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Rosana Castilho da Cunha Barbosa

A AO CIVIL EX DELICTO APS A LEI N 11.719/2008

Juatuba - MG 2011

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Rosana Castilho da Cunha Barbosa

A AO CIVIL EX DELICTO APS A LEI N 11.719/2008

Monografia apresentada Coordenao de Direito do Instituto Joo Alfredo de Andrade como requisito parcial para concluso do Curso de Direito.

Orientadora: Renata de Castro Greco Guimares

Juatuba - MG 2011

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Rosana Castilho da Cunha Barbosa

A AO CIVIL EX DELICTO APS A LEI N 11.719/2008

Monografia apresentada Coordenao de Direito do Instituto Joo Alfredo de Andrade como requisito parcial para concluso do Curso de Direito.

Aprovada em ___04__/__06___/__2011__

__________________________________________________ Mestre Orientadora: Renata de Castro Greco Guimares

_________________________________________________ Professor Examinador: Francisco S. Vilas Boas Neto

___________________________________________________ Professor Examinador: Alexandre Luiz Alves de Oliveira

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Dedico esse trabalho a meu esposo, Joo Lcio, aos meus filhos, netos, irmos, sobrinhos, tias, primos, amigos, professores, colegas, memria de meus pais, Clara e Alcides, e de Waldete, por me permitirem sonhar e realizar meus sonhos.

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AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus pelo dom da vida, por ser meu refgio, amparo e fonte inesgotvel de amor, e aos meus saudosos e queridos pais, Clarinha e Alcides, reafirmo eterna gratido por seu amor incondicional, pelas sbias lies de vida e conselhos, pelos exemplos de fora e coragem para enfrentar desafios. Ao meu marido Joo Lcio, amado e sincero companheiro de todas as horas, agradeo pelo suporte material, psicolgico e afetuoso, pela compreenso, carinho e nimo, principalmente pelas palavras de motivao, pelo exemplo de profissionalismo e dedicao carreira, que reforaram ideais mtuos e renovaram as energias ante as dificuldades de aprendizado. Aos meus filhos, Lcio Flvio, Gabriela e Joo Henrique, agradeo o incentivo, a pacincia de me ouvirem, e a capacidade de perdoarem as minhas ausncias no quotidiano, agradecimentos extensivos ao filho Bruno. Aos meus netos, Laura Helena e Cau, ddivas do amor de Deus, minha gratido pelas alegrias, sorrisos e generosidade de seus coraes por aceitarem ter uma av estudante. Aos meus irmos e irms, cunhados e cunhadas, sobrinhos e sobrinhas, primos e primas, e respectivos consortes, afilhados e afilhadas, amigos e amigas, aos tios Esmeralda, Antnia e Murilo agradeo as palavras de estmulo e compreenso para com as minhas faltas. A todos os Professores, ex-Professores e Mestres que, ao longo desses cinco anos, semearam conhecimentos e compartilharam experincias, o agradecimento sincero pela dedicao, ateno, compreenso, pacincia e, sobretudo, pelo respeito s nossas limitaes. Aos Diretores, Coordenadores, Supervisora Pedaggica e aos funcionrios da Instituio agradeo a forma cordial e atenciosa que me dispensaram como aluna, me, tia, cunhada e amiga dos alunos. Aos queridos colegas, caros e inesquecveis companheiros de jornada, agradeo pela tolerncia amiga e fraterna, pela solidariedade nas dificuldades, pelo carinho e compreenso nas minhas falhas. inestimvel orientadora, mestra Renata de Castro Greco Guimares, expresso admirao e respeito pela sinceridade, honestidade, lealdade e tica com que pautou sua conduta como docente, a quem agradeo pelos sbios ensinamentos, experincias compartilhadas, e por sua presena amiga em minha vida, inclusive, na passagem por esta etapa acadmica.

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RESUMO

Esse trabalho tem como objetivo a pesquisa e o estudo sobre as novas regras introduzidas ao Cdigo de Processo Penal, decorrentes da Lei n. 11.719/2008, pelas quais o juiz fixar valor mnimo para reparao dos danos na sentena penal condenatria. Inicia com rol de questes surgidas em razo desta inovao no diploma processual penal. Analisa a unicidade da jurisdio e a correlao entre a jurisdio penal e a cvel. Aborda os sistemas processuais jurdicos que regulamentam a recomposio do dano civil causado por crime. Expe entendimentos de juristas sobre a inovao legislativa e seus reflexos para a ao civil ex delicto, enfocando as questes seguintes: fixao de valor mnimo indenizatrio na sentena penal condenatria, legitimidade do MP para propor a ao civil, responsabilidade civil de terceiros, pedido de indenizao civil por dano ex delicto, provas de dano em sede de ao penal, foro de competncia e suspenso da ao civil ex delicto.

