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INCORPORAÇÃO, FUSÃO e CISÃO DE SOCIEDADES

Felipe Bezerra Bautista 1

Maria Bernadete Miranda 2

Resumo

Este trabalho objetiva o estudo sobre a incorporação, fusão e cisão das sociedades que são formas de reorganização societária que tem por finalidade principal a concentração de capitais e poder, sendo que esta se dá na unidade (incorporação e fusão) ou na pluralidade (cisão), que em algumas situações levam empresas ao gigantismo.

Abstract This work aims to study the incorporation, fusion and division of companies that are forms of corporate reorganization that has the main purpose the concentration of capital and power, and this occurs in the unit (fusion and incorporation) or plurality (division of companies) that in some situations lead to gigantism companies.

Palavras-chave: incorporação, fusão, cisão, reorganização societária, concentração de empresas. Key Words: incorporation, merger, division, corporate reorganization, merger of companies.

1. Introdução

Um dos principais motivos para a fusão, incorporação e até para a cisão

das sociedades é a competitividade atual dos mercados e um dos fatores

relevantes para tal situação é o fenômeno da globalização mundial, responsável

pela derrubada de diversas barreiras entre os países. A ocasião obriga as

empresas a evoluírem sob pena de se tornarem insignificantes a ponto de

deixarem de operar em razão da concorrência, que não é mais apenas nos seus

1 Advogado, formado pela Faculdade de Direito de Itu – FADITU e pós-graduando em Direito Empresarial pela mesma faculdade (2009).

2 Professora orientadora. Mestre em Direito das Relações Sociais, sub-área Direito Empresarial,

pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Coordenadora e Professora do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito de Itu e Professora de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Mediação e Arbitragem da Faculdade de Administração e Ciências Contábeis de São Roque. Advogada.

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mercados nacionais, pois as transnacionais se expandem com grande velocidade,

constituindo novas sociedades e revolucionando os mercados produtivos,

societários, trabalhistas, consumidor, entre outros.

Com a expansão da globalização e a necessidade de aumentar a

competitividade nos mercados em que atuam, as empresas tem tomado medidas

como a incorporação de concorrentes menores; a fusão de duas sociedades; ou

até, em alguns ramos de atividade, dividir o capital da empresa objetivando a

concentração na pluralidade, redução de encargos tributários, maior organização

para o desempenho de suas atividades, entre outros motivos.

Alguns autores como Marcelo Marco Bertoldi e Vera Helena de Mello

Franco usam em suas obras quando da definição de fusão e de incorporação o

termo “concentração”, e outros autores como Ricardo Negrão e a civilista Maria

Helena Diniz comentam os processos de incorporação e fusão nos capítulos

dedicados a reorganização societária, não destacando a concentração. Não

podemos negar o caráter de concentração de capitais nestas transações, mas

não devemos desconsiderar outras formas de concentração de capitais, talvez

ainda mais eficientes como os grupos societários, as empresas coligadas e os

consórcios, que normalmente pelo tamanho das empresas concentram grande

parte do mercado do setor em que atuam ou de diversos setores. Podemos

considerar ainda que as cisões, incorporações e fusões configuram com muita

clareza a reorganização societária.

Podemos destacar que o fenômeno da fusão, da incorporação e da cisão

podem ser formas de extinção da sociedade sem que haja a sua dissolução, uma

vez que nestes fenômenos sempre existe a sucessão dos direitos e obrigações, o

que desobriga a liquidação da sociedade e conseqüentemente a sua dissolução.

Conforme destaca o ilustre professor Fabio Ulhoa Coelho, em sua obra

sobre direito de empresa, “O negócio de compra e venda de empresas não

costuma ser objeto de atenção da doutrina, malgrado sua enorme importância e

complexidade. Na literatura jurídica brasileira, não há monografia especializada,...

Mesmo no exterior são raras as obras específicas sobre o assunto...”

(COELHO:2008, p.83). Nota-se que atualmente esta área do direito encontra-se

muito carente, sendo que o próprio mercado de capitais obrigará a evolução desta

matéria em razão do desenvolvimento do mercado de empresas, já que nos

últimos tempos tem se tornado freqüente as fusões, incorporações, cisões,

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criação de grupos de sociedades, entre outros meios de adquirir competitividade e

controles de mercados.

Passaremos a seguir ao estudo, com maiores detalhes, da fusão, da

incorporação e da cisão de empresas.

