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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
SOCIEDADE EMPRESÁRIA IRREGULAR POR AUSÊNCIA
DE REGISTRO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS
José Aderson Cerezoli
Orientadora
Professora Liane Linhares.
Rio de Janeiro
2008
2
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
SOCIEDADE EMPRESÁRIA IRREGULAR POR AUSÊNCIA
DE REGISTRO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS
Apresentação de monografia à
Universidade Candido Mendes como
requisito parcial para obtenção do grau
de especialista em Direito Empresarial.
3
AGRADECIMENTOS
Às minhas queridas irmãs Luciana, Sandra,
Marizete, Solange e a todos os meus familiares que
sempre me deram muito apoio.
À Professora Liane Linhares pela orientação.
4
DEDICATÓRIA
A meus pais, Maria Joana e Sabino Cerezoli, e a
Jussara, com todo meu amor.
5
RESUMO
A presente monografia trata de um estudo sobre a sociedade
empresária irregular por falta de registro no Registro Empresarial. O trabalho
desenvolve-se na abordagem da sociedade empresária, do Registro
Empresarial e das conseqüências da ausência do registro da sociedade, tendo
como pontos principais a discussão sobre os efeitos do registro, a existência ou
não de personalidade jurídica em relação às sociedades irregulares e a forma
de responsabilidade dos sócios e administradores no caso de a sociedade ser
ou se tornar irregular.
Como conclusão é exposto que o Registro de Empresa tem efeitos
declaratórios, sendo possível a comprovação da existência da sociedade
irregular por outras formas, mas que não há qualquer vantagem em manter-se
uma sociedade irregular, já que os sócios e administradores não poderão se
valer da responsabilidade limitada, principal atrativo para a constituição de
sociedades empresárias.
6
METODOLOGIA
Na pesquisa exploratória, foram consultadas as obras dos principais
autores sobre o tema, tais como: José Ewaldo Tavares Borba, Sérgio
Campinho, Fábio Ulhoa Coelho e Fran Martins, dentre outros.
Também, foram consultadas as mais diversas fontes que se
dedicam ao estudo do Direito Societário: dissertações, artigos de revistas e de
websites, bem como, as leis correlatas, sempre se baseando nos
ensinamentos dos referidos autores.
No período de elaboração desta monografia, também foi observado
o trabalho da Procuradoria da Junta Comercial do Rio de Janeiro.
Na pesquisa descritiva, buscou-se demonstrar o posicionamento da
Doutrina brasileira sobre o tema enfrentado.
Na pesquisa explicativa, foi realizado um estudo sistemático nos
ensinamentos doutrinários, nas normas e julgados brasileiros, com o intuito de
confirmar ou refutar as hipóteses de soluções para o tema proposto.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO 1 – SOCIEDADE EMPRESÁRIA, SISTEMA DE REGISTRO E A
SOCIEDADE EMPRESÁRIA IRREGULAR 09
1.1 - Regras gerais da sociedade empresária 09
1.1.1 - Definição 09
1.1.2 - Distinção entre sociedade empresária e sociedade simples 12
1.1.3 - Tipos de sociedades empresárias 16
1.2 - O sistema de registro empresarial 20
1.3 - A constituição da sociedade empresária 27
1.4 - A sociedade irregular 29
CAPÍTULO 2 – SOCIEDADE IRREGULAR E PERSONALIDADE JURÍDICA
36
2.1 - Pessoa jurídica 36
2.2 - Personalidade jurídica e sociedade irregular 37
2.3 - Regime jurídico da sociedade irregular (a sociedade em comum) 42
2.4 - Da desconsideração da personalidade jurídica 42
CAPÍTULO 3 – AS CONSEQÜÊNCIAS DA IRREGULARIDADE DA
SOCIEDADE EMPRESÁRIA 47
3.1 - As conseqüências à própria sociedade 47
3.2 - A responsabilidade dos sócios 47
3.3 - A responsabilidade dos administradores 48
CONCLUSÃO 51
REFERÊNCIAS 53
8
INTRODUÇÃO
A presente monografia ocupa-se em fazer um estudo sobre a
sociedade empresária irregular pela ausência de registro no Registro
Empresarial, abordando também suas conseqüências para as partes
envolvidas.
A sociedade irregular desperta interesse porque é difícil de se
trabalhar com uma ficção jurídica que ainda não possui existência legal, o que
somente ocorre com o arquivamento de seus atos constitutivos no respectivo
registro (artigo 45 do Código Civil).
Este trabalho tem por objetivo estudar a sociedade irregular à luz do
Registro Público da Atividade Empresarial realizado pelas Juntas Comercias,
buscando evidenciar as conseqüências advindas desta situação.
Da mesma forma, intenta fornecer subsídios que auxiliem uma
reflexão sobre a importância de se manter regular o registro das sociedades
empresárias e difundir um alerta sobre as conseqüências da irregularidade
àqueles empresários que se encontram nessa situação.
Observe-se que a atividade empresarial tem elevada importância
para a manutenção da sociedade, de forma que o registro púbico empresarial
busca fornecer uma maior segurança jurídica nas relações desta natureza,
através de sua finalidade precípua de dar publicidade aos atos societários
(artigo 1º da Lei nº 8.934/94).
9
CAPÍTULO I
SOCIEDADE EMPRESÁRIA, SISTEMA DE REGISTRO E
A SOCIEDADE EMPRESÁRIA IRREGULAR
1.1 - A Sociedade Empresária
1.1.1 - Definição
De início, importante fixar o que seja sociedade e suas distinções de
outras entidades jurídicas semelhantes.
O Código Civil em seu artigo 44 cita como pessoas jurídicas, as
fundações, as associações e as sociedades, tendo sido acrescentados pela Lei
nº 10.825/03, as organizações religiosas e os partidos políticos, mas sem
regulamentação.
A fundação, segundo José Edwaldo Tavares Borba, “trata-se de um
patrimônio personalizado, fundado em uma dotação conferida por um
instituidor. Destinam-se as fundações as desenvolvimento de atividades
religiosas, morais, culturais ou de assistência” (BORBA, 2007, p. 7).
Entretanto, essas pessoas jurídicas não representam um fenômeno
associativo, já que, conforme Sergio Campinho, não conjugam “esforços
pessoais para a consecução de objetivos comuns, tenham eles ou não
conteúdo econômico” (CAMPINHO, 2004, p. 33).
As associações “são instituições sem finalidade de lucro. Aplicam-se
a atividades recreativas, esportivas, caritativas, assistenciais, culturais,
religiosas etc.” (BORBA, 2007, p. 7/8).
Nos dizeres de Sérgio Campinho, “a associação é um tipo específico
de pessoa jurídica de direito privado, da qual resulta a união de pessoas que se
organizam para fins não econômicos, não havendo inclusive, entre os
associados direitos e obrigações recíprocos (art. 53)” (CAMPINHO, 2004, p.
34).
É importante deixar registrado que o Código Civil estabelece que as
regras das associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades, conforme
10 seu artigo 44, parágrafo único. No entanto, de acordo com Tavares Borba, a
maioria de tais regras não pode ser aplicada às sociedades, por incompatíveis
(BORBA, 2007, p. 8).
Passando adiante, necessário expor de uma vez o conceito de
sociedade.
Nesse entender, sociedade, conforme leciona Tavares Borba “é uma
entidade dotada de personalidade jurídica, com patrimônio próprio, atividade
negocial e fim lucrativo” (BORBA, 2007, p. 29).
Para Sérgio Campinho, sociedade é:
(...) o resultado da união de duas ou mais pessoas,
naturais ou jurídicas, que, voluntariamente, se obrigam a
contribuir, de forma recíproca, com bens e serviços, para
o exercício proficiente de atividade econômica e a
partilha, entre si, dos resultados auferidos nessa
exploração (CAMPINHO, 2004, p. 36).
As sociedades e as associações têm como principal distinção a
finalidade. Sendo que a sociedade busca o lucro, que também representa a
dos sócios. Já, na associação, “ainda que se apure resultado financeiro, este
se destina para a manutenção dos fins sociais” (BORBA, 2007, p. 9).
Destaca-se dos conceitos expostos, a pessoa jurídica, tendo em vista
ser um “ente capaz de adquirir direitos e assumir obrigações”, passando a
possuir autonomia em relação a seus sócios, por possuir patrimônio próprio
(BORBA, 2007, p. 30).
Nesse correr, Tavares Borba ressalta que é importante para a
caracterização da sociedade a “atividade negocial” é a característica da
sociedade como entidade que tem como objetivo o “mundo dos negócios”
(BORBA, 2007, p. 30). Já Sérgio Campinho fala que a sociedade é voltada
para a exploração de “atividade econômica” (CAMPINHO, 2004, p. 36), mas
não há maior distinção.
11 Outro aspecto relevante nas definições acima se refere ao fim
lucrativo, isto é a essência da sociedade, se não houver distribuição de lucros
entre os sócios, não há sentido para que a pessoa jurídica exista.
Refinando a exposição, vale fixar-se neste momento a definição de
sociedade empresária propriamente dita, distinguindo-se da sociedade simples.
Desse modo, de acordo com Tavares Borba, “as sociedades
empresárias são as que exercem atividades próprias de empresário (art. 982),
inclusive a sociedade dedicada a atividade rural, contanto que se inscreva no
Registro Público de Empresas Mercantis (art. 984)” (BORBA, 2007, p. 24).
Segundo Sérgio Campinho, sociedade empresária é definida da
seguinte forma:
A sociedade empresária é aquela que tem por objeto a
exploração habitual de atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços,
sempre com o escopo de lucro. Explora, pois, de forma
profissional a empresa, resultado da ordenação do
trabalho, capital e, porque não, tecnologia (CAMPINHO,
2004, p. 38).
O empresário é definido por Sérgio Campinho como “(...) a pessoa
física ou jurídica que exerce profissionalmente (com habitualidade e escopo de
lucro) atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou de serviços no mercado” (CAMPINHO, 2004, p. 14).
O elemento inovador no conceito de sociedade empresária em
relação ao conceito de sociedade, referente, conforme Tavares Borba, às
“atividades próprias de empresário” ou, segundo Sérgio Campinho, à
“exploração habitual de atividade econômica organizada”, será mais bem
exposto adiante, ao se fixar as principais diferenças entre sociedade
empresária e sociedade simples (CAMPINHO, 2004, p. 14).