Palavras-chave: ao civil ex delicto; unicidade da jurisdio; responsabilizao civil de terceiro; fixao de valor mnimo; pedido de indenizao por dano ex delicto.

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LISTAS DE SIGLAS Art. Artigo Ac. Acrdo CC Cdigo Civil Brasileiro Lei 10.406/2002 CF Constituio Federal Cd. Cdigo CP Cdigo Penal Decreto-Lei n 2.848/1940 CPC Cdigo de Processo Civil Lei n 5.869/1973 CPP Cdigo de Processo Penal Lei n 3.869/1941 DJU Dirio do Judicirio da Unio LCP Lei das Contravenes Penais Decreto-Lei n 3.688/1941 LEP Lei de Execuo Penal Lei n 7.210/1984 LICC Lei de Introduo ao Cdigo Civil Decreto-Lei n 4657/1942 N Nmero OAB Ordem dos Advogados do Brasil P. Pgina Parg. Pargrafo Por ex. Por exemplo Rel. Relator Resp. Recurso Especial Sm. Smula STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia T. Turma TFR Tribunal Federal de Recursos TRF Tribunal Regional Federal TST Tribunal Superior do Trabalho

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SUMRIO

1 INTRODUO ...................................................................................................................09

2 QUESTIONAMENTOS SOBRE A NOVA REGRA PROCESSUAL PENAL ............10

3 A AO CIVIL EX DELICTO E A UNICIDADE DA JURISDIO .........................12

4 SISTEMAS PROCESSUAIS DE RECOMPOSIO DO DANO CIVIL EX DELICTO.................................................................................................................................17

5 VALOR MNIMO INDENIZATRIO NA SENTENA PENAL ................................23 5.1 Legitimidade do Ministrio Pblico para a ao civil ex delicto ..................................27 5.2 Responsabilidade civil de terceiro na ao civil ex delicto ...........................................31 5.3 Do pedido para indenizao civil por dano na ao criminal ......................................36 5.4 Das provas de dano em sede de ao penal condenatria ............................................40 5.5 Foro competente para a ao civil ex delicto ..................................................................43 5.6 Da suspenso da ao civil ex delicto no juzo cvel ......................................................46

6 CONCLUSO .....................................................................................................................48

REFERNCIAS .....................................................................................................................50

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1 INTRODUO

As novas regras introduzidas no ordenamento jurdico, com a reforma de alguns dispositivos do Cdigo de Processo Penal, instigaram-nos a realizar esse estudo. O enfoque principal da pesquisa est direcionado busca dos entendimentos doutrinrios e jurdicos referentes nova redao do inciso IV, do art. 387, do Cdigo de Processo Penal, por obra da Lei n 11.719/08. Mencionada disposio prev que na sentena penal condenatria o juiz, alm da pena, fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pelo crime. Pelas regras anteriores, a vtima do crime, seu representante legal ou seus herdeiros poderiam aguardar o trmino da ao penal, e, posteriormente, executar a sentena penal condenatria transitada em julgado, ou poderiam, independentemente da ao penal, ajuizar ao civil ex delicto. Esta situao no foi alterada pelas novas regras, mas, em razo da mencionada inovao legislativa, surgem questionamentos e dvidas, o que nos motiva a pesquisar em busca de esclarecimentos. Com esse propsito, inicialmente, apresentaremos algumas das principais dvidas surgidas quanto aplicabilidade da nova regra do inciso IV, do art. 397, do Cdigo de Processo Penal. Em seguida, faremos algumas consideraes sobre a ao civil ex delicto, sobre a unicidade da jurisdio, verificando a relao existente entre a jurisdio penal e a cvel, sob a perspectiva de que alguns litgios penais, alm da pena, geram responsabilidade civil. Abordaremos os sistemas processuais de fixao da responsabilidade civil pelos danos decorrentes da prtica de ilcitos penais, para identificar qual o adotado em nosso ordenamento jurdico, e verificar se existe prevalncia da justia criminal sobre a justia cvel. Afastando a pretenso de esgotar o assunto, ao longo desse estudo iremos apresentar alguns entendimentos jurdicos sobre os reflexos em torno da ao civil ex delicto no que pertine fixao do valor mnimo como indenizao por danos decorrentes de crime, esperando poder contribuir para melhor compreenso sobre o tema.