2. Fusão de Sociedades

A fusão de sociedades está disposta em nossa legislação no Código Civil

nos artigos 1.119 a 1.121, além de outras disposições contidas no art. 228 da Lei

de das Sociedades Anônimas (Lei nº 6404/76). Nosso legislador assim definiu a

fusão de sociedades, na LSA: “A fusão é a operação pela qual se unem duas ou

mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os

direitos e obrigações”. (CAHALI: 2007, p. 1085).

Em sua obra Curso Teórico e Prático de Direito Societário, Maria

Bernadete Miranda cita o ilustre autor Fran Martins, que define a fusão da

seguinte maneira: “fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais

sociedades para formar uma nova, que lhes sucederá em todos os direitos e

obrigações. Desaparecem, no caso, as sociedades que se fundem, para, em seu

lugar, surgir uma outra sociedade. Essa operação, contudo, não dissolve as

sociedades, apenas as extinguindo. Não se fará liquidação do patrimônio social,

pois a sociedade que surge assumirá todas as obrigações ativas e passivas das

sociedades fundidas” (MIRANDA: 2008. p. 138).

Marcelo Marco Bertoldi, em sua obra, define fusão como: “uma operação

de concentração de empresas, na qual duas ou mais sociedades se unem,

resultando dessa união uma nova sociedade que, diante da extinção de todas as

sociedades envolvidas, as sucederá em direitos e obrigações”. (BERTOLDI,

RIBEIRO: 2006, p. 332).

Podemos dizer que a fusão de sociedades é a reorganização de capitais

visando à concentração das participações das empresas no mercado, pela união

de duas ou mais empresas, formando uma nova sociedade que sucederá as

fundidas em direitos e obrigações, extinguindo as empresas fundidas, mas não as

dissolvendo em razão da sucessão dos direitos e obrigações pela nova

sociedade.

A fusão inicia-se com o protocolo de intenções, que terá de ser aprovado

posteriormente pelos acionistas, mas o procedimento estabelecido em nossa

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legislação para o início, assim como para a conclusão da fusão das sociedades

será abordado posteriormente, uma vez que o procedimento é comum para a

fusão, incorporação e para a cisão.

3. Incorporação de Sociedades

Na Incorporação societária, uma empresa denominada incorporadora

absorve outra sociedade denominada incorporada. Neste instituto, a sociedade

incorporada deixa de existir, ela extingue-se, mas, assim como na fusão ela não

se dissolve. A empresa incorporadora assume as responsabilidades e os débitos

da incorporada, ou seja, os credores da incorporada terão seus créditos

garantidos pela incorporadora. Isto implica que os ativos das empresas são

somados e os passivos da incorporada assumidos.

Diferenciamos a incorporação da fusão pelo fato de que na fusão se tem a

constituição de uma nova empresa e na incorporação a incorporadora se mantém

ativa e a incorporada se extingue, ou seja, não há o surgimento de nova empresa.

O legislador pátrio não define com precisão o conceito de incorporação,

ficando a cargo da doutrina a definição precisa do assunto. Em nosso

ordenamento jurídico a incorporação societária está localizada no Código Civil em

seus artigos 1.116 a 1.118 e no artigo 227 da Lei que Regulamenta as

Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76).

A definição de um conceito de incorporação está delineada com precisão

na obra do douto, e saudoso Fran Martins, citado pela autora Maria Bernadete

Miranda, que reza: “por incorporação se entende a operação pela qual uma ou

mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos

e obrigações. Nesse caso, desaparecerá uma das sociedades, a incorporada

permanecendo, porém, com sua pessoa jurídica inalterada à sociedade

incorporadora. Esta sucederá à sociedade incorporada em todos os direitos e

obrigações” (MIRANDA: 2008. p. 138).

Assim como na fusão, a incorporação também tem de ser aprovada pelos

acionistas, sendo que os procedimentos serão comentados adiante por ser

comum às três formas de reorganização e concentração societária.

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4. Cisão de Sociedades

A cisão das sociedades é uma forma de reorganização societária que

objetiva maior organização administrativa, otimizando assim diversas funções da

empresa tornando-as mais competitivas no mercado através da transferência de

capital de uma empresa para outra(s); sendo que, a empresa que absorve tal

capital sucede a cindida nos direitos e obrigações correspondentes á parcela

absorvida, onde podemos falar então em cisão total ou cisão parcial.

Cisão total se dá quando todo o capital de uma empresa é dividido entre

duas ou mais sociedades, que absorvem o capital e a sucedem em direitos e

obrigações, extinguindo-se a sociedade cindida. Na cisão parcial apenas uma

parcela do patrimônio é distribuída para outras empresas, sendo que cada uma

será responsável em ralação à parte absorvida do patrimônio. Destacamos que

para a absorção da parcela de capital que receberá, a sociedade empresária

pode ser preexistente ou ainda pode ser criada exclusivamente para receber tal

capital.