12 1.1.2 - Distinção entre sociedade empresária e sociedade simples
Diferentemente das sociedades empresárias, as sociedades simples,
de acordo com Tavares Borba, “são as que não dispõem de uma estrutura
organizacional e as que, mesmo dispondo, dedicam-se a atividades intelectuais
rurais (agricultura e pecuária) e a negócios de pequeno porte (pequena
empresa), cabendo registrá-las no Registro Civil da Pessoas Jurídicas”
(BORBA, 2007, p. 24).
De acordo com Sergio Campinho, as sociedades simples podem ser
definidas da seguinte forma:
(...) simples serão as sociedades que adotarem forma de
cooperativa ou que exercerem objeto atinente à
atividade própria de empresário rural ou executarem
atividades definidas por lei como não empresariais,
localizadas no parágrafo único do artigo 966 do novo
Código (...) (CAMPINHO, 2004, p. 39).
Neste ponto, torna-se importante expor que o direito brasileiro, a
partir do Código Civil de 2002, passou a adotar a teoria da empresa, seguindo
o direito italiano.
Desse modo, empresário se tornou aquele desenvolve a empresa,
sendo empresa, segundo Tavares Borba, “a atividade econômica organizada, e
o empresário é o agente dessa atividade, seja este uma pessoa natural ou uma
pessoa jurídica” (BORBA, 2007, p. 16).
De forma semelhante, leciona Sergio Campinho, com suporte na
lição de Rubens Requião, que a empresa “apresenta-se como um elemento
abstrato, sendo fruto da ação intencional do seu titular, o empresário, em
promover o exercício da atividade econômica de forma organizada”
(CAMPINHO, 2004, p. 13).
Importante destacar desse conceito, que a condição básica para se
caracterizar um empresário ou sociedade empresária é a organização, no
13 sentido que “compreenderá a articulação do trabalho alheio e de meios
materiais” (BORBA, 2007, p. 16).
Entretanto, ressalte-se que, no aspecto econômico da empresa,
segundo Jean Pailluseau (PAILLUSEAU, apud LOBO, 1993, p. 22) citado por
Jorge Lobo, as definições podem ser reunidas em dois grupos, sendo que um
traz uma concepção extensiva e outro, um conceito restrito.
Para a primeira corrente, conforme Truchy, empresa é “toda
organização cujo objetivo é prover a produção, a troca, ou a circulação de bens
e serviços. A empresa é a unidade econômica e jurídica na qual são reunidos e
coordenados os fatores humanos e materiais da atividade econômica”
(TRUCHY, apud LOBO, 1993, p. 22), ou, segundo James, é “todo organismo
que se propõe essencialmente a produzir para o mercado certos bens ou
serviços e que independe financeiramente de qualquer organismo” (JAMES,
apud LOBO, 1993, p. 22).
Sob a ótica mais restritiva, define-se empresa, segundo François
Perroux, da seguinte forma:
É uma forma de produção pela qual, no seio do mesmo
patrimônio, se combinam os preços dos diversos fatores
de produção empregados por distintos ajustes do
proprietário da empresa, com vista a vender para o
mercado bens e serviços e obter um lucro monetário que
resulte da diferença entre duas séries de preços
(PORROUX, apud LOBO, 1993, p. 22).
Assim, ressalte-se que, de acordo com Jean Pailluseau
(PAILLUSEAU, apud LOBO, 1993, p. 23), independente da teoria adotada, a
empresa é a organização que reúne fatores humanos e materiais com o
objetivo de produzir ou circular bens e serviços para o mercado.
Apesar de não imprimir maior atenção para as considerações
expostas acima, Jorge Lobo traz a empresa como sendo a mola propulsora do
progresso econômico e social (LOBO, 1993, p. 22).
14 O autor diz que é possível adotar duas posições quanto ao início da
história da empresa: a primeira é de que sendo a história do comércio a história
da civilização e da humanidade (MENDES, apud LOBO, 1993, p. 1), e a
história do comércio, a história da empresa, a empresa teve seu despertar a
aproximadamente trinta séculos antes de Cristo (MENDES, apud LOBO, 1993,
p. 1), no Egito (BURNS, apud LOBO, 1993, p. 1), ou na Índia (MENDES, apud
LOBO, 1993, p. 1), ou na Síria (MENDONÇA, apud LOBO, 1993, p. 1). Por
outro lado, segundo o jurista, a segunda posição, abalizada na teoria clássica
acerca das formas de produção e nos “ensinamentos da escola histórica
alemã” (LOBO, 1993, p. 22), defende que a empresa surgiu apenas na Idade
Média, com a produção e venda de excedentes com o intuito de auferir lucros,
já que até então havia somente uma “economia doméstica” (LOBO, 1993, p.
22) e rural, a qual encerrava tanto a produção quanto o consumo na própria
unidade familiar.
Nesse contexto, expõe Jorge Lobo, que a Revolução Industrial fez
com que o domínio da produção do senhor feudal tivesse um fim, pois agora
era o capitalista que dava impulso à roda do mundo.
No entanto, de acordo com o autor, as empresas, com a inevitável
evolução, trazendo inúmeros inventos tecnológicos, sobretudo após Segunda
Guerra Mundial, tiveram que crescer e, por conseguinte, tornaram-se altamente
necessários a atualização em tecnologias e planejamento eficazes, o que fez
com que o poder empresarial passasse do capitalista para a mão de
administradores altamente capacitados e competentes.
Nesse contexto, observe-se o trecho do texto do mestre Jorge Lobo:
O poder, na realidade, passou para aquilo que a pessoa
em busca de novidades consideraria justificado de
chamar de novo fator de produção. É a associação de
homens de diversos conhecimentos técnicos,
experiência ou outro talento que a tecnologia moderna e
o planejamento requerem. Ela se estende da liderança
da empresa industrial moderna até quase próximo da
15 mão de obra e abrange grande número de pessoas e
grande variedade de talentos. É da eficiência dessa
organização, com o que a maioria das doutrinas
econômicas concorda, que depende hoje o êxito da
empresa moderna (LOBO, 1993, p. 22).
Dessa forma, verifica-se que outra condição caracterizadora do
empresário é a “profissionalidade, voltada para a produção de bens ou
serviços”, de acordo com Sergio Campinho, profissionalidade se expressa pela
habitualidade e escopo de lucro (CAMPINHO, 2004, p. 38).
Nesse entender, para um maior esclarecimento, vale citar as
palavras de Tavares Borba:
A empresa existe quando as pessoas coordenadas ou
os bens materiais utilizados, no concernente à produção
ou à prestação de serviços operados pela sociedade,
suplantam a atuação pessoal dos sócios.
A coordenação, a direção e a supervisão são pertinentes
ao empresário ou à sociedade empresária; o exercício
direto do objeto social, vale dizer, a produção ou a
circulação de bens e a prestação de serviços são
operados pela organização (BORBA, 2007, p. 18).
Ressalte-se que a organização distingue empresário e sociedade
empresária de sociedade simples e a profissionalidade, distingue o empresário
do capitalista.
Há que se observar, também, que aqueles que desenvolverem
atividade intelectual, de natureza científica, literatura ou artística, mesmo que
de forma organizada, não serão empresários, não haverá uma sociedade
empresária, mas sim uma sociedade simples. O Código Civil os exclui
expressamente no parágrafo único do art. 966, já que a atividade intelectual
seria sempre um trabalho pessoal, exceto quando constituam elemento da
empresa, por exemplo, quando uma indústria farmacêutica englobe o trabalho
de pesquisa de descoberta de novos medicamentos.
16 Em relação à atividade rural cabe destacar que pode caracterizar ou
não um empresário. Sendo que o Código Civil em seu art. 971 permitiu que o
trabalhador rural passasse à condição de empresário rural, mediante o registro
na Junta Comercial. De tal modo, o trabalhador rural terá a faculdade de se
submeter às normas de regência da atividade empresarial, já que outro
requisito não há, além do registro na Junta Comercial.
O pequeno empresário definido na Lei Complementar nº 123/2006,
art. 3º, por ser beneficiado com um tratamento favorecido, conforme a
Constituição (art. 179), também poderá se registrar tanto no Registro Civil das
Pessoas Jurídicas, quanto na Junta Comercial.
Advirta -se que a sociedade empresária será registrada na Junta
Comercial e a simples será registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas,
exceto as cooperativas, que apesar de simples terão seu registro obrigatório na
Junta Comercial.
A sociedade empresária e o empresário individual se submetem aos
procedimentos da Lei de Recuperação e Falências, Lei nº 11.101/2005, já as
sociedades simples se submetem às regras da insolvência civil, previstas no
art. 748 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Além disso, de acordo com Tavares Borba, as sociedades simples
não estão obrigadas a observar as “normas estritas de contabilidade,
escrituração e levantamento de balanços”, a que se refere o art. 1.179 do
Código Civil (BORBA, 2007, p. 13).
Desse modo, a sociedade se enquadra como empresária, segundo
dois fatores: “(a) exercício de atividade própria de empresário, que é a
atividade econômica organizada; e (b) não incidência das ‘exceções
expressas’, que são relativas ao trabalho intelectual, e, por opção, à atividade
rural e à condição de pequeno empresário” (BORBA, 2007, p. 26).
1.1.3 - Tipos de sociedades empresárias
Sociedade empresária não tem apenas uma espécie, é uma
qualificação que engloba vários tipos societários, sendo: a sociedade limitada,
17 estrito senso, porque a sociedade simples também pode ser limitada ou de
outro tipo compatível com a o objeto desenvolvido (art. 983, do Código Civil), a
sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade
anônima e a sociedade em comandita por ações (BORBA, 2007, p. 26).
O que caracteriza a sociedade limitada é a responsabilidade limitada
dos sócios, ou seja, os sócios respondem tão-somente pelo capital social, que
“é a cifra correspondente ao valor dos bens que os sócios transferiram ou se
obrigaram a transferir à sociedade” art. 1.052 do Código Civil (BORBA, 2007, p.
69).
Observe-se que se o capital não estiver integralizado todos os sócios
respondem solidariamente pela parte não integralizada, independentemente do
sócio que deixou de integralizar sua parte, mas esta responsabilização será
sempre subsidiária (CAMPINHO, 2004, p. 139).
O capital da sociedade limitada é dividido em quotas, que segundo
Tavares Borba “representa uma fração do capital social e, em conseqüência,
uma posição de direitos e deveres perante a sociedade” (BORBA, 2007, p. 46).
Outra característica marcante da sociedade limitada é que ela se
constitui através de um contrato social, o qual agrega as vontades dos sócios
que convergem para um fim comum (BORBA, 2007, p. 31/32).
