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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

Novo Procedimento ordinário no Código de Processo Penal - Lei 11.719/08

Por: Karina Tavares da Silva Martins

Orientador

Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2010

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

Novo Procedimento ordinário no Código de Processo Penal - Lei 11.719/08

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito

Penal e Direito Processual Penal

Por: Karina Tavares da Silva Martins

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AGRADECIMENTOS

Ao José Augusto, por ter feito a

minha vida diferente e melhor.

Aos amigos queridos que me

deram tanta força nesse ano de

muitas dificuldades, em especial

à Elise, Lúcia, Luiz Fernando e

Valéria.

À Dra. Cláudia, que me deu

oportunidade de trabalho

fundamental e necessária no

momento em que mais precisava.

Finalmente, agradecimentos mil

ao Eduardo e Isabela, colegas

que me auxiliaram muito durante

o curso de especialização.

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DEDICATÓRIA

Aos meus pais, sempre tão

presentes na minha vida, a quem eu

amo incondicionalmente.

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RESUMO

O presente trabalho tem a intenção de abordar as recentes

inovações produzidas na legislação processual penal, após um ano da

vigência da Lei 11.719 de 20 de junho de 2008, bem como seus reflexos

na jurisprudência pátria.

Em que pese o esforço do legislador em tornar mais célere e

objetiva a prestação da tutela jurisdicional, o ideal seria a elaboração de

um novo Código, que mantivesse uma coerência lógica, assegurando-se,

assim, harmonia entre seus diversos institutos, eis que a reforma pontual

trazida pela Lei 11.719/08, acabou prejudicando a uniformidade dos

dispositivos, causando contradições entre si, que, de certo, serão

aclaradas pela jurisprudência com o decorrer do tempo.

O enfoque primeiro do artigo é mostrar que a novel legislação já

trouxe material didático farto e alguns pontos controvertidos já

encontraram solução no âmbito da jurisprudência.

São tratados aqui tópicos sobre aplicabilidade da Lei 11.719/08,

repercussão patrimonial da sentença penal condenatória, suspensão do

processo e do prazo prescricional, emendatio e mutatio libelli, definição do

rito, hipóteses de rejeição da denúncia ou queixa, incluindo a justa causa,

hipóteses de absolvição sumária, resposta à acusação, mudanças da

audiência de instrução e julgamento, princípio da identidade física do juiz,

entre outros, abordando sempre os aspectos mais palpitantes da matéria,

deixando de lado discussões teóricas a respeito de cada tema, que

devem abordadas em outra sede.

Não tive a pretensão de trazer a baila toda e qualquer alteração e

novidade da lei, mas sim produzir um resumo prático e acessível,

inclusive para o manejo na rotina de minhas atividades profissionais.

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METODOLOGIA

O trabalho foi elaborado utilizando-se como fonte a jurisprudência

dos Tribunais Estaduais e Superiores, palestras ministradas, conteúdos

da Web, em especial os sites do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro e jusbrasil.com.br, Revista dos Tribunais, Boletins do IBCCRIM e

as doutrinas de Eugênio Pacelli de Oliveira, no Curso de Processo Penal,

12ª Edição, 2009, Editora Lúmen Júris, de Guilherme de Souza Nucci, em

Manual de Processo Penal e Execução Penal, 5ª Edição, 2008, Editora

Revista dos Tribunais, além de Comentários às Reformas do Código de

Processo Penal e da Lei de Trânsito, 2008, Editora Revista dos Tribunais,

de Luiz Flávio Gomes e outros e a Nova Reforma do Código de Processo

Penal, 2ª Edição, 2009, Andrey Borges de Mendonça, Editora Método.

A monografia foi produzida após a leitura do material acima

descrito e consulta aos sites mencionados, em uma tentativa de resumir-

se ao máximo o farto material disponível.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 09

CAPÍTULO I - Arts. 63, par. ún e 387, inciso IV 11

CAPÍTULO II - Arts. 594 e 595 13

CAPÍTULO III – Art. 362 15

CAPÍTULO IV – Arts. 363 e 366 16

CAPÍTULO V – Art. 383 18

CAPÍTULO VI – Art. 384 23

CAPÍTULO VII – Art. 394 27

CAPÍTULO VIII – Art. 395 30

CAPÍTULO IX – Art. 397 34

CAPÍTULO IX – Arts. 396 e 396-A 36

CAPÍTULO XI – Art. 399 40

CAPÍTULO XII – Art. 400 49

CAPÍTULO XIII – Arts. 402/ 405, 265 e 535/538 54

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CONCLUSÃO 59

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 60

ÍNDICE 61

FOLHA DE AVALIAÇÃO 62

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INTRODUÇÃO

Antes de analisarmos os artigos da Lei 11.719/08, devemos nos ater a

breves comentários acerca de sua aplicabilidade, o que hoje, passados um ano

e meio de sua vigência, já não é mais tão palpitante, mas merece alguma

referência.

Está no inconsciente coletivo a regra de que lei processual nova tem

aplicabilidade imediata. Só que o art. 2o do CPP foi bastante temperado pelo art.

6o da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal.

O art. 6o da Lei de introdução ao CPP diz que as ações penais em que

já se tenha iniciado a produção de prova testemunhal, prosseguirão, até a

sentença de primeira instância, com o rito estabelecido na lei anterior.

Nesse aspecto, essa cláusula temporal não vai incidir no artigo 395 do

C.P.P.., já que estamos na fase inaugural do processo.

Início da produção da prova testemunhal quer dizer início da prova oral

ou início da prova testemunhal efetivamente?

Como se trata de uma exceção à regra geral, deve ser interpretada

restritivamente. Logo, onde se lê prova testemunhal não é possível incluir a

vítima, até porque o CPP expressamente diferencia testemunha e ofendido.

Eis algumas jurisprudências sobre o tema:

STF - AÇÃO PENAL: AP 478 SP

Parte: JOSÉ URSÍLIO DE SOUZA E SILVA

Parte: TELÊMACO LUIZ FERNANDES JÚNIOR

Parte: JOSÉ ABELARDO GUIMARÃES CAMARINHA

Parte: JOÃO SIMÃO NETO E OUTRO(A/S)

Relator(a): MARCO AURÉLIO Julgamento: 16/02/2009 Publicação: DJe-037 DIVULG 25/02/2009 PUBLIC 26/02/2009

DECISÃO PROCESSO ' SANEAMENTO ' ARTIGOS 396 E 396-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. Eis as informações prestadas pela Assessoria: O Juízo Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, ao qual fora delegada a prática dos atos instrutórios, esclareceu haver sido remarcada a data de audiência de interrogatório de José Abelardo Guimarães Camarinha para o dia 13 de outubro de 2008, às 14h20. Ressaltou, também, as modificações ocorridas no Código de Processo Penal, passando o referido diploma a contar com norma reveladora da necessidade de o interrogatório ser realizado após a oitiva

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das testemunhas de acusação e defesa bem como de citação do réu para responder à acusação por escrito, com possibilidade de absolvição sumária. Em face disso, solicitou fosse informado sobre qual procedimento adotar no cumprimento da carta de ordem. Vossa Excelência, à folha 532, determinou fosse ouvido o Procurador-Geral da República, que, às folhas 538 e 539, destaca a inadequação, no caso, do procedimento previsto no Código de Processo Penal, devendo-se ter em vista, nos processos de competência do Supremo e do Superior Tribunal de Justiça, as disposições da Lei nº 8.038/90. Salienta o fato de o recebimento da denúncia haver ocorrido antes das alterações introduzidas na legislação processual penal (folha 136), sendo inaplicáveis, portanto, os artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal. Opina pela devolução da ação penal à 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal para a realização do interrogatório do réu, com observância do rito estabelecido na Lei nº 8.038/90. 2. Inicialmente, consigno que, no item 3 da manifestação do Procurador-Geral da República, está registrado haver o Juízo redesignado o interrogatório do réu para o dia 13 de outubro de 2008, fixando, a partir do disposto nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, o prazo de dez dias para que apresentasse resposta por escrito à acusação, juntasse documentos, especificasse provas e arrolasse testemunhas (folha 538). No mais, é de notar que a Lei nº 8.038/90 não exaure os procedimentos alusivos à ação penal originária da competência dos tribunais. O artigo 9º nela inserido estabelece que a instrução obedecerá, no que couber, ao procedimento comum do Código de Processo Penal, podendo o relator delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução a juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem. Pois bem, com a modificação decorrente da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, o artigo 396 do Código de Processo Penal passou a prever que, nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, em dez dias. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começa a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Já o novo artigo 396-A do mesmo diploma preceitua que, na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo que interesse à própria defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. O fato de, neste processo, a denúncia ter sido recebida antes da vigência da citada lei não afasta a aplicação no que os dispositivos legais tratam de matérias ligadas ao devido processo legal e, mais precisamente, à defesa do acusado. Entendo-os plenamente aplicáveis à espécie. 3. Baixem o processo ao Juízo para as providências que, por sinal, já havia versado à folha 503, fazendo-o com inegável acerto. 4. Publiquem. Brasília, 16 de fevereiro de 2009. Ministro MARÇO AURÉLIO Relator

TRF3 - HABEAS CORPUS - 35911: HC 6983 SP 2009.03.00.006983-9

Relator(a): DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR

5/05/2009

Habeas Corpus. Nulidade. Rito Processual Estabelecido Pela Lei Nº 11.719/2008. Reabertura de Prazo. Artigo 396 do cpp. Atos Já Realizados. Ordem Denegada.

Ementa

HABEAS CORPUS. NULIDADE. RITO PROCESSUAL ESTABELECIDO PELA LEI Nº 11.719/2008. REABERTURA DE PRAZO. ARTIGO 396 DO CPP. ATOS JÁ REALIZADOS. ORDEM DENEGADA.

1. Considerando que ao tempo do recebimento da denúncia a Lei nº 11.719 de 20 de junho de 2.008 não estava em vigor, não há que se falar em reabertura de prazo para o réu responder à acusação, nos termos do que estabelece o artigo 396 do Código de Processo Penal.

2. De acordo com o disposto no artigo 2º do Código de Processo Penal, os atos processuais realizados sob a égide da lei antiga são válidos e não precisam ser refeitos, já os futuros deverão obedecer ao rito estabelecido pela Lei nº 11.719/2008.

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3. Ordem denegada

CAPÍTULO I

ARTIGOS 63, PARÁGRAFO ÚNICO E 387, INCISO

IV, CPP

O primeiro tema a ser analisado no que diz respeito a Lei 11.719/08

propriamente dito é a repercussão patrimonial da sentença penal condenatória

transitada em julgado. Pela nova redação dos artigos 63, parágrafo único e 387,

inciso IV do Código de Processo Penal, cumpre ao juiz fixar um valor mínimo a

título de reparação de danos sofridos pela vítima, oportunizando, é claro, às

partes, o contraditório e ampla defesa a respeito e não impedindo que o lesado

ajuíze uma ação de liquidação da sentença penal condenatória na esfera cível,

visando uma complementação do aludido valor.

Tal dispositivo somente terá aplicabilidade quando o crime apresentar

vítima específica. Em um crime de perigo ou tráfico de entorpecentes, por

exemplo, não há que se falar em indenização.

A execução da sentença condenatória deverá se processar no âmbito

cível. Nesse sentido, os artigos 475-N, inciso II e artigo 630, ambos do Código

de Processo Penal.

Segundo leciona Andrey Borges de Mendonça, em seu Nova Reforma

do Código de Processo Penal, 2ª Edição, Editora Método, fl. 231, “ de qualquer

sorte, é possível a propositura de uma ação cível pela vítima (com o intuito de

reparar o dano causado pelo ilícito – ação civil ex delicto), paralelamente à ação

penal (com a intenção de aplicar a pena), proposta, em regra, pelo Ministério

Público”.

Não se pode fechar os olhos ao fato de que o valor imposto na esfera

criminal deverá ser abatido do quantum arbitrado no âmbito cível.

A indenização civil deve vir em capítulo próprio na sentença, para

garantir que o condenado ou a vítima possam dele recorrer, caso entendam

indevido o valor fixado, não impedindo a expedição de carta de sentença

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quando houver o trânsito em julgado dos demais termos penais do decreto

condenatório.

Se o condenado impugnar somente o capítulo referente à condenação,

não será possível a execução do valor fixado na sentença.

Questão que muito se discute é sobre a legitimidade recursal do órgão

ministerial. Será possível que o Parquet recorra da parte cível da sentença?

Entendemos que a questão está no âmbito da disponibilidade das

partes (ofendido e apenado), não possuindo o Ministério Público interesse

recursal, exceto quando houver interesse público evidenciado especialmente

pela qualidade da parte (artigo 82 do CPC) e no caso de legitimidade para

intentar ação civil ex delicto, diante do artigo 68 do CPP, já que pode o M.P.

propor ação civil, também pode recorrer para fixação de valores na âmbito

penal.

Cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal entendeu que o

artigo 68 do CPP ainda é constitucional.

Colhida foi a seguinte jurisprudência sobre o tema:

TJRJ - OITAVA CÂMARA CRIMINAL Apelação Criminal n^^4476/09-50. Apelante : Alessandra da Silva Atayde (ou Alessandra da Silva Ataydes) Apelado : Ministério Público Origem : 19ª Vara Criminal da Capital Relator : Des. Suely Lopes Magalhães EMENTA: Apropriação indébita qualificada. Condenação a 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos na forma de prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. Recurso defensivo pugnando pela absolvição da apenada, ou substituição da pena de limitação de fim de semana por uma restritiva de direitos, e afastamento da condenação à reparação de dano, arbitrada sem fundamentação. Apesar da negativa da apenada, as provas carreadas aos autos não deixam dúvidas quanto à prática do delito, que na condição de responsável pelo pagamento das contas do estabelecimento, apropriou-se indevidamente das quantias a ele relacionadas. Ademais, a palavra da vítima tem valor relevante em crimes contra o patrimônio, como sedimentado na jurisprudência dos nossos Tribunais. Autoria, materialidade e culpabilidade devidamente comprovadas. Merece reforma, no entanto, a r. decisão quanto à alteração de uma das penas restritivas de direito, substituindo-se a de limitação de fim de semana por prestação de serviços à comunidade, mais adequada à espécie, a ser estabelecida pelo juízo da execução penal. Deve, ainda, ser afastada a condenação do pagamento de indenização a título de reparação civil pelo prejuízo sofrido pela lesada. Embora o artigo 387, IV, do CPP, autorize o juiz, a fixar o valor mínimo para reparação de danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, há que justificar adequadamente a fixação do valor a ser pago a título de reparação, o que não ocorreu no caso vertente. Recurso parcialmente provido. TJRJ - OITAVA CÂMARA CRIMINAL Apelação Criminal n^^4250/09-50. Apelante : Civani Cogliatti Mendes (ou Civani Cogliatti)

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Apelado : Ministério Público Origem : 21ª Vara Criminal da Capital Relatora : Des.Suely Lopes Magalhães EMENTA: Delito de trânsito. Artigos 302,da Lei 9.503/97. Condenação a 04 (quatro) anos de detenção, em regime aberto, e suspensão para dirigir veículo automotor por igual período, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pena pecuniária no valor de 20 (vinte) salário mínimos, a ser pagos aos genitores da vítima, com reparação civil mínima de R$30.000,00 (trinta mil reais), por dano moral. Postula a Apelante sua absolvição, ou subsidiariamente, a redução da pena ao mínimo legal, e da indenização fixada, por sua exacerbação. No laudo de exame em local acidente de trânsito os peritos concluem que deixaram de determinar com precisão a dinâmica do evento pela falta de elementos materiais geradores de convicção evidenciada pelo deslocamento do veículo. No local do acidente estava evidente uma marca de pneu dupla paralela, com cerca de sete metros de extensão, e cerca de 02 metros do local, existe uma marcação no piso com tinta branca, com os dizeres “REDUZA ESCOLA”. Não pode a ora apelante tentar excluir sua culpabilidade, transferindo a responsabilidade do evento para a vítima, quando deu causa ao acidente que resultou em sua morte, demonstrado à saciedade que não agiu com os cuidados objetivo e subjetivo necessários. Prova testemunhal segura e coerente no sentido de que dirigia em velocidade incompatível com o local. Não há que se falar, portanto, em absolvição. Merece reparo, no entanto, a r.sentença, quanto à dosimetria aplicada, que afigura-se exacerbada, tratando-se de ré primária e de bons antecedentes. Deve ser ainda excluído o pagamento de indenização por dano moral. Cabe ao juízo considerar o prejuízo sofrido pela vítima, nos termos exatos do artigo 387, inciso IV, do CPP, e justificar adequadamente a fixação do valor a ser pago a título de reparação, com análise profunda e detalhada quanto à necessidade da vítima ou de sua família, o que não ocorreu no caso vertente. Ademais, não consta da denúncia pedido de aplicação do citado dispositivo legal, circunstância que implicaria na afronta do Princípio da Correlação. Recurso parcialmente provido. TJRJ 0041331-50.2006.8.19.0000 (2006.168.00019) - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. LEONY MARIA GRIVET PINHO - Julgamento: 29/01/2009 - QUINTA CAMARA CRIMINALAGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. Requerimento de ingresso no feito, como parte interessada na solução da lide, na condição de lesada. Indeferimento. Pleito que se apóia nos arts. 206 e 112, II do ECA. Falta de previsão legal. Interesse do agravante que é frontalmente contrário ao do representado, pois consiste em ver ressarcido o seu prejuízo, visa um interesse patrimonial.Incompetência do Juízo da Vara da Infância e da Juventude. Art. 206 do ECA. Ao referir-se a "qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide", não inclui a assistência. Intervenção que seria em detrimento do menor. A Lei 8.069/90 destina-se à proteção do menor e do adolescente. A lide mencionada no Estatuto Menorista limita-se ao Ministério Público e ao menor, além daqueles que, de qualquer forma, tutelem os interesses do próprio menor. Ressarcimento do dano. Deve ser objeto de ação própria pela lesada no Juízo Civil. Art. 112, II da Lei 8.069/90. A reparação do dano, sendo uma das medidas sócio-educativas que podem ser impostas ao menor, será aplicável exclusivamente com base no interesse educativo deste, segundo o entendimento do Ministério Público e do magistrado. AGRAVO DESPROVIDO.