Quando falamos em cisão, o primeiro pensamento que nos ocorre é a

desconcentração, divisão. Encontramos na obra de autoria das escritoras Vera

Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn uma comparação interessante no tocante

á concentração societária, que merece nosso destaque. Assim compara: “Quanto

à fusão e à incorporação, o que leva a empresa ao gigantismo (macro empresa)

fala-se em concentração na unidade. Já com relação à cisão, em concentração na

pluralidade, posto que é o caminho inverso. Fragmenta-se a unidade em duas ou

mais, sem que com isto, todavia, este poder torne-se menor” (FRANCO, SZTAJN:

2005 p. 244)

Marcelo Marco Bertoldi em sua obra, explica o fenômeno da cisão

norteando-se pelo que dispõe o diploma regulador das sociedades anônimas de

1976: “Ocorre a cisão com a transferência de parcela ou do total do patrimônio da

companhia para uma ou mais sociedades já existentes ou constituídas para este

fim. A cisão poderá ser parcial ou total . Será parcial quando ocorrer apenas parte

do patrimônio da sociedade cindida, com a conseqüente redução de seu capital

social na proporção do patrimônio transferido. Será total, no entanto, se todo o

patrimônio da sociedade cindida for transferido para outras sociedades,

acarretando a sua extinção, ...” (BERTOLDI, RIBEIRO: 2006, p. 333).

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No tocante à responsabilidade, mostrou-se o legislador preocupado em

tolher qualquer possibilidade de a cisão se transformar em instrumento de fraude

contra os credores. A LSA determina em seu art. 234 que na cisão total, os

direitos e obrigações se transferem para a nova sociedade, legítima sucessora

daquela que se extinguiu. Caso o capital tenha sido dividido em diversas

empresas, cada qual responderá na proporção do capital absorvido. Na cisão

parcial, isto é, quando subsiste a empresa cindida, as empresas que absorveram

o capital, passam a sucedê-la apenas nos direitos e obrigações que serão

relacionados quando da efetivação da cisão. Destacamos que pode haver sócios

dissidentes na sociedade, que poderão se retirar se assim o solicitarem. Caso

este faça uso da sua faculdade, irá receber o valor correspondente ás suas

ações, e poderá exercer seu direito /faculdade de retirar-se da sociedade somente

quando da efetivação da operação.

5. Procedimentos na Fusão, Incorporação e Cisão Societária

Os procedimentos para a fusão, incorporação e cisão, são muito

semelhantes, diferenciados por detalhes em alguns direcionamentos que a lei

determina.

Nosso legislador definiu os procedimentos principalmente na Lei das

Sociedades Anônimas, dividindo-os em Protocolo, Justificação, Formação do

Capital e Deliberação e Registro. Vejamos o detalhamento de cada fase:

5.1. Protocolo

O protocolo é o início das negociações visando à concentração das

empresas, nele deverá conter detalhadamente o plano desejado, apresentado aos

acionistas em forma de protocolo de intenções. O artigo 224 da LSA define os

requisitos que deverão conter obrigatoriamente neste protocolo, são eles:

1) o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em

substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para

determinar as relações de substituição;

2) os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do

patrimônio, no caso de cisão;

3) os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida

a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais posteriores;

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4) a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma

das sociedades possuída por outra;

5) o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou

redução do capital das sociedades que forem parte na operação;

6) o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que

deverão ser aprovados para efetivar a operação;

7) todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.

Este protocolo será votado em cada sociedade interessada, na forma que

dispuser a organização de cada tipo societário, sendo que os valores

apresentados nessa fase serão todos por estimativa, já que posteriormente

haverá avaliação por peritos dos valores que compõem o patrimônio das

empresas.

5.2. Justificação

A justificação deve ser apresentada aos acionistas anexa ao protocolo,

uma vez que se trata de peça informativa e complementar ao protocolo, sendo

que o art. 225 da Lei regulamentadora das sociedades anônimas, define os

requisitos essenciais da justificação, vejamos:

1) os motivos ou fins da operação, e o interesse da companhia na sua

realização;

2) as ações que os acionistas preferenciais receberão e as razões para a

modificação dos seus direitos, se prevista;

3) a composição, após a operação, segundo espécies e classes das ações,

do capital das companhias que deverão emitir ações em substituição às que se

deverão extinguir;

4) o valor de reembolso das ações a que terão direito os acionistas

dissidentes.