A sociedade limitada terá necessariamente de incluir em seu nome
empresarial, seja por firma (em que o nome dos sócios, estão descritos no
nome empresarial ou só de alguns deles seguidos da expressão “& Cia”,
designando os sócios que não aparecem na firma) ou denominação (formado
por uma expressão de fantasia e a designação da atividade que desenvolve) a
expressão “limitada” ou na forma abreviada “Ltda” (CAMPINHO, 2004, p. 60).
A sociedade limitada pode ser classificada, segundo Tavares Borba,
como uma sociedade regular, haja vista que a sociedade irregular não será de
responsabilidade limitada (ressalte-se que a irregularidade da sociedade
limitada é o objeto principal desta monografia, portanto será mais bem
abordada adiante); uma sociedade de pessoas, caso prevaleçam as normas
restritivas de transferência da participação dos sócios, neste caso a sociedade
18 será intuitu personae, ou uma sociedade de capital, quando prevalecer a
liberdade associativa da sociedade, mediante a livre transferibilidade das
quotas sociais, agora, a sociedade levará em conta o investimento na
sociedade; uma sociedade limitada, como já dito (BORBA, 2007, p. 73/77).
Para Sergio Campinho, a sociedade limitada, além de se classificar
como uma sociedade de pessoas ou de capital, limitada, é uma sociedade
contratual, por se constituir por um contrato social, de capital fixo, em razão de
seu capital ser “definido e, cláusula do seu ato constitutivo, só se podendo
alterá-lo para mais ou para menos, mediante alteração do contrato social ou do
estatuto”, personificada, conforme disposto expressamente no Subtítulo II do
Título I, do Livro II (Do Direito de Empresa) do Código Civil (CAMPINHO, 2004,
p. 47/55).
A sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples
são dois tipos de sociedades empresárias praticamente inexistentes no Brasil,
portanto, só serão abordadas em síntese.
De tal modo, sociedade em nome coletivo é delineada como a única
sociedade em que a responsabilidade dos sócios é ilimitada e solidária, do que
vale citar a lição de Sérgio Campinho:
A sociedade em nome coletivo caracteriza-se como
único tipo societário no Direito brasileiro em que todos os
sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas
dívidas da sociedade. Nessa medida, os sócios – que
necessariamente serão pessoas físicas – responderão,
pelas obrigações sociais, de forma pessoal (com
patrimônio próprio), subsidiária (a responsabilidade do
sócio é sempre em grau subsidiário nas sociedades
personalizadas), solidária (os credores podem exigir a
integralidade do valor de seus créditos de qualquer dos
sócios) e ilimitada (respondem com todas as forças do
patrimônio pessoal) (CAMPINHO, 2004, p. 275).
19 De acordo com, Sérgio Campinho, a sociedade em comandita
simples pode ser definida da seguinte forma:
A sociedade em comandita simples é aquela que
comporta duas categorias de sócio: sócios comanditados
e sócios comanditários. Os primeiros, necessariamente
pessoas físicas, respondem solidária e ilimitadamente,
pelas obrigações sociais; os segundos, pessoas naturais
ou jurídicas, respondem somente pelo valor de suas
quotas de capital. O contrato social deverá discriminar
cada uma dessas classes de sócio (CAMPINHO, 2004,
p. 277).
A sociedade anônima é a sociedade empresária por excelência, cuja
qualidade está fixada expressamente na lei (art. 2º, § 1º, da Lei nº 6.404/76).
De acordo com José Edwaldo Tavares Borba as características
básicas da sociedade anônima são as seguintes:
a) é sociedade de capitais; b) é sempre empresária; c) o
seu capital é dividido em ações transferíveis pelos
processos aplicáveis aos títulos de crédito; d) a
responsabilidade dos acionistas é limitada ao preço de
emissão das ações subscritas (BORBA, 2007, p. 159).
A sociedade anônima se constitui por um estatuto, conforme art. 87
da LSA.
A sociedade em comandita por ações é uma sociedade praticamente
inexistente, de acordo com Tavares Borba, seu estudo não tem qualquer
interesse prático (BORBA, 2007, p. 159).
Em normas gerais, a sociedade comandita por ações rege-se pelas
mesmas regras da anônima, mas caracteriza-se como uma sociedade de
responsabilidade mista, porque congrega sócios com responsabilidade limitada
e os sócios de responsabilidade ilimitada, que são os administradores ou
diretores, e pode ter como nome empresarial uma denominação ou uma firma,
20 de forma diversa da anônima que somente é de responsabilidade limitada e
tem como nome empresarial uma denominação.
1.2 - O sistema de registro empresarial
De acordo com o exposto acima, sabe-se que o registro das
sociedades simples é realizado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, sendo
que as sociedades empresárias que faz parte do objeto de estudo são
registradas no Registro Público de Empresas Mercantis, inclusive as
cooperativas, que apesar de serem sociedades simples, são registradas nas
Juntas Comerciais (CAMPINHO, 2004, p. 367).
O sistema de registro empresarial no Brasil, com a edição da Lei nº
8.934/94, passou a se designado como “Sistema Nacional de Registro de
Empresas Mercantis – SINREM”, englobando órgão federais e estaduais. O
SINREM é regido pela Lei nº 8.934/94, que dispõe sobre “o Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins”, sendo regulamentada pelo Decreto
1.800/96.
O Código Civil de 2002 também dispõe sobre registro, conforme seu
artigo 1.150 a 1.154, além das normas esparsas aplicáveis. Contudo, ressalte-
se que a lei geral não tem o poder de revogar as disposições especiais da Lei
nº 8.934/94, sendo o Código Civil aplicado, no caso, apenas subsidiariamente.
O Registro, segundo Américo Luis Martins da Silva, “é o lançamento,
a inscrição ou a transcrição, integral ou por extrato, em livro apropriado, de
certos fatos ou atos escritos, escrituras, títulos e documentos em geral” (SILVA,
2002, p. 1).
De acordo com o seu art. 1º, o registro empresarial tem como
principal finalidade, na hipótese em estudo, “dar garantia, publicidade,
autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis,
submetidos a registro na forma desta lei”.
De forma mais clara Sérgio Campinho leciona que o Registro
Mercantil tem por finalidade:
21 a) conferir garantia, publicidade, autenticidade,
segurança e eficácia aos atos jurídicos dos empresários
individuais e das sociedades empresárias; b) cadastrar
os empresários e as sociedades empresárias, nacionais
e estrangeiras, com atividade no País; c) proceder à
matricula e seu cancelamento dos agentes auxiliares do
comércio (CAMPINHO, 2004, p. 367/368).
Em relação à garantia, ressalta Américo Luís que essa finalidade se
revela pelo fato de que o Registro Empresarial atesta a existência do
empresário (SILVA, 2002, p. 19).
A publicidade é atingida pela disponibilização das informações dos
empresários pelas Juntas Comerciais para todos que as buscarem, mas
ressalta Américo Luís que o registro não tem o poder de convalidar atos nulos,
apesar de presumir-se exato e válido o registro até que seja declarada a sua
nulidade (SILVA, 2002, p. 21).
No que tange à autenticidade, vale dizer que o registro fornece uma
presunção de verdade aos atos registrados, de modo que, como ressalta
Américo Luís, “o registro é um ato meramente material de expediente, que não
dá validade ao ato registrável; ele só se presta a dar solenidade ao ato e
autenticação ao instrumento do contrato” (SILVA, 2002, p. 21).
Segundo o autor, as Juntas Comerciais não podem julgar a validades
dos atos registrados, já que têm como finalidade apenas “notificar ao público
sua existência de um modo autêntico” (SILVA, 2002, p. 21).
A segurança se liga à diminuição dos riscos dos contratantes com os
empresários registrados, que através das informações constantes no Registro
Empresarial, poderão avaliar melhores as condições dos negócios que serão
realizados (SILVA, 2002, p. 21).
Quanto à eficácia, afirma Américo Luís que o registro faz com que os
atos registrados produzam efeitos jurídicos. Porém, o autor introduz a ressalva
que em regra o registro não tem valor constitutivo, mas simplesmente de
publicidade, de maneira que a só a inscrição de uma sociedade não lhe confere
22 a qualidade de empresária, a qual pode ser elidida por prova em contrário
(SILVA, 2002, p. 21).
O registro, conforme a lição de Sérgio Campinho, tem natureza
declaratória da qualidade de empresário, de forma que o arquivamento dos
atos constitutivos não é capaz de por si só, sendo necessário o exercício
profissional da atividade (art. 966 do Código Civil) (CAMPINHO, 2004, p. 28).
De acordo com o autor, a inscrição no Registro Empresarial denota a
presunção de que uma pessoa está se dedicando a exercer atividade
empresária, mas essa presunção pode ser elidida por prova mais forte em
sentido contrário (CAMPINHO, 2004, p. 29).
Segundo Sérgio Campinho, a partir do registro da sociedade na
Junta Comercial estará constituída a pessoa jurídica, mas não ostentará a
condição de empresária até que inicie efetivamente a exploração de seu objeto
(CAMPINHO, 2004, p. 28).
A sociedade empresária não nasce do registro, enfatiza Sérgio
Campinho, mas do exercício de atividade própria de empresário, pois mesmo
sem registro a sociedade já existe, porém ostentando a condição de irregular, o
registro, portanto, seve para fornecer a condição de regular à sociedade
empresária e atribuir-lhe personalidade jurídica e outros privilégios
(CAMPINHO, 2004, p. 30).
Segundo o art. 3º da Lei o serviço de registro mercantil será
realizado em todo o território nacional, de forma uniforme, harmônica e
interdependente, pelo SINREM, que é composto pelo DNRC – Departamento
Nacional de Registro do Comércio e pelas Juntas Comerciais.
Como o próprio nome denota, o DNRC é um departamento do
Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, portanto tem
natureza de órgão da administração pública federal.
Esse órgão tem como funções exclusivas e específicas de órgão
central disciplinador, fiscalizador e supervisor do SINREM (art. 4º da lei nº
8.934/94), do que vale citar as palavras de Américo Luis Martins da Silva:
23 De fato, tal órgão não tem competência para proceder a
qualquer espécie de ato público do registro empresarial,
ou seja, como dito, não tem ele função executiva. Tem
ele sim, competência prevista em lei para traçar
diretrizes gerais para a prática dos atos registrários a
cargo das Juntas Comerciais, bem como controle e
monitoramento da aplicação de tais atos e poderes para
determinar a correção dos desajustes cometidos pelos
órgãos regionais e locais do Registro Empresarial
(SILVA, 2002, p. 1).