CAPÍTULO II

ARTIGOS 594 e 595 CPP

O artigo 594 do CPP resta revogado e nisso andou bem o legislador da

reforma, atendendo aos reclames da Constituição da República Federativa de

1988, do Pacto de San José da Costa Rica e do Enunciado 347 da Súmula do

Superior Tribunal de Justiça. Agora, o juiz, ao sentenciar, deverá analisar a

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necessidade da decretação, manutenção ou revogação do ergástulo cautelar. A

regra é a liberdade, não sendo mais necessário o recolhimento do réu ao

cárcere para ver seu recurso processado.

Ao nosso sentir, não há mais como se falar em deserção, caso o

acusado preso, fuja no curso do apelo. Não houve revogação expressa do artigo

595 CPP, mas não há razão para tratar situações semelhantes de forma

diferente, mas o assunto não é pacífico.

A jurisprudência sobre o tema é a seguinte:

TJES - Apelação Criminal: ACR 35980217950 ES 035980217950 Resumo: a c ó r d a o Apelaçao Criminal Preliminar de Intempestividade - Apresentaçao Extemporânea das Razões Recursais - Mera Irregularidade - Preliminar Rejeitada - Preliminar de Deserçao - Art. 595 do cpp - Nao-recepcionado Pela cf/88 - Preliminar Rejeitada - Mérito - Decisao dos Jurados Co... Relator(a): MANOEL ALVES RABELO Julgamento: 26/11/2008 Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL Publicação: 16/03/2009

Ementa

A C Ó R D A O APELAÇAO CRIMINAL PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE - APRESENTAÇAO EXTEMPORÂNEA DAS RAZÕES RECURSAIS - MERA IRREGULARIDADE - PRELIMINAR REJEITADA - PRELIMINAR DE DESERÇAO - ART. 595 DO CPP - NAO-RECEPCIONADO PELA CF/88 - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - DECISAO DOS JURADOS CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - ART. 593, INCISO III, ALÍNEA ¿D¿ DO CPP - INOCORRÊNCIA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1 - A preliminar arguida pelo apelado não possui respaldo jurídico,uma vez que a apresentação extemporânea das razões é considerada mera irregularidade, não impedindo que o recurso seja conhecido. O prazo que deve ser cumprido é o da interposição do recurso, e não da apresentação das razões recursais.

2 - Preliminar de intempestividade rejeitada.

3 - O recente entendimento dos Tribunais Superiores é no sentido de que o não conhecimento de apelação criminal pelo fato de não se encontrar o apenado segregado, nos termos do artigo 595, do Código de Processo Penal, fere os princípios da ampla defesa e o do duplo grau de jurisdição, albergados pela Constituição Federal.

4 - Ademais, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 347 com a seguinte redação:O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão¿.

5 -Preliminar de deserção rejeitada.

6 - Para que haja a incidência do artigo 593, inciso III, do Código de Processo Penal, é preciso que a decisão dos jurados não encontre qualquer respaldo probatório a embasá-lo. Não basta mera dúvida ou simples controvérsia. É imperiosa a incongruência total e absoluta entre a conclusão dos jurados e a substância probatória revelada através da instrução criminal.

7 - Este não é o caso dos autos, tendo em vista que durante toda a instrução criminal foram produzidas provas robustas e suficientes a embasarem a decisão dos jurados, não havendo porque anulá-la. Longe de se conflitar manifestamente com a prova dos autos, a respeitável decisão objurgada encontra nela pleno conforto.

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8 - Recurso conhecido, mas improvido.

CAPÍTULO III

ARTIGO 362

A citação com hora certa, inovação trazida pelo artigo 362 CPP, é forma

de citação ficta, ao lado da citação por edital e constatado que o réu está se

ocultando será determinada essa modalidade de citação e se o acusado não

comparecer, será nomeado a ele defensor dativo, prosseguindo-se o feito à

revelia.

Jurisprudência sobre o assunto:

TRF1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO: RSE 287 RO 2009.41.00.000287-0 Resumo: Processual Penal - Recurso em Sentido Estrito - Prisão Preventiva - Excepcionalidade - Art. 5º, lvii e lxvi, da constituição Federal - Réu Não Encontrado - Suspeita de Ocultação Para Não Ser Citado - Citação Por Hora Certa - Nova Redação do Art. 362 do cpp (lei 11.719/2008)- Recurso em Sen... Relator(a): DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES Julgamento: 14/04/2009 Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Publicação: 24/04/2009 e-DJF1 p.56

Ementa

PROCESSUAL PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRISÃO PREVENTIVA - EXCEPCIONALIDADE - ART. 5º, LVII E LXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - RÉU NÃO ENCONTRADO - SUSPEITA DE OCULTAÇÃO PARA NÃO SER CITADO - CITAÇÃO POR HORA CERTA - NOVA REDAÇÃO DO ART. 362 DO CPP (LEI 11.719/2008)- RECURSO EM SENTIDO ESTRITO IMPROVIDO.

I - Por força dos mandamentos insertos no art. 5º, LVII e LXVI, da Constituição Federal, a prisão preventiva é medida que deve ser decretada e mantida, apenas, quando for absolutamente imprescindível, dada sua natureza excepcional.

II - Como a acusada não foi encontrada, por duas vezes, para ser citada e intimada, no mesmo endereço por ela fornecido à Polícia Federal - onde foram encontrados seus familiares -, e como o próprio Ministério Público afirma que se suspeita de que esteja ela fugindo à ação da justiça, deveria ser aplicado, in casu, com as cautelas legais previstas, o novo preceito do art. 362 do Código de Processo Penal - na redação da Lei 11.719, de 20/06/2008, vigente à época da prolação do decisum recorrido e da decisão que, em 28/08/2008, determinara a citação por edital -, no sentido de que, quando o réu se oculta para não ser citado, proceder-se-á à sua citação com hora certa, na forma e com as cautelas dos arts. 227 a 229 do CPC.

III - Dessa forma, havendo suspeita de que a acusada estaria fugindo à ação da justiça, ante o teor das certidões constantes dos autos, caso não é de decretação, desde logo, de sua prisão preventiva, para garantia da aplicação da lei penal, mas de se proceder à citação com hora

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certa, com as cautelas legais, na forma da lei de regência, sem prejuízo de ulterior aplicação da parte final do art. 366 do Código de Processo Penal, em sendo o caso.

IV - Recurso em sentido estrito improvido.

CAPÍTULO IV

ARTIGOS 363 e 366 CPP

Uma vez recebida a denúncia cita-se pessoalmente o acusado. E não

sendo encontrado será citado por edital (art. 363, §1o do CPP). E até que

compareça pessoalmente ou que constitua advogado a citação não estará

completa, não fluirá o prazo para oferecimento da defesa prévia, conditio sine

qua non à execução dos demais atos processuais (art. 396, parágrafo único do

CPP). Por conseguinte, teremos a suspensão obrigatória do processo.

Diversamente da antiga sistemática, não basta a fluência do prazo do

edital para estar completa a citação por edital. É preciso o comparecimento

efetivo do acusado em juízo, para defender-se efetivamente.

Uma questão que merece lembrança, no tema ora em testilha, é o fato

de que a Presidência da República vetou o art. 363, §2o que no inciso I previa

também a suspensão do prazo prescricional proporcional a tabela do art. 109 do

CP, ao argumento de que não previu a lei também a suspensão do processo, o

que é equivocado porque esta está prevista no art. 396, parágrafo único do

CPP.

Destarte temos a suspensão indefinida do processo, mas a fluência do

prazo prescricional. Para chegar até o momento do interrogatório, o réu vai ter

que se apresentar pessoalmente ou vai ter que constituir advogado.

E se ele se apresentar pessoalmente ou constituir advogado, não há

mais como aplicar o art. 366 porque ou ele estará respondendo pessoalmente

ao processo ou ele já terá advogado constituído nos autos. Ao nosso sentir, há

uma incompatibilidade ontológica absoluta entre o atual art. 396, parágrafo único

e o artigo 366 do CPP, mantendo-se a disciplina anterior quanto a possibilidade

de produção antecipada de provas e decretação da prisão preventiva do

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acusado, presentes, claro, os requisitos. A leitura do artigo 366 deve ser feita

em conjunto com os artigos 363, parágrafo quarto e artigo 396, parágrafo único.

Colhida a seguinte jurisprudência no Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro sobre o tema:

0013085-40.2008.8.19.0205 - CORREICAO PARCIAL - 1ª Ementa

DES. MARIA ANGELICA GUEDES - Julgamento: 19/01/2010 - TERCEIRA CAMARA CRIMINAL

CORREIÇÃO PARCIAL. RÉUS REVÉIS CITADOS POR EDITAL. DECISÃO SUSPENDENDO APENAS O PROCESSO, EM RAZÃO DA REFORMA PROCESSUAL PRODUZIDA PELA LEI 11719/08. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, QUE RESTOU INDEFERIDO. RECURSO MINISTERIAL FULCRADO NO ARTIGO 219 DO CODJERJ. REFORMA PROCESSUAL QUE MANTEVE A REDAÇÃO DO CAPUT DO ART.366, QUE DEVE SER LIDA DE ACORDO COM O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART.396 DO MESMO DIPLOMA PROCESSUAL. PARIDADE DE ARMAS. IMPOSSIBILIDADE DE CISÃO DAS DUAS NORMAS CONTIDAS NO ART.366 DO CPP: SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO PARA DETERMINAR TAMBÉM A SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL.

0036212-57.2007.8.19.0038 (2009.050.05945) - APELACAO - 1ª Ementa

DES. GIZELDA LEITAO TEIXEIRA - Julgamento: 10/11/2009 - QUARTA CAMARA CRIMINAL

APELAÇÃO - Decisão do Juiz da 2ª Vara Criminal de Nova Iguaçu, que suspendendo o curso do processo deixou de suspender o curso do prazo prescricional, negando vigência ao art. 366 do CPP. Preliminarmente, conhece-se o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público para combater a decisão monocrática, indubitavelmente tempestiva. No mérito, razão assiste ao M.P. - É que o Juiz entendeu que o artigo 366 do CPP não mais teria aplicação com o advento da Lei 11.719/08, aduzindo que a suspensão do processo atualmente é regida pelo artigo 396 do CPP, que não prevê a suspensão do prazo prescricional. - Diante do princípio da razoabilidade, resta claro que esta não é a melhor solução. - Na verdade, originariamente a Lei 11.719/08 alterava a redação do artigo 366 do CPP e revogava os parágrafos. Porém, a nova redação do referido artigo foi vetada pelo Presidente, ficando mantida, assim, a redação anterior. Apenas os parágrafos foram revogados. Assim, certo é que a redação antiga do artigo 366 do CPP deve ser lida de acordo com o parágrafo único do artigo 396 do mesmo diploma legal. - Evidente, no entanto, que deve ocorrer a seguinte paridade: o processo fica suspenso e igualmente suspenso o prazo prescricional. - Portanto, contendo o artigo 366 do CPP, dois princípios integrados: suspensão do processo e do prazo prescricional, não se pode cindi-los, para o fim de aplicação de apenas um deles. - Isto é o que ocorre no caso presente: o Juiz, com o advento da lei 11.719/08, não observou que o artigo 366 do CPP foi apenas vetado, estando em vigor a sua redação anterior, devendo ser agora interpretado de acordo com o parágrafo único do artigo 396 do mesmo diploma legal. - Portanto, o processo deve ficar suspenso até o comparecimento pessoal do acusado ou do advogado constituído, bem como o prazo prescricional. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.

0026517-45.2008.8.19.0038 (2009.077.00046) - CORREICAO PARCIAL - 1ª Ementa

DES. MARCO AURELIO BELLIZZE - Julgamento: 30/09/2009 - PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL

PROCESSUAL PENAL. LESÃO CORPORAL. RÉU REVEL. ART 366 DO CPP. DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA A SUSPENSÃO DO PROCESSO, SEM A SUSPENSÃO DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. QUESTÃO CONTROVERTIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RESP 167540 - CABIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO / HC 8927 - CONHECIMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO COMO CORREIÇÃO PARCIAL). APELAÇÃO QUE SE

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RECEPCIONA COMO CORREIÇÃO PARCIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO OU MÁ-FÉ. TEMPESTIVIDADE DA INTERPOSIÇÃO. A VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.719/08 NÃO ENSEJOU A REVOGAÇÃO TÁCITA DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, NORMA DE NATUREZA DÚPLICE, QUE NÃO COMPORTA CISÃO. SUSPENSO O CURSO DO PROCESSO, A CONSEQUÊNCIA INAFASTÁVEL É A SUSPENSÃO DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL.Réu denunciado pela prática do crime do art. 129, § 9º, do Código Penal. Revelia. Aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal. Decisão que suspende o curso do processo, sem a suspensão do curso do prazo prescricional. Impugnação ministerial objetivando a suspensão do prazo prescricional. Fundamentos da decisão recorrida que não se sustentam diante da nova sistemática da Lei nº 11.719/08, e do veto lançado pelo Presidente da República aos parágrafos do art. 366 do Código de Processo Penal.Art. 366 do Código de Processo Penal. Interpretação sistemática. Art. 396, Parágrafo único, do Código de Processo Penal. Inexistência de incompatibilidade ou de revogação tácita.Citação por edital. Réu que não comparece a Juízo no prazo estipulado no edital e não constitui advogado. Lei nº 11.719/08, estabelecendo que o réu é citado para apresentar resposta escrita, não mais para ser interrogado, último ato da audiência de instrução una.De acordo com a atual norma do art. 366, caput, do Código de Processo Penal, se o acusado, citado por edital, não apresenta defesa escrita, deverá o juiz determinar a suspensão do processo, e, via de conseqüência, a suspensão do curso do prazo prescricional. Provimento ao recurso, para que seja suspenso o curso do prazo prescricional, na forma do art. 366 do Código de Processo Penal.

0003037-61.2004.8.19.0205 (2009.050.04172) - APELACAO - 1ª Ementa

DES. ADILSON VIEIRA MACABU - Julgamento: 15/09/2009 - SEGUNDA CAMARA CRIMINAL

APELAÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITEANDO A REFORMA DA DECISÃO QUE RECONHECEU A OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO E DECRETOU A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU, DENUNCIADO COMO INCURSO NO ART. 129, CAPUT, DO CP. A LEI 11.719/08 PREVIA ALTERAÇÃO DO ART. 366, DO CPP E REVOGAVA OS SEUS PARÁGRAFOS. VETO PRESIDENCIAL MANTENDO A INTEGRIDADE DO CAPUT, NA SUA REDAÇÃO ORIGINAL, O QUE NÃO ACONTECEU COM OS RESPECTIVOS PARÁGRAFOS. O REFERIDO DISPOSITIVO DEVE SER INTERPRETADO CONFORME O ART. 396, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. SUSPENSO O PROCESSO, SUSPENDE-SE O PRAZO PRESCRICIONAL, ATÉ O COMPARECIMENTO PESSOAL DO RÉU OU DE SEU DEFENSOR CONSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE DE CINDI-LOS COM O FIM DE APLICAR-SE APENAS UM DELES. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE E DA ISONOMIA ENTRE AS PARTES. JURISPRUDÊNCIA. PROVIMENTO DO RECURSO PARA REFORMAR A DECISÃO RECORRIDA, MANTER A SUSPENSÃO DO PROCESSO E DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL ATÉ O COMPARECIMENTO DO RECORRENTE OU INDICAÇÃO DE DEFENSOR, DE ACORDO COM O ART. 366, DO CPP.

CAPÍTULO V

ARTIGO 383 CPP

Passemos, agora, para a análise do artigo 383, CPP.

O dispositivo em tela trata da chamada emendatio libelli. É sabido que

deve haver perfeita relação entre o fato narrado na denúncia ou queixa e aquele

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pelo qual foi o réu condenado. Tal vínculo, fundamental e imprescindível, entre

imputação e a sentença, decorre do chamado princípio da correlação ou

princípio da congruência da condenação com a imputação ou princípio da

correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença.

De se ver, porém, que a correspondência que se exige é aquela

existente entre o fato e a sentença e não entre a capitulação dada pelo

acusador e a decisão final do juiz.

É o juiz quem tem a livre dicção do direito e o réu se defenderá dos

fatos narrados pelo acusador e não do dispositivo penal apontado.

O caput do artigo 383 fala em juiz, mas nada impede que o Tribunal, em

grau de recurso, altere a qualificação legal dada ao delito, desde que, antes,

esteja o fato perfeitamente narrado na denúncia ou queixa, não incidindo a

Súmula 453 do STF, que veda tal alteração, em segundo grau, apenas nas

hipóteses de mutatio libelli

Segundo os autores de Comentários às reformas do Código de

Processo Penal e da Lei de trânsito, Editora RT, 2008, página 326: “ Novidade

introduzida pela Lei 11.719/ 08, diz respeito à aplicação da Lei 9099/95, que

trata dos Juizados Especiais Criminais. Com efeito, na dicção atual do parágrafo

primeiro do artigo 383 do CPP, se em face da definição jurídica diversa da

constante na acusação (portanto, uma nova classificação legal para o fato), o

delito permitir, agora, a suspensão condicional do processo, cumpre ao próprio

juiz proceder “de acordo com o disposto na lei”. Ou seja, designar audiência

para que a acusação formule proposta de sursis processual, sem a necessidade

de enviar os autos ao Juizado Especial. Com isso, o legislador prestigiou

monótono entendimento jurisprudencial, cristalizado na Súmula 337 do STJ”.

O art. 74, §2o do CPP foi tacitamente abrogado pelo art. 383, §2o e art.

384, §3o do CPP. Essa opção do legislador não veio ao encontro da

jurisprudência dominante dos tribunais superiores. Veio ao encontro dos

primeiros julgados do STJ sobre esse assunto que era favorável ao declínio da

competência. Se houver desclassificação de um crime para outro de

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competência de juízo diverso, ao invés do juiz processante perpetuar a sua

competência, ele vai declinar da competência.