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2 QUESTIONAMENTOS SOBRE A NOVA REGRA PROCESSUAL PENAL

Conforme dissemos na introduo, com a nova redao do inciso IV, do art. 387, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941), por obra da Lei n 11.719/08 (BRASIL), foi atribudo ao juiz criminal fixar na sentena penal condenatria, alm da pena, valor mnimo de indenizao pelo dano causado vtima de crime. O novo dispositivo processual penal deu causa ao surgimento de dvidas e questionamentos em distintos sentidos e, a ttulo de exemplo, citamos os seguintes: a. o quantum debeatur1 fixado pelo juiz criminal na sentena poder ser questionado na execuo da sentena penal condenatria transitada em julgado?; b. a ao civil ex delicto2 ajuizada no cvel dever ser suspensa at deciso final na esfera criminal?; c. o valor mnimo de indenizao fixado pelo juiz criminal na sentena condenatria depende de requerimento ou poder ser fixado ex offficio?3; d. carece de liquidao o valor mnimo indenizatrio fixado na sentena penal condenatria, ou dever ser simplesmente executado?; e. o juiz criminal poder deixar de fixar o valor mnimo indenizatrio pelo dano oriundo da prtica de ilcito penal?; f. como ser determinada a competncia do foro para ajuizamento da ao penal condenatria transitada em julgado no juzo cvel?

Tendo como fontes de consulta e pesquisa a doutrina jurdica, a legislao pertinente e a jurisprudncia, o objetivo encontrar esclarecimentos acerca das questes mencionadas, para apresent-los nesse estudo.

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A expresso latina quantum debeatur significa o quanto devido. O dbito. conforme NEVES, Roberto de Souza. Dicionrio de expresses latinas usuais. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1996, p. 476.2

A expresso latina ao ex delicto significa diante do delito. Ao por fora do delito. Op. cit., p. 182. A expresso latina ex officio significa por dever de ofcio; por imposio legal Op. cit., p. 185.

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Iniciaremos com a exposio de algumas consideraes sobre a ao ex delicto e a unicidade da jurisdio, para verificarmos a relao existente entre a jurisdio penal e a cvel, assunto tratado no tpico seguinte.

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3 A AO CIVIL EX DELICTO E A UNICIDADE DA JURISDIO

Todos os litgios que possam surgir das situaes de conflito, abrangendo leso ou ameaa de leso a direito, devero ser analisados pelo Poder Judicirio, por fora do princpio da inafastabilidade do controle da jurisdio. As situaes de conflito so inmeras e variadas, e os litgios a que derem causa sero submetidos ora ao juzo penal, ora ao juzo cvel, tendo em vista o bem jurdico protegido pela norma jurdica. Mas, em algumas demandas, verifica-se que um nico fato ou ato reclama a incidncia simultnea, tanto das normas penais, quanto das normas civis, como o caso da prtica de crimes que acarretam danos vtima. Nesse sentido, vejamos os seguintes ensinamentos de Tourinho Filho:

Em regra, quando algum transgride a norma penal, surgem duas pretenses: a civil, objetivando a satisfao do dano, e a penal, que enseja a ao penal. Nem sempre assim. Havendo um ilcito penal, h quase sempre um ilcito civil, porque o crime no somente violao de um bem ou interesse penalmente protegido, mas, tambm, ilcito civil, como fato injusto que produz dano. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 258).

No caso da prtica de crime que acarrete dano ao ofendido, alm da interveno judicial penal, porque o bem jurdico est protegido pela norma incriminadora, haver tambm interveno judicial cvel, porque atingido o campo da responsabilidade civil, donde se tem que os danos causados pela infrao penal daro ensejo ao civil ex delicto. Para Pacelli (2009, p. 187): a ao civil ex delicto outra coisa no seno o procedimento judicial voltado recomposio do dano civil causado pelo crime. Nucci (2008, p. 233) assim se expressa acerca da ao civil ex delicto: trata-se da ao ajuizada pelo ofendido, na esfera cvel, para obter indenizao pelo dano causado pelo crime, quando existente. Segundo lies de Capez:A sentena penal condenatria transitada em julgado, funciona como ttulo executivo judicial no juzo cvel (CPP, art. 63; CPC, arts. 475-N, II, e 575, IV), possibilitando ao ofendido obter a reparao do prejuzo sem a necessidade de propor ao de conhecimento. (CAPEZ, 2008, p. 167).