As Juntas Comerciais são os órgãos incumbidos diretamente pelo
registro empresarial, são órgãos locais, existindo uma em cada Estado da
Federação e no Distrito Federal, com sede nas respectivas capitais e atribuição
na circunscrição territorial de todo o Estado (art. 5º, da Lei nº 8.934/94).
A Junta Comercial é definida, segundo Américo Luis Martins da Silva,
nos seguintes termos:
Junta Comercial constitui uma entidade ou repartição
pública estadual encarregada de executar o registro
público das empresas mercantis e atividade afins, ou
seja, constitui um órgão público, com estrutura de
colegiado, mantido pelo governo estadual e incumbido
de registrar as pessoas físicas e pessoas jurídicas que
exercem atividade empresarial, conferindo-lhes a
qualidade de empresários legalmente estabelecidos.
Portanto, as Juntas Comerciais têm por função essencial
a execução dos serviços do registro empresarial (SILVA,
2002, p. 1).
Torna-se importante destacar que as Juntas Comerciais, de acordo
com Fábio Ulhoa Coelho, têm natureza híbrida, haja vista que em matéria
administrativa ela insere-se na administração pública estadual, e quando se
trate de matéria técnica de registro de empresa, vincula-se ao DNRC, com
24 exceção da Junta Comercial do Distrito Federal, que é subordinada
administrativa e tecnicamente ao DNRC (COELHO, 2005, p. 39). As juntas
estão subordinadas tecnicamente ao DNRC, órgão federal, e vinculada
administrativamente à administração pública estadual.
As Juntas Comerciais, em regras gerais, têm por funções “executar e
administrar os serviços de registro público de empresas mercantis e atividades
afins” (SILVA, 2002, p. 25), sendo elencadas nos artigos 8º da Lei de Registro
Empresarial.1
Ressalte-se que as Juntas Comerciais podem desconcentrar seus
serviços instituindo delegacias e estabelecendo convênios com órgãos da
Administração direta, autarquias, fundações públicas e entidades privadas sem
fins lucrativos (art. 7º da Lei nº 8.934/94).
No artigo 32 da referida Lei estão descritos os atos pertinentes ao
empresarial a cargo das Juntas Comerciais, prevendo, inclusive, as suas
designações.2
No entanto, para o desenvolvimento do presente trabalho, torna-se
relevante o estudo de apenas uma das modalidades: “O arquivamento: a) dos
1 Art. 8º Às Juntas Comerciais incumbe: I - executar os serviços previstos no art. 32 desta lei; II - elaborar a tabela de preços de seus serviços, observadas as normas legais pertinentes; III - processar a habilitação e a nomeação dos tradutores públicos e intérpretes comerciais; IV - elaborar os respectivos Regimentos Internos e suas alterações, bem como as resoluções de caráter administrativos necessárias ao fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e regimentais; V - expedir carteiras de exercício profissional de pessoas legalmente inscritas no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; VI - o assentamento dos usos e práticas mercantis. 2 Art. 32. O registro compreende: I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais; II - O arquivamento: a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas; b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil; d) das declarações de microempresa; e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis; III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.
25 documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas
mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas”.
O arquivamento, segundo Américo Luís Martins da Silva, “nada mais
é do que o ato de depósito, promovido pela autoridade pública competente,
para guarda de documentos de interesse do comércio e do empresário
comercial” (SILVA, 2002, p. 47).
O arquivamento, com base na classificação dos atos administrativos
elaborada por José dos Santos Carvalho Filho, pode ser classificado como um
ato administrativo vinculado (CARVALHO FILHO, 2007, p. 114).3
Dessa forma, o registro das sociedades empresárias se efetuará com
o arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial de sua sede, o
requerimento de empresário, para o empresário individual, o contrato, para as
sociedades limitadas, em nome coletivo e em comandita simples, o estatuto, no
caso das sociedades anônimas e em comandita por ações.
O arquivamento se inicia com o pedido de arquivamento dirigido ao
Presidente da Junta Comercial (art. 33 do Decreto nº 1.800), sendo distribuídos
a um dos julgadores, se o ato estiver sujeito ao regime de decisão singular (não
compreendido pelo art. 50 do Decreto,4 - art. 51), ou para uma das Turmas de
Vogais da Junta Comercial, se o ato estiver relacionado no art. 50, II, do
Decreto, ou, ainda, ao Plenário da Junta comercial, quando se tratar de
“recursos interpostos das decisões definitivas, singulares ou de Turmas” (art.
50, I).
3 Atos vinculados, como o próprio adjetivo demonstra, são aqueles que o agente pratica reproduzindo os elementos que a lei previamente estabelece. Ao agente, nesses casos, não é dada liberdade de apreciação da conduta, porque se limita, na verdade, a repassar para o ato o comando estatuído na lei. Isso indica que nesse tipo de atos não há qualquer subjetivismo ou valoração, mas apenas a averiguação de conformidade entre o ato e a lei (CARVALHO SANTOS, 2006, p. 114). 4 Art. 50. Subordinam-se ao regime de decisão colegiada: I - do Plenário, o julgamento dos recursos interpostos das decisões definitivas, singulares ou de Turmas; II - das Turmas, o arquivamento dos atos de: a) constituição de sociedades anônimas, bem como das atas de assembléias gerais e demais atos relativos a essas sociedades, sujeitos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; b) transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis; c) constituição e alterações de consórcio e de grupo de sociedades, conforme previsto na lei de sociedades por ações.
26 Ressalte-se que a Junta Comercial está autorizada somente a
examinar o cumprimento das formalidades legais (art. 40 da Lei nº 8.934/94).
Os pedidos de arquivamento serão decididos no máximo em dez
dias, para a decisão colegiada, e em três dias, quando a decisão for singular,
contados do recebimento do processo, sob pena de serem considerados
arquivados os atos, com a ressalva do exame das formalidades legais pela
Procuradoria (art. 52 do Decreto), para quem não foi fixado prazo, do que se
conclui ser aquele previsto para as manifestações no caso de recurso ao
Plenário, de dez dias úteis (art. 46 da Lei nº 8.934/94 e 76 do Decreto nº
1.800/96).
Esclareça-se que, em havendo a formulação de exigência pela Junta
Comercial no processo de arquivamento pretendido pelas sociedades, pode ser
interposto “Pedido de Reconsideração”, também dirigido ao Presidente da
Junta Comercial, no prazo de cumprimento das exigências de 30 dias a contar
da data da ciência do interessado ou da publicação do ato, na forma do art. 45
c/c o art. 40, da Lei nº 8.934/94 e art. 65 do Decreto 1.800/96.
Sobrevindo o indeferimento do arquivamento, por decisão definitiva
da Turma de Vogais da Junta Comercial, caberá recurso dessa decisão ao
Plenário (art. 10 da Lei nº 8.934/94 e art. 9º do Decreto 1.800/96), no prazo de
10 dias úteis, da data da intimação da parte ou da publicação do ato no órgão
oficial onde se publicam os atos da Junta Comercial. No caso da Junta
Comercial do Estado do Rio de Janeiro é no Diário Oficial do Estado e no
jornal, “O Diário Comercial”, conforme o art. 46 c/c o art. 50 e 31, da Lei nº
8.934/94 e art. 66 a 68 do Decreto 1.800/96. O Recurso também será dirigido
ao Presidente da Junta Comercial e a Procuradoria da Junta Comercial que
oferecerá as contra-razões no prazo de 10 dias, a partir da intimação (art. 51
da Lei nº 8.934/94 e art. 67, § 1º do Decreto 1.800/96).
É importante ter em mente que o recurso ao Plenário também pode
ser interposto pela Procuradoria da própria Junta Comercial, quando o
interessado será intimado para oferecer as contra-razões (art. 51 da Lei nº
8.934/94 e art. 67, caput, do Decreto 1.800/96).
27 Da mesma forma, da decisão do Plenário da Junta Comercial caberá
recurso ao Ministro da Indústria do Comércio e do Turismo, também dirigido ao
Presidente da Junta Comercial, no prazo de 10 dias úteis a partir da ciência do
interessado ou da publicação do ato, segundo o disposto no art. 47 c/c art. 50
da Lei nº 8.934/94 e art. 69 do Decreto 1.800/96. No entanto, a manifestação
em “contra-razões”, nesse nível, será do Departamento Nacional de Registro
do Comércio, para posteriormente submetê-lo ao Ministro da Indústria do
Comércio e do Turismo (art. 69 do Decreto nº 1.800/96).
1.3 - A constituição da sociedade empresária
As sociedades em geral se dividem em contratuais e estatutárias,
sendo que as sociedades empresárias contratuais são as limitadas, as em
nome coletivo e as em comandita simples, as sociedades institucionais, a
anônima e a comandita por ações.
Como visto, as sociedades contratuais se constituem por um contrato
social plurilateral e as sociedades institucionais, por seus estatutos.
Segundo José Edwaldo Tavares Borba, a sociedade se constitui da
seguinte forma:
(...) através de um instrumento público ou particular,
firmado por todos os sócios, no qual se declaram as
condições básicas da entidade, inclusive nome,
domicílio, capital social, cotas de cada sócio, objeto
social, forma de administração, prazo de existência e
processo de liquidação (BORBA, 2007, p. 31).
Independentemente de ser a sociedade contratual ou institucional,
aplicam-se ao ato as normas do art. 104 do Código Civil referentes aos
requisitos do negócio jurídico, que exige agente capaz; objeto lícito, possível
determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei.
A capacidade para contratar sociedade empresária é a capacidade
plena, sendo que é admitida a participação de relativamente capaz e incapaz,
mediante assistência ou representação (BORBA, 2007, p. 31).
28 O objeto lícito corresponde que não deve afrontar a ordem jurídica e
que seja realizável (BORBA, 2007, p. 31).
Quanto à forma os atos constitutivos podem ser por instrumento
particular ou público, sendo o contrato para a sociedade limitada e a ata de
assembléia geral e constituição para as sociedades por ações.
De regra, os atos constitutivos encampam a declaração de no
mínimo duas pessoas, mas pode haver no caso de subsidiária integral a
declaração unilateral de vontade, sem contar os casos de unipessoalidade
ocorridas no decorrer da vida da sociedade.
Entretanto, de acordo com Tavares Borba, há de muito tempo na
doutrina controvérsia acerca da natureza do ato constitutivo das sociedades.
Segundo o autor, alguns entendiam havia um “ato coletivo, de instituição ou
corporativo, em virtude do qual as vontades se somariam, de forme paralela,
sem, portanto, se contrapor”. No entanto, ressalta o autor que, para a posição,
agora dominante, baseada na teoria do contrato, arquitetada por Túlio Ascarelli,
o ato constitutivo da sociedade é sim um contrato em que “não há essa
contraposição. Ao invés, as partes se conjugam para um fim comum.
Substituindo-se o sinalagma em que se cruzam os interesses, coloca-se a
identidade de interesses, instrumentalizada na criação da sociedade” (BORBA,
2007, p. 32).
Dessa forma, tais atos devem ser levados a registro no Registro
Público de Empresas Mercantis, ao contrário das sociedades simples que
serão registradas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, ou até na Ordem dos
Advogados do Brasil, no caso das sociedades de advogados.
Entretanto, repise-se a lição sobre o momento da constituição da
sociedade empresária de Sérgio Campinho exposta acima, segundo a qual a
sociedade empresária se constitui somente quando do inícia efetivo do
desenvolvimento de atividade própria de empresário, tendo o registro na Junta
Comercial apenas efeito declaratório, tornando a sociedade regular e
fornecendo-lhe personalidade jurídica e outros privilégios (CAMPINHO, 2004,
p. 30).
29 1.4 - A sociedade empresária irregular
As sociedades regulares, de acordo com Tavares Borba, são
“aquelas que, contratadas por escrito, têm os seus atos constitutivos inscritos,
conforme o caso, no registro público de empresas mercantis ou no registro civil
das pessoas jurídicas” (BORBA, 2007, p. 73).
Em contraponto às sociedades regulares, segundo o autor, “faltando
o instrumento escrito ou a sua inscrição, a sociedade será considerada
irregular ou de fato” (BORBA, 2007, p. 73).
De forma semelhante, Sergio Campinho, seguindo Eunápio Borges,
leciona que:
(...) “irregulares são as sociedades que se contratam
verbalmente ou as que, embora contratadas por escrito,
não arquivaram o respectivo ato constitutivo no Registro
do Comércio”, agora denominado Registro Público de
Empresas Mercantis (CAMPINHO, 2004, p. 80).
Apesar de corrente na doutrina a expressão sociedade irregular e
sociedade de fato, o Código Civil, ao estabelecer as regras de regência para a
hipótese, resolveu usar a terminologia de “sociedade em comum“ (art. 986).
Ressalte-se que a doutrina mais antiga distinguia sociedade irregular
e sociedade de fato, sendo esta a sociedade sem contrato escrito e aquela a
sociedade com um contrato escrito (FERREIRA, apud COELHO, 2002, p. 393),
mas não registrado. Entretanto, passou-se a entender hodiernamente que são
expressões sinônimas, por não haver distinção em relação às conseqüências
pela falta de registro, “servindo para designar qualquer sociedade a que falte,
quer o instrumento escrito, quer a inscrição desse instrumento” (BORBA, 2007,
p. 73).
Segundo Fran Martins, sociedade de fato é aquela sociedade que
tendo ou não os atos constitutivos escritos, não os registra, “que resulte apenas
de atividade comercial em comum, com ânimo societário”; e a sociedade
irregular, aquela que “se organiza legalmente, arquiva os seus atos
30 constitutivos no Registro do Comércio, mas, posteriormente, pratica atos que
desnaturam o tipo social (...); ou que funciona sem cumprir as obrigações
impostas pó lei” (MARTINS, 1990, p. 262).
Ponto crucial a este estudo, é que se a sociedade empresária não
inscrever seus atos constitutivos (contrato ou estatuto) no registro competente,
o Registro Público de Empresas Mercantis de sua sede, se tornará uma
sociedade irregular. Isso quer dizer que a sociedade empresária deve registrar-
se nas Juntas Comercias, caso a sociedade não promova a sua inscrição ou,
sendo empresária, é registrada no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, seu
registro será inválido, considerando-se uma sociedade irregular.
Entretanto, ressalta Tavares Borba que a irregularidade estaria na
falta de registro, e não no registro inadequado, haja vista que, mesmo assim
estariam asseguradas as finalidades do registro: “a publicidade e a fiscalização
do cumprimento dos preceitos legais aplicáveis”. Segundo o autor, a
irregularidade por inadequação só seria possível se “a inadequação do registro
fosse manifesta, ou quando houvesse evidente intuito de fraudar a lei”
(BORBA, 2008).
Outra questão importante é a relativa à adaptação contratual e
estatutária às novas regras societárias dispostas no Código Civil de 2002, em
substituição ao regime anterior.
O Código Civil em seu art. 2.031 estabelece o seguinte:
Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações,
constituídas na forma das leis anteriores, bem como os
empresários, deverão se adaptar às disposições deste
Código até 11 de janeiro de 2007. (Redação dada pela
Lei nº 11.127, de 2005)
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às
organizações religiosas nem aos partidos políticos.
(Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
31 De acordo com Tavares Borba, toda a realização dos atos dos
constitutivos das sociedades, associações e fundações, suas reformas, bem
como às transformações, incorporações, fusões ou cisões, deveriam ter sido
feitas desde a entrada em vigor do Código Civil (11/01/2003) (BORBA, 2007, p.
5).
Esse entendimento se fundamenta no fato de que as normas de
caráter imperativo do Código incidem sobre as normas contratuais e
estatutárias por serem textos normativos inferiores (BORBA, 2007, p. 5).
Porém, em relação às normas dispositivas5 do Código, que permitem previsão
diversa dos contratos e estatutos, mantêm-se afastadas se as regras
estabelecidas pelos sócios forem compatíveis com as normas impositivas
(BORBA, 2007, p. 5).
Entretanto, segundo Tavares Borba, a perda do prazo legal para a
adaptação não torna a sociedade irregular, mas somente configura falta grave
dos administradores e controladores, que responderão pelos prejuízos
porventura suportados pela sociedade, pelos sócios e por terceiros (BORBA,
2007, p. 6).
Ressalta o autor, que a irregularidade pela não adaptação somente
ocorreria “em situações extremas em que o regime legal da sociedade e seu
registro fossem manifestamente incompatíveis com a nova condição jurídica”.
Seria o caso de uma sociedade, cujo tipo tenha sido abolido pelo Código, que
então teria que se adaptar a um novo tipo societário, como é o caso da
sociedade de capital e indústria, que não mais existe (BORBA, 2007, p. 6).
Nesse correr, Sérgio Campinho sustenta que, nem mesmo no caso
de uma sociedade civil (registradas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas),
que com o novo Código passou a ser considerada empresária, se deixar de
transferir seu registro para a Junta Comercial, tornar-se-ia uma sociedade
irregular. Isso, porque, segundo o autor, a sociedade que estava na condição
regular segundo as normas do tempo de sua constituição, não poderia perder
5 “considera-se permissiva, supletiva ou dispositiva a lei quando os seus preceitos não são impostos de modo absoluto, prevalecendo no caso de silêncio das partes, isto é, se estas não determinaram, nem convencionaram procedimento diverso”. (MAXIMILIANO, apud, BORBA, 2007, p. 122).
32 essa condição pó força de lei posterior, conforme o art. 2.035 do Código Civil
(CAMPINHO, 2004, p. 80), que estabelece:
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos
jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste
Código, obedece ao disposto nas leis anteriores,
referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos
após a vigência deste Código, aos preceitos dele se
subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes
determinada forma de execução.
Com relação às implicações de ser uma sociedade considerada
irregular, a princípio, pode-se dizer que a responsabilidade dos sócios será
ilimitada.
Cabe salientar que as principais conseqüências decorrentes da
condição de irregularidade da sociedade empresária advêm da questão da
existência ou não de personalidade jurídica, o que será abordado no capítulo
seguinte.
Por outro lado, verifica-se também a irregularidade da sociedade
empresária quando ocorrer o cancelamento de seu registro pela Junta
Comercial e os sócios continuarem a desenvolver suas atividades
(CAMPINHO, 2004, p. 370).
Os principais casos de cancelamento do registro são a ocorrência no
caso de inatividade (art. 60 da Lei n.º 8.934/94) e quando desconstituído do
registro por defeito do ato constitutivo, mediante decisão judicial (art. 45 do
Código Civil).
Segundo o art. 60, caput, da Lei n.º 8.934/94, a sociedade que
permanecer 10 (dez) anos sem proceder a qualquer arquivamento na Junta
Comercial deverá comunicar que deseja manter-se em funcionamento.
Na ausência dessa comunicação, e desde que notificada
previamente pela Junta (art. 60, § 2º), a sociedade será considerada inativa
perdendo automaticamente a proteção ao seu nome empresarial (art. 60, § 1º).
33 Se a sociedade não comunica espontaneamente que está em
funcionamento, e, além disso, não responde à intimação da Junta Comercial,
surge uma presunção relativa de inatividade que justifica o cancelamento do
registro e a perda da proteção ao nome empresarial.
Esse cancelamento do registro não importa em dissolução regular,
uma vez que para tanto se exige todo um procedimento legal (art. 1.102 e
seguintes do Código Civil).
A sociedade, portanto, não fica extinta em virtude do cancelamento
do registro, uma vez que o objetivo desse cancelamento por inatividade é
apenas o de limpar os cadastros da Junta Comercial, aliviando a carga de
registros, bem como o de liberar a utilização dos nomes empresariais dessas
sociedades.
O interesse protegido pelo art. 60 da Lei 8.934/94 é o de
racionalização do sistema de registro e o de liberação do nome empresarial,
para que terceiros possam utilizá-lo.
O cancelamento do registro, com a conseqüente perda do nome
empresarial, assemelha-se a uma punição, que é aplicada ao empresário que,
descumprindo o art. 60 da Lei nº 8.934/94, não comunica à Junta Comercial a
continuação de suas atividades, não obstante terem transcorrido 10 anos sem
nenhum arquivamento.
Ressalte-se que neste caso, os sócios e administradores poderão
responder diretamente por perdas e danos que causarem pela omissão ou
demora no requerimento do registro dos atos a que estiver o empresário
obrigado a registrar (art. 1.151, § 3º, do código Civil).
A desconstituição do registro refere-se à hipótese de o arquivamento
ter sido realizado em definitivo e será argüida judicialmente, tendo com
legitimados o Ministério Público, Procuradoria Regional do Registro do
Comércio (art. 28 da Lei nº 8.934/94) (BORBA, 2007, p. 217).