Destacamos aqui que os valores a serem pagos aos acionistas dissidentes

só serão devidos quando a operação vier a se efetivar, ou seja, o dissidente só

poderá exercer o seu direito de deixar a sociedade quando da assembléia que

aprovar a operação, não podendo abandonar a sociedade durante o processo de

reorganização societária pretendido pela empresa.

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5.3. Formação do Capital

A constituição do novo capital social da nova empresa na fusão, o aumento

de capital da incorporadora na incorporação, assim como o aumento de capital

nas empresas que absorvem capital da empresa cindida na cisão, necessitam da

entrada de bens que sejam o reflexo do real valor.

Nesta fase, peritos nomeados na deliberação inicial dos sócios irão avaliar

através de laudos técnicos o patrimônio líquido que foi estimado durante os

procedimentos anteriores. O objetivo desta avaliação é verificar se o patrimônio

que irá ingressar na sociedade reorganizada, realmente tem o valor das

estimativas iniciais. Esta também é denominada por alguns autores como fase

pericial e protege os acionistas contra eventuais estimativas enganosas que

possam prejudicar os acionistas.

5.4. Deliberação e Registro

Esta é a fase da conclusão do negócio jurídico, culminando na fusão,

incorporação ou cisão das sociedades. Nesta fase é que se dá alguma

diferenciação nos detalhes do processo.

Ocorrendo uma fusão, após as etapas anteriores, serão apreciados e

aprovados os laudos das sociedades (os sócios não deverão apreciar laudos de

avaliação patrimonial das sociedades em que fazem parte, conforme Art. 1.120 §

3º do Código Civil vigente) havendo deliberação e decisão assemblear sobre a

constituição da nova sociedade, devendo então, se aprovado, levar ao Registro

Publico das Empresas Mercantis, a fusão da sociedade.

Quando falamos em uma incorporação, a deliberação é feita apenas pela

incorporadora, que votará sobre a aceitação dos laudos periciais feitos sobre o

patrimônio líquido da empresa incorporada, assim como a extinção da

incorporada, promovendo em seguida o Registro nos órgãos competentes.

Na ocorrência do fenômeno da cisão societária, a reunião da assembléia

de acionistas decidirá sobre a modificação e subscrição do aumento do capital

social que ela irá absorver e após aprovação deverá se levar à registro no órgão

competente, sendo esta uma obrigação da empresa beneficiada caso a empresa

cindida seja extinta. Caso a cisão seja parcial, ficará sob a responsabilidade de

todos os administradores os registros junto aos órgãos competentes.

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6. Direito dos Credores na Incorporação, Fusão e Cisão

Está determinado em nosso Diploma Civil Vigente, em seu art. 1.122, que

até noventa dias após a publicação dos atos alusivos à fusão, incorporação ou

cisão societária qualquer credor anterior à operação poderá se opor, por meio de

ação judicial pleiteando a anulação dos atos alusivos as operações. O remédio

para tal pedido de anulação será a garantia da execução pelas empresas

pretendentes da operação, assim como a consignação em pagamento, que

prejudicará tal solicitação.

Em caso da ocorrência de falência dentro do prazo de noventa dias

estipulado no Código Civil, qualquer credor anterior á reorganização societária

poderá solicitar a separação dos patrimônios para que os créditos sejam pagos

pelas suas respectivas massas devedoras.

No diploma regulador das Sociedades Anônimas, encontramos em seu art.

232, o prazo de 60 dias (decadencial) após a publicação dos atos relativos á

incorporação e a fusão para o credor anterior prejudicado, pleitear judicialmente a

anulação da operação, sendo também a solução legal para continuidade da

operação a consignação em pagamento e a garantia da execução. Em caso de

falência, no mesmo prazo de 60 dias, os credores poderão solicitar separação dos

patrimônios para que o pagamento seja feito por cada massa devedora.

Podemos notar que os procedimentos são bastante semelhantes, mas o

prazo será de 60 ou 90 dias? A resposta é bastante simples, uma vez que as

sociedades que pretendem a operação são de pessoas (exceto S/A de capital

fechado), como por exemplo, Sociedade Limitada, o prazo se dará através do que

estipula o Código Civil, ou seja, 90 dias. Quando uma das empresas pretendentes

da operação for Sociedade Anônima, os prazos deverão obedecer á lei específica

das sociedades anônimas, ou seja, 60 dias.