Em havendo a desclassificação pelo juízo singular de um crime de

médio ou de elevado potencial ofensivo para outro de menor ofensividade,

declina-se da competência para o juizado lá se oportunizando os institutos

despenalizantes.

Todavia, não se pode concluir com isso que o legislador entenda ser a

competência do Juizado Especial Criminal absoluta, pois se tal desclassificação

ocorrer na segunda fase do procedimento do júri a hipótese será de

perpetuação da competência do juiz presidente, oportunizando-se os institutos

despenalizantes (art. 492, §1o do CPP na forma da lei 11.689/2008).

É farta a jurisprudência encontrada no site do TJRJ,consoante se vê a

seguir:

0038566-09.2007.8.19.0021 (2008.050.05826) - APELACAO - 1ª Ementa

DES. JOSE MUINOS PINEIRO FILHO - Julgamento: 03/09/2009 - SEGUNDA CAMARA CRIMINAL PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL (ART. 157, § 2º, I, II E V, ART. 213 E 214, TODOS DO CP, TUDO NA FORMA DO ART. 69 DO MESMO DIPLOMA LEGAL). INCONFORMISMO DEFENSIVO. NULIDADE. CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA. AMPLA DEFESA. NÃO OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS LEGAIS QUANTO AOS RECONHECIMENTOS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECARIEDADE DA PROVA. NÃO COMPROVAÇÃO DO CRIME SEXUAL. ABSOLVIÇÃO. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. RECEITUÁRIO MÉDICO CITADO NO LAUDO OFICIAL COM INDICAÇÃO DAS LESÕES. MATERIALIDADE DELITIVA. PROVIMENTO PARCIAL DOS APELOS DEFENSIVOS.1. Não há que se falar em inépcia da denúncia por não individualização das condutas dos ora Apelantes, porquanto não se vislumbra qualquer vício na peça acusatória, a qual descreve, em detalhes, o concurso de agentes no cometimento do roubo e a unidade de desígnios no crime sexual imputado, não sendo exigível, na espécie, a descrição pormenorizada e temporal de cada conduta cometida contra a dignidade sexual da vítima, máxime se os acusados negam a autoria ou participação nos crimes.2. O simples fato de a vítima tomar conhecimento de que os réus também foram acusados de condutas criminosas cometidas com extremada semelhança não invalida, minimamente, os reconhecimentos em sede policial, desde que se constate a firmeza e idoneidade do narrado por ela, mulher madura e com vida conjugal estável.3. Se a peça acusatória, expressamente, afirma que os réus (então denunciados) "constrangeram a vítima Judith Fernandes Costa de Souza, qualificada a fls. 07, a praticar com eles conjunção carnal consistente em sexo vaginal, anal e oral, e, após, subtraíram para si, um aparelho celular."(fls. 2a), tipificando tal comportamento, unicamente, no tipo do art. 213 do Código Penal (fls. 2b), e, em sede de alegações finais, após a realização de toda a instrução criminal, o Parquet requereu a condenação dos ora Apelantes "pelos fatos descritos na denúncia"(fls. 199), sem, contudo, retificar, aditar, modificar ou, ao menos, ressalvar que, in casu, se tratavam de crimes distintos contra, então, os costumes, quais sejam, estupro e atentado violento ao pudor, pode-se, com isso, afirmar que o Parquet de primeiro grau imputou na denúncia, expressamente, repita-se (até porque não utilizou a expressão "diverso" elementar do tipo do já revogado art. 214 do Código Penal) um crime de estupro, sendo que em alegações finais reiterou e ratificou a solitária

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imputação. Destarte, a emendatio libelli, na exclusiva hipótese dos autos, estava a exigir expressa referência pelo órgão acusador, sob pena de atentar-se contra a garantia constitucional do contraditório. Se assim não ocorreu, houve violação do princípio da correlação entre a acusação e a sentença, beneficiando-se, lamentavelmente, com todas as vênias, os Apelantes, que devem ser absolvidos em relação ao crime de atentado violento ao pudor. 4. Provimento parcial dos apelos defensivos.

0009185-84.2005.8.19.0001 (2006.050.04354) - APELACAO - 1ª Ementa

DES. GERALDO PRADO - Julgamento: 13/08/2009 - QUINTA CAMARA CRIMINAL

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DEFINIDOS NO ARTIGO 158, § 1º (DUAS VEZES), E ARTIGO 288, PARÁGRAFO ÚNICO, NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. EMENDATIO LIBELLI NO QUE TOCA À PRIMEIRA EXTORSÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO NESTA PARTE. DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE, CONTUDO, OUTRAS EXTORSÕES E QUE NÃO FOI OBJETO DE ADITAMENTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTIGOS 383 E 384 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO NO QUE CONCERNE À SEGUNDA EXTORSÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA. NULIDADE DA DECISÃO NESTA PARTE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO NO QUE TOCA À PRIMEIRA EXTORSÃO E AO CRIME DE QUADRILHA. PROVA ORAL QUE CONFIRMA A AUTORIA DA EXTORSÃO E TAMBÉM DEMONSTRA, NO MÓVEL DA EXTORSÃO, A EXISTÊNCIA DE UMA QUADRILHA RUDIMENTAR. REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA. MANUTENÇÃO DO REGIME. Apelantes condenados como incurso nas sanções do artigo 158, § 1º (duas vezes), e artigo 288, parágrafo único, na forma do artigo 69, todos do Código Penal. Defesas que postulam a nulidade da sentença por ofensa ao princípio da ampla defesa e da correlação, porque os apelantes teriam sido denunciados como incursos nas sanções do artigo 157, §2º, incisos I e II, por duas vezes, artigo 230, §2º, e artigo 288, parágrafo único, todos do Código Penal, porém foram condenados como incurso nas sanções do artigo 158, §1º (duas vezes), e artigo 288, parágrafo único, ambos do Código Penal. Denúncia que descreve - de modo pouco recomendável - um crime de extorsão supostamente praticado no dia 19 de dezembro de 2004, cuja vítima é LUCIANO. Péssima técnica consistente em empregar a redação "por exemplo", para retratar o tipo de injusto culpável, que todavia está descrito. Partes que tiveram ciência da emendatio libelli, pois esta circunstância foi levada em conta nos interrogatórios, com expressa advertência aos acusados e, em alegações finais, o Ministério Público voltou a tocar no ponto. No mais, não há descrição de qualquer outra extorsão. O ato de "descrever" a infração penal para estabelecer o perímetro da acusação é formal e reivindica o atendimento a certos requisitos, nos termos do artigo 41 do Código de Processo Penal que normatiza a individualização, no sentido de identificação, distinção do fato da acusação em relação à generalidade de infrações penais. Atividade adstrita à acusação. Por mais que o juiz intua a existência de uma infração penal, o magistrado não poderá "acrescentar" esta infração penal ao que considera imputação, sob pena de violação ao princípio acusatório e comprometimento de sua imparcialidade objetiva (artigo 384 do Código de Processo Penal). Emendatio libelli: artigo 383 do Código de Processo Penal em sua nova redação. No caso, os quatro apelantes são indicados como autores da extorsão praticada contra LUCIANO, única das extorsões cuja descrição satisfaz a exigência de tipicidade processual do artigo 41 do Código de Processo Penal. Outra(s) extorsão(ões) que não está(ao) descrita(s) na denúncia, porque "descrições" genéricas, não se prestam ao fim de delimitação da questão principal. Narrativa inicial contida na denúncia, e que se refere ao suposto ingresso dos apelantes no apartamento de LUCIANO e FÁBIO no dia 21 de dezembro e às consequências daí advindas - agressão a LUCIANO e subtração dos bens desta vítima e de FÁBIO -, não pode se "transmudar" em imputação por crime de extorsão. Nulidade por violação do princípio da correlação no que concerne à segunda condenação por extorsão. Ministério Público que não aditou a denúncia, nos termos do exigido no artigo 384 do Código de Processo Penal. Manutenção da condenação somente no que se refere à primeira extorsão reconhecida na sentença, pois a prova oral evidencia sua prática contra a vítima LUCIANO. E esta prova também demonstra, no móvel da extorsão, que havia uma quadrilha rudimentar dedicada a extorquir travestis. Crime de extorsão praticado contra LUCIANO que contou com a participação de duas pessoas, quais sejam, JADAMÉS e ALESSANDRO, que agrediram a vítima com uma

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"garrafada", e com a ameaça feita por JORGE, mediante emprego de arma de fogo. Redução da pena-base. Aumento da pena em relação ao acusado ÂNGELO por conta da agravante genérica da reincidência. Manutenção da qualificadora e incremento da pena (2/5), nos termos da sentença. Crime de quadrilha ou bando é também qualificado pelo emprego de arma e isso não afasta a incidência da qualificadora no que toca ao crime de extorsão que, igualmente, foi praticado com emprego de arma. Jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, em casos assemelhados. Manutenção da pena do crime de quadrilha e do regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade. PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS.

0206409-59.2007.8.19.0001 (2008.050.05009) - APELACAO - 1ª Ementa

DES. ANTONIO JOSE CARVALHO - Julgamento: 09/06/2009 - SEGUNDA CAMARA CRIMINAL

EMENTA: CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - PRELIMINARES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E DE AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA QUE NÃO PROCEDEM - DENÚNCIA QUE DESCREVE O FATO CRIMINOSO E ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO É INEPTA - SE O JUIZ NÃO ENCONTROU PROVAS SUFICIENTES COM RELAÇÃO AO CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO, PODE, APLICANDO A EMENDATIO LIBELLI (ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL), CONDENAR O AGENTE PELA PRÁTICA DO REMANESCENTE CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA, ORIGINALMENTE CONSIDERADO UMA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA, EM RELAÇÃO À IMPUTAÇÃO ORIGINÁRIA, O QUE PERMITIU O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA INEXISTÊNCIA DAS EIVAS APONTADAS - TOTAL DESENCONTRO DA PROVA QUANTO AO TIPO DA ARMA APREENDIDA E O LOCAL ONDE FOI ENCONTRADA - APELANTE QUE NEGA A POSSE DE QUALQUER ARMA - PRINCIPAL TESTEMUNHA QUE ORA AFIRMA ESTAR O APELANTE NA POSSE DA ARMA E, EM JUÍZO, DECLARA TÊ-LA ENCONTRADO NO CHÃO, NO INTERIOR DE UM ENVELOPE QUE TAMBÉM CONTINHA DINHEIRO E QUE O APELANTE NEGA LHE PERTENCER - OUTRA TESTEMUNHA QUE AFIRMA TER SIDO A ARMA ENCONTRADA NO CÓS DAS CALÇAS DO APELANTE VERSÕES CONFLITANTES DAS TESTEMUNHAS SOBRE PONTO RELEVANTE QUE IMPEDEM A PROLATAÇÃO DE DECRETO CONDENATÓRIO - REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES PROVIMENTO DO APELO VOLUNTÁRIO DEFENSIVO PARA ABSOLVER O APELANTE COM FULCRO NO ART. 386, VII DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

0001162-96.2006.8.19.0072 (2009.050.00906) - APELACAO - 1ª Ementa DES. MAURILIO PASSOS BRAGA - Julgamento: 19/05/2009 - SETIMA CAMARA CRIMINAL

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. O M.P ofereceu denúncia contra o Apelado, dando-o como incurso nas penas do artigo 15 da Lei 10.826/03.Finda a instrução criminal, sobreveio sentença, na qual o douto Juiz monocrático, após aplicar a regra do art. 383 do C.P.P, terminou por absolver o Apelado da imputação da prática do crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003, ao argumento de falta de materialidade delitiva ante a não apreensão e ausência perícia na arma de fogo.Em sede recursal, o M.P interpôs apelação, postulando a condenação, ao argumento de que a materialidade delitiva restou demonstrada através da prova oral.Sem razão o MP.Se o processo penal busca, por intermédio do conjunto probatório dos autos, a apuração da verdade real, a confissão do Apelado, por si só, não pode ser o único meio de prova a embasar um juízo de censura, mostrando-se necessário confrontá-la com as demais provas existentes no processo.No caso em concreto, a prova oral produzida não autoriza a conclusão de que, efetivamente, o Apelado estava portando uma arma de fogo, na medida em que as testemunhas ouvidas em juízo não fizeram qualquer menção nesse sentido, aliado a que, a referida arma sequer foi apreendida.Não bastasse isso, o Apelado é Tenente Coronel reformado da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro (fls. 21 e 23) e, na forma do artigo 48, inciso IV, 16 da Lei Ordinária n° 443/81 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado do Rio de Janeiro), tem direito ao porte de arma.Ademais, se a inicial em nenhum momento, narra o porte ilegal de arma de fogo ou a falta de registro da mesma, a nova definição jurídica dada aos fatos não configura

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emendatio libelli, mas sim, mutatio libelli, de modo que não foi observada a regra preconizada no art. 384 do C.P.P., o que fulmina qualquer pretensão acusatória.A teor do que dispõe a Súmula 160 do STF, outra alternativa.

CAPÍTULO VI

ARTIGO 384 CPP

O artigo 384, CPP, trata da mutatio libelli, que se dá quando o fato que

se comprovou durante a instrução criminal é diferente daquele narrado na

imputação. No curso do processo, um elemento ou circunstância da infração

penal não contidos na acusação foi verificado. É preciso, então, adequar a

imputação ao que se apurou durante a instrução probatória, especialmente para

se permitir o exercício da ampla defesa pelo acusado.

A reforma substitui a expressão “circunstância elementar” por “elemento

ou circunstância da infração penal.” Em seu Curso de Direito Penal, parte geral,

página, 165, Rogério Grecco ensina que “ elementares são dados essenciais à

figura típica, sem os quais ocorre uma atipicidade absoluta ou relativa. Fala-se

em atipicidade quando, por faltar uma elementar indispensável ao tipo, o fato

praticado pelo agente torna-se um indiferente penal. (...) Diz-se relativa a

atipicidade quando, pela ausência de uma elementar, ocorre a desclassificação

do fato para outra figura típica. Circunstâncias, por sua vez, são dados

essenciais que se agregam ao tipo penal, não alterando a caracterização em si

do delito, isto é, não alterando os dados fundamentais do tipo penal, mas que

poderão ser valorados para aumentar ou diminuir a reprovabilidade da conduta.

Assim, conclui-se que andou bem o legislador com a substituição das

expressões, utilizando, agora, a maneira mais técnica.

Será preciso o aditamento à denúncia pelo Ministério Público, para

adaptar a acusação à realidade probatória, se demonstrada a ocorrência de

uma circunstância ou elementar não contida na peça acusatória, durante a

instrução criminal.

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No caso de surgir uma fato novo, sem conexão com o fato descrito na

denúncia ou descobrir-se a participação de outro corréu o juiz deverá remeter

cópia dos autos para a propositura de uma nova ação penal. Não serão casos

de mutatio libelli. A razão dessa restrição é a garantia ao princípio da ampla

defesa, eis que o procedimento da defesa, em caso de mutatio, é mais simples

do que o procedimento ordinário.

A reforma também inovou para melhor ao suprimir a expressão

implicitamente. A descrição do fato é absolutamente necessária para qualquer

imputação. Ou o fato foi descrito e consta da denúncia ou queixa ou não há

descrição, não se podendo falar em fato implícito na denúncia.

Na antiga sistemática do artigo 384, nem sempre era necessário o

aditamento. Agora, em qualquer hipótese, deve o magistrado franquear vistas

ao órgão acusador para que adite a inicial acusatória, sendo certo que pode

ocorrer o aditamento oralmente, ao final da realização da audiência onde foi

colhida a nova prova, reduzindo-se a termo ou em cinco dias, após realização

do ato.

O juiz poderá provocar o Ministério Público, visando o aditamento, sem

ferir o princípio da inércia e se o Parquet não o fizer, cabe ao juiz aplicar o artigo

28 do CPP.

Caso o aditamento leve à modificação da competência, o magistrado,

ao recebê-lo, deverá remeter os autos ao juízo competente. Se o aditamento

possibilitar a aplicação das medidas despenalizadoras previstas no artigo 89 da

Lei 9099/95, deverá o órgão ministerial requerer a designação de audiência para

propositura das aludidas medidas, desde que preenchidos os requisitos.

Oferecido o aditamento, a defesa deverá ser ouvida, no prazo de cinco

dias. Após a manifestação defensiva, poderá o juiz aceitar ou rejeitar o

aditamento.

Não há previsão para o recurso cabível no caso de rejeição do

aditamento, mas entendo ser cabível manejar-se o recurso em sentido estrito.

Ocorre que, se o aditamento for indeferido liminarmente, durante a realização da

audiência e, o magistrado sentenciar ao seu final, o recurso cabível é a

apelação.

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Recebido o adiamento, será designada continuação da audiência, onde

poderão ser ouvidas até três testemunhas de cada parte e haverá novo

interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

Cumpre aduzir que a Súmula 453 do STF continua aplicável, não sendo

possível a aplicação do instituto da mutatio libelli em grau recursal.

O magistrado, após a reforma do CPP, está adstrito aos termos do

aditamento. Na sistemática anterior, o juiz poderia condenar o réu tanto pelo fato

descrito na denúncia original, como pela decorrente do aditamento.

Uma interessante questão é ventilada por Andrey Borges de Mendonça,

no já citado Nova Reforma do Código de Processo Penal e diz respeito a

vinculação ao aditamento e desclassificação. Para ele, “ Se o juiz está adstrito

aos termos do aditamento, surge a indagação acerca da possibilidade de o juiz,

na sentença, desclassificar a infração. Assim, imputado originalmente um furto,

poderia o juiz, depois de aditado a imputação para roubo, condenar por furto?