Para melhor ilustrar a hipótese, vale citar as palavras de José
Edwaldo Tavares Borba:
34 O controle da legalidade se exerce e se exaure, todavia,
com o arquivamento do ato societário. Uma vez
esgotados os prazos recursais administrativos, verifica-
se a chamada coisa julgada administrativa. O poder que
detém a administração de desconstituir os próprios atos
por vício de ilegalidade (Súmula 473 do STF) não se
aplicaria nesse caso, primeiro porque, tratando-se de um
ato de julgamento, vincula-se a administração à sua
decisão final, e segundo porque nos atos de registro,
atributivos de fé pública, a administração desencadeia,
com o seu ato, inúmeras relações jurídicas, com o
envolvimento de terceiros que contratam com a
sociedade, baseados no registro efetivado. O mesmo
acontece com o registro de imóveis, cujos atos somente
podem ser desconstituídos por decisão judicial (BORBA,
2007, p. 217).
Outra possibilidade de irregularidade da sociedade empresária
ocorre quando as sociedades que necessitam de prévia autorização do Poder
Executivo para funcionar permanecem desenvolvendo a atividade mesmo
depois de revogada a autorização (art. 1.123 do Código Civil).
De acordo com Tavares Borba, a autorização prévia tem como
finalidade possibilitar uma aferição das regularidades das sociedades e da
observância das normas legais destinadas ao resguardo do interesse público.
Dependem de prévia autorização do governo federal, segundo Maria
Helena Diniz, as sociedades que desenvolvam suas atividades de posse de
dinheiro do público, tendo o Poder Público a incumbência de resguardar o
interesse coletivo, “averiguando sua idoneidade, seus estatutos e as garantias
que ofertam àquele”.
As sociedades que necessitam de autorização prévia para seu
registro são elencadas por Maria Helena Diniz:
35 Assim sendo, dependerão da autorização do governo
federal as sociedades estrangeiras (LICC, art. 11, § 1º);
as agências ou estabelecimentos de seguros (Decs. –
Leis n. 2.063/40 e 73/66, art. 74); bancos e instituições
financeiras (Lei n. 4.595/64); empresas de transporte
aéreo (Lei n. 7.565/86; montepio, caixas econômicas,
bolsas de valores (Lei n. 4.728/65, arts. 7º e 8º; Res. n.
39/66; Leis n. 6.385/76 e 6.404/76); e cooperativas (CC,
arts. 1.093 a 1.096; Lei n. 5.764/71, arts. 17 a 21; outrora
não precisavam dessa autorização, como se pode ver
pelos Decs. – Leis. 22.239/32, 581/38, 5.893/43,
6.274/44, 8.401/45, 59/66 e Dec. N. 60.597/67), salvo
sindicatos profissionais e agrícolas (CLT, arts. 511 e s.;
CF, art. 8º, I e II), desde que legalmente organizados. A
competência para a autorização será sempre do Poder
Executivo federal (DINIZ, 2004, p. 786).
Dessa forma, uma vez extinta a autorização para funcionar, a
sociedade dissolve-se de pleno direito, de modo que a sua continuidade se
torna irregular (CAMPINHO, 2004, p. 130).
36
CAPÍTULO II
SOCIEDADE IRREGULAR E PERSONALIDADE
JURÍDICA
2.1 - Pessoa jurídica
Ressalte-se, neste ponto, que existe uma posição que considera a
pessoa jurídica uma mera ficção e outra que a considera uma realidade
(BORBA, 2007, p. 34).
Com fundamento no ensino de Miguel Reale em sua obra, Lições
Preliminares do Direito, a tradição romanística entendia a pessoa jurídica como
uma simples fictio juris, ou seja, uma simples ficção do Direito, pois, quando se
deparavam com problemas tendo que obter um resultado, contornavam-nos,
como se fossem compatíveis com alguma norma já existente e assim,
construíam ficticiamente uma regra que se adequasse ao caso (REALE, 1991,
p. 230).
Segundo o autor, a esse entendimento filiou-se Savigny, preferindo
ver no conceito da pessoa jurídica, apenas um artifício, não existindo, portanto,
como entidade dotada de existência própria (SAVIGNY, apud REALE, 1991, p.
230). Desse modo, os juristas poderiam utilizar-se de normas jurídicas distintas
para responsabilizar um ato associativo, sendo, por isso uma noção incipiente
de pessoa jurídica, surgida ainda na idade média.
Pode-se observar, entretanto, conforme ensina Washington de
Barros Monteiro em sua obra Curso de Direito Civil, tanto no antigo direito
romano quanto no germânico a pessoa jurídica não existia, sendo, inicialmente,
no direito canônico que a pessoa jurídica foi desenvolvida através do
incremento das fundações, pois qualquer ofício eclesiástico provido de
patrimônio próprio era considerado ente autônomo (MONTEIRO, 1994, p. 96).
Todavia, é razoável considerar-se o tema a partir da veemente
discordância de Miguel Reale, quando afirma que essa compreensão da
37 pessoa jurídica não corresponde à realidade, tendo em vista a não
correspondência desta com seus associados (REALE, 1991, p. 230).
Desse modo, Miguel Reale assim define a pessoa jurídica:
Por mais engenhosa que seja, é inegável que a
compreensão da pessoa jurídica como simples ficção
não corresponde à prática do Direito. Antes que o
Código Civil Brasileiro houvesse estabelecido que a
pessoa jurídica não se confunde com a pessoa de seus
membros, a jurisprudência pátria passou por grandes
dificuldades para explicar certos fatos. Se uma
sociedade anônima vem a falir, a falência não atinge a
pessoa dos acionistas. Se uma sociedade civil de
intuitos recreativos falham em seus objetivos e se vê a
braços com imensas dívidas, por estas não respondem
os seus associados. Como, então, justificar tais fatos
com base em mera ficção? (REALE, 1991, p. 230).
De acordo com Tavares Borba, a posição realista hodiernamente é
dominante, já que, segundo o autor “a existência da sociedade como ente
jurídico distinto dos sócios e com vontade própria, às vezes diversa da
daqueles isoladamente, afigura-se inquestionável”. E mais adiante, continua o
professor: “a sociedade é dotada de personalidade jurídica tal como o homem o
é. Uma distinção fundamental deve, porém, estar sempre presente: enquanto o
homem é um fim em si (Kant), a sociedade e um instrumento do homem, ao
qual deve servir” (BORBA, 2007, p. 34).
2.2 - Personalidade jurídica e sociedade irregular
Entretanto o que foi dito, como funciona a questão da personalidade
jurídica nas sociedades irregulares, face o que estabelece o art. 45 do Código
Civil? In verbis:
Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas
de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no
38 respectivo registro, precedida, quando necessário, de
autorização ou aprovação do Poder Executivo,
averbando-se no registro todas as alterações por que
passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a
constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por
defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação
de sua inscrição no registro.
De acordo com o citado dispositivo legal, a sociedade irregular não
possui personalidade jurídica, haja vista depender da sua inscrição na Junta
Comercial.
Tal norma é ratificada pelo art. 985 do Código Civil:
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com
a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos
seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
Nesse entender, leciona Sérgio Campinho que o Código Civil não
concedeu personalidade jurídica às sociedades irregulares:
No sistema introduzido não há mais margem para a
discussão acerca da personalidade jurídica das
sociedades empresárias irregulares, embora a disciplina
adotada para reger a responsabilidade dos sócios
perante terceiros não guarde grau de coerência
desejável com a opção de não se conceder a
personalidade jurídica a tais sociedades (CAMPINHO,
2004, p. 80).
No entanto, conforme José Edwaldo Tavares Borba, as sociedades
adquirem personalidade jurídica com a sua constituição, apesar de não ser a
posição adotada pelo Código Civil, tanto que terceiros podem provar sua
existência, segundo o art. 987 do Código Civil, do que vale citar suas próprias
palavras:
39 Embora, segundo o Código Civil, as sociedades só
adquiram personalidade com a inscrição no registro
próprio (art. 895), na verdade adquirem-na com a sua
constituição, tanto que terceiros podem provar a
existência da sociedade não inscrita (art. 987). Não
poderão, todavia, funcionar, isto é, exercer o seu objeto,
sem que os atos constitutivos estejam inscritos e, se
sociedade anônima, também publicados (BORBA, 2007,
p. 35).
Segundo leciona Fábio Ulhoa Coelho, a personalidade jurídica da
sociedade empresária, em consonância com a posição adotada pela lei, se
inicia com o registro de seus atos constitutivos no Registro Empresarial, mas
ressalta que, na verdade, já a partir do momento que os sócios passam a
explorar a atividade econômica em conjunto e existente o contrato, mesmo que
verbal, já existe a pessoa jurídica, haja vista que “o encontro de vontade dos
sócios já é suficiente para dar origem a uma nova pessoa, no sentido técnico
de sujeito de direito personalizado” (COELHO, 2002, p. 16).
Explica o autor que a lei, no que diz respeito ao início da
personalização das sociedades empresárias, é “ilógica, incoerente e destoante
em relação ao conceito de pessoa jurídica” (COELHO, 2002, p. 16/18). Isso se
deve, de acordo com o autor, porque conforme o sistema vigente, apesar de
em regra a sociedade irregular ensejar a responsabilidade ilimitada e direta dos
sócios, no caso de a sociedade empresária deixar de registrar seus atos
constitutivos na Junta Comercial a responsabilidade dos sócios será ilimitada e
subsidiária, exceto em relação ao representante, que responderá diretamente
(artigos 999 e 990 do Código Civil) (COELHO, 2002, p. 16/17).
A esse respeito, torna-se importante transcrever as palavras do
próprio autor:
Como visto, em razão do direito vigente, a
personalização se inaugura com o registro do ato
constitutivo na Junta Comercial, e, portanto, para ser
40 coerente, o sistema legal deveria dar sustentação à
segunda alternativa. Desse modo, todos os sócios da
sociedade empresária irregular deveriam ser
responsabilizados pelas obrigações sociais de forma
direta, não se exigindo dos credores sociais o anterior
exaurimento do patrimônio dela. Ocorre que a lei trata
diferentemente os sócios da sociedade empresária,
enquanto não regularizado o registro, atribuindo
responsabilidade subsidiária à generalidade dos sócios
e, direta somente ao que se apresentar como seu
representante (COELHO, 2002, p. 17).
A personalização da sociedade empresária consagra o princípio da
autonomia patrimonial, pelo qual, segundo Fábio Ulhoa Coelho, “os sócios não
podem ser considerados os titulares dos direitos ou os devedores das
prestações relacionados ao exercício da atividade econômica” (COELHO,
2002, p. 14).