Nos casos de cisão societária, se houver a extinção da companhia cindida,

as sociedades que absorveram parcelas do capital, responderão solidariamente

pelas obrigações anteriores à cisão. Nosso legislador estipulou ainda que na

cisão parcial, as empresas que absorverem parcelas do patrimônio responderão

pelas obrigações estipuladas nos procedimentos de cisão, tendo o credor prazo

de 90 dias (contados da publicação dos atos de cisão) para se opor á esta

estipulação de responsabilidade.

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7. Fusão, Cisão e Incorporação em Sociedades Cooperativas

As sociedades cooperativas são compostas pela união de pessoas que se

obrigam reciprocamente a contribuir com bens e serviços para o exercício de uma

atividade econômica de proveito comum e não objetivam lucro.

O capital social das cooperativas são variáveis e representados por quotas-

partes, onde cada unidade não poderá ser superior ao maior salário mínimo

vigente. Grande parte dos dispositivos legais relacionados ás cooperativas, estão

relacionados na Lei nº 5.764/71.

Nosso legislador já previa também a fusão e incorporação das sociedades

cooperativas, denominando desmembramento o instituto mais próximo da cisão

de sociedades que a Lei das Sociedades Anônimas prevê. Tal diferenciação se

dá no valor das quotas-partes que não poderão exceder o salário mínimo vigente

enquanto em outros tipos societários as cotas poderão se valorizar com a

evolução empresarial, atingindo patamares elevados, em razão da perseguição

ao lucro.

O procedimento para realização da reorganização da sociedade

cooperativa, é semelhante aos aplicados paras as sociedades anônimas,

diferenciando-se destes pela exigência de uma deliberação inicial das sociedades

interessadas, onde são apontados nomes para composição da comissão mista

que se encarregará dos estudos para a operação pretendida. Após a elaboração

dos relatórios, será convocada nova assembléia geral e conjunta que deliberará

sobre sua aprovação e levados à registro em seguida, junto ao órgão competente.

Os associados que não quiserem continuar na sociedade poderão pedir

demissão, mas as obrigações assumidas perante terceiros pela sociedade

perdurarão para os demitidos, eliminados ou excluídos até o momento de

aprovação das contas do exercício em que houve o desligamento.

8. Considerações Finais

Não podemos concluir este trabalho sem nos referirmos às diferenças entre

a incorporação propriamente dita e a incorporação para conversão da incorporada

em uma Subsidiária Integral. A diferenciação encontra-se no fator de que na

incorporação propriamente dita, uma empresa sucede a outra em todos os seus

direitos e obrigações, sendo que quando a incorporada se destinar à conversão

em uma Subsidiária Integral será mantida a sua existência e sua personalidade

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jurídica. Para que isto aconteça, os demonstrativos patrimoniais da sociedade a

ser convertida, serão submetidos a auditoria, e o patrimônio será para a

integralização de aumento de capital da controladora. As ações subscritas no

aumento serão atribuídas aos ex-acionistas da sociedade convertida em

subsidiária integral, passando estes a integrar o quadro acionário da controladora,

em processo que se assemelha ao da incorporação de sociedade comum,

descritos na LSA em seu art. 252.

Outro ponto a ser observado refere-se às Sociedades Anônimas que tem

debenturistas, que para qualquer procedimento de incorporação, fusão e cisão

também necessitam de autorização dos debenturistas, que deverão se reunir em

assembléia para decidirem sobre a autorização ou não da operação a ser

realizada. Para que a sociedade não necessite da autorização dos debenturistas,

esta deverá garantir o resgate das debêntures durante o prazo mínimo de seis

meses a contar das atas das assembléias relativas ás operações, sendo que nas

operações de cisão, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio, serão

solidariamente responsáveis perante os debenturistas que solicitarem o resgate.

Tal procedimento está contido no art. 231 da Lei nº 6.404/76.

Concluímos, destacando a escassez de trabalhos e monografias que

abordam o tema aqui estudado. Motivados principalmente pela pouca utilização

destes instrumentos de reorganização societária, que começam a ser usados com

certa freqüência nos últimos anos, impulsionados pelas fusões, incorporações e

cisões de grandes empresas, obrigando os estudiosos a desenvolverem ainda

mais este ramo do Direito. Nosso mundo globalizado caminha no sentido das

grandes concentrações de capitais objetivando a manutenção da competitividade

no mercado global e maximização dos resultados visando maior valorização

destas empresas e a concentração do poder.

Referências Bibliográficas

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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil braisleiro – Direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2008. FRANCO, Vera Helena de Mello e SZTAJN, Rachel. Manual de direito comercial. V.2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. MIRANDA, Maria Bernadete, Curso teórico e prático de direito societário, Rio de Janeiro: Forense, 2008. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. São Paulo: Saraiva, 2008.