Neste caso, entendemos que sim. Isso porque o juiz, ao fazê-lo, não se afastou

do aditamento uma vez que o roubo inclui todos os elementos do furto, mais a

violência ou grave ameaça. Em outras palavras, todas as elementares do furto

estão “contidas” dentro do roubo, de sorte que o magistrado não se afastou do

aditamento. Assim, nos limites do aditamento, o juiz pode reconhecer toda a

imputação ou parte dela. Situação diversa ocorreria, por exemplo, se houvesse

imputação originária de receptação dolosa e, posteriormente, o Ministério

Público fizesse aditamento para receptação culposa. Neste caso, o juiz não

poderia “desclassificar” para receptação dolosa, pois este delito não está contido

na imputação constante do aditamento (receptação culposa).”

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro de

Janeiro tem assim decidido:

0055581-83.2009.8.19.0000 (2009.059.06793) - HABEAS CORPUS - 1ª Ementa DES. SIRO DARLAN DE OLIVEIRA - Julgamento: 06/10/2009 - SETIMA CAMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS. PRETENDE O IMPETRANTE QUE SEJA CONCEDIDA ORDEM DE HABEAS CORPUS EM FAVOR DO PACIENTE, PARA DETERMINAR O TRANCAMENTO DO ADITAMENTO REALIZADO PELO PROMOTOR DE JUSTIÇA, POR FALTA DE JUSTA CAUSA. ALEGA QUE RESPONDE A PROCESSO CRIMINAL PELA PRÁTICA DE CRIME PREVISTO NO ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, E QUE APÓS O DEPOIMENTO DA VÍTIMA EM JUÍZO, NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, O MAGISTRADO PROVOCOU O PRONUNCIAMENTO DO PROMOTOR DE JUSTIÇA NO SENTIDO DE QUE ESTE ADITASSE

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À DENÚNCIA, PARA A INCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO V, DO PARÁGRAFO SEGUNDO, DO ART. 157 DO CP. ARGUMENTA O IMPETRANTE QUE TANTO EM SEDE POLICIAL QUANTO EM JUÍZO, A VÍTIMA NÃO TROUXE AOS AUTOS QUALQUER FATO QUE PUDESSE ENSEJAR O REFERIDO ADITAMENTO. NÃO ASSISTE RAZÃO AO IMPETRANTE. COM EFEITO, O PRESENTE WRIT É MEIO IMPRÓPRIO PARA A ANÁLISE DE QUESTÕES QUE EXIJAM O EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO, MORMENTE QUANDO SE QUESTIONA A INTENÇÃO DO AGENTE, NO MOMENTO DO FATO DELITUOSO, OU SEJA, SE O ACUSADO TINHA A INTENÇÃO DE RESTRINGIR A LIBERDADE DA VÍTIMA, OU GARANTIR A CONSUMAÇÃO DO ROUBO. POR OUTRO LADO, O CERNE DA QUESTÃO É VERIFICAR SE O ADITAMENTO APRESENTADO PELO MINISTÉRIO PUBLICO ESTÁ CALCADO OU NÃO EM JUSTA CAUSA PARA O SEU OFERECIMENTO, OU AINDA, SE O MAGISTRADO AO CUMPRIR O DETERMINADO NO PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ART. 384 DO CPP ESTARIA FERINDO O SISTEMA ACUSATÓRIO, QUE TEM COMO UM DOS SEUS OBJETIVOS MANTER A IMPARCIALIDADE DO ÓRGÃO JURISDICIONAL. DE SE FRISAR, QUE O IMPETRANTE NÃO PREQUESTIONOU EXPRESSAMENTE A MATÉRIA VENTILADA. DIFERENTEMENTE DO QUE ALEGA O IMPETRANTE EM SUA PEÇA EXORDIAL, AO AFIRMAR QUE O MINISTÉRIO PUBLICO JÁ POSSUÍA ELEMENTOS PARA PROPOR A DEMANDA COM A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO V, DO PARÁGRAFO SEGUNDO DO ART. 157 DO CP, UMA VEZ QUE O DEPOIMENTO EM JUÍZO DA VÍTIMA, NADA ACRESCENTOU AO CASO, VERIFICA-SE QUE O DEPOIMENTO PRESTADO PELA VÍTIMA EM JUÍZO É BEM MAIS DETALHADO DO QUE AQUELE APRESENTADO EM SEDE POLICIAL, E DA SUA SIMPLES LEITURA CONSTATA-SE ELEMENTOS QUE NÃO SE FAZIAM PRESENTES NO DEPOIMENTO PRESTADO NA DELEGACIA. O FATO NÃO DEVE CAUSAR ESPANTO, NA MEDIDA EM QUE SE PERCEBE QUE A VÍTIMA AO DEPOR NO DISTRITO POLICIAL HAVIA SIDO ENCAMINHADA, LOGO APÓS A OCORRÊNCIA DOS FATOS, SENDO NOTÓRIO SEU NERVOSISMO. NÃO OBSTANTE ALGUMAS VOZES DISSONANTES NA DOUTRINA AFIRMANDO A INCONSTITUCIONALIDADE DESTE DISPOSITIVO E DO INSTITUTO NELE PREVISTO (MUTATIO LIBELLI "PROVOCADA"), POR AFRONTAR O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ E DO SISTEMA ACUSATÓRIO, O SURGIMENTO DE ELEMENTOS NOVOS, DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL, CAPAZ DE DAR NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA AO FATO, E ENSEJAR A PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PUBLICO PARA, QUERENDO ADITAR À DENÚNCIA, ANTES DE FERIR O SISTEMA ACUSATÓRIO GARANTE A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO, NA MEDIDA EM QUE O JULGADOR OPORTUNIZA AS PARTES A CIÊNCIA E A MANIFESTAÇÃO QUANTO À IMPUTAÇÃO, NÃO SENDO O ACUSADO SURPREENDIDO COM UMA CONDENAÇÃO, DIFERENTE DAQUELA DEFINIDA NA EXORDIAL. LEMBRANDO QUE O MAGISTRADO JULGA OS FATOS. ALÉM DISSO, O ARTIGO 384 E SEU PARÁGRAFO ENCONTRAM-SE EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM O SISTEMA LEGAL E CONSTITUCIONAL VIGENTE, NA MEDIDA EM QUE O PROMOTOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A ADITAR A DENÚNCIA. HABEAS CORPUS CONHECIDO PARA NO MÉRITO DENEGAR A ORDEM.

0356165-11.2008.8.19.0001 (2009.050.02701) - APELACAO - 1ª Ementa DES. GERALDO PRADO - Julgamento: 13/08/2009 - QUINTA CAMARA CRIMINAL

EMENTA: DIREITO PENAL. CONDENAÇÃO POR CONTRIBUIÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. FUNÇÃO DE OLHEIRO QUE NÃO CONFIGURA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS, ASSIM COMO O CRIME DE CONTRIBUIÇÃO PARA O TRÁFICO. NOVA LEI DE DROGAS QUE NÃO TIPIFICA ESTA CONDUTA. ATIPICIDADE. Apelante condenado pela prática da conduta definida no artigo 35 da Lei 11.343/06 porque exercia a função de "olheiro" ou "fogueteiro" e, assim, auxiliava suposta organização criminosa a praticar o tráfico de drogas. Lei nº. 11.343/06 que apenas tipificou a conduta de contribuição ao tráfico de drogas na modalidade informante, o que não abrange a referida função exercida pelo apelante. Além disso, a colaboração para o tráfico, caso fosse comprovada, constituiria o tipo do artigo 37 da Lei 11.343/06. Impossibilidade de mutatio libelli em segundo grau de jurisdição, sob pena de violação à correlação entre a imputação e a sentença. Reconhecimento da atipicidade da conduta. Absolvição que se impõe.PROVIMENTO DO APELO.

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0008666-95.2008.8.19.0004 (2009.051.00128) - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 1ª Ementa

DES. SUIMEI MEIRA CAVALIERI - Julgamento: 04/08/2009 - TERCEIRA CAMARA CRIMINAL

Recurso em sentido estrito. Rejeição da denúncia em razão da incidência de vacatio legis indireta. Recurso ministerial pugnando a reforma da decisão. Desacolhimento. Denúncia que narra o crime de posse ilegal de arma de fogo consistente no encontro de espingarda de fabricação caseira, espingarda calibre 28, ambas desmuniciadas, e quatro cartuchos calibre 32, na residência do réu por policiais militares através de denúncia anônima. Fato ocorrido em 04/03/2008. Aplicação da Medida Provisória 417/2008, em vigor desde 31/12/2007, e convertida na Lei 11706/2008. Alteração dos arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento. Previsão de abolitio criminis temporária em relação ao delito de posse de arma de fogo, sem distinguir se a arma era de uso permitido ou proibido. Aplicação dos referidos dispositivos em relação à pequena quantidade de munição encontrada, não-obstante o art. 32 da Lei não contemplar a postergação do prazo da entrega em relação à munição. Aplicação de analogia in bonam partem. Afastamento da tese de mutatio libelli. Inaplicabilidade. Questão de atipicidade de conduta. Alegação ministerial de que a norma do art. 23 do referido estatuto não seria auto-aplicável. Descabimento. Norma permissiva que se refere à atipicidade da conduta do réu. Incidência imediata. Recurso a que se nega provimento. 0107767-51.2007.8.19.0001 (2008.050.05973) - APELACAO - 1ª Ementa DES. ZELIA MARIA MACHADO - Julgamento: 30/06/2009 - TERCEIRA CAMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL. Mutatio libelli. Configura-se a mutatio libelli, condicionada a prévio aditamento, sob pena de ofensa ao princípio da correlação entre sentença e denúncia, quando a inicial acusatória descreve subtração de bem de um patrimõnio e o magistrado, sem aditamento, conforme exige o parágrafo único do artigo 384 do CPP, condena na subtração de dois patrimônios distintos.1- A sentença deve estar correlata com a denúncia, ou seja, só pode ocorrer condenação pelo fato descrito na peça de acusação, e/ou eventual aditamento.2- Se após a apresentação das alegações finais o MP, sem aditar a denúncia, imputou ao apelante e ao co-réu a lesão ao patrimônio de duas pessoas, diferentemente do que aludiu na denúncia, deve o magistrado aplicar as regras do artigo 384, parágrafo único (antigo) do CPP (dava vista ao MP para aditar a denúncia e depois 3 dias para a defesa).3- Recurso provido em parte para decotar da condenação o concurso formal.

CAPÍTULO VII

ARTIGO 394 CPP

Vamos falar sobre os ritos, estudando o artigo 394 do CPP.

A definição do procedimento agora se dá em razão da quantidade da

sanção máxima cominada.

Originariamente, o rito ordinário era reservado aos crimes punidos com

reclusão. O rito sumário aos crimes não punidos com reclusão, isto é, detenção

e prisão simples.

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Art. 394, §1o, I: rito ordinário. O referencial que vamos observar aqui é a

pena máxima. E pena máxima igual ou superior a 4 anos.

Rito sumário. O referencial é a pena máxima ser inferior a quatro anos.

O rito sumaríssimo servirá para as infrações de menor potencial

ofensivo na forma da lei, isto é, está remetendo para o art. 61 da lei 9099, que

tem como referencial a pena máxima também igual ou menor do que dois anos.

Entendemos que o rito sumário resta esvaziado, porque se aplicaria em

tese aos crimes cuja pena máxima ultrapassasse dois anos e fosse inferior a

quatro anos. Logo, raríssimos seriam os crimes que se enquadrariam nessa

escala penal.

O rito sumaríssimo passa a ter previsão no CPP, como integrante do

procedimento comum. Só que o próprio legislador remete para a lei especial.

Malgrado o art. 394, §1o, III do CPP é certo que o referido dispositivo remete a

legislação especial (lei 9.099). Logo, nada muda em relação ao rito

sumaríssimo.

Essa inovação não alcança procedimentos especiais, procedimentos

previstos na legislação extravagante.

Em sentido contrário, isto é, de que teria cabimento aos ritos

específicos na legislação especial deverá ser aplicado o art. 394, §2o, pois este

artigo nos diz: aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo

disposições em contrário deste código ou de lei especial.

Isso é muito importante se pensarmos, por exemplo, na lei Maria da

Penha, pois o rito sumaríssimo tem previsão no CPP, só que o art. 394, §1o, III

remete para a Lei 9.099/95.

Só que a lei Maria da Penha diz expressamente no art. 41 que não se

aplica a lei 9099 no âmbito dos juizados especiais criminais. Então, não se

aplica.

Se não se aplica, qual é o rito que vamos adotar aqui? O rito sumário.

Pois se eu tenho um crime cuja pena máxima não ultrapassa dois anos e por

que eu não posso aplicar o rito sumaríssimo? Porque eu tenho uma lei

específica expressamente vedando a aplicação do rito sumaríssimo.

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O art. 394, §2o do CPP respeita o princípio da especialidade. Logo o

procedimento comum não alcança crimes que tenham rito próprio.

Assim, como o art. 41 da Lei 11.340/06 expressamente veda o rito

sumaríssimo (Lei 9099/95), se houver o crime contra mulher no âmbito

doméstico ou familiar cuja pena máxima não ultrapasse dois anos adotar-se-á o

rito sumário ao invés do sumaríssimo.

O rito sumário também continua a ser aplicado aos crimes falenciais

porque o art. 185 da lei 11.101/05 expressamente remete ao art. 531 do CPP,

que diz respeito ao rito sumário.

Em se tratando de concurso de crimes deveremos, para determinar o

rito, somar as penas máximas, na hipótese de cúmulo material, e exasperar a

pena máxima do máximo em se tratando de concurso formal perfeito ou

continuidade delitiva, sendo essa a orientação que sempre norteou os tribunais

superiores, haja vista as súmulas 81 e 243 do STJ e a súmula 723 do STF.

Questão tormentosa é saber qual rito aplicar em caso de infração com

procedimento comum conexa com infração com procedimento especial. Parte

da jurisprudência e da doutrina entende que, nesta situação, dever-se-ia utilizar

o procedimento do crime mais grave, por ser aplicável o artigo 78, inciso II,

alínea a, do CPP. Em nosso sentir, não se deve utilizar a gravidade da pena

como critério decisivo, especialmente porque o rito a ser adotado tem correlação

direta com a amplitude do direito de defesa. Deveria ser aplicado o que for mais

amplo, ou seja, aquele que oferece às partes maiores oportunidades para o

exercício de suas faculdades processuais. E sob esse aspecto, o procedimento

ordinário continua sendo o mais amplo.

No rito sumário o prazo para o encerramento da instrução tem que ser

no máximo de trinta dias. E no rito ordinário esse prazo é de 60 dias.

A estrutura dos ritos ordinário, sumário e primeira fase do procedimento

do júri é a mesma. As diferenças são que rito ordinário e primeira fase do

procedimento do júri podem ser arroladas até oito testemunhas, não sendo

computadas nesse número as vítimas e informantes. Já o rito sumário o limite é

de cinco. O prazo máximo para a realização da audiência de instrução e

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julgamento é de 60 dias no rito ordinário, 30 dias no rito sumário e 90 dias na

primeira fase do procedimento do júri (art. 412, CPP).

O rito sumaríssimo só é mais rápido em relação ao sumário por uma

razão: a defesa deve ser apresentada oralmente ao juiz para convencê-lo a não

receber a denúncia ou a queixa.

Vejamos a jurisprudência a seguir:

TJPR - Apelação Crime: ACR 5063085 PR 0506308-5 Relator(a): Marques Cury 10/2008

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINARES ARGUIDAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA POR FALTA DE EXATIDÃO NA DESCRIÇÃO DA CONDUTA TÍPICA. NÃO PROCEDÊNCIA. DESCRIÇÃO FÁTICA DA EXORDIAL ACUSATÓRIA PREENCHE TODOS OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. NULIDADE DO PROCESSO DEVIDO A UTILIZAÇÃO DO RITO ORDINÁRIO AO INVÉS DO RITO ESPECIAL PREVISTO NA LEI DE ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA DEVIDO AO USO DO RITO ORDINÁRIO. MÉRITO. DEFESA PUGNA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONSIDERAÇÃO DE PROVAS COLHIDAS EM SEDE DE INQUÉRITO. DROGA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA E NO VEÍCULO DO ACUSADO. EXISTÊNCIA DE DENÚNCIAS NO BATALHÃO DA POLÍCIA MILITAR INDICANDO O APENADO COMO AUTOR DO DELITO DE TRÁFICO. INDÍCIOS EM CONSONÂNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS QUE PERMITEM O DECRETO CONDENATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES HARMÔNICOS. APTIDÃO PARA EMBASAR CONDENAÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NO BOJO DO PROCESSO. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. APELO NÃO PROVIDO.

Para ensejar nulidade do processo pela utilização do rito ordinário ao invés do rito especial, previsto na Lei nº 11.343/2006, há necessidade de comprovação da existência de prejuízo à defesa : DJ: 7753

CAPÍTULO VIII

ARTIGO 395 CPP

Agora, passemos a análise do artigo 395 do Código de Processo Penal,

onde visualizamos as hipóteses de rejeição da denúncia ou da queixa.

Esse artigo é aplicável ao procedimento comum ordinário, sumário e

sumaríssimo e ao procedimento especial, previsto no C.P.P. ou em legislação

esparsa.

I - Denúncia ou queixa manifestamente inepta é aquela que não

preenche os requisitos formais mínimos para seu processamento, previstos no

artigo 41 do C.P.P. A inépcia está ligada à não observância de aspectos

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formais essenciais da peça acusatória. A acusação é muito importante para o

acusado, já que permite o exercício do direito de defesa e permite que ele tome

conhecimento do fato que lhe está sendo imputado.

A doutrina de Tourinho Filho aponta outros requisitos obrigatórios da

denúncia ou queixa que não estão previsto no artigo 41 do C.P.P., como por

exemplo o órgão a quem é dirigida, sua elaboração em português, o lançamento

da assinatura do promotor de justiça na denúncia ou do advogado com poderes

especiais, conferidos pelo querelante, na queixa (Código de Processo Penal

Comentado, 9ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2005, Volume I, página 155).

Denúncia genérica, vaga e imprecisa, em que não se individualiza a

conduta de cada um dos agentes é considerada inepta.

II- Falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da

ação.

A reforma separou tecnicamente a falta de pressuposto processual da

falta de uma das condições da ação. Sem eles, não se instaura um processo

válido e existente.

No Processo Penal não há uniformidade entre os doutrinadores acerca

das condições da ação, sendo o entendimento majoritário aquele que indica a

possibilidade jurídica do pedido como tipicidade da conduta descrita.

Legitimidade, por sua vez, é a pertinência subjetiva da ação. No que tange a

legitimidade ativa, ela está prevista em lei (Ministério Público, na ação penal

pública e ofendido na ação privada). No pólo passivo, figura o autor da infração

penal.

Excepcionalmente nós poderemos ter em um caso a formação de coisa

julgada em relação ao réu. Quando a denúncia ou a queixa for rejeitada

liminarmente com base na ilegitimidade passiva ad causam. O que é raro, pois

em geral a ilegitimidade passiva ad causam dirá respeito a negativa de autoria.

E negativa de autoria é questão de mérito. A responsabilidade penal é pessoal

e ninguém pode ser demandado por crime de outrem. Não há essa

possibilidade, então haverá reconhecimento da aludida ilegitimidade, sem

adentrar-se ao mérito.

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Então, na realidade a rejeição da queixa-crime em relação àquele

acusado apresentou a qualidade de coisa julgada material, pois aquele acusado

não poderá mais ser processado. A pretensão até poderá ser renovada, mas

será renovada em face de outra pessoa.

O interesse de agir significa vir a juízo. Tal necessidade, porem, é

presumida no Processo Penal, pois o direito de punir é de coação indireta, ou

seja, somente se aplica por meio do processo.

Também é preciso avaliar a utilidade/adequação do provimento

jurisdicional para realizar a pretensão punitiva estatal.

III- Faltar justa causa para o exercício da ação penal

Como o art. 395, II do C.P.P. prevê a rejeição da inicial por falta das

condições para o regular exercício do direito de ação e o art. 395, III destaca

como fundamento diverso a falta de justa causa, a justa causa surge como

condição definitivamente autônoma, desvinculada do interesse de agir.

Cai por terra, portanto, a posição do Vicente Greco Filho e de outros

que associavam a justa causa ao interesse de agir.

Essa controvérsia deixa de existir porque agora categoricamente a justa

causa passa a ser uma quarta condição para o regular exercício do direito de

ação absolutamente destacada do interesse de agir.

Essa reforma apaziguou outra controvérsia, que girava em torno de

qual recurso cabível. O recurso adequado é o em sentido estrito com base no

art. 581, I do CPP.

Como todas as decisões listadas no artigo 395 são processuais e vêm

sob a epígrafe de hipóteses de rejeição da denúncia ou da queixa, rejeição e

não recebimento tornam-se definitivamente sinônimos, conforme, aliás, sempre

entenderam os tribunais superiores.

Jurisprudência:

TJDF - RSE: RSE 681309220088070001 DF 0068130-92.2008.807.0001 Relator(a): ROBERVAL CASEMIRO BELINATI Julgamento: 07/05/2009 Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal Publicação: 02/09/2009, DJ-e Pág. 148

Recurso em Sentido Estrito. Decisão que Rejeitou a Denúncia Quanto à Conduta Descrita no Artigo 28 da Lei Nº 11.343/2006 (trazer Consigo Drogas, Para Consumo Próprio). Natureza

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Jurídica de Crime. Inicial Acusatória. Preenchimento dos Requisitos do Artigo 41 do código de Processo Penal. Au...

Ementa

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA QUANTO À CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 (TRAZER CONSIGO DROGAS, PARA CONSUMO PRÓPRIO). NATUREZA JURÍDICA DE CRIME. INICIAL ACUSATÓRIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSENTES AS HIPÓTESES DE REJEIÇÃO DA EXORDIAL ESTABELECIDAS NO ARTIGO 395 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A NOVA REDAÇÃO TRAZIDA PELA LEI Nº 11.719/2008. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. A LEI Nº 11.719/2008, EM SEU ARTIGO 3º, REVOGOU O ARTIGO 43 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E, DANDO NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 395 DO MESMO CODEX, ELENCOU AS HIPÓTESES DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA OU QUEIXA: QUANDO FOR MANIFESTAMENTE INEPTA, FALTAR PRESSUPOSTO PROCESSUAL OU CONDIÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL, OU FALTAR JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL.

2. NO CASO EM APREÇO, A DECISÃO RECORRIDA REJEITOU A DENÚNCIA SOB O FUNDAMENTO DE QUE FALTA UMA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO, POR ENTENDER QUE O ÓRGÃO MINISTERIAL NÃO TEM INTERESSE EM DAR PROSSEGUIMENTO AO FEITO, POIS A CONDUTA DE PORTAR DROGA PARA O PRÓPRIO CONSUMO PASSOU A SER INDIFERENTE AO DIREITO PENAL.

3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, APRECIANDO QUESTÃO DE ORDEM NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 430105/RJ, REJEITOU A TESE DE ABOLITIO CRIMINIS E DA INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS, E DECIDIU QUE A NATUREZA JURÍDICA DA CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 É DE CRIME, FIRMANDO O ENTENDIMENTO DE QUE OCORREU APENAS A DESPENALIZAÇÃO DO ALUDIDO TIPO PENAL, SUBENTENDIDA COMO A EXCLUSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

4. EM QUE PESE A NOVEL LEI DE DROGAS NÃO TER COMINADO PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA AQUELES QUE PRATICAM A CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006, SUBMETENDO OS INFRATORES ÀS PENAS DE ADVERTÊNCIA SOBRE OS EFEITOS DAS DROGAS, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E MEDIDA EDUCATIVA DE COMPARECIMENTO A PROGRAMA OU CURSO EDUCATIVO, TAL CONDUTA CONTINUA A TER NATUREZA JURÍDICA DE CRIME, SUJEITANDO-SE, POIS, À PERSECUÇÃO CRIMINAL, COM A OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

5. APRESENTANDO A INICIAL ACUSATÓRIA TODOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, BEM COMO NÃO INCIDINDO O CASO NAS HIPÓTESES DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA ESTABELECIDAS NO ARTIGO 395 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A NOVA REDAÇÃO TRAZIDA PELA LEI Nº 11.719/2008, É DE SER RECEBIDA A EXORDIAL, A FIM DE SE DAR PROSSEGUIMENTO À PERSECUÇÃO CRIMINAL.

6. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA QUE, RECEBIDA A DENÚNCIA EM DESFAVOR DO RECORRIDO, COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006, TENHA O FEITO CURSO REGULAR.

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STF - HABEAS CORPUS: HC 96236 RJ Parte: VISUMABHARA DASA GUTIERREZ VARGAS Parte: LUIS FERNANDO DE CAMPOS BARBOSA Parte: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Relator(a): CARLOS BRITTO Julgamento: 01/01/2009 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJe-075 DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009 EMENT VOL-02357-03 PP-00572

Habeas Corpus. Processo Penal. Denúncia. Requisitos. Alegada Inépcia. Trancamento da Ação Penal. Excepcionalidade. Descrição do Nexo de Causalidade Entre a Suposta Conduta do Paciente e o Resultado Lesivo. Ordem Denegada.

Ementa

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. REQUISITOS. ALEGADA INÉPCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. DESCRIÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A SUPOSTA CONDUTA DO PACIENTE E O RESULTADO LESIVO. ORDEM DENEGADA.

1. Quando se trata de apreciar alegação de inépcia de denúncia ou de sua esqualidez por qualquer outro motivo, dois são os parâmetros objetivos de tal exame: os artigos 41 e 395 do Código de Processo Penal. No artigo 41, o Código de Processo indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia. Já o artigo 395 do Código de Processo Penal, esse impõe à peça de defesa um conteúdo negativo. Se no, primeiro, há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, no artigo 395 há uma obrigação de não fazer; ou seja, a peça de denúncia não pode incorrer nas impropriedades de que trata o artigo 395 do CPP.

2. No caso, mesmo de forma concisa, a inicial acusatória descreve a relação de causalidade entre as supostas condutas increpadas ao paciente e os resultados lesivos sofridos pela vítima. Sendo que a concisão da inicial acusatória decorre, ao que parece, das próprias circunstâncias que permeiam a apuração dos delitos, mas escrita de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa do acusado.

3. Ordem denegada.

CAPÍTULO IX

ARTIGO 397 CPP

Em contraponto ao art. 395 nós temos as hipóteses de julgamento

antecipado do mérito delineadas no artigo 397 do CPP, quais sejam: manifesta

excludente da ilicitude, manifesta excludente da culpabilidade, atipicidade da

conduta e extinção da punibilidade.

A natureza jurídica do provimento é de sentença definitiva revestida da

qualidade de coisa julgada material e o recurso adequado a ser manejado é a

apelação, eis que tivemos casos de absolvição, mas poderá surgir uma

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controvérsia no que tange a extinção da punibilidade, onde o recurso adequado

é o em sentido estrito, haja vista o art. 581, VIII do CPP.

Consequentemente, tudo vai se resolver pelo princípio da fungibilidade

recursal (art. 579 do CPP).

O julgamento antecipado do mérito tem sede após o recebimento da

inicial acusatória, a citação do acusado e apresentação da defesa prévia.

Por isso, pode-se afirmar que a locução “recebida a denúncia” contida

no art. 399 do C.P.P. significa tão somente a manutenção da decisão que

recebeu a denúncia, por não ter havido o julgamento antecipado do mérito.

Essa é a jurisprudência pesquisada nos Tribunais Brasileiros:

TJPR - Apelação Crime: ACR 5531300 PR 0553130-0 Relator(a): Lidio José Rotoli de Macedo: 2ª: DJ: 120 Apelação Criminal. - Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido (art. 14 da Lei 10.826/2003). - Absolvição Sumária. - Impossibilidade. - Materialidade Comprovada e Indícios Suficientes de Autoria. - Necessário Prosseguimento da Ação Penal. - Ratificação da Denúncia Recebida Pelo Ju...

EmentaAPELAÇÃO CRIMINAL. - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI 10.826/2003). - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. - IMPOSSIBILIDADE. - MATERIALIDADE COMPROVADA E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. - NECESSÁRIO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. - RATIFICAÇÃO DA DENÚNCIA RECEBIDA PELO JUÍZO MONOCRÁTICO ANTERIORMENTE À ALTERAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. - SENTENÇA REFORMADA. - RECURSO PROVIDO.

I. Observa-se precipitada a decretação da absolvição sumária do acusado, uma vez que, a situação fática, a priori, não demonstra que o fato narrado evidentemente não constitui crime.

II. O fato de a arma encontrar-se desmuniciada não conduz a um juízo de valoração negativo de tipicidade da conduta, em tese, praticada pelo acusado, isto porque, consoante explanado, a materialidade do delito em tela se perfaz com a prática de um dos núcleos do tipo contido no artigo 14 da Lei 10.826/2003, razão pela qual, não se verifica em concreto a possibilidade de absolvição sumária, nos termos do artigo 397 do CPP.

III. Vislumbro o necessário prosseguimento do feito para que as partes, durante a instrução criminal exerçam seu direito constitucional de produzirem as provas necessárias à condução da verdade dos fatos, agindo o Ministério Público em auxílio à sociedade e a defesa em prol do acusado, sendo a este garantida a ampla defesa e o contraditório.

TJMG: 100400908461510011 MG 1.0040.09.084615-1/001(1) Relator(a): HERCULANO RODRIGUES Penal. Processual Penal. código de Trânsito Brasileiro. Embriaguez ao Volante. Denúncia. Absolvição Sumária. Proclamação da Inconstitucionalidade do Artigo 306 do ctb. Crimes de Perigo Abstrato. Atipicidade. Vício Não Identificado. Excepcionalidade da Hipótese Prevista no Artigo...

Ementa PENAL. PROCESSUAL PENAL. CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DENÚNCIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. PROCLAMAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 306 DO CTB. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE. VÍCIO NÃO IDENTIFICADO. EXCEPCIONALIDADE DA HIPÓTESE PREVISTA NO ARTIGO 397, CPP. DECISÃO CASSADA. DENÚNCIA RECEBIDA. RECURSO PROVIDO.

- As hipóteses de absolvição sumária são excepcionais e, portanto, somente devem ser reconhecidas quando for patente a existência de causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade, o fato evidentemente não constituir crime ou se a punibilidade estiver extinta.

- A par da plausibilidade da imputação, da prática de crime previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que se apóia em prova técnica (exame de alcoolemia) colhida quando da ocorrência do fato, numa análise preliminar não se identifica na denúncia vícios de natureza

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formal, não se vislumbrando, outrossim, falta de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal, bem como a existência manifesta de causa excludente da ilicitude ou de culpabilidade, ou, ainda, hipótese de extinção da punibilidade.

- 'A suposta inconstitucionalidade do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro é matéria que se ressente de forte controvérsia doutrinária e jurisprudencial, razão pela qual não pode ser reconhecida na fase do artigo 397 do Código de Processo Penal, notadamente quando existe a possibilidade de interpretação conforme a Constituição' (precedente desta Segunda Câmara Criminal).

TRF4 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR 1767 SC 2002.72.02.001767-7 Relator(a): ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO Penal. Descaminho. Embargos de Declaração. Atipicidade da Conduta. Absolvição Sumária. Possibilidade. Esclarecimento.

Ementa PENAL. DESCAMINHO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. POSSIBILIDADE. ESCLARECIMENTO.

Constatada a atipicidade da infração descrita na denúncia, após iniciada a persecução criminal ou mesmo estando o processo suspenso por força do art. 89 da Lei 9.099/95, o julgador pode absolver o acusado de forma sumária, pois o artigo 397, inc. III, do CPP, com a nova redação conferida pela Lei nº 11.719/08, autoriza tal solução.

TJDF - RCL: RCL 186452920088070000 DF 0018645-29.2008.807.0000 Relator(a): SANDRA DE SANTIS Jmento: 26/03/2009

Ementa RECLAMAÇÃO - MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL - ARQUIVAMENTO DE AÇÃO PENAL - AUSÊNCIA DE PEDIDO DO PARQUET - NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME ESPECÍFICO - ART. 306 DO CTB - QUESTÃO DE FUNDO CONTROVERTIDA - APLICAÇÃO DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 397 DO CPP. I - A LEI 11.719/08 REVOGOU O ART. 43 DO CPP E SEPAROU, NOS ARTIGOS 395 E 397, AS DECISÕES JUDICIAIS RELATIVAS À TIPICIDADE (INC. III) E À EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (INC. IV) DAQUELAS ATINENTES ÀS QUESTÕES PROCESSUAIS. II - CONFORME A NOVEL LEGISLAÇÃO, EM CASO DE ATIPICIDADE MANIFESTA, O PARQUET PODERIA DEIXAR DE OFERECER A DENÚNCIA E REQUERER O ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO. OFERECIDA A DENÚNCIA, A ATIPICIDADE E A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EXIGEM A SENTENÇA DE "ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA" PREVISTA NO ART. 397 DO CPP. III - A MATÉRIA DE FUNDO NÃO ESTÁ TOTALMENTE PACIFICADA E A INTERPRETAÇÃO DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 306 DO CTB AINDA RENDERÁ DISCUSSÕES. NÃO SE TRATA DE ATIPICIDADE "MANIFESTA. IV - RECLAMAÇÃO PROVIDA.

CAPÍTULO X

ARTIGOS 396 e 396-A CPP

A resposta à acusação prevista nos artigos 396 e 396-A continua a

apresentar as mesmas características da defesa prévia originariamente

contemplada do CPP, inclusive sendo esse o momento processual para o

oferecimento das exceções, em petição separada, já que são processadas em

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autos apartados (art. 396-A, §1o c/c art. 111 do CPP). Demais disso, esse é o

momento para a defesa dizer as provas que pretenda sejam produzidas.

O que mudou foi o prazo (de três para dez dias) e a localização

topográfica, porque como o interrogatório é o último ato da audiência de

instrução de julgamento, evidentemente a resposta à acusação teria que

anteceder a audiência.

A nova lei não traz previsão acerca da manifestação do Ministério

Público acerca da resposta à acusação apresentada. Entendemos, no entanto,

que tal providência não está proibida e deve ser franqueada vista dos autos ao

órgão ministerial quando o acusado trouxer provas, alegar preliminares ou

questões novas que possam levar a absolvição sumária.

Pensamos que a falta da resposta à acusação gera nulidade absoluta,

por ferir o princípio da ampla defesa, mas há entendimentos jurisprudenciais em

contrário, conforme se depreende a seguir:

STJ - HABEAS CORPUS: HC 13956 RS 2000/0076133-8 Relator(a): Ministro HAMILTON CARVALHIDO : T6 - SEXTA TURMA 13/08/2001 p. 282

Habeas Corpus. Deficiência da Defesa. Indemonstração. Substituição da Pena Privativa de Liberdade Pela Restritiva de Direitos. Inexistência.

Ementa HABEAS CORPUS. DEFICIÊNCIA DA DEFESA. INDEMONSTRAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. INEXISTÊNCIA.

1. Se, por um lado, é sabido que não se cogita de inépcia da denúncia quando já editada a sentença condenatória, por outro, tem-se como imprescindível, para ensejar nulidade por deficiência de defesa, a demonstração do efetivo prejuízo resultante dessa não argüição, inocorrente na espécie.

2. A defesa prévia é uma faculdade do réu (artigo 395 do Código de Processo Penal), daí por que o seu não oferecimento é insusceptível de causar a nulidade da ação penal.

3. Toda e qualquer resposta penal, e assim a pena restritiva de direito e o sursis, está subordinada ao princípio da suficiência para a prevenção do crime.

4. Ordem denegada.

Uma outra questão que se coloca é a hipótese em que o crime

constante da acusação possui pena mínima igual ou inferior a um ano. O juiz

deve receber a denúncia e determinar apresentação de resposta à acusação ou

designar audiência para proposta de suspensão condicional do processo? Há

entendimentos nos dois sentidos. Pensamos que o que melhor se coaduna com

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o espírito da lei é a designação da audiência, já que o ideal é que a suspensão

ocorra antes de adentrar ao mérito da pretensão, ou seja, antes do acusado

apresentar sua defesa inicial.

Consultemos a seguinte jurisprudência dos Tribunais nacionais:

TJRS - Correição Parcial: COR 71002090793 RS Relator(a): Cristina Pereira Gonzáles Julgamento: 25/05/2009

Correição Parcial. Processo Afeito ao Rito Sumaríssimo dos Juizados Especiais. Defesa Preliminar Regulada Pelo Art. 81 da Lei 9.099/95. Inaplicabilidade do Artigo 396 do cpp.

Ementa CORREIÇÃO PARCIAL. PROCESSO AFEITO AO RITO SUMARÍSSIMO DOS JUIZADOS ESPECIAIS. DEFESA PRELIMINAR REGULADA PELO ART. 81 DA LEI 9.099/95. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 396 DO CPP.

A citação para a apresentação de defesa escrita somente se aplica aos procedimentos ordinário e sumário, nos precisos termos do artigo 396 do CPP. No procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais, a defesa preliminar segue o disposto no art. 81 da Lei 9.099/95, devendo ser oferecida oralmente, na abertura da audiência de instrução e julgamento, após o que o juiz receberá ou não a denúncia ou a queixa. CORREIÇÃO PROCEDENTE. (Correição Parcial Nº 71002090793, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Julgado em 25/05/2009)

TJDF - APELAÇÃO CRIMINAL NO JUIZADO ESPECIAL: APR 103514320038070006 DF 0010351-43.2003.807.0006 Relator(a): NILSONI DE FREITAS Julgamento: 13/12/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F.

Penal e Processo Penal. Denúncia. Rejeição Posterior ao Recebimento. Impossibilida. Apelação Procedente.

Ementa PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA. REJEIÇÃO POSTERIOR AO RECEBIMENTO. IMPOSSIBILIDA. APELAÇÃO PROCEDENTE.

1. NÃO É POSSÍVEL AO JUIZ, APÓS RECEBER DENÚNCIA, REVOGAR O DESPACHO, PORQUANTO IMPLICARIA ABSOLVIÇÃO COM INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

2. O PROCESSO CONSISTE EM MARCHA PARA FRENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 396 DO CPP.

3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA ANULAR A DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO FEITO ATÉ SEUS ULTERIORES TERMOS.

TRF1 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR 3426 RO 2006.41.00.003426-5 Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO

Processual Penal. Apelação Criminal. Descaminho. Absolvição Sumária (art. 396, cpp). Regras. Desobediência.

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Ementa PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (ART. 396, CPP). REGRAS. DESOBEDIÊNCIA.

1. O Juiz não pode absolver sumariamente o réu, sem que tenha sido efetivada a sua citação para responder por escrito à acusação, descumprindo, no caso, inclusive, anterior decisão desta Corte que recebeu a denúncia e determinou o prosseguimento da ação penal (artigo 396, CPP).

2. Recurso de apelação provido.

TJSP - Habeas Corpus: HC 990092934830 SP Relator(a): Almeida Toledo Julgamento: 09/02/2010

Ementa Habeas Corpus. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Paciente que, embora regularmente intimado, deixou de oferecer defesa prévia. Inteligência do artigo 396-A, § 2a, do CPP. Defesa técnica exercida a contento pela Defensoria Pública. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem denegada. Habeas Corpus. Estelionato. Não caracterização da figura típica. Inadequação da via eleita, que não comporta análise aprofundada de elementos fático-probatórios. Matéria a ser discutida em sede de Apelação Criminal. Não conhecimento.

TJPR - Habeas Corpus Crime: HC 6097490 PR 0609749-0 Relator(a): Edvino Bochnia Julgamento: 12/11/2009 Órgão Julgador: 3ª Câmara Criminal 278

Habeas Corpus - Roubo Qualificado - Art. 157, Incisos i e ii, do cp - Alegação de Nulidade na Citação do Acusado - Não Ocorrência - Citação Pessoal Realizada em Conformidade com a Legislação Processual Penal - Inteligência do Artigo 360, do cpp - Defensor Dativo Constituído n...

Ementa HABEAS CORPUS - ROUBO QUALIFICADO - ART. 157, INCISOS I E II, DO CP - ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA CITAÇÃO DO ACUSADO - NÃO OCORRÊNCIA - CITAÇÃO PESSOAL REALIZADA EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 360, DO CPP - DEFENSOR DATIVO CONSTITUÍDO NA FASE INQUISITORIAL QUE DEIXOU DE APRESENTAR DEFESA PRÉVIA NO PRAZO LEGAL - NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO PARA O ATO - CONFORMIDADE COM O ARTIGO 396-A, § 2º, DO CPP -AUSÊNCIA DE PREJUÍZO DEMONSTRADO - ATO PROCESSUAL DEVIDAMENTE REALIZADO - ADVOGADOS POSTERIORMENTE CONSTITUÍDOS QUE PARTICIPARAM DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA EXERCIDOS - NULIDADES INEXISTENTES - ORDEM DENEGADA.

1. Se o acusado, devidamente citado, não apresenta resposta escrita no prazo legal, ou se, no processo-crime instaurado, não constitui defensor, ser-lhe-á nomeado defensor dativo para oferecê-la, no prazo expressamente previsto no artigo 396-A, § 2º, do CPP.

2. "Segundo reiterado entendimento jurisprudencial albergado na Súmula 523 do STF, a alegada deficiência de defesa técnica, para o fim de anular o processo, deve demonstrar o efetivo prejuízo, o que, na espécie, não se comprova ante a regular atuação do defensor dativo." (STJ - HC 65.669/PB - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - 6ª T. - Julg. em 18/06/09 - DJe 03/08/09). 2. "O fato de o defensor não arrolar testemunhas, por ocasião da defesa prévia, e de não postular diligências complementares, na fase adequada, não faz presumir a desídia do causídico, uma vez que, até por fidelidade processual, o profissional não está obrigado a requerer providências inócuas e desinfluentes ao deslinde da causa. Assim, a constatação da incúria, nesse particular, exigiria a demonstração de que tal patrono tinha conhecimento de

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relevante elemento probatório e, mesmo assim, deixou de postular a sua produção, causando, com isso, prejuízo à defesa do réu, incumbência esta que o impetrante não logrou indicar e comprovar na espécie." (STJ - HC 81.206/PR - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima - 5ª T. - Julg. em 14/10/2008 - DJe 03/11/2008).

CAPÍTULO XI

ARTIGO 399 CPP

A leitura isolada do artigo 399 CPP, dá a impressão de que a resposta a

acusação teria por escopo evitar o recebimento da inicial acusatória

influenciado, por exemplo, pela lei 11.343/06.

Então, como se deve interpretar esse “recebida a denúncia” do art.

399?

Segundo leciona Carlos Maximiliano, em Hermenêutica e Aplicação do

Direito, página 128, “ Por umas normas se conhece o espírito das outras.

Procura-se conciliar as palavras antecedentes com as conseqüentes e do

exame das regras em conjunto deduzir o sentido de cada uma.”. Então, somente

para demonstrar que aquele recebimento da denúncia do artigo 396 foi reiterado

a partir do momento em que o juiz não julgou antecipadamente o mérito da

demanda.

Há, porém entendimentos em contrário.

Uma segunda corrente entende que a resposta por escrito ocorre antes

do recebimento da denúncia, baseando-se em um interpretação literal do artigo

399 do C.P.P., que fala novamente em recebimento da denúncia.

Por fim, há uma terceira posição, defendida por Antonio Scarance

Fernandes e Mariângela Lopes, afirmando que há, em verdade, dois

recebimentos da denúncia, dentro de uma idéia de juízos de formulação

progressiva. O primeiro recebimento, do artigo 396, que seria provisório e cuja

cognição teria menor profundidade, e o segundo, previsto no artigo 399, de

caráter definitivo, que recairia sobre a mesma matéria, porém com uma

cognição mais profunda.

Se for uma hipótese de manifesta excludente da ilicitude, da

culpabilidade, da tipicidade, se houver claramente uma causa extintiva da

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punibilidade, nada impedirá que o defensor já nas alegações preliminares peça

o julgamento antecipado do mérito. Mas isso não é novidade, pois essa

possibilidade havia antes.

Aqui surge a seguinte questão: o julgamento antecipado do mérito pode

ser antecipado? Assim que ofertada a denúncia poderia o juiz ao invés de

rejeitá-la, extinguir antecipadamente o mérito ou não?

A rigor, qual é o momento processual para o julgamento

antecipado do mérito? O momento processual após o oferecimento,

recebimento da denúncia, citação e oferecimento da defesa prévia?

Se o juiz verificar já no oferecimento da denúncia a

presença de uma das hipóteses do art. 397 do CPP, ao invés de rejeitar

processualmente a inicial acusatória nos termos do art. 395 do CPP, julgará

antecipadamente o mérito, até porque as etapas processuais subtraídas eram

todas voltadas para a defesa, e assim o foram para permitir a absolvição

sumária do acusado. Logo, inexistente qualquer prejuízo para a defesa (art. 563,

CPP).

A aplicabilidade do art. 397 do CPP está condicionada a um

juízo de certeza porque a dúvida embasa a absolvição do acusado somente ao

término da instrução criminal, nos termos do art. 386, II, V e VII (renumeração

dada pela lei 11.690/2008).

Outra controvérsia que vai surgir: o legislador optou por

associar o julgamento antecipado do mérito à aferição manifesta de questões

jurídicas, como excludente da ilicitude, excludente da culpabilidade, excludente

da tipicidade, causas extintivas da punibilidade.

Isso quer dizer que inexistência da conduta e negativa de

autoria surgem somente como fundamentos de uma absolvição ao final do

processo desafiando cognição exauriente por parte do juízo processante.

Se tivermos uma hipótese em que cabalmente demonstrada

a inexistência da conduta ou em que se demonstra que o réu não foi o autor, ao

invés de termos o julgamento antecipado do mérito nós teríamos que resolver a

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questão com base no art. 395 (falta de justa causa ou falta de condição para o

regular exercício do direito).

Nesse caso o juiz não poderia com base no art. 397 julgar

antecipadamente o mérito. Teria que levar esse processo até o final ou então

rejeitar liminarmente a denúncia ou a queixa que é uma decisão que faz coisa

julgada apenas formal.

Inexistência da conduta e negativa de autoria surgem como

fundamentos ora distintos de uma sentença penal absolutória (art. 386, I e IV do

CPP na forma da lei 11.690/2008). Logo desafiam cognição exauriente, não

ensejando julgamento antecipado do mérito por falta de previsão no art. 397.

Resta ao juiz então diante de uma hipótese de manifesta

inexistência da conduta ou negativa de autoria rejeitar liminarmente a denúncia

por falta de justa causa, hipótese em que haverá formação de coisa julgada

apenas formal.

Podemos perceber que o legislador adotou a posição do

STF no caso do artigo 397, inciso III, hipótese de julgamento antecipado do

mérito. O fato narrado evidentemente não constituir crime.

Chegamos a um ponto importante do nosso tema. O

regramento do art. 395 e do art. 397 determinará necessariamente uma

mudança na jurisprudência do STF sobre arquivamento do inquérito policial.

Os artigos 395 e 397 vão repercutir no arquivamento do

inquérito, por quê?

Se o STF adotar como referencial não só o art. 395, mas

também o art. 397, vai ter que ampliar a sua jurisprudência porque além de

reconhecer a formação da coisa julgada material em decisões de arquivamento

lastreadas na atipicidade da conduta (inciso III) e em causas extintivas da

punibilidade (inciso IV), terá que fazer o mesmo quando o fundamento da

decisão de arquivamento for excludente da ilicitude e excludente da

culpabilidade.

Em suma, ou o STF adota como referencial analógico o art.

395 do CPP e, portanto, as decisões de arquivamento deixam de fazer coisa

julgada material em prol de coisa julgada apenas formal ou ele adota como

43

referenciais os artigos 395 e 397 e se o arquivamento tiver como fundamento

excludente da ilicitude ou de excludente da culpabilidade, será revestido de

coisa julgada material.

O STF e o STJ sempre aplicaram a decisão de arquivamento

o art. 43 do CPP por analogia, de sorte que se o fundamento do arquivamento

fosse a atipicidade da conduta ou causa extintiva da punibilidade haveria a

formação de coisa julgada material (o STF sempre associou o art. 43, I

exclusivamente a atipicidade).

O art. 397, II diz o seguinte: Após o cumprimento do disposto no art.

396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o

acusado quando verificar:

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do

agente, salvo inimputabilidade;

Ou seja, inimputabilidade mental não dá azo a absolvição sumária, pois

seria necessariamente uma absolvição sumária imprópria. E, portanto,

impositiva de uma medida de segurança. Então, nós estaríamos usurpando do

acusado a possibilidade dele vir a buscar uma absolvição própria que não lhe

impusesse ônus algum.

Outra possibilidade aventada pela doutrina diz respeito a possibilidade

de absolvição sumária parcial. Existindo mais de um réu ou mais de um fato

delitivo no bojo da acusação, é possível a absolvição sumária apenas em

relação a um deles. Neste caso, deverá o magistrado absolver em relação a um

dos fatos ou acusados e continuar o feito em relação ao outro fato ou acusado.

Tanto a decisão de absolvição sumária quanto a que a indefere devem

ser fundamentadas e, nessa fase, deve prevalecer o princípio do indubio pro

societatis.

Recebida a denúncia e não sendo caso de absolvição sumária,

designa-se audiência de instrução e julgamento, que deverá ser una, para

atender aos princípios da oralidade, concentração, imediatidade e identidade

física do juiz. Sendo necessário, o ato poderá ser cindido, caso haja

concordância das partes.

44

Para manter a unidade da audiência, poderá o magistrado determinar a

expedição de cartas precatórias, que deverão retornar cumpridas num prazo

razoável a ser fixado, antes da realização da audiência de instrução e

julgamento. Caso o prazo para cumprimento seja ultrapassado e as deprecatas

expedidas não retornem, o artigo 222 do CPP, permite a realização da audiência

e conseqüente julgamento do feito. Eventual prejuízo no julgamento em razão

do não retorno da carta precatória deverá ser argüido pelas partes, não sendo

possível, nestes casos, o julgamento do feito antes do efetivo retorno da carta.

Uma solução para o caso seria a oitiva das testemunhas por videoconferência,

que tem previsão na Lei 11.900/09.

Trataremos agora do princípio da identidade física do juiz, inovação do

artigo 399, §2o, CPP

O princípio da identidade física do juiz é uma conseqüência lógica da

aguda oralidade que passou a nortear a instrução criminal.

A oralidade permite que o juiz tenha contato direto com a prova, com as

testemunhas e com a vítima, explorando esse contato no momento de prolatar a

sua sentença e enriquecendo a garantia constitucional do juiz natural.

O princípio da identidade física do juiz é relativo. Se assim não o fosse,

as cartas precatórias e as cartas rogatórias seriam inconstitucionais.

Também não prepondera o princípio se o juiz instrutor não mais estiver

investido de jurisdição porque se aposentou ou foi exonerado. Ocorre que, se

ele tiver sido removido para outro órgão ou promovido, dentro da 1a instância, o

princípio vai ser preservado.

O que se discute é se ele tiver sido promovido para a 2a instância, se

ele tiver se tornado desembargador.

Nesse caso também não se aplica o princípio da identidade física do

juiz porque são processos que devem ser sentenciados por um juízo de 1a

instância e agora seriam sentenciado por juiz que estaria em instância diversa,

na segunda instância.

Em que pese o entendimento de se aplicar subsidiariamente o Código

de Processo Civil à identidade física do juiz no Processo Penal, entendo pela

não utilização do parâmetro, pois o instituto restou totalmente esvaziado. O

45

afastamento por qualquer motivo acabou tornando letra morta o princípio em

sede processual civil.

O CPP estabeleceu que o juiz instrutor sentenciará. Não fixou a Lei

11.719/08 qualquer exceção a esse princípio, exceto os motivos que são

inevitáveis, como morte, aposentadoria e exoneração, pois nesses casos

cessou o pressuposto da própria competência.

Todavia, se a instrução for cindida em vários atos com expresso

consentimento das partes não poderão elas alegar nulidade absoluta da

sentença por inobservância do princípio da identidade física do juiz, haja vista o

art. 565 do CPP e o caráter relativo deste princípio.

A extrema concentração de todos os atos instrutórios é muito boa

dogmaticamente falando, mas pode se tornar inviável de ser implementada na

prática, em algum processo. Então, permite-se o desmembramento do ato e

esse desmembramento não afetará o princípio em comento, consignado-se na

assentada que as partes estão de pleno acordo na cisão da instrução.

O princípio da identidade física do juiz repercute em uma questão de

competência.

Qual é a teoria que o CPP adota? Teoria do resultado (art. 70, CPP).

Será competente o juízo do local onde o crime se consumou.

Não existe, no entanto, norma no CPP que obrigue a testemunha a sair

de sua comarca para ir prestar depoimento em outra. Mas a partir do momento

que a regra geral no nosso ordenamento passa a ser o princípio da identidade

física do juiz, isto é, sempre que possível vincular o juiz instrutor ao julgamento

da causa, se isso surge como princípio e como regra a ser observada, nós

devemos diminuir as hipóteses de expedição de carta precatória.

Então o principio da identidade física do juiz surge como argumento de

reforço para a relativização da teoria do resultado no processo penal em prol da

teoria da atividade.

Assim tem decidido o TJRJ:

0054954-79.2009.8.19.000 (2009.059.02457) HABEAS CORPUS DES. GERALDO PRADO - Julgamento: 22/04/2009 - QUINTA CAMARA CRIMINAL

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADA POR

PRÁTICA DE TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO

PARTICULAR, POR VINTE E CINCO VEZES, E QUADRILHA, EM CONCURSO MATERIAL.

46

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECISÃO QUE NÃO APONTA ELEMENTOS CONCRETOS

PARA A MANUTENÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO INICIADA POR UM MAGISTRADO E

CONCLUÍDA POR OUTRO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ,

EXPRESSAMENTE CONSAGRADO COM AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS AO CÓDIGO DE

PROCESSO PENAL PELA LEI 11.719/08 (ARTIGO 399, § 2.º). PRINCÍPIO QUE REPERCUTE

NA AMPLA DEFESA, NO CONTRADITÓRIO, NO DIREITO À PROVA, NO LIVRE

CONVENCIMENTO DO JUIZ E NA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. NULIDADE

ABSOLUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. Paciente que responde pela

prática da conduta definida nos artigos 155, §4º, incisos II e IV, c.c. artigo 14, inciso II, oito

vezes, artigo 155, §4º, incisos II e IV, artigo 298, vinte e cinco vezes, e artigo 288, na forma do

artigo 69, todos do Código Penal. Prisão em flagrante mantida com fundamento na preservação

da ordem pública. Ausência de elemento concreto referente aos pressupostos previstos no artigo

312 do Código de Processo Penal que determine a manutenção da custódia cautelar. Risco de

aplicação da pena de forma antecipada, que se configura medida inadmissível no atual modelo

constitucional. Violação da garantia prevista no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da

República. Presunção de inocência que deve ser assegurada. Ausência de fundamentação da

decisão que manteve a custódia cautelar que leva ao reconhecimento da nulidade. Constatação

de violação ao disposto no artigo 399, § 2.º, do Código de Processo Penal, com a redação

conferida pela Lei 11.719/08, por ocasião da audiência realizada no dia 03 de abril de 2009.

Substituição do Magistrado que iniciou a colheita da prova, de sorte que a Juíza que realizou o

interrogatório dos réus foi distinta daquele Juiz que ouviu as testemunhas. Princípio da

identidade física do juiz que, como consequência da estruturação oral do processo e garantia, a

ambas as partes, de mais efetiva influência no seu resultado e, sobretudo, de maior fidelidade da

sentença ao fato caracterizador do crime, tem repercussão em diversas esferas, tais como a

ampla defesa, o contraditório, o direito à prova, o livre convencimento do juiz e a inafastabilidade

da jurisdição. Matérias que, em razão de sua relevância, dispensam a comprovação de prejuízo

às partes para fins de declaração de nulidade do ato. Chamado de urgência do Magistrado titular

do Juízo a quo ao Tribunal Regional Eleitoral que não supre a nulidade: a uma porque a lei

processual penal não prevê exceções ao artigo 399, § 2.º, do Código de Processo Penal, que

contém norma processual de conteúdo material; a duas porque, mesmo que se admita a

aplicação analógica do artigo 132 do Código de Processo Civil, tal convocação, para desvincular

o Juiz do processo, deveria ensejar o efetivo afastamento do Magistrado de suas atividades

jurisdicionais como Juiz de Direito, o que não ocorre, a teor do artigo 114 do Regimento Interno

do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro. Nulidade que atinge a prisão cautelar, cuja

acessoriedade consiste na vinculação a processo válido. Artigo 648, inciso VI, do Código de

Processo Penal. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida e, nestes termos,

estendida aos corréus.CONCESSÃO DA ORDEM.

Processo : 0054955-64.2009.8.19.0000 (2009.059.02458)

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1ª Ementa - HABEAS CORPUS

DES. NILDSON ARAUJO DA CRUZ - Julgamento: 22/04/2009 - QUINTA CAMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS. PRISÃO PROVISÓRIA DESNECESSÁRIA.

DESCONSIDERAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ: NULIDADE. ORDEM

CONCEDIDA, CONFIRMANDO-SE A LIMINAR E DECLARANDO-SE A PARCIAL NULIDADE

DO PROCESSO. DECISÃO UNÂNIME.Quando a prisão cautelar se mostra desnecessária,

porque a pessoa tem endereço certo, onde foi presa, e inexiste indicação de que vá conturbar a

instrução e atingir a eficácia do processo, impõe-se conceder-lhe a liberdade provisória.Como o

juiz que iniciou a colheita da prova oral se ausentou da audiência, que continuou sob a

presidência de outro, restou induvidosamente malferido o princípio da identidade física do

julgador, pelo que se declara a nulidade do ato.Ordem concedida por unanimidade, para

confirma a liminar pela qual foi deferida a liberdade provisória e para declarar a nulidade do

processo desde, inclusive, a audiência antes referida.

Processo : 0054943-50.2009.8.19.0000 (2009.059.02446)

1ª Ementa - HABEAS CORPUS

DES. GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA - Julgamento: 15/04/2009 - OITAVA CAMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE

FÍSICA DO JUIZ E NULIDADE DO DECISO QUE MANTEVE A PRISÃO CAUTELAR DO

PACIENTE. A Lei n° 11.719/08, somente entrou em vigor em agosto de 2008, quando o

interrogatório e as oitivas já estavam encerradas. A obrigatoriedade contida no § 2°, do art. 399,

do CPP não pode ser aplicada de forma retroativa, de forma a alcançar e tornar obrigatória a

sentença pelo magistrado que presidiu os atos instrutórios anteriores a existência da novel

legislação. No tocante a Lei n° 11.719/08, e mais precisamente no concernente ao direito

intertemporal, o referido diploma além de alterações no procedimento comum, originário e

sumário, obrou em modificar pontos relativos à correlação entre a acusação e a sentença,

citação, conteúdo da sentença e diversos outros pontos, razão pela qual, tamanha a diversidade

de assuntos, não se pode concluir pela utilização simplista tão-somente do sistema de

isolamento dos atos processuais para solucionar todos os problemas, devendo ser aplicado

também o sistema das fases processuais. No caso em tela, o sistema a ser adotado é o das

fases processuais, onde devem ser consideradas, separadamente, cada fase do processo, quais

sejam, a postulatória, a ordinatória, a instrutória, a decisória e a recursal. Assim, a lei anterior

será ultra-ativa até o final de cada fase que estava em curso. Na hipótese em julgamento,

quando da entrada em vigor da nova legislação, já tinham sido praticadas as três primeiras,

assim inaplicáveis, retroativamente, todas as novas normas processuais. Já em vigor a nova

legislação, o magistrado proferiu a decisão condenatória, e a sua obrigação era tão somente

observar os novos requisitos da sentença, mas não havia obrigatoriedade da mesma ser

prolatada pelo magistrado que colheu a prova, pois se assim fosse exigido a regra seria aplicada

48

retroativamente, o que não é possível por não se tratar de norma de caráter material, mas

processual. Quanto ao segundo ponto desta ação constitucional, nada existe de ilegal no deciso

que manteve a prisão cautelar do paciente, eis que o magistrado fundamentou a manutenção da

prisão na garantia da ordem pública, não estando desfundamentada, neste ponto, a sentença

condenatória. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.

1ª Ementa – APELACAO 2009.050.03802

DES. KATIA JANGUTTA - Julgamento: 10/11/2009 - SEGUNDA CAMARA CRIMINAL

Tráfico ilícito de drogas e Associação para esse fim. Preliminar de nulidade da

sentença arguida por ambos os apelantes, por violação do artigo 399, §2º, do Código de

Processo Penal. Rejeição. Recurso do Parquet visando à condenação do segundo e terceiro

apelados pelo crime de associação ao tráfico ilícito. Recurso defensivo objetivando a absolvição

do segundo apelante.I - A Lei 11.719/08, publicada em 23/06/2008, com vigência prevista para

60 dias após - agosto de 2008 -, introduziu no ordenamento jurídico o §2º, do artigo 399, do

Código de Processo Penal, consagrando o Princípio da Identidade Física do Juiz, e como, in

casu, a instrução encerrou-se em 11/12/2008, quando houve os interrogatórios e as testemunhas

prestaram depoimentos, impunha fosse observado.II - Outrossim, se o legislador processual

penal, não previu qualquer exceção à aplicabilidade do instituto contido no citado dispositivo

legal, é possível admitir a incidência, por analogia, do artigo 132 do Código de Processo Civil,

fundado no artigo 3º da Lei Adjetiva Penal, reconhecendo que a situação do Juiz afastado por

férias, se enquadra na modalidade "afastado por qualquer motivo", contida naquele artigo,

legitimando que o Magistrado em exercício no Juízo, durante o afastamento daquele que

encerrou a instrução, possa prolatar a sentença. Merece relevo, ainda, a circunstância de que a

liberdade do réu é matéria de direito indisponível, não se podendo submetê-lo a prolongada

espera da prolatação da sentença, impondo a rejeição da preliminar de nulidade arguida pelas

partes.III No mérito, a falta de provas seguras e suficientes sobre inequívoca associação entre os

ora apelados, com ânimo de permanência para o tráfico ilícito de drogas, impõe a confirmação

da absolvição contida na sentença.IV - Por outro lado, induvidosas a materialidade e a autoria do

crime de tráfico ilícito de drogas imputado ao segundo apelante, através das peças técnicas

acostadas aos autos e da segura prova testemunhal produzida, constituída da confissão

extrajudicial deste réu e do ora apelado Cleyson, e dos depoimentos dos policiais responsáveis

pela prisão, no sentido de que a droga estava em poder do primeiro, tendo sido achada na roupa

que trajava, quando de revista efetuada, não há amparo à tese de negativa de autoria, porque

nada teria consigo, inviabilizando a pretendida absolvição.Preliminar rejeitada. Recursos

desprovidos

49

CAPÍTULO XII

ARTIGO 400 CPP

Qual o marco inicial do prazo de sessenta dias previsto no artigo 400,

CPP? Para a indagação temos duas respostas possíveis.

Para uma primeira corrente, seria a contar do recebimento da denúncia,

devendo o procedimento comum ordinário findar-se nesse prazo.

A segunda corrente afirma que o marco inicial é a decisão que

reconhece não ser caso de absolvição sumária, pois antes de ultrapassado esse

momento, não há ainda certeza se haverá ou não necessidade de audiência. A

reforma do CPP teve a preocupação de dar máxima efetividade a ampla defesa,

de maneira a garantir que tenhamos um réu materialmente defendido.

Interessante destacar jurisprudência do Tribunal de Justiça de São

Paulo no sentido de que o prazo para prisão processual passou a ser de 125

(cento e vinte e cinco) dias, em razão das alterações feitas pela Lei 11.719/08.

Vejamos:

TJSP - Habeas Corpus: HC 990081715163 SP Relator(a): José Raul Gavião de Almeida Ementa Habeas Corpus - Tentativa de roubo a residência. Possibilidade de indeferimento liminar pela turma julgadora - Interpretação a que Conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal, o artigo 504 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça (do Estado de São Paulo e o artigo Io da Resolução 204/05 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Excesso de prazo não caracterizado - O prazo estabelecido na lei para a prisão processual não foi esgotado As alterações introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei n" 11.719/08 ampliaram o prazo da prisão processual, que passou a ser de 125 dias em hipótese citação pessoal e de inexistência de diligência requerida em audiência (10 dias para o inquérito (artigo 10, do CPP), 5 dias para a denúncia (artigo 46 do CPP), 1 dia para a ordem de citação (artigo 800, inciso III. ' CPP), 3 dias para o cumprimento dç mandado (item 2 4 da Seção I do Capitulo IV do Tomo I das Normas de Serviços dos Ofícios Judiciais da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo), 10 dias para a resposta (artigo 396 do CPP), 11 dias caso não seja apresentada resposta (artigo 396-A c/c artigo 800, inciso III, ambos do CPP), 5 dias para o recebimento da denúncia (artigo 800, inciso 11, do CPP), 60 dias para a realização da audiência (artigo 400 do CPP), 10 dias para apresentação de memoriais (artigo 403, § 3º,_ do CPP)e 10 dias para sentença (artigo 403, § 3o do CPP). Crime grave qiie, concretamenle considerado, justifica a prisão processual - Paciente que se propôs a participar do crime antes mesmo de deixar o cárcere - A penculosidade é causa para a decretação da custódia provisória Wnt denegado .

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Audiência de Instrução e Julgamento (art. 400 CPP)

Para assegurar a concentração e a unidade da audiência de instrução e

julgamento, o magistrado tem o poder de indeferir todas as provas que entender

irrelevantes, protelatórias ou impertinentes. Antes da reforma, o juiz não tinha

esse poder expressamente.

Aberta a audiência, será ouvido primeiramente o ofendido, depois as

testemunhas de acusação e defesa, passando-se, em seguida, aos

esclarecimentos dos peritos, acareações e reconhecimento de pessoas ou

coisas. Após tudo isso é que o réu será interrogado.

O interrogatório é hoje meio de defesa e último ato da instrução.

Se o réu residir em outra comarca teremos que expedir duas cartas

precatórias. Uma primeira para citar e para apresentar defesa prévia e a

segunda depois de colhida toda a prova para que ele seja interrogado, sem que

isso ferisse o direito de presença e o princípio da identidade física do juiz. A

precatória deverá ser instruída necessariamente com a cópia de todos os

depoimentos. Num país de dimensões continentais como o nosso não seria

razoável exigir o transporte do réu, de Norte a Sul. A solução seria a realização

do interrogatório por videoconferência.

Vamos oportunizar ao réu o direito de entrevistar-se pessoal e

reservadamente com o seu defensor quando efetivamente estivermos na

iminência de realizar o interrogatório. Essa entrevista pessoal e reservada vai ter

uma finalidade, qual seja, permitir que o advogado ou defensor possa passar ao

réu com exatidão tudo aquilo que foi apurado contra ele e a seu favor e até

mesmo ponderar a conveniência ou não de uma confissão. E aí chegamos a

uma repercussão de ordem material, qual seja, o interrogatório agora se

transforma claramente em um meio de defesa.

Quanto ao número, devem ser oito testemunhas as arroladas pela

acusação e oito pela defesa, em se tratando de rito ordinário. No rito sumário

são cinco.

Há uma discussão na doutrina e na jurisprudência, ainda sob a égide da

lei anterior, de que o número de testemunhas se relaciona com o número de

51

fatos imputados ao réu. Se a denúncia contiver dois fatos criminosos, seria

possível arrolar 16 ou 10 testemunhas de defesa (dependendo do rito).

O momento procedimental de arrolar as testemunhas é na denúncia ou

queixa e na resposta escrita, sob pena de preclusão e em qualquer momento a

parte poderá desistir da oitiva de qualquer das testemunhas arroladas, sem

necessidade de anuência da parte contrária ou homologação judicial e isso não

fere o contraditório. Exceção é no plenário do Júri, oportunidade em que se

entende necessária a concordância das partes, do juiz e dos jurados.

Se a defesa desejar ouvir alguma testemunha arrolada na denúncia,

deve também arrolá-la como sua.

Não há impedimento em que o magistrado ouça a testemunha que fora

dispensada por qualquer das partes, na qualidade de testemunha do juízo.

Uma séria omissão criada pela Lei 11.719/08 diz respeito a

possibilidade de substituição de testemunhas. No regramento anterior era

possível (art. 397), no prazo de três dias (art. 405).

Entendemos ser possível a substituição da testemunha não encontrada,

desde que suas declarações sejam pertinentes ao crime e que não tenha a

medida caráter protelatório.

Jurisprudência:

TRF3 - HABEAS CORPUS: HC 38889 SP 2009.03.00.038889-1 Relator(a): DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE Julgamento: 11/01/2010 ÓNTA TURMA

Penal e Processual Penal. Habeas Corpus. Substituição de Testemunha. Ausência de Constrangimento na Decisão que Fundamentadamente Indeferiu o Requerimento de Substituição. Princípio da Complementariedade Sistêmica. Ordem Conhecida e Denegada.

Ementa PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO NA DECISÃO QUE FUNDAMENTADAMENTE INDEFERIU O REQUERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO. PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIEDADE SISTÊMICA. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.

1. É certo que, com a revogação dos artigos 397 a 405 do CPP pela Lei federal n.º 11.719/2008, em matéria de substituição de testemunhas, por força do art. 3º do CPP, passou a viger o art. 408 do Código de Processo Civil; pelo qual, depois de apresentado o rol de testemunhas, a parte só pode substituir a testemunha que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.

2. Contudo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é e sempre foi firme em asseverar que, se devidamente fundamentada, não há ilegalidade na decisão que indefere a substituição, na medida que ao juízo a quo cabe zelar pela instrumentalidade e necessariedade dos atos do processo: HC 23.298/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2003,

52

DJ 22/09/2003 p. 346. 3. Bem, no caso dos autos a defesa requer a substituição de testemunha, reclamando outra seja ouvida, a qual reside em Porto Alegre/RS, sob o pretexto de que esta última poderia testemunhar "a gravidade do estado de saúde da paciente". 4. Contudo, e muito embora isso possa ser verdade, alguém dizer que a gravidade do estado de saúde da paciente é esta ou aquela, em se tratando de crime contra a ordem tributária, como é o caso, em nada se aproveita, e, ainda que seja o caso de avaliar o estado de saúde da paciente, por qualquer outra razão prática, isso dependeria muito mais de avaliação clínica e atual, conduzida por médico, do que do depoimento de quem quer que seja. 5. Depois, a decisão que indeferiu o pedido de substituição logrou fundamentar as razões para o seu indeferimento. 6. Enfim a decisão exarada nos autos da ação penal n.º 2007.61.20.006171-5, disponibilizada no Diário .Eletrônico 26/10/2009, pág. 1.630, afirmou, dentre outras coisas, que "(...) oficie-se novamente Instituto Bairral requisitando relatório fundamentado da situação mental da acusada (1) definindo o que significa estar "psiquicamente descompensada", (2) indicando a CID da enfermidade e (3) qual o grau da mesma bem como (4) dizendo se está em condições de expor manifestações de vontade e determinar-se de acordo com estas, ou seja, esclarecendo sua integridade mental (...)", pelo que a justificativa para a substituição da testemunha carece de utilidade perante as medidas tomadas pelo juízo a quo. 7. Nesse sentido, aliás, há precedente desta Corte Regional. 8. Ordem conhecida e denegada.

Outra omissão que pode gerar tumulto no processo é a que diz respeito

a necessidade de intimação da parte que arrolou testemunha eventualmente

não encontrada. Não há mais previsão legal a respeito, porém, para evitar

alegações de nulidade e garantir a ampla defesa e o direito à prova, a parte

deverá ser intimada para que providencie, se assim o desejar, o atual endereço

da testemunha.

Outras jurisprudências localizadas acerca do tema:

TJDF - HBC: HC 58834420098070000 DF 0005883-44.2009.807.0000 Relator(a): NILSONI DE FREITAS Julgamento: 28/05/2009

Habeas Corpus. Furto Qualificado. Indícios de Autoria e Materialidade. Garantia da Ordem Pública. Excesso de Prazo. Instrução Encerrada. Ausência de Constrangimento Ilegal. Ordem Denegada.

Ementa HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO ENCERRADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

1. NÃO SE CONFIGURA CONSTRANGIMENTO ILEGAL O INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA SOB A NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, TENDO EM VISTA A PERICULOSIDADE DOS AGENTES DEMONSTRADA PELA REITERAÇÃO DA PRÁTICA DELITIVA.

2. O ARTIGO 400 DO CPP DISPÕE QUE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DEVERÁ SER REALIZADA NO PRAZO DE SESSENTA DIAS, CONTADOS DA DECISÃO QUE AFASTA A POSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA DETERMINADA NO ARTIGO 397 DO MESMO DIPLOMA LEGAL.

3. ORDEM DENEGADA.

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TJMG: 106930807462920011 MG 1.0693.08.074629-2/001(1) Relator(a): PEDRO VERGARA Julgamento: 19/01/2010 10

Penal - Inversão na Ordem de Oitiva das Testemunhas - Não Realização de Audiência Una - Ausência de Prejuízo - Preclusão - Interrogatório Realizado Antes da Inquirição das Testemunhas - Art. 57 da Lei 11.343/06 - Possibilidade - Preliminares Rejeitadas - Tráfico Ilícito de Entorpecente...

Ementa PENAL - INVERSÃO NA ORDEM DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS - NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA UNA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - PRECLUSÃO - INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS - ART. 57 DA LEI 11.343/06 - POSSIBILIDADE - PRELIMINARES REJEITADAS - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - CONDENAÇÃO MANTIDA - DELITO PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI 11.343/06 - AUSÊNCIA DO CARÁTER ESTÁVEL DA ASSOCIAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE - CONCESSÃO DA DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº. 11.343/06 - POSSIBILIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

- Na dicção do artigo 563, do CPP, nenhum ato será declarado nulo, se não houver prejuízo para a acusação ou para a defesa.

- Sendo o delito de tráfico de entorpecentes regulamentado pela Lei nº 11.343/06, dada a sua especialidade, não teve seu procedimento alterado pelo exposto na Lei nº 11.719/08 que modificou o artigo 400 do Código de Processo Penal.

- Se as provas são seguras, dando como certa e inquestionável a autoria e materialidade do crime de tráfico, a hipótese torna o pleito de absolvição inviável. Deve-se afastar a condenação do tipo penal previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, quando não restar comprovado que os apelantes mantinham estabilidade do vínculo. . Tratando-se de réu primário e de bons antecedentes e não havendo comprovação de que o mesmo se dedique a atividades criminosas ou integre a organização criminosa, deve operar em seu favor a minorante prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da novel Lei Antidrogas.

TJRO - Ação Penal: APN 20000020070121800 RO 200.000.2007.012180-0 Relator(a): Des. Kiyochi Mori Julgamento: 15/05/2009

Decisão Ação Penal nrº 200.000. Autor: M. P. do E. de R. Réu: G. H. R. G. Advogado: José Viana Alves (OAB/RO 2555) Advogada: Maracélia Lima de Oliveira (OAB/RO 2549) Advogada: Beatriz Wadih Ferreira (OAB/RO 2564) Advogado: Edmundo Santiago Chagas (OAB/RO 491) Vistos. A denúncia foi devidamente recebida pelo Tribunal Pleno, conforme acórdão de fls. 318/536. A regra prevista no art. 400 § 1º do CPP torna-se inaplicável em razão de algumas testemunhas residirem em Cacoal/RO e Atibaia/SP. Nos termos do caput do referido artigo designo o dia 04/06/09 às 8.30hs no gabinete desta Relatoria para a oitiva do PM Valmir Pizzuti, única testemunha arrolada na denúncia residente em Porto Velho. Oficie-se ao Comando da Policia Militar solicitando a sua apresentação. Ciência ao Ministério Público. Intime-se pessoalmente o réu. Publique-se. Porto Velho -RO, 15 de maio de 2009. Desembargador KIYOCHI MORI Relator

54

CAPÍTULO XIII

ARTIGOS 402, 403, 405, 265, 535, 536 e 538 CPP

O artigo 402 CPP traz a possibilidade do requerimento de diligências. É

certo que aqui não está se falando de qualquer diligência, eis que essas agora

devem ser requeridas quando do oferecimento da denúncia ou queixa ou da

apresentação da resposta à acusação. Não está se tratando de reabertura da

instrução probatória, mas sim de diligências que surjam em razão de

circunstâncias ou fatos apurados na instrução criminal. Portanto, neste

momento, somente podem ser requeridas diligências complementares, cuja

necessidade se origine de fatos apurados na instrução.

Caso o juiz indefira o pedido de diligência de qualquer das partes, não

há previsão de recurso para desafiar a decisão, devendo-se aguardar a

apelação para alegar a violação ao direito.

A audiência de instrução e julgamento sofreu muitas alterações com o

advento da Lei 11.719/08 e, repise-se, sempre enfocando a oralidade. Por conta

disso, o artigo 403 CPP fala em alegações finais orais. Caso as partes não

requeiram diligências ou sejam estas indeferidas, iniciam-se os debates ou

alegações finais orais.

Em primeiro lugar será ouvida a acusação (Querelante, Ministério

Público e Assistente de Acusação) e depois a Defesa, em 20 minutos cada,

prorrogável por mais 10 minutos, exceto para o assistente da acusação, que

terá 10 minutos, prorrogável por igual prazo. Em se tratando de processo em

que haja mais de um acusado, o prazo será de 20 minutos para a Defesa de

cada um, ainda que assistidos pelo mesmo advogado (segundo o melhor

entendimento da doutrina e jurisprudência), em atenção ao princípio da paridade

das armas.

A lei se omitiu novamente acerca da necessidade de redução a termo

das alegações das partes. Não há previsão explícita. Para respeitar a celeridade

e oralidade exigidas pela reforma, entendemos que basta um breve resumo das

alegações produzidas.

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Guilherme de Souza Nucci, em seu Código de Processo Penal

Comentado, 8ª Edição, página 724, diz que “espera-se que, finalmente, as

partes se liberem do velho e indevido ditado, feito ao escrevente da sala,

reduzido a termo, dirigindo-se diretamente ao magistrado, que deverá estar

presente e disposto a ouvir.”

Em se tratando de caso complexo ou dependendo o número de réus, é

possível que o juiz conceda às partes o prazo de cinco dias, sucessivamente,

para apresentação de memoriais por escrito. Isso se dá em razão do respeito ao

princípio da ampla defesa. De qualquer forma, as partes devem se dirigir à

audiência preparadas para os debates orais.

Apresentadas as derradeiras alegações de forma oral, deve o juiz

sentenciar ainda em audiência. Não seria razoável exigir os debates orais e

depois, não se sentindo apto, determine o magistrado a vinda dos autos para

sentença posteriormente. O espírito da lei não é esse, já que a regra é a

oralidade.

Caso sejam necessárias diligências ou tenha sido deferida a

apresentação das alegações finais por escrito, devem as partes ter ciência do

resultado da diligência e em seguida, no prazo de cinco dias, apresentar os

memoriais. A sentença deve ser proferida em 10 dias.

Uma inovação trazida pela reforma é o registro das provas orais

colhidas por modernas técnicas de registro, previsto no artigo 405 CPP, para

garantir a busca da verdade real.

Não foi de boa técnica a redação do artigo, em especial no § 1º, já que

depoimento é ato próprio da testemunha e o ofendido presta declarações, já que

não presta compromisso. Demais disso, não há que se falar em indiciado, pois o

processo já esta formado e a expressão é usada em sede de inquérito policial.

Da transcrição dos depoimentos, declarações e alegações deverão as

partes ser intimadas, para eventuais impugnações, sendo certo que o prazo

para recurso de sentença prolatada através destes meios modernos só passará

a fluir após essa ciência.

A fim, então, de garantir o réu materialmente defendido nós tivemos

duas mudanças sensíveis: artigo 265 que aborda os efeitos decorrentes da

56

ausência do defensor e deixa claro que a regra é o não abandono da causa,

exatamente para dar máxima efetividade e ampla defesa e o artigo 396-A.

Se o réu foi citado para apresentar a defesa prévia e não o fez, significa

que ele se quedou inerte e não tem advogado constituído nos autos. No caso,

deverá ser dada vista à Defensoria Pública ou nomeado defensor dativo para

apresentar a resposta à acusação, em 10 dias.

O art. 396 do CPP, redação originária, indicava ser facultativa a

apresentação das alegações preliminares.

Atualmente todos os atos instrutórios, acusatórios e defensivos, estão

concentrados na mesma audiência. Logo, o juiz tem que se certificar antes da

audiência se a defesa terá prova oral a produzir, por isso que o art. 396-A e

parágrafo segundo do CPP prevê a nomeação de defensor ao acusado caso ele

citado não ofereça defesa prévia, devendo então o defensor apresentá-la já que

nos termos do art. 261, parágrafo único do CPP todas as suas manifestações

hão de ser fundamentadas.

O caput do artigo 265, CPP traz a questão do abandono definitivo da

causa pelo advogado constituído. Existem autores que alegam a

inconstitucionalidade do dispositivo, mas a maioria da doutrina entende que,

respeitado o devido processo legal, é possível que o magistrado aplique a multa

ao causídico que se mostrar descompromissado com o Poder Judiciário e com

seu defendente.

Pelo Brasil, os Tribunais tem decisões sobre a matéria:

TJSP - Mandado de Segurança: MS 990092816110 SP Resumo: Mandado Segurança Relator(a): Edison Brandão Julgamento: 02/03/2010 Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal Publicação: 22/03/2010

Ementa MANDADO SEGURANÇA -Advogado, impetrante deste"mandamus", destituído pelo Juízo "a quo" por abandono de causa, sendo-lhe imposta ainda multa nos termos do art. 265 do CPP - Requerimento de concessão da ordem para declarar nula e cassar a decisão proferida pelo Juiz de primeira grau, com a conseqüente anulação da multa imposta -Impossibilidade - Advogado devidamente intimado para apresentar defesa preliminar após aditamento recebido pelo Juízo, quedando-se inerte -Anulação da multa por já haver sido punido pela destituição -Impossibilidade - Aplicação da multa prevista no art. 265 do CPP por abandono - Destituição do advogado pela inércia - A tos distintos - Segurança denegada.

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TJRN - Mandado de Segurança com Liminar: MS 6741 RN 2009.006741-6

Parte: Impetrante: Waleska Rodrigues de Lima Teixeira

Parte: Impetrado: Exmº. Sr. Dr. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal do Distrito Judiciário da Zona Norte

Parte: Ente: Público Estado do Rio Grande do Norte

Relator(a): Des. Vivaldo Pinheiro Julgamento: 13/01/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Ementa MANDADO DE SEGURANÇA. ABANDONO DA CAUSA. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 265, DO CPP. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 265 DO CPP FORMULADA PELA IMPETRANTE. INOCORRÊNCIA. MÉRITO: CARACTERIZADO O ABANDONO E COMPROVADA A INÉRCIA DA IMPETRANTE, QUE APESAR DE INTIMADA POR PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DE JUSTIÇA ELETRÔNICO PARA APRESENTAR ALEGAÇÕES FINAIS, SOB PENA DE MULTA, PERMANECEU INERTE, CORRETA SE MOSTRA A MULTA APLICADA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

O rito sumário, reservado para o crime cuja sanção máxima cominada

seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade, na dicção do artigo

394, inciso II, do CPP, se orienta, praticamente, pelas mesmas regras do rito

ordinário.

Como no rito ordinário, haverá designação de audiência na qual se

concentrarão todos os atos probatórios, as alegações finais das partes e a

sentença a ser proferida pelo juiz. Duas diferenças, porém, devem ser

observadas: o prazo para realização da audiência, que é de trinta dias e o

número máximo de testemunhas que é de cinco. De resto, segue-se o mesmo

procedimento do ordinário, inclusive no que tange ao deferimento de provas,

oitiva dos peritos e alegações finais orais.

De se observar que a natureza do rito sumário não permite a

substituição dos debates por memoriais por escrito. Porém, pode ser necessária

a apresentação das alegações por escrito, quando surgir no curso na instrução

criminal necessidade de alguma diligência imprescindível ao deslinde da

questão. Então, para não afrontar o contraditório e a ampla defesa, entendemos

ser possível a oferta dos memoriais.

O artigo 535 CPP trata do adiamento da audiência, em sendo o caso

de prova imprescindível. Essa imprescindibilidade deve ser analisada com

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cautela, para evitar eventual cerceamento tanto da defesa quanto da acusação.

Parece mais prudente adiar o ato do que sofrer uma nulidade no futuro.

Os artigos 201, § 1º e 218, ambos do CPP, já tratavam do tema. Não

será possível, todavia, a condução do acusado para interrogatório, porque não

há previsão legal e em virtude do caráter defensivo do ato. A lei 10.792/03

autoriza que o réu abra mão do direito de autodefesa.

Sobre o artigo 536 do CPP, os autores do Comentários às Reformas do

Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito, Editora RT, página 355 afirmam:

“Presume-se seja uma testemunha que, eventualmente, se atrasou ou aquela

que foi conduzida coercitivamente. O problema é que o dispositivo determina a

observância à ordem do artigo 531, isto é, primeiro a oitiva de testemunhas de

acusação e depois de defesa. A inquirição de uma testemunha de acusação ,

quando já ouvidas as de defesa, pode alterar essa ordem. De bom tom que,

nesse caso, seja ouvido o defensor a respeito dessa inversão, circunstância que,

embora discutível (já que lida com o direito de defesa do acusado), pelo menos

confere uma aparência de maior cautela ao ato, posto que respaldado por quem

possui conhecimento técnico.”

O artigo 538 CPP diz que nas infrações de menor potencial ofensivo,

quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças

existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento

sumário previsto neste Capítulo.

De uma leitura perfunctória, vislumbramos ser de diminuta incidência o

raio de atuação do artigo em comento. A menos que no juizado seja reconhecida

que a soma das penas dos crimes cometidos em concurso seja superior a dois

anos ou o autor do fato não seja encontrado nos endereços fornecidos nos

autos, ou ainda que seja necessária perícia e desloque-se a competência,

quando o acusado não for merecedor dos favores legais previstos na Lei

9099/95, a denúncia ou queixa será oferecida diante do próprio juizado especial

criminal, onde deve tramitar o processo.

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CONCLUSÃO

Assunto tormentoso foi o escolhido por mim. Não foi fácil concluir essa

monografia. Condensar em poucas laudas uma matéria tão extensa foi trabalho

árduo, mas muito gratificante.

Os meus horizontes certamente se ampliaram na busca por doutrina e

jurisprudência sobre a Lei 11.719/08.

Há muitas críticas acerca da implementação prática das mudanças

trazidas pelo novel texto legal, objeto do presente estudo, principalmente no que

tange à celeridade e oralidade. Os aplicadores do Direito ainda estão presos aos

registros em papel e a uma formalidade que é inerente à matéria, mas entendo

que a reforma introduzida pela Lei 11.719/08 já é um primeiro e grande passo na

“desburocratização” do Direito Processual Penal.

Muita coisa ainda deve ser feita, porém, é preciso que advogados,

defensores, juízes e órgão ministerial ousem mais e se preparem melhor para

que o espírito da lei seja atingido, alcançado. Em assim sendo, mais audiências

unas serão realizadas, mais sentenças serão prolatadas em audiência, menos

advogados abandonaram as causas, menos vezes serão os réus requisitados,

entre outras coisas e aí a prestação da tutela jurisdicional se tornará

verdadeiramente mais efetiva.

Por fim, de se observar que, apesar de recente, já há material farto

sobre as mudanças em sede de doutrina e jurisprudência. Isso, por um lado é

bom, eis demonstra o manejo da legislação, que não se tornou letra morta. Já

sob outro ângulo mostra as falhas surgidas na tentativa de se tornar mais célere

e oral o Direito Processual Penal.

Aguardemos, então, a vinda do novo Código de Processo Penal.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

DE OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal, 12ª Edição, Editora

Lúmen Júris, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 5ª

Edição, Editora Revista dos Tribunais, 2008.

GOMES, Luiz Flavio. Comentários às Reformas do Código de Processo Penal e

da Lei de Trânsito, Editora Revista dos Tribunais, 2008.

DE MENDONÇA, Andrey Borges. Nova Reforma do Código de Processo Penal,

2ª Edição, Editora Método, 2009.

Ementário de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Site jusbrasil.com.br, consultas realizadas durante o mês de março de 2010.

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 9

CAPÍTULO I - Arts. 63, par. ún e 387, inciso IV 11

CAPÍTULO II - Arts. 594 e 595 13

CAPÍTULO III – Art. 362 15

CAPÍTULO IV – Arts. 363 e 366 16

CAPÍTULO V – Art. 383 18

CAPÍTULO VI – Art. 384 23

CAPÍTULO VII – Art. 394 27

CAPÍTULO VIII – Art. 395 30

CAPÍTULO IX – Art. 397 34

CAPÍTULO IX – Arts. 396 e 396-A 36

CAPÍTULO XI – Art. 399 40

CAPÍTULO XII – Art. 400 49

CAPÍTULO XIII – Arts. 402/ 405, 265 e 535/538 54

CONCLUSÃO 59

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 60

ÍNDICE 61

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FOLHA DE AVALIAÇÃO

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