De acordo com Fábio Ulhoa, as conseqüências da personalização da
sociedade empresária podem ser demonstradas através de três exemplos: “a
titularidade obrigacional, a titularidade processual e a responsabilidade
patrimonial” (COELHO, 2002, p. 14).
Sobre o a primeira hipótese, o autor leciona que a titularidade das
obrigações relacionadas ao desenvolvimento da atividade será da pessoa
jurídica da sociedade, e não dos sócios. Sendo que a responsabilização dos
sócios somente ocorreria em casos excepcionais, regulados em normas
especiais (COELHO, 2002, p. 14).
Em relação à titularidade processual, sustenta Fábio Ulhoa que a
sociedade personalizada terá legitimidade para figurar como parte em ações
judiciais referentes às suas obrigações (COELHO, 2002, p. 14/15).
No que tange à responsabilidade patrimonial, ressalta o autor que a
personalização da sociedade empresária a torna responsável direta e ilimitada
pelas suas obrigações com o patrimônio que lhe pertence. Dessa forma, o
41 patrimônio dos sócios são distintos, inconfundíveis e incomunicáveis com os da
sociedade. Os bens da sociedade não pertencem mais aos sócios, estes
mediante contribuição para o capital social, adquiriram uma participação na
sociedade, quotas ou ações, estas sim constituem o patrimônio dos sócios.
Ressalte-se, mais demonstrarão do princípio da autonomia patrimonial
(COELHO, 2002, p. 15).
No entanto, é importante ressalvar que os sócios podem responder
pelas obrigações da sociedade empresária, de forma limitada ao valor das
quotas não integralizadas, no caso das sociedades por quotas (art. 1.052 do
Código Civil), ou ao valor do preço de emissão das ações subscritas ou
adquiridas, quando for sociedade por ações (art. 1.088 do Código Civil e art. 1º
da Lei nº 6.404/76); ilimitada e solidariamente para os sócios com
responsabilidade ilimitada nas sociedades em nome coletivo (art. 1.039 do
Código Civil), comandita simples (art. 1.045 do Código Civil) e comandita por
ações (art. 1.091 do Código Civil), mas nestes casos a responsabilidade será
sempre subsidiária.
Destaque-se, também, que há outros casos em que os sócios
excepcionalmente responderão pelas obrigações da pessoa jurídica, por
exemplo, no caso da desconsideração da responsabilidade jurídica da
sociedade, o que será estudado adiante.
Em relação à sociedade irregular, esses efeitos serão estudados no
próximo capítulo deste trabalho.
Entretanto, como já ressaltado anteriormente, observe-se que o ato
de registro se caracteriza melhor como um ato administrativo declaratório, haja
vista que conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 1.151, do Código Civil6 e
6 § 1º Os documentos necessários ao registro deverão ser apresentados no prazo de trinta dias, contado da lavratura dos atos respectivos. § 2º Requerido além do prazo previsto neste artigo, o registro somente produzirá efeito a partir da data de sua concessão.
42 art. 36 da Lei nº 8.934/94,7 os efeitos do registro podem retroagir à data da
realização do ato de constituição.
2.3 - Regime jurídico da sociedade irregular (a sociedade em
comum)
Nesse correr, em que pese o Código Civil, apesar de estabelecer que
a sociedade passa a ter existência legal com o registro, passou a prever um
regime próprio para a sociedade irregular, designando-a de sociedades em
comum, conforme art. 986 e seguintes.
Neste capítulo do Código Civil, são estabelecidas algumas normas
que delineiam as regras básicas de regência das sociedades irregulares,
fixando regras quanto a prova de sua existência, capacidade de estarem em
juízo, responsabilidade dos sócios, aplicação subsidiária das normas sobre
sociedade simples, dentre outras.
No entanto, a aplicação de tais normas será mais bem estudada no
próximo capítulo, cabendo, nesse momento, atentar para o fato de que o
Código Civil ressalvou de tal normatização as sociedades por ações em
constituição, que apesar de não estarem ainda registradas, não se submetem
às regras das sociedades em comum (art. 986 do Código Civil).
2.4 - Da desconsideração da personalidade jurídica
A desconsideração da personalidade jurídica é uma teoria que tem
como objetivo afastar a personalidade jurídica da sociedade a fim de
responsabilizar os sócios e administradores que, por atos ilícitos ou de má fé,
venham a prejudicar terceiros.
A concepção dessa teoria, no entender de Rubens Requião, teve
como ato deflagrador as discussões acerca do litígio entre o comerciante Aaron
Salomon vs. a sociedade Salomom & Co. Ltda, na Inglaterra (REQUIÃO, 2003,
p. 378).
7 Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder.
43 Assim, de acordo com Requião, Aaron Salomon tornou-se credor
com garantia real da Salomom & Co. Ltda., tendo em vista que tinha investido a
mais que o valor de suas quotas quando da fundação realizada por ele mesmo
em 1897, sendo os sócios fundadores, ele, sua mulher e seus cinco filhos.
Após, explica o autor, que a sociedade tornar-se insolvente, em sede litigiosa,
as instâncias superiores inglesas afastaram o princípio da autonomia
patrimonial da Salomon & Co. Ltda., a ponto de ser considerada apenas um
representante de Aaron Salomon. Segundo Requião, os julgadores entenderam
que o comerciante utilizou-se da Companhia para desenvolver suas atividades
de forma a não ser responsabilizado por eventuais dívidas não saldadas e,
assim, a sociedade representante teria direito a obter do representado o
patrimônio para a satisfação das obrigações contratuais.
Apesar dessas decisões terem sido posteriormente reformadas pela
House of Lords,8 conforme Rubens Requião, formou-se a tese que deu origem
à doutrina da disregard of legal entity, desenvolvendo-se principalmente nos
Estados Unidos, onde acabou por formar ampla jurisprudência e, após,
expandiu-se para a Europa.
Essa propagação, pois da disregard of legal entity, de acordo com
Rubens Requião, se deu efetivamente por volta da década de 1950 se
começava a observar que uma vez que o Princípio da Autonomia Patrimonial
previa a total separação entre os bens da pessoa jurídica e de seus sócios,
algumas pessoas agiam de má fé, beneficiando-se da personalidade jurídica de
suas empresas para fraudar a lei e, conseqüentemente, prejudicando terceiros.
Assim, conforme Requião, esses tipos de fraudes ficavam
encobertos pela consideração da personalidade jurídica e só seriam detectados
quando se levantasse o véu (lifting the veil) da sociedade, ou seja, afastando o
princípio da autonomia patrimonial, podendo, assim, evitar e punir a prática de
tais atos ilícitos, responsabilizando os sócios e administradores.
Desse modo, conforme José Edwaldo Tavares Borba, a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica tem cabimento nos casos em a
8 Suprema Corte.
44 pessoa jurídica, por má-fé, dolo ou uma atitude temerária, esteja sendo
utilizada para desvios ou aventuras de seus titulares, que não o
desenvolvimento de suas atividades (BORBA, 2007, p. 36).
Ressalte-se, entretanto, de acordo com Tavares Borba, essa teoria
não pretende “anular a personalidade jurídica, mas o de afastá-la em situações
específicas”, ou seja, depende do fato concreto (BORBA, 2007, p. 36).
No Direito Brasileiro, de acordo com o professor Fábio Ulhoa
Coelho, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi introduzida
por Rubens Requião por volta de 1970 e se divide em teoria maior da
desconsideração e teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica
(COELHO, 2002, p. 35/46).
Segundo Fábio Ulhoa, a teoria maior, também denominada de teoria
subjetiva, nasceu “do esforço doutrinário, realizado a partir de decisões
judiciais, o mesmo método, adotado em vista da jurisprudência brasileira,
conduziria ao resultado de uma formulação diferente da teoria” (COELHO,
2002, p. 46). Ele afirma que os juízes brasileiros utilizaram-se do argumento
objeto do estudo de Serick, que investigava o critério o qual os juízes norte-
americanos passaram a se considerar autorizados para ignorar a separação
patrimonial entre sociedade e sócios.
Sendo assim, diz Fábio Ulhoa que a teoria maior da
desconsideração é a mais elaborada, pois busca afastar a personalidade
jurídica da sociedade nos casos em que os responsáveis por atos fraudulentos
e abusivos não possam ser alcançados através de normas de responsabilidade
já existentes. Nesse caso, “distinguem-se com clareza a desconsideração da
personalidade jurídica e outros institutos jurídicos que também importam a
afetação de patrimônio de sócio por obrigação da sociedade” (COELHO, 2002,
p. 35).
Fábio Ulhoa diz que é através da teoria maior da desconsideração
que o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas,
para coibir fraudes e abusos praticados por elas. É de tamanha importância
essa teoria, ressalta o autor, que quando se fala da teoria da desconsideração
45 da personalidade jurídica sem qualquer especificação, é porque está se
referindo a versão desta (COELHO, 2002, p. 35).
De outro modo, na teoria menor da desconsideração da
personalidade jurídica, segundo Fábio Ulhoa Coelho (COELHO, 2002, p. 35), é
bem menos elaborada, presume-se menor esforço, contentando-se apenas
com a demonstração pelo credor da inexistência de bens sociais e da solvência
de qualquer sócio, para atribuir a este a obrigação da pessoa jurídica, ou seja,
“o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia patrimonial”.
Sendo assim, o autor complementa dizendo que essa teoria não se preocupa
em distinguir se houve fraude, nem abuso de poder, se a sociedade é solvente,
isso basta para ser responsabilizada.
Assim, Fábio Ulhoa diz que “se a formulação da maior pode ser
considerada um aprimoramento da pessoa jurídica, a menor deve ser vista
como o questionamento de sua pertinência, enquanto instituto jurídico”
(COELHO, 2002, p. 46).
Não obstante, o principal ponto a ser observado é a contextualização
da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no ordenamento
jurídico brasileiro no Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, que a
previu em seu artigo 28 e parágrafo 5º; na Lei Antitruste nº 8.884/94, em seu
artigo 18; na Lei de Crimes Ambientais, nº 9.605/98, em seu artigo 4º e,
finalmente, no Código Civil de 2002, que trata do tema em seu artigo 50.
Explica Tavares Borba que, segundo a regra do art. 50 do Código
Civil, admite-se se afastar a absoluta separação dos patrimônios dos sócios em
relação à sociedade, porque a atuação teria sido apenas do sócio e não da
sociedade, o ato foi deflagrado com o objetivo de atender ao interesse do
sócio, sendo que a pessoa jurídica serviu apenas de capa protetiva à pessoa
natural (BORBA, 2007, p. 37).