Destarte, identificamos a ao civil ex delicto, tanto na sentena penal condenatria transitada em julgado, que torna certa a obrigao de reparar o dano advindo do crime, seja

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ela de execuo ou de liquidao de sentena, quanto na ao civil de conhecimento ajuizada pela vtima, ou pelos legitimados (elencados nos arts. 63 e 68, do Cdigo de Processo Penal), para pleitear a reparao dos danos causados pelo crime, com as ressalvas sobre a legitimidade do Ministrio Pblico (art. 68, do Cdigo de Processo Penal) para o feito, acerca das quais faremos consideraes em tpico separado. Aps essas breves noes acerca da ao civil ex delicto, passaremos a fazer algumas consideraes sobre a unicidade da jurisdio. Conforme j mencionamos nesse estudo, as situaes de conflito e os litgios que versarem sobre leso ou ameaa de leso a direito, sero submetidas ao Poder Judicirio, o qual, no exerccio de uma das funes do Estado, ir se manifestar atravs da jurisdio, considerada instituto fundamental do Direito Processual. (CMARA, 2008, p. 63). Jurisdio, para Cmara (2008, p. 69): a funo do Estado de atuar a vontade concreta do direito objetivo [...]. Ao falar em atuao concreta do direito objetivo, pressupese a conformidade constitucional da lei aplicada ao caso concreto. Tourinho Filho (2010) ensina que o Estado, para cumprir os fins que almeja, desempenha atividades especficas: legislativa, executiva e jurisdicional, as quais competem, respectivamente, ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo e ao Poder Judicirio (este composto de Juzes e Tribunais). A palavra jurisdio, segundo o mesmo autor:Vem de jurisdictio, formada de jus, juris (direito) e de dictio, dictionis (ao de dizer, pronncia, expresso), traduzindo, assim, a ideia de ao de dizer o direito. A jurisdio, pois, aquela atividade desenvolvida pelos seus rgos jurisdicionais visando a solucionar as lides, aplicando, para tanto, o direito objetivo a uma situao litigiosa concreta. Como poder, a jurisdio uma emanao da soberania nacional. Como funo aquela incumbncia afeta ao juiz de, por meio do processo, aplicar a lei aos casos concretos. Finalmente, como atividade, a jurisdio toda aquela diligncia do juiz dentro no processo objetivando dar a cada um o que seu. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 273).

Ao conceituar jurisdio, Nucci (2008, p. 246) diz o seguinte: o poder atribudo, constitucionalmente, ao Estado para aplicar a lei ao caso concreto, compondo litgios e resolvendo conflitos. Para Tourinho Filho:

A jurisdio, como funo soberana do Estado, uma s, pouco importando que os rgos que integram o Poder Judicirio processem e julguem lides civis, penais, trabalhistas, eleitorais, militares etc. [...] Da se dizer que a Jurisdio una a funo de todos os seus membros a mesma: aplicar a lei ao caso concreto, embora os litgios sejam de natureza diversa. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 281).

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Embora seja una a jurisdio, segundo Nucci (2008), nosso sistema jurdico privilegiou a separao da atividade jurisdicional, em razo da atribuio de competncia constitucional, e tambm em razo dos diferentes contedos das matrias jurdicas a serem analisadas pelos juzes na resoluo dos conflitos. Da decorre a necessidade de especializao no s dos julgadores, como das prprias leis que regulam a atividade jurisdicional. Acerca dessa separao, vejamos as explicaes de Tourinho Filho:A diviso que se estabelece entre a jurisdio penal e a jurisdio civil assenta, nica e exclusivamente, na natureza do conflito intersubjetivo e, assim mesmo, pelas vantagens que a diviso do trabalho proporciona. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 280).

Nesse sentido, informa Theodoro Jnior que o mbito de atuao das atividades jurisdicionais:

delineado por excluso, de forma que a jurisdio civil tem a caracterstica da generalidade. Aquilo que no couber na jurisdio penal e nas jurisdies especiais ser alcanado pela jurisdio civil, pouco importando que a lide verse sobre direito material pblico (constitucional, administrativo etc.) ou privado (civil ou comercial). (THEODORO JNIOR, 2008, p. 46).

Todavia,

essa

separao no absoluta, ao contrrio, a atividade jurisdicional penal e a cvel se relacionam, o que comprova a unicidade da jurisdio e do devido processo legal como instituio constitucionalizada, expressamente previsto no art. 5, LIV, da Constituio Federal de 1988. (BRASIL, 1988). Exemplo desse relacionamento entre a jurisdio penal e a cvel se verifica com a sentena penal condenatria transitada em julgado, pois, esta se forma em processo criminal, mas se do crime praticado decorrer algum dano vtima, esta dever ser indenizada atravs de procedimentos (conhecimento, execuo ou liquidao) a serem realizados no juzo cvel. Isso comprova que o mesmo fato pode provocar a incidncia de mais de uma regra jurdica, da serem atribudos efeitos civis sentena penal condenatria transitada em julgado, porque provada a prtica do crime (ilcito penal) e que este tambm causou dano (ilcito civil) vtima, alm de ter que cumprir a pena cominada na lei penal incriminadora, o autor do crime ser obrigado respectiva reparao dos prejuzos causados pelo delito. Com relao prtica de ilcitos civis, observamos que no Direito Civil a sano, dentre outras consequncