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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
Fusão, Incorporação e Cisão Societária
Por: Danielle de Castro Pereira Paes
Orientador
Prof. Ivan Garcia
Rio de Janeiro
2012
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
Fusão, Incorporação e Cisão Societária
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em direito empresarial e dos
negócios
Por: Danielle de Castro Pereira Paes
3
AGRADECIMENTOS
À meus pais,
Maria Cristina e Oswaldo.
Ao meu esposo,
Anderson.
E à milha querida filha,
Maria Eduarda.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, meu
esposo e minha filha.
5
RESUMO
O objetivo deste trabalho é o estudo das formas de uma reorganização
societária, tais como: a cisão; a incorporação e a fusão empresarial.
A reorganização societária, tem como finalidade a unicidade utilizando-
se da Incorporação e da fusão, ou a pluralidade utilizando-se da cisão
empresarial.
Esta mutação societária altera a situação originária da sociedade, ao
passo em que a obrigação foi contraída, pois implica na transformação do
corpo societário e/ ou de sua estrutura jurídica.
Sendo assim, deverão ser observados os aspectos relevantes e
importantes para que tais operações aconteçam sem que haja prejuízos tanto
para os envolvidos quanto para terceiros afetados indiretamente.
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METODOLOGIA
A ideia de elaborar o trabalho focado neste tema, é o fato de trabalhar em uma
empresa que atua diretamente nestes temas abordados.
Em busca de material adequado para esta pesquisa visitei a biblioteca do
Tribunal de Justiça, onde encontrei alguns livros visando o que buscava.
Prossegui com a pesquisa em revistas jurídicas, não logrando êxito no material
consultado.
Porém de posse de bons livros consultados coletei informações importantes
das quais foram utilizadas neste trabalho.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Fusão de sociedades 10
CAPÍTULO II - Incorporação de sociedades 14
CAPÍTULO III – Cisão de sociedades 21
CAPÍTULO IV – Providências complementares 27
Do Protocolo 28 Da Justificação 30 Da Formação de Capital 31 Da Deliberação e Registro 32 Dos Direitos dos Credores 33 CONCLUSÃO 36
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 38
BIBLIOGRAFIA CITADA (opcional) 39
ÍNDICE 40
FOLHA DE AVALIAÇÃO 41
8
INTRODUÇÃO
As sociedades podem se reorganizar através de institutos utilizados no
âmbito empresarial como, a incorporação, e fusão e a cisão empresarial,
conforme breve definições abaixo:
A Fusão é operação pela qual se unem duas ou mais empresas para
formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e
obrigações.
A Incorporação é operação onde a empresa tem, o seu patrimônio
absorvido por outra que lhes sucedem em todos os seus direitos e obrigações.
A Cisão é uma operação onde a companhia cindida transfere parcelas
de seu patrimônio para uma ou mais sociedades.
Esses institutos podem ser simples ou complexos envolver pequenos
ou grandes valores para tal fim. Os principais motivos, hoje, para uma
reorganização societária é a grande competitividade do mercado. Tal
obrigação se torna tão importante, tendo em vista que tamanha concorrência
pode reduzir a empresa a insignificância a ponto de deixar de operar, uma vez
que a concorrência, hoje, não é somente em âmbito nacional, mas também em
se tratando de empresas internacionais que se expandem com uma velocidade
muito grande, constituindo assim empresas por todos os lados e trazendo a
revolução do mercado.
Tendo em vista esta expansão, as empresas sentem a necessidade de
crescer também, caso contrário, serão engolidas pelo mercado que expande a
cada dia, mais e mais.
Sendo assim, com o aumento desta competitividade do mercado, as
empresas vem tomando medidas como, a incorporação de concorrentes
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menores; a fusão se duas sociedades, e ainda, em alguma sociedades
dividindo o capital da empresa objetivando a pluralidade e assim reduz-se os
encargos tributários e aumenta a organização para o desempenho das
atividades.
Nos últimos tempos tem se tornado grande as movimentações de
Cisão, Incorporação e fusão das empresas, até mesmo criação de grupos
econômicos, entre outros meios de adquirir em maioria o controle e a
competitividade do mercado.
Pode- se dizer, ainda, que tais fenômenos podem ser formas de
extinção de uma sociedade sem que aconteça a sua dissolução, tendo em
vista que sempre acontecerá a sucessão dos direitos e obrigações o que deixa
de obrigar a dissolução da sociedade e conseqüentemente a sua liquidação.
A incorporação, a fusão e a cisão podem ser operadas entre
sociedades diferentes ou iguais e deverão ser deliberadas em seus estatutos
ou seus contratos sociais.
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CAPÍTULO I
Fusão de sociedades
A fusão da sociedade é tratada no Código Civil em especial nos artigos 1.119 a 1121, além de disposições no artigo 228 da Lei das sociedades
anônimas (Lei 6.404/76) definida como LSA.
“Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
§ 1º A assembléia-geral de cada companhia, se aprovar o protocolo de fusão, deverá nomear os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das demais sociedades.
§ 2º Apresentados os laudos, os administradores convocarão os sócios ou acionistas das sociedades para uma assembléia-geral, que deles tomará conhecimento e resolverá sobre a constituição definitiva da nova sociedade, vedado aos sócios ou acionistas votar o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade de que fazem parte.
§ 3º Constituída a nova companhia, incumbirá aos primeiros administradores promover o arquivamento e a publicação dos atos da fusão”.
“A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar
sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.”
(Cahali: 2007, p.1985)
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Ressalta-se que na fusão existe a soma dos patrimônios (passivos e ativos) e
as coletividades sociais(acionista/sócio cotista) porém à um bem de um novo
corpo social, onde extinguem-se as nominações anteriores.
Segundo Maria Bernadete Miranda, em seu livro onde cita o autor
Fran Martins, que define a fusão como “operação pela qual se unem duas ou
mais sociedades para formar uma nova, que lhe sucederá em todos os seus
direitos e obrigações. Desaparecem, no caso, as sociedades que se fundem,
para em seu lugar, surgir uma outra sociedade. Essa operação, contudo, não
dissolve as sociedades apenas as extinguindo. Não se fará liquidação do
patrimônio social, pois a sociedade que surge assumirá todas as obrigações
ativas e passivas das sociedades fundidas “ (Miranda: 2008. p. 138).
Pode-se dizer que fusão de sociedade é uma reorganização dos
seus capitais, onde visa-se a concentração das participações das empresas no
mercado pela união de duas ou mais empresas, forma-se, então, uma nova
sociedade que sucederá as fundidas em direitos e obrigações, extinguindo-se
as empresas fundidas, mas não as dissolvendo em razão da sucessão dos
direitos e obrigações pela nova sociedade.
Entende José Edwaldo Tavares Borba em sua obra “a fusão exige,
em uma primeira fase, a realização de assembléia geral em cada uma das
sociedades incluídas na operação, com o fito de aprovar o protocolo e nomear
os peritos que avaliarão os patrimônios das outras companhias.
Em uma segunda fase, convocar-se-á uma assembléia conjunta das
várias sociedades, na qual serão apreciados e votados os Laudos de
Avaliação com o impedimento dos sócios para votar a respeito da avaliação do
respectivo patrimônio. Aprovados os laudos, deliberar-se-á sobre a constituição
definida da nova sociedade.
Com a fusão, a nova sociedade sucede às sociedades fusionadas
em todos os direitos e obrigações, sendo este também um caso de sucessão
universal. O capital da nova sociedade corresponde à soma dos patrimônios
líquidos das sociedades fusionadas. As ações representativas deste capital
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serão entregues, observadas as devidas proporções, aos sócios das várias
sociedades extintas em virtude da fusão.
Quanto aos credores, na fusão poderão, caso sintam-se
prejudicados, requerer judicialmente, no prazo decadencial de 60 (sessenta)
dias, a anulação da operação”. (Tavares Borba 2007. P. 492).
De acordo com informativo retirado do site
www.cartoriosaojose.com.br, a documentação necessária para o
acontecimento de uma fusão é:
• “Requerimento assinado pelo representante legal da sociedade (com firma reconhecida), solicitando o registro e/ou averbação da fusão, dele devendo constar o seu nome por extenso, cargo, identidade e residência. Lei 6.015/73, art. 121; Código Civil art. 999.
• Original e cópia(s) do instrumento de fusão assinado pelas partes, deliberando sobre a fusão e aprovando o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social. Código Civil, art.1.120, § 1º.
• Original e cópia(s) do laudo técnico de avaliação do patrimônio de cada sociedade. Código Civil, art.1.120 § 1º.
• Original e cópia(s) da ata dos sócios decidindo sobre a constituição da nova sociedade. Código Civil, art.1.120 § 2º.
• Instrumento (contrato social ou estatuto) da nova sociedade ou associação - com a indicação do nome e número de inscrição na respectiva Seccional da OAB, dispensando o visto quando se tratar de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte. Lei 8/906/94, art. 1º, II, parágrafo 2º - Estatuto da Advocacia; Lei 9.841/99, art. 6º, parágrafo único - Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; Cód. Civil, art. 998.
• Originais das Certidões dos seguintes Órgãos: OBS. dispensadas as certidões nos casos de ME e EPP - Lei 9841/99, art 6º, II
1- Certidão Negativa de Débito com o INSS. Legislação: Decreto 3048/99, I, d;
2- Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais com a Fazenda Nacional, emitida pela Receita Federal. Legislação: Decreto-Lei nº 1.715/79, art. 1º, incisos V e VI;
3-Certidão Negativa de Inscrição de dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Legislação: Decreto- Lei nº 147, de 03/02/67, art.62;
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• Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal. Legislação: Lei nº 8.036/90, art. 27, alínea "e";”
www.cartoriosaojose.com.br/infopjsocfus.htm
Na fusão poderá ser adotado a razão social da empresa
fundida sem que pareça uma incorporação, para tanto é necessário que
perceba tanto o negócio, quanto o processo, pois tais distinções são vitais para
fusão e incorporação.
Quanto ao negócio, na incorporação, o patrimônio e os sócios da incorporada
são absorvidos pela incorporadora, que conserva-se; na fusão mesmo
havendo o somatório do patrimônio e sócios ele não se faz para a conservação
de uma estrutura jurídica, e sim para a constituição de uma estrutura própria.
Portanto, o processo de incorporação traduz a aceitação de capital novo e de
novos sócios.
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CAPÍTULO II
Incorporação de sociedades
A incorporação societária consiste em uma empresa (incorporadora)
absorve outra sociedade (incorporada). Sendo assim, a sociedade que foi
incorporada deixará de existir, ou seja, se extinguirá, mas como acontece na
fusão ela não é dissolvida, uma vez que a empresa incorporadora absorve as
responsabilidades e os débitos, bem como os direitos e as obrigações da
sociedade, ora incorporada. Tal fenômeno consiste na soma dos ativos, e os
passivos da incorporada são assumidos pela incorporadora.
A diferença da incorporação para a fusão destaca-se que na fusão
vislumbra-se na constituição de uma nova empresa e na incorporação a
empresa incorporada se extingue, ou seja, não há a constituição de uma nova
empresa e a incorporadora mantêm-se ativa.
A incorporação societária encontra-se em nosso ordenamento jurídico,
em especial em nosso Código Civil em seus artigos 1.116 a 1.118 e no artigo
227 da Lei que regula as sociedades anônimas (Lei nº 6.404/76).
“Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
§ 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão.
§ 2º A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora.
§ 3º Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada,
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competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação".
Segundo Gladston Mamede, “como resultado da incorporação, todos
os direitos e obrigações da sociedade incorporada passarão a ser direitos e
obrigações da sociedade incorporadora. O art. 1116 do código civil fala em
sucessão de direitos e obrigações, no que privilegia o aspecto nominal da
incorporação: incorporada deixa de existir, sendo extinto o respectivo registro,
incorporadora continua existindo e, assim seria sucessora da incorporada. É
uma meia verdade: na incorporação há apenas extinção do nome e registro da
incorporada; a sociedade preservou-se, pessoas e patrimônio, ainda que
absorvida por outra sociedade. Ora o patrimônio é a universistas iuris da
pessoa. A incorporação do patrimônio é incorporação – e não sucessão –
dessa universitas iuris, ou seja, de direitos e deveres. Opera-se uma
metamorfose patrimonial e pessoal usando a expressão do Ministro Humberto
Gomes de Barros no Recurso Especial 242.721/SC, anteriormente transcrito.
Não há, em sentido jurídico, transferência: se entre os bens incorporados
estavam, por exemplo, mercadorias do ativo circulante, não terá ocorrido
circulação das mesmas, apenas alteração do nome do titular; sendo bens
imóveis, igualmente: não haverá transmissão do bem, mas, reitero, mera
alteração nominal do titular, já que ao corpo de uma sociedade acrescentou-se
o corpo de outra. Justamente por isso, o artigo 234 da LSA, ainda que
reiterando no uso do termo sucessão- prevê que a certidão da incorporação,
passada pelo Registro Civil de pessoas jurídicas serve como documento
hábil.”(MAMEDE, Gladston. 2007)
Segundo Maria Bernadete Miranda, em seu livro onde cita Fran
Martins, que define a incorporação como “incorporação se entende a operação
pela qual uma ou outra mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes
sucede em todos os seus direitos e obrigações. Neste caso, desaparecerá uma
das sociedades, a incorporada permanecendo, porém, com sua pessoa jurídica
inalterada à sociedade incorporadora. Esta sucederá à sociedade incorporada
em todos os direitos e obrigações” (Miranda: 2008. p. 138).
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Segundo o ilustre doutrinador José Edwaldo Tavares Borba, “a
incorporação se processa, mediante duas assembléias na incorporadora e uma
assembléia em cada uma das incorporadas. As assembléias da incorporadora
destina-se: a primeira a aprovar o protocolo e a nomear os peritos que
avaliarão o patrimônio líquido das sociedades a serem incorporada, e a
segunda a aprovar o laudo dos peritos e a efetivação da incorporação. A
assembléia da incorporada tem como objetivo aprovar o protocolo e autorizar
seus administradores a subscreverem o capital da incorporadora, mediante a
versão do seu patrimônio líquido.
As duas assembléias da incorporadora podem se resumir em uma
única assembléia, sempre que os peritos estiverem, pré-indicados e já se
apresentarem na assembléia com o laudo elaborado. Neste caso, e desde que
a assembléia os nomeie, poderão eles apresentar de imediato o laudo pericial,
com o conseqüente prosseguimento da pauta, que concentraria toda a matéria
pertinente à incorporação. Esse expediente costuma ser empregado
basicamente em companhias fechadas ou mesmo em companhias abertas sob
controle majoritário.
Com a incorporação, a incorporadora sucede a incorporada em todos
os direitos e obrigações, operando-se uma sucessão universal. O patrimônio
líquido da incorporada, que passa a incorporadora, gera nesta um aumento de
capital equivalente e, como conseqüência, a emissão das ações a serem
entregues aos acionistas da incorporada em substituição às de que eram
titulares. A sociedade incorporada extingue-se sem se liquidar, posto que a sua
realidade econômico-jurídica (ativo, passivo e acionista) integram-se na
incorporadora.
Os acionistas da sociedade incorporada recebem, em troca de suas
antigas ações que se extinguem, ações do capital da incorporadora. As ações
do capital da incorporada pertencentes à incorporadora, ou se convertem em
ações de tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e
reservas livres, ou são simplesmente extintas sem qualquer contrapartida em
ações. Neste caso, o aumento do capital a ser procedido na incorporadora em
virtude da incorporação sofrerá redução correspondente ao percentual que as
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ações de propriedade da incorporadora representavam no capital da
incorporada.
Assim sendo, no patrimônio da incorporadora, onde anteriormente
figuravam as ações da incorporada, passa a figurar a parcela do patrimônio da
incorporada correspondente às ações extintas.
Tanto na incorporação como na fusão, poderão os credores que se
sentirem prejudicados requerer judicialmente, no prazo decadencial de 60
(sessenta) dias, a anulação da operação. A medida não será deferida se o
critério do requerente for consignado, ou, se ilíquido, garantido.
Ocorrendo a falência no prazo supra, qualquer credor, poderá pleitear
a separação dos patrimônios”. (Tavares Borba. 2009. p. 492)
Tendo em vista o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho, “a
incorporação não se confunde com a incorporação de ações, esta última uma
operação disciplinada pelo art. 252 da LSA, referente à conversão de
sociedade anônima em subsidiária integral. Na incorporação de ações, todas
as ações do capital social de uma companhia são transferidas ao patrimônio de
uma sociedade comercial, que passa à condição de única acionista. É
indispensável que essa sociedade, detentora de todo o capital social da
anônima, seja Brasileira. (Coelho, Fabio Ulhoa, 2007. p. 222)
De acordo com o artigo 226 da Lei das S.A. permite que o capital da
incorporada seja aumentado pela parcela equivalente à participação desta no
capital da incorporada. Neste caso, as ações que a incorporadora possuía no
capital da incorporada serão substituídas por ações de tesouraria da
incorporadora até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal.
“Art. 226. As operações de incorporação, fusão e cisão somente poderão ser efetivadas nas condições aprovadas se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é, ao menos, igual ao montante do capital a realizar.
§ 1º As ações ou quotas do capital da sociedade a ser incorporada que forem de propriedade da companhia incorporadora poderão, conforme dispuser o protocolo de incorporação, ser extintas, ou substituídas por ações em tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal”.
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Os acionistas dissidente da deliberação de incorporação ou fusão tem
o direito de retirar-se da sociedade mediante o reembolso do valor das suas
respectivas ações, conforme artigo 137 e 230 da Lei das S.A n º. 6.404/76.
“Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas:
I - nos casos dos incisos I e II do art. 136, somente terá direito de retirada o titular de ações de espécie ou classe prejudicadas; II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, não terá direito de retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado, considerando-se haver: a) liquidez, quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários; e
b) dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação;
III - no caso do inciso IX do art. 136, somente haverá direito de retirada se a cisão implicar:
a) mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida; b) redução do dividendo obrigatório; c) participação em grupo de sociedades; IV - o reembolso da ação deve ser reclamado à companhia no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da ata da assembléia-geral; V - o prazo para o dissidente de deliberação de assembléia especial (art. 136, § 1o) será contado da publicação da respectiva ata;
VI - o pagamento do reembolso somente poderá ser exigido após a observância do disposto no § 3o e, se for o caso, da ratificação da deliberação pela assembléia-geral.
§ 1º O acionista dissidente de deliberação da assembléia, inclusive o titular de ações preferenciais sem direito de voto, poderá exercer o direito de reembolso das ações de que, comprovadamente, era titular na data da primeira publicação do edital de convocação da assembléia, ou na data da comunicação do fato relevante objeto da deliberação, se anterior.
§ 2o O direito de reembolso poderá ser exercido no prazo previsto nos incisos IV ou V do caput deste artigo, conforme o caso, ainda que o titular das ações tenha se abstido de votar contra a deliberação ou não tenha comparecido à assembléia.
§ 3o Nos 10 (dez) dias subseqüentes ao término do prazo de que tratam os incisos IV e V do caput deste artigo, conforme o caso, contado da publicação da ata da assembléia-geral ou da assembléia especial que ratificar a deliberação, é facultado aos órgãos da administração convocar a assembléia-geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação, se entenderem que o pagamento do preço do reembolso das ações aos acionistas dissidentes que exerceram o direito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa.
§ 4º Decairá do direito de retirada o acionista que não o exercer no prazo fixado.
Art. 230. Nos casos de incorporação ou fusão, o prazo para exercício do direito de retirada, previsto no art. 137, inciso II, será contado a partir da publicação da ata que aprovar o protocolo ou justificação, mas o pagamento do preço de reembolso somente será devido se a operação vier a efetivar-se.”
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Quanto às partes no processo de incorporação, excetuando-se o caso
excepcional de subsidiária integral, a incorporação acarreta modificações no
patrimônio de duas pessoas, quais sejam:
• a sociedade incorporadora, que aumenta o seu
patrimônio e o seu capital e
• a sociedade incorporada que deixa de existir.
São elementos essenciais da incorporação a versão do patrimônio
incorporado e a sucessão a título universal. Não poderá haver a incorporação
sem que haja a transferência do patrimônio da incorporada para a
incorporadora.
Sendo assim, acarreta necessariamente na extinção da sociedade
incorporada. Não pode se falar em incorporação de parte do patrimônio, e sim
na incorporação integral do patrimônio. Menos, ainda, há de se falar em
incorporação sem patrimônio.
Contudo, podemos dizer que não será possível a incorporação de
sociedade com prejuízos maiores que o capital. Nesta situação podemos dizer
que ocorreu uma assunção de dívidas conseqüentemente com a extinção da
sociedade, que com seu ativo inferior ao passivo, teria encontrado outra
pessoa jurídica disposta a responder por todas as suas obrigações.
De acordo com o Código Tributário Nacional em seu artigo 132, dispõe
que a pessoa jurídica de direito privado que resultar da fusão transformação ou
incorporação de outra ou em outra sociedade, é responsável pelos tributos
devidos, até a data do ato, pela pessoas jurídicas fusionadas, transformadas
ou incorporadas.
No seu artigo 3º o Código definiu tributo da seguinte forma:
“ tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda, ou cujo valor nela se
possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituído em lei e cobrada
mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”
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Esta disposição conduz ao entendimento de que a sucessora não é
responsável pelas multas devidas pela sociedade incorporada. Responde,
somente, pelos tributos que não tiverem sido regularmente pagos.
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CAPÍTULO III
Cisão de Sociedade
Primeiramente cabe informar, que no direito anterior não se trazia
preceitos legais que permitisse a utilização da operação conhecida como cisão
societária com a finalidade de ajustar os interesses de grupos de sócios.
As divergências entre sócios ou acionista, sendo graves e definitivas
obrigava na dissolução da sociedade como sendo a única forma legal para
resolução da controvérsia e de separação de patrimônio dos sócios.
Entende-se por cisão de sociedade, como outra forma de
reorganização da empresa que traz como objeto uma maior forma de
organização e que traz consigo diversas funções da empresa tornando-a mais
competitiva no mercado, através da transferência de capital que acontece de
uma empresa para a outra.
Tal transferência ocorre na seguinte forma: a empresa que absorve o
capital sucede a cindida nos direitos e obrigações na medida da parcela
absorvida.
A cisão traz, ainda, duas modalidades, nesta forma de reestruturação,a
cisão parcial e a cisão total.
Fala-se de cisão total, quando todo o capital de uma empresa é
dividido entre duas ou mais sociedades, onde estas absorvem o capital e
assumem todos os direitos e obrigações da empresa cindida, e o legislador
preocupado com a fraude contra os credores determina em seu art. 234 da Lei
das S.A. nº. 6.404/76 que a certidão passada pelo registro do comércio é
documento hábil para averbação nos registros públicos competentes para
promover a sucessão dos bens, direitos e obrigações.
22
“Art. 234. A certidão, passada pelo registro do comércio, da
incorporação, fusão ou cisão, é documento hábil para a
averbação, nos registros públicos competentes, da sucessão,
decorrente da operação, em bens, direitos e obrigações”.
Ao contrário da cisão total, na cisão parcial, transfere-se, apenas, uma
parte do patrimônio à outras empresas, sendo certo que cada uma será
responsável em relação à parte absorvida do patrimônio.
Cabe destacar, ainda, que a empresa que absorverá o capital pode ser
uma empresa criada unicamente para receber tal capital, podendo dizer que
trata-se de uma cisão pura, nesta operação deverão ser respeitadas as
normas reguladoras das sociedades conforme o tipo da sociedade criada, e tal
obrigação caberá aos administradores da empresa cindida e da que absorver
parcela do seu patrimônio, conforme Lei das S.A., n º. 6.404/76 art. 223 § 1º.
“Art. 223. A incorporação, fusão ou cisão podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou diferentes e deverão ser deliberadas na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais.
§ 1º Nas operações em que houver criação de sociedade serão observadas as normas reguladoras da constituição das sociedades do seu tipo.
§ 4º Efetivada a cisão com extinção da companhia cindida, caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e publicação dos atos da operação; na cisão com versão parcial do patrimônio, esse dever caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio”
Ou, ainda, pode ser uma empresa preexistente, e sendo assim trata-se
de uma cisão uma cisão com incorporação, a cisão obedecerá as disposições
sobre incorporação onde a sociedade absorve a parcelo do patrimônio da
pessoa jurídica cindida, e a sucede em todos os direitos e obrigações,
conforme Lei das S.A. nº. 6.404/76 art. 229,§1º e 3º.
“Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
§ 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida
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sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados”
§ 3º A cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação (artigo 227)”.
Cabe ressaltar, que nas sociedades de em nome coletivo e na
sociedade em comandita simples, em face do caráter pessoal da atividade
negocial; aplicam-se os artigos 997 e 999 do código civil; três quartos do
capital social, no mínimo, nas sociedades empresárias limitadas os artigos
1.071, VI e 1.076, I, do código civil.
Na obra de Marcelo Marco Bertoldi, o autor traz o fenômeno da cisão
no que dispõe a lei das sociedades anônimas. “Ocorre a cisão com a
transferência de parcela ou do total do patrimônio da companhia para uma ou
mais sociedades já existentes ou constituídas para este fim. A cisão poderá ser
total ou parcial. Será parcial quando ocorrer apenas parte do patrimônio da
sociedade cindida, com a conseqüente redução de seu capital social na
proporção do patrimônio transferido. Será total, no entanto, se todo o
patrimônio da sociedade cindida for transferido para outras sociedades,
acarretando na sua extinção.” (Bertoldi, Ribeiro: 2006, p. 333).
Segundo o ilustre doutrinador José Edwald Tavares Borba, “a cisão
diversamente da fusão e da incorporação que são fenômenos de aglutinação,
a cisão opera por cissiparidade.
Na cisão,a sociedade se fragmenta, dividindo-se em duas ou mais
parcelas.
Essas parcelas patrimoniais (valores ativos e passivos) tanto poderão
originar novas sociedades como integrar-se em sociedades existentes. No
primeiro caso, não haverá protocolo, pois todo o processo de desenvolverá no
âmbito interno da sociedade cindida. No segundo, como as parcelas
patrimoniais serão incorporadas por outras sociedades, entre estas e a cindida
celebrar-se-á o protocolo.
A assembléia geral da sociedade que se vai cindir deverá receber dos
administradores informações detalhadas sobre a operação, inclusive, quando
24
não houver protocolo, todas as indicações que deste contrariam. Decidida a
cisão, serão indicados os peritos que avaliarão o patrimônio a ser transferido,
cabendo à nova assembléia que for convocada para a apreciação do laudo
pericial, se o aprovar, funcionar como assembléia de constituição das novas
sociedades.
Tratando-se cisão com incorporação em sociedades existentes,
realizarão estas as assembléias previstas para uma operação de incorporação.
Se a cisão importar na completa transferência do patrimônio, a
sociedade cindida se extinguirá; remanescendo uma parcela do patrimônio em
seu poder, preservada estará a primitiva sociedade, com o capital naturalmente
reduzido na proporção do patrimônio líquido transmitido.
Os acionistas da sociedade cindida receberão as ações integralizadas
com as parcelas patrimoniais transferidas, na proporção das anteriormente
possuídas.
A redação atribuída ao art. 229, pela lei 9.457/97, mantém a regra da
proporcionalidade, mas admite proporções distintas, desde que haja aprovação
unânime, incluídas as ações sem direito de voto.
E, com efeito, apenas a unanimidade poderia decidir a desproporção,
tanto que não se poderia conferir à maioria o privilégio, que seria não
equitativo, de quebrar a correlação de forças.
Tendo os acionistas interesses em alterar as proporções, o que se tem
praticado, posto que a unanimidade afigura-se raramente alcançável, é a
permuta de ações, a ser negociada individualmente entre os titulares, segundo
a vontade pessoal de cada um.
As sociedades que absorvem parcelas do patrimônio da cindida
sucedem a esta nos direitos e obrigações relacionadas no ato da cisão; as
obrigações e os direitos não relacionados permanecerão com a sociedade
primitiva, mas, se a cisão se fizer com a extinção, àquelas sociedades se
transferirão na proporção dos patrimônios líquidos para elas deslocados.
Perante credores, a responsabilidade da sociedade primitiva e das que
absorvem as parcelas de seu patrimônio será, contudo, solidária, salvo se o
ato de cisão determinar o contrário, hipótese em que se assegura ao credor,
25
que notificar a sociedade no prazo de noventa dias contados da publicação
dos atos de cisão o direito de continuar a contar com a solidariedade. Essa
regra de exclusão da solidariedade funciona como instrumento de lesão aos
credores que não estiverem atentos à divulgação da cisão. Evidenciada,
todavia, a prática de fraude, consiste no esvaziamento patrimonial de uma
sociedade em proveito de outra, que não que não assuma, em contrapartida,
parcela compatível do passivo, poderá o credor, independentemente do prazo
supra, caracterizar o ilícito e atingir a sociedade dele beneficiária”. (Tavares
Borba. 2009. p. 493)
De acordo com o artigo 233, parágrafo único, da LSA prevê que o ato
da Cisão parcial poderá estipular que as sociedades que absorverem parcelas
do patrimônio da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas
obrigações que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a
sociedade cindida.
Segundo Gladston Mamede em sua obra, “para a validade esta
estipulação, ainda segundo este dispositivo, bastaria a publicação dos atos da
cisão, cabendo aos credores anteriores, no prazo de 90 dias a contar da data
da publicação, opor-se à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que
notifique a sociedade. A norma tornou-se o grande caminho para as fraudes no
Direito Brasileiro, criando cisões fictícias, havidas apenas no plano jurídico e
não no plano fático; a parte cindida levaria consigo as obrigações sociais e
patrimônio frágil (fala-se comumente em parte podre da sociedade), ao passo
que a uma outra parte(dita parte boa – bonna pars) estaria perversamente
blindada ao patrimônio passivo anterior à cisão. A utilização da estratégia
implica, a toda vista, nulidade que encontra múltipla escora legal: (1) o motivo
determinante, comum a ambas as partes é ilícito, embora utilizando-se de
hipótese legal ( art. 166,III, do código Civil); (2) há nítido intuito de fraude
(animus fraudandi), ainda que concretizado por meio de licença legal, o que
caracteriza fraude à lei; como dito pelo jurista romano Paulo “opera contra lei
quem faz o que a lei proíbe, depois, em fraude à lei quem, salvada as palavras
da lei, elude o sentido dela” . De acordo com o art. 166, VI, o negócio jurídico
26
que tem por objetivo fraudar lei imperativa (no caso, a responsabilidade do
devedor por suas obrigações, garantida por seu patrimônio ativo) será nulo;
(3) são nulos, de acordo com o art. 167 do código civil, os atos simulados, ora
a cisão ficta é ato claramente simulado”. (MAMEDE, Gladston. 2007).
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
De acordo com o código civil, não existe ainda a regulação ou da
cisão, muito embora exista a referência do artigo 1.122 e 2.033, o que não
significa que esse instituto venha a desaparecer para as demais sociedades,
que não sejam as sociedades por ações. Podem acontecer cisões de
sociedades limitadas e de outros tipos, e nestes casos deverá ser seguido o
regime aduzido pela Lei 6.404/76.
27
CAPÍTULO IV
DAS PROVIDÊNCIAS COMPLEMENTARES
Tanto os atos da incorporação, da cisão e da fusão, devem ser
arquivados na junta comercial, e, ainda, publicados.
Tais operações devem elencar a transmissão de bens, nos registros de
propriedades respectivos, inclusive em registro de imóveis, deve-se promover
não a simples averbação enunciada na lei (art. 234), mas o registro de fato, já
que se trata de uma transmissão.
O documento hábil para tal registro é a certidão passada pelo registro
do comércio, com o esteio nas atas arquivadas.
Note-se que não somente quando configura-se uma alienação o
imposto de transmissão de bens imóveis não incide sobre a operação, por
força do disposto no art. 156, §2º, I, da constituição Federal, e no artigo 36, II,
do Código Tributário Nacional, ressalvadas as empresas de natureza
imobiliária. Art. 156 do CTN- Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Art. 36 da CF- Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos
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Cabe ressaltar, que nas operações de incorporação, fusão e cisão os
estabelecimentos das empresas envolvidas não sofrem solução de
continuidade. Por força do fenômeno da sucessão, os vários estabelecimentos
continuam a funcionar normalmente, inclusive com os mesmos alvarás de que
eram detentores. Quanto aos cadastros fiscais, estes deverão ser ajustados a
nova situação, porém, no período de transição, a empresa operará com a
simples informação, em seu documentário, do fato ocorrido.
Salvo a comunicação do evento, os contratos, negócios, compromissos
fiscais, relação de emprego e todo o universo de interesse da empresa
abrangida na operação continuarão a fluir, sem a necessidade de qualquer
aditivo ou providência.
Quanto aos procedimentos para a fusão, incorporação e cisão, cabe
informar, que são bem semelhantes tendo como diferença, somente, alguns
detalhes que a lei determina.
O legislador define os procedimentos, principalmente para na Lei das
sociedades anônimas, onde divide em Protocolo, Justificação, Formação de
Capital e Deliberação e Registro.
O Protocolo
O Protocolo funciona como uma espécie de projeto sobre o qual
deliberam as assembléias gerais. É onde se iniciam as negociações, e nele
deverá conter de forma detalhada o plano traçado apresentando aos acionista
em forma de protocolo de intenções.
O art. 224 da Lei das S.A. 6.404/76, aduz os requisitos que deverão,
obrigatoriamente, conter no protocolo.
“Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas, que incluirá:
I - o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição;
II - os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, no caso de cisão;
29
III - os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais posteriores;
IV - a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra;
V - o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação;
VI - o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação;
VII - todas as demais condições a que estiver sujeita à operação.
Parágrafo único. Os valores sujeitos à determinações serão indicados por estimativa”.
Tal protocolo, deverá ser votados pelas sociedades interessadas, na
forma de cada tipo societário, sendo certo que os valores apresentados, nestas
fase, serão todos por estimativa, já que posteriormente acontecerá a avaliação
por peritos dos valores que compõem o patrimônio das empresas.
Segundo o Tavares Borba, “convém observar que as próprias
sociedades conduzem o processo de incorporação, fusão e cisão, primeiro,
através dos órgãos de administração, que firmam o protocolo, e, depois,
através da assembléia geral, que delibera sobre a operação. Até mesmo a
sociedade que se destina a ser incorporada, mesmo essa, depois de todo os
trâmites, ainda subscreve as ações da incorporadora, em favor de seus
acionistas para em seguida extinguir-se.
A fusão a cisão e a incorporação da companhia em outra, exigem na
assembléia geral que aprovar o protocolo ou justificação, maioria qualificada.
Na incorporadora, basta maioria simples.
O direito de preferência dos antigos acionistas ficam
automaticamente afastados.
De acordo com a redação atribuída pela Lei nº. 11.941/09 ao § 3º. da
Lei n º. 6.404/76, a comissão de valores mobiliários estabelecerá normas
especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de fusão,
incorporação e cisão que envolvam companhia abertas.
Ainda quanto ao protocolo, somente se obriga às sociedades quando
reflita a situação que se apresenta após a avaliação. Quando os peritos
30
chegam a valores que se afastem do que constava na justificação, é direito da
sociedade recusar a negociação o que implicaria em cada sócio votar contra
sua conclusão sem que se fale em descumprimento contratual e ato ilícito que
obrigue na indenização. Tal interpretação é aduzida pelo art. 226 da Lei
6.404/76.
A Justificação
A justificação, tendo em vista ser uma peça informativa que
complementa o protocolo, deverá ser apresentada aos acionista anexa ao
mesmo sendo regulada pelo artigo 225 da Lei 6.404/76.
“Art. 225. As operações de incorporação, fusão e cisão serão submetidas à deliberação da assembléia-geral das companhias interessadas mediante justificação, na qual serão expostos:
I - os motivos ou fins da operação, e o interesse da companhia na sua realização;
II - as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a modificação dos seus direitos, se prevista;
III - a composição, após a operação, segundo espécies e classes das ações, do capital das companhias que deverão emitir ações em substituição às que se deverão extinguir;
IV - o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas dissidentes.”
Ressalta-se que os valores a serem pagos aos acionistas dissidentes
somente será devido quando a operação vier a se efetivar, ou seja, somente
poderá deixar a sociedade quando a assembléia aprovar a operação, não
podendo abandonar a sociedade durante o processo de reorganização
societária conforme vontade da empresa.
De acordo com Gladston Mamede, a justificação é elemento vital ao
processo de incorporação, fusão e cisão designatadamente naquelas
sociedades em que as negociações sejam conduzidas pelos administradores,
com parte da coletividade social delas tomando conhecimento pelo que seja
apresentado em reunião ou assembléia de quotistas ou acionistas. A sua
31
importância e gravidade é ainda maior nas sociedades com grande números
de sócios, designadamente nas sociedades anônimas de capital aberto. O
princípio da veracidade e o princípio da não-surpresa têm, aqui, especial
aplicação, destacando-se a faculdade de os prejudicados recorrerem ao
judiciário para suspender o procedimento ou para anulá-lo sempre que, diante
da falhas da justificação, tenham incorrido em erro substancial (art. 138 e
seguintes do código civil) ou tenham sido levados a errar (dolo, conforme os
artigos 145 e seguintes do código civil). Como se não bastasse, a negligência
ou imprudência na elaboração da justificação, tanto quanto o dolo ou o abuso
de direito, caracterizarão ato ilícto (artigos 186 e 187 do código civil) que se
determinando prejuízo para o sócio tanto quanto para a sociedade, implicarão
a possibilidade de ação de indenização, conforme o artigo 927 do código civil.
(MAMEDE, Gladston. 2007)
A Formação do Capital
A Formação do Capital, constitui um novo capital social da nova
empresa na fusão, o aumento de capital da incorporadora na operação de
incorporação, bem como o aumento de capital das empresas que absorvem
capital da empresa que foi cindida na cisão, existe a necessidade de entrada
de bens que sejam o reflexo do real valor.
Quando a operação encontra-se nesta fase, são nomeados peritos na
deliberação inicial dos sócios, que irão avaliar através de laudos técnicos o
patrimônio líquido que foi estimado durante os procedimentos anteriores. Tal
avaliação consiste na verificação se o patrimônio irá ingressar na sociedade
reorganizada, de fato, tem o valor das estimativas iniciais. Alguns autores
denominam esta fase como pericial e protege os acionistas contra eventuais
estimativas enganosas a fim de prejudicá-los.
Mediante a avaliação a preço de mercado, os itens do patrimônio
terão que ser considerados segundo sua cotação, quando existir, ou de acordo
32
com o possível valor de venda ou reposição. Quando tratam-se de grandes
empresas essa tarefa detêm um custo elevado.
De acordo com entendimento de Tavares Borba “o balanço da
incorporada, ou das empresas fusionadas ou das cindidas, que serviu de base
à incorporação, fusão ou cisão, não deverá contar com mais de trinta dias na
data da assembléia geral que efetiva a reestruturação. De acordo com a
legislação fiscal, os negócios posteriores à esse balanço base já se integram
na contabilidade da incorporadora ou da nova empresa, conforme o caso. No
prazo de trinta dias contados da assembléia que efetiva a incorporação, fusão
ou cisão deverá ser apresentada uma declaração de imposto de renda da
empresa extinta, com o pagamento do imposto correspondente aos meses
decorridos do exercício em curso.
Sempre que houver criação de sociedade, deverão ser observados,
no que couber, as normas concernentes à respectiva constituição.
Da Deliberação e Registro
Na deliberação e Registro, pode-se dizer que é uma fase de
conclusão da operação, tanto para a fusão, quanto para cisão e incorporação.
Nesta fase é que encontram-se os detalhes de diferenciação para as
operações.
Quando acontece uma fusão, após as etapas anteriores, serão
observados e aprovados os laudos das sociedades, acontecendo a
deliberação e decisão sobre a constituição da nova sociedade, devendo então,
se aprovado, ir à Registro Público das Empresas Mercantis, a fusão da
sociedade, conforme artigos 1.120 § 1º e § 2º e 1.121 do Código Civil.
“Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se. § 1º Em reunião ou assembléia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o
33
plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade. § 2º Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembléia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade. Art. 1.121. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão.”
De acordo com o art. 1.120§ 3º do Código Civil vigente, os sócios não
deverão apreciar laudos de avaliação patrimonial das sociedade sem que
fazem parte.
§ 3º É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte.
A deliberação acontecerá, somente, pela incorporadora que tem
como função a votação sobre a aceitação dos laudos periciais feitos sobre o
patrimônio líquido da empresa, ora incorporada, quando tratar-se do fenômeno
da incorporação. Acontecerá em seguida a extinção da empresa incorporada e
então efetivar-se-á o registro nos órgãos competentes.
Quando fala-se em cisão de uma sociedade, na reunião de
assembléia de acionistas votará sobre a modificação e subscrição do aumento
do capital social que será absorvido por ela, e após a aprovação será levado à
registro no órgão competente. Tal obrigação será da empresa que foi
beneficiada caso a empresa cindida seja extinta. Se o caso for de cisão parcial,
a responsabilidade cairá sob todos os administradores no que tange ao registro
junto aos órgãos competentes.
Dos Direitos dos Credores
Em se tratando dos direitos dos credores, de acordo com o artigo
1.122 do código civil, até os 90 (noventa) dias após a publicação dos atos
referentes às operações fusão, cisão e incorporação, qualquer credor antes
dos atos citados, poderá, através de ação judicial, pleitear pela anulação de
qualquer que seja o ato.
34
“Art. 1.122. Até noventa dias após publicados os atos relativos à incorporação,
fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover
judicialmente a anulação deles.
§ 1º A consignação em pagamento prejudicará a anulação pleiteada.
§ 2º Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução,
suspendendo-se o processo de anulação.
§ 3º Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora, da
sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito a pedir a
separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens
das respectivas massas”.
Tal pedido de anulação, será a garantia da execução pelas empresas
pretendentes da operação, bem como a consignação em pagamento, que
poderá prejudicar a solicitação.
Caso aconteça a falência da empresa dentro do prazo de 90
(noventa) dias, estipulado pelo código civil, o credor que antecede à
reestruturação societária, terá o direito de solicitar a separação dos patrimônios
para que os créditos sejam pagos pelas devedoras.
Em se tratando de sociedades anônimas, o dispositivo legal será o
artigo 232 da Lei das S.A. de nº. 6.404/76, que estipula o prazo de 60(sessenta
dias) após a publicação dos atos relativo à fusão e a incorporação para o
credor anterior prejudicado, requerer de forma judicial, a anulação da
operação. A consignação em pagamento, também será uma solução legal para
a continuidade da operação como garantia da execução.
Ocorrendo a falência dentro do prazo de 60 (sessenta) dias poderão
os credores requerer a separação dos patrimônios para que o pagamento seja
feito por cada devedor.
Em se tratando de cisão societária, caso ocorra a extinção da
empresa cindida, a sociedade que absorver o capital da empresa cindida,
responderá solidariamente pelas obrigações anteriores à cisão. Cabendo
ressaltar, que foi estipulado pelo legislador, mesmo que em cisão parcial,que
as empresas que absorverem as parcelas do patrimônio da empresa cindida
responderão pelas obrigações estipuladas no que tange à procedimentos de
35
cisão, sendo certo que o credor tendo o prazo de 90 (noventa dias) à contar da
publicação do ato de cisão, para opor-se à esta estipulação de
responsabilidade.
Segundo entendimento de Fabio Ulhoa Coelho “tanto na
incorporação, quanto na fusão ou na cisão de sociedades estão condicionadas
à aprovação pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômina,
sempre que resultar em empresa que participe em vinte por cento ou mais de
uma mercado relevante, ou se qualquer das sociedades envolvidas tiver
faturamento bruto anual. (Lei de Infração à Ordem Econômica nº. 8884/94)
Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de
mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação
do CADE.
§ 3o Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer
forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de
empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou
qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de
empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado
relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento
bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos
milhões de reais).
36
CONCLUSÃO
Contudo nesta monografia se faz oportuno esclarecer a diferença
entre a incorporação propriamente dita e a incorporação para conversão da
incorporação em uma subsidiária integral. Pode-se dizer que a diferença está
no fato de que a incorporadora propriamente dita, uma empresa sucede a
outra em todos os seus direitos e obrigações e quando a incorporadora se
destinar à conversão em uma subsidiária integral, a sua personalidade jurídica
e existência serão mantidas. Portanto, os demonstrativos patrimoniais da
sociedade a ser convertida, serão levados à auditoria, e seu patrimônio servirá
para que aconteça a integralização de aumento de capital da empresa
controlada. Aos ex-acionistas da sociedade convertida, serão atribuídas as
ações subscritas no aumento, em subsidiária integral, passando a integrar
acionário da controladora, em processo parecido ao da incorporação de
sociedade comum conforme artigo 252da Lei das S.A. nº. 6.404/76.
“Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.
§ 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.
§ 2º A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. § 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.
§ 4o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta”
37
Deve-se ser observado, ainda, uma questão bem importante, que
trata-se de Sociedades Anônimas que tem debenturistas, pois para
procedimentos de incorporação cisão ou fusão detêm da necessidade de
autorização dos debenturistas, que terão que reunir-se em assembléia para
autorizarem, ou não a operação que deverá ser realizada. Existe, então, uma
possibilidade da não autorização dos debenturistas, e essa é a garantia do
resgate das debêntures durante o prazo mínimo de 6 (seis) meses contados
das atas das assembléias referentes às operações. Ocorre que, nas cisões as
sociedades que absorvem o patrimônio da empresa responsabilizam-se
solidariamente perante os debenturistas que efetivam a solicitação do resgate,
conforme artigo 231 da Lei das S.A. de nº. 6.404/76.
“Art. 231. A incorporação, fusão ou cisão da companhia emissora de debêntures em circulação dependerá da prévia aprovação dos debenturistas, reunidos em assembléia especialmente convocada com esse fim.
§ 1º Será dispensada a aprovação pela assembléia se for assegurado aos debenturistas que o desejarem, durante o prazo mínimo de 6 (seis) meses a contar da data da publicação das atas das assembléias relativas à operação, o resgate das debêntures de que forem titulares.
§ 2º No caso do § 1º, a sociedade cindida e as sociedades que absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente pelo resgate das debêntures”.
A reestruturação societária abordada nesta trabalho, mostra a criação
de efeitos jurídicos sobre as sociedades envolvidas e sobre terceiros
considerados pelo direito, existindo a possibilidade de transformação na
estrutura jurídica da sociedade podendo derivar da adoção de um tipo
societário diverso. Tratam-se de efeitos da transformação ou fruto da
incorporação fusão ou cisão.
Este trabalho está sendo concluído ressaltando uma grande falta de
trabalhos e monografias que trazem consigo uma abordagem referentes ao
tema levantado nesta monografia.
38
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
COELHO, Fabio Ulhoa, 2003. Manual de Direito Comercial. 14ª edição. São
Paulo. Editora Saraiva.
BORBA,José Edwaldo Tavares, 2009. 12ª edição. Direito Societário. Editora
Renovar.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercia. 2008. São Paulo. Saraiva
LATORRACA, Nilson, 1985. Manual de Legislação Tributária. 10ª edição. São
Paulo. Editora Atlas
MAMEDE, Gladston, 2007. Direito Societátio: Sociedades Simples e
Empresárias, 2ª Edição. Editora Atlas
REQUIÃO, Rubens, 2009. Curso de Direito Comercial. 2º Volume. Ditora
Saraiva.
MIRANDA, Maria Bernadete, Curso Teórico e Prático de Direito Societário. Rio
de Janeiro. 2008. Editora Forense
Código Tributário Nacional, 11ª edição. 2005. Editora Saraiva
Lei das Sociedades Anônima nº. 6.404/76
Lei de Infração à Ordem Econômica nº. 8884/94
Código Civil Brasileiro, 2002.
39
BIBLIOGRAFIA CITADA
COELHO, Fabio Ulhoa, 2003. Manual de Direito Comercial. 14ª edição. São
Paulo. Editora Saraiva.
BORBA,José Edwaldo Tavares, 2009. 12ª edição. Direito Societário. Editora
Renovar.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercia. 2008. São Paulo. Saraiva
LATORRACA, Nilson, 1985. Manual de Legislação Tributária. 10ª edição. São
Paulo. Editora Atlas.
REQUIÃO, Rubens, 2009. Curso de Direito Comercial. 2º Volume. Ditora
Saraiva.
MIRANDA, Maria Bernadete, Curso Teórico e Prático de Direito Societário. Rio
de Janeiro. 2008. Editora Forense
Código Tributário Nacional, 11ª edição. 2005. Editora Saraiva
Lei das Sociedades Anônima nº. 6.404/76
Lei de Infração à Ordem Econômica nº. 8884/94
Código Civil Brasileiro, 2002.
40
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I - Fusão de sociedades 10
CAPÍTULO II - Incorporação de sociedades 14
CAPÍTULO III – Cisão de sociedades 21
CAPÍTULO IV – Providências complementares 27
Do Protocolo 28 Da Justificação 30 Da Formação de Capital 31 Da Deliberação e Registro 32 Dos Direitos dos Credores 33 CONCLUSÃO 36
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 38
BIBLIOGRAFIA CITADA 39
ÍNDICE 40
FOLHA DE AVALIAÇÃO 41
41