Observe-se, segundo entende Tavares Borba, que a lei condiciona a
superação da personalidade jurídica quando estiver configurado o uso abusivo
da sociedade, de acordo com o autor, no caso em que a sociedade esteja
sendo desviada de seus fins e interesses, ou quando haja confusão entre os
46 bens da sociedade com os dos sócios ou administradores (BORBA, 2007, p.
39).
É importante destacar que, de acordo com Sérgio Campinho, há
casos em que os sócios respondem diretamente pelos atos contrários aos
contratos ou estatutos e à lei, conforme o art. 1.080 do Código Civil e art. 158,
II da Lei nº 6.404/76 (CAMPINHO, 2004, p. 73).
Para melhor entendimento vale citar a lição de Fábio Ulhoa Coelho,
para o qual a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, somente pode ser
aplicada quando não for possível responsabilizar diretamente os responsáveis
pelos atos:
A teoria da desconsideração, como visto, tem pertinência
apenas quando a responsabilidade não pode ser, em
princípio, diretamente imputada ao sócio, controlador ou
representante legal da pessoa jurídica. Se a imputação
pode ser direta, se a existência da pessoa jurídica não é
obstáculo à responsabilização de quem quer que seja,
não há por que cogitar do superamento de sua autonomia
(COELHO, 2002, p. 50).
Nesse entender, ressalta Sérgio Campinho o caso contido na
jurisprudência acima colacionada, afirmando que na dissolução irregular, não é
aplicável a desconsideração da personalidade jurídica, mas a
responsabilização direta dos sócios por ato ilícito, sendo aplicável à hipótese o
art. 1.080 do Código Civil (CAMPINHO, 2004, p. 73).
47
CAPÍTULO III
AS CONSEQÜÊNCIAS DA IRREGULARIDADE DA
SOCIEDADE EMPRESÁRIA
3.1 - As conseqüências à própria sociedade
A condição de irregularidade faz com que a sociedade empresária
sofra restrições e sanções legais.
De acordo com José Edwaldo Tavares Borba, destaque-se a
sociedade irregular não terá capacidade processual ativa, não podendo se
valer de ações judiciárias contra terceiros, exceto no caso de os sócios
provarem sua existência por escrito, conforme o art. 987 e 989 do Código Civil
(BORBA, 2007, p. 75).
A sociedade irregular, conforme Fábio Ulhoa Coelho, não tem
legitimidade para pedir falência e a recuperação judicial, segundo a Lei de
Recuperação e Falência da Empresa nº 11.101/2005. Ressalta também o autor
que os seus livros empresarias não terão eficácia probatória (COELHO, 2005,
p. 125).
Segundo leciona Sérgio Campinho, a sociedade irregular não terá
direito à proteção do nome empresarial, conforme o art. 33 da Lei 8.934/94;
também estará impossibilitada de pleitear a proteção de marca designativa de
seus produtos ou serviços, de acordo com o disposto no art. 128 da Lei nº
9.279/96; e, por fim, aduz que a sociedade sem registro será impedida de
contratar com a Administração Pública, nos termos do art. 28, III, da Lei nº
8.666/93 (CAMPINHO, 2004, p. 81).
3.2 - A responsabilidade dos sócios
Entende-se ser mais significativa a conseqüência advinda aos sócios
da sociedade irregular, que responderão solidária e ilimitadamente, entretanto,
de forma subsidiária, com exceção daquele que contratou em nome da
sociedade, que responderá de forma direta (art. 990 do Código Civil).
48 Ressalte-se, nesse ponto, o que foi dito sobre a personalidade e
sociedade irregular que a lei, no caso de prever a responsabilidade subsidiária
dos sócios da sociedade despersonificada seria ilógica e incoerente e
destoante, já que não se coaduna com o conceito de personalidade jurídica
(COELHO, 2002, p. 16/18).
Importante lembrar, também, que o contrato ou estatuto da
sociedade irregular, desde que provado por escrito, será plenamente válido
entre os sócios (art. 1.154 do Código Civil).
Ressalte-se, inclusive, que os sócios, conforme Sérgio Campinho,
“poderão partilhar o acervo social remanescente na hipótese de extinção da
sociedade, segundo o que foi por eles pactuado” (CAMPINHO, 2004, p. 81).
3.3 - A responsabilidade dos administradores
De acordo com o que dispõe o art. 990, como visto acima, o sócio
representante da sociedade irregular (administrador), responderá de forma
solidária, ilimitada e direta pelas obrigações assumidas em nome da sociedade.
Dessa forma, em que pese a ausência de disposição doutrinária
quanto a responsabilidade tão-somente dos administradores das sociedades
irregulares, sem referir-se aos sócios ou o sócio representante (BORBA, 2007,
p. 75) e (CAMPINHO, 2004, p. 81), vislumbra-se a possibilidade de o
administrador não ser sócio da sociedade irregular (art. 997, VI, do Código
Civil).
Nesse passo, ficam as dúvidas, se o ato da sociedade irregular que
nomeou o administrador não sócio deve ser considerado, mesmo não estando
a sociedade inscrita, e se, uma vez considerado válida a nomeação de
administrador, se aplica a norma da parte final art. 990 do Código Civil, ou as
normas relativas às sociedades simples, conforme o art. 986, parte final.
Nestes termos, observe-se o disposto nos referidos dispositivos
legais:
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos,
reger-se-á a sociedade, exceto por ações em
49 organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis,
as normas da sociedade simples.
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e
ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do
benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que
contratou pela sociedade.
Quanto à nomeação de administrador não sócio na constância da
irregularidade, vislumbra-se a possibilidade, já que o art. 986 impõe a aplicação
das normas referentes à sociedade simples às sociedades em comum, no que
forem compatíveis.
O que parece é que o art. 990 não pode ser aplicado à hipótese, já
que o mencionado o artigo se refere exclusivamente à responsabilidade dos
sócios, bem como que tal omissão é integralizada pelas disposições referentes
às sociedades simples, conforme o citado art. 986, sendo aplicável o disposto
nos artigos 1.010 a 1.021 do Código Civil.
Dessa forma, considerando o disposto no art. 1.016, conforme
leciona Tavares Borba, o administrador os administradores da sociedade
simples, e, por conseguinte, da irregular, responderão pelas obrigações
assumidas pela sociedade, somente quando agirem com culpa (negligência,
imprudência ou imperícia) (BORBA, 2007, p. 69).
Segundo as lições de José Edwaldo Tavares Borba e Sérgio
Campinho:
Os administradores respondem individualmente
sempre que agirem em desacordo com o contrato
social ou a lei. Na hipótese de uma prática normal, os
atos dos administradores apenas obrigam a
sociedade, não os alcançando pessoalmente
(BORBA, 2007, p. 69).
50 Sempre que agirem com violação da lei ou do
contrato social, ficarão os administradores
responsáveis perante a sociedade e terceiros
prejudicados. Se o terceiro demandar a sociedade e
esta vier a indenizá-lo, poderá ela, pela via da ação
regressiva proposta em face do mau administrador,
reembolsar-se dos prejuízos experimentados
(CAMPINHO, 2004, p. 114/115).
Entretanto, verificando-se que o ato de nomeação se deu por
instrumento em separado, o administrador responderá de forma pessoal e
solidariamente com a sociedade, até que haja a regularização da sociedade
empresária e seja averbada a nomeação no Registro Empresarial, conforme o
art. 1.012 do Código Civil.
Vale destacar que, no caso de o administrador ter a incumbência de
regularizar o registro da sociedade e se omitir ou demorar a requerer o registro,
poderá responder diretamente por perdas e danos que causarem pela omissão
ou demora no requerimento do registro dos atos a que estiver o empresário
obrigado a registrar (art. 1.151, § 3º, do código Civil).
51
CONCLUSÃO
A sociedade empresária irregular é, basicamente, a sociedade que
não possui registro na Junta Comercial de sua sede.
A condição de irregular da sociedade empresária se configura
geralmente de três formas: pelo o desenvolvimento de uma atividade com
objetivo de lucro de forma organizada por um grupo de pessoas, sejam elas
naturais ou jurídicas, mas sem a formulação de um contrato social ou de um
estatuto e seu registro no Registro Empresarial; pela ausência de inscrição dos
atos constitutivos no Registro Empresarial; pela desconstituição do registro, por
decisão judicial; e pelo cancelamento do registro pela Junta Comercial e extinta
a autorização governamental, com a continuação da atividade.
O Registro Empresarial, para esse estudo, tem como principal
função fornecer personalidade jurídica às sociedades empresárias, tanto que
as sociedades empresárias sem registro são chamadas de sociedades
irregulares ou, segundo o Código Civil, sociedade em comum, colocada pela lei
entre as sociedades não personificadas.
A pesar de o Código Civil afirmar que a sociedade irregular não
possui personalidade jurídica, verifica-se que a existência da sociedade
irregular se inicia a partir da reunião dos sócios no desenvolvimento de uma
atividade com o fim de obtenção de lucro, de forma que o seu registro se torna
apenas um ato declaratório e não constitutivo.
A própria sociedade irregular sofrerá com a falta de garantia de sua
existência, não podendo figurar como legitimado ativo em processos judiciais, a
não ser se prova da sua existência por escrito, não tem legitimidade para pedir
falência e a recuperação judicial, seus livros empresarias, não têm eficácia
probatória, não tem direito à proteção do nome empresarial, está
impossibilitada de pleitear a proteção de marca designativa de seus produtos
ou serviços, é impedida de contratar com a Administração Pública, dentre
outras conseqüências.
52 De qualquer forma, estando as normas gerais reguladas pelo Código
Civil, independentemente de sua personalidade jurídica os sócios vão
responder de forma solidária, ilimitada e subsidiária pelas obrigações da
sociedade, com a ressalva de que o sócio representante, não se beneficiará
pelo benefício de ordem fornecido pela subsidiariedade, respondendo este de
forma direta.
Quanto aos administradores não sócios, estes responderão
pessoalmente pelos danos que causarem com culpa, exceto os nomeados em
ato separado que responderá pessoal e solidariamente com a sociedade,
independentemente de comprovação de culpa.
A manutenção de uma sociedade empresária irregular não se
afigura um meio vantajoso de desenvolvimento da atividade empresarial, em
qualquer de seus casos trás graves afetações, principalmente para os sócios,
não podendo se valer das principais proteções que a lei garante aos
empresários em situação regular.
Portanto, não há vantagem em se manter uma sociedade
empresária em situação irregular.
53
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