacho saneador, corre risco de um prejulgamento, parcial e prematuro,
é negar que os magistrados tenham condições de se amparar nas tais "regras
ordinárias de experiência", devendo sempre amparar suas decisões no
conjunto probatório já produzido. Parece mais correto entender que o
Legislador ao autorizar o juiz a tomar esta decisão "segundo regras ordinárias
de experiência", entendeu que a facilitação da defesa dos direitos do
consumidor em juízo é tão importante que em seu nome, pode-se correr o
pequeno risco deste "prejulgamento".
A Lei n° 8.078/90 veio com o objetivo de regulamentar a
situação do consumidor face à sua reconhecida vulnerabilidade nas relações
de consumo.
Esta proteção jurídica que se dá ao consumidor, em razão
de sua vulnerabilidade, proporciona o amplo acesso à ordem jurídica justa, o
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que significa o equilíbrio no contraditório e a igualdade de meios de prova entre
as partes.
O artigo 6°, inciso VIII do Código de Defesa do
Consumidor, estabeleceu como um direito básico do consumidor a facilitação
da defesa de seus direitos, com a possibilidade da inversão do ônus da prova
em seu favor.
Ao ser concedida a inversão do ônus da prova ficará a
cargo do fornecedor a responsabilidade de provar o dano e o nexo de
causalidade entre o produto/serviço e o evento danoso, cabendo a produção
de provas capaz de ilidir a presunção de verossimilhança ou a hipossuficiência
que favorece o consumidor, assim como, as excludentes de responsabilidade
previstas no Código de Defesa do Consumidor.
52
BIBLIOGRAFIA
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São Paulo: Malheiros Editores, 1998.
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. v. 2. 8. ed. São Paulo: RT,
2003.
MARQUES, José Frederico apud TUCCI, Rogério Lauria. Curso de Direito
Processual Civil –Processo de Conhecimento. São Paulo: Saraiva, 1999.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 11ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1996.
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URGÊNCIA, Porto Alegre: Sérgio: Fabris, 1994.
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Saraiva, 2004, p. 298
THEODORO JUNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor, Rio de Janeiro:
Forense, 2004.
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Paulo: Saraiva, 2008.
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Paulo, 6ª ed, p. 696, ed. RT, 2002.
53
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Paulo, 1995.
MORAES, Voltaire de Lima.In Revista de Direito do Consumidor, nº 31, julho-
setembro, 1999. Ed.RT.
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
Da Prova 10
1.1 – Considerações Gerais 10
1.2 – Conceito de Prova 11
1.3 – Objeto da Prova 14
CAPÍTULO II
Do Ônus da Prova 17
2.1 – Conceito de Onus da Prova 17
2.2 – Distribuição do Ônus da Prova 18
2.3 – Onus da Prova no Processo do Consumidor 20
2.3.1 – Conceito de Verossimilhança 23
2.3.2 – Conceito de Hipossuficiência 25
CAPÍTULO III
O Momento Processual para Inversão do Onus da Prova 29
3.1 – Inversão do Ônus da Prova na Sentença 29
3.2 – Inversão do Ônus da Prova na Decisão Saneadora 32
55
3.3 – Posicionamento Jurisprudencial 37
CONCLUSÃO 48
BIBLIOGRAFIA 52
ÍNDICE 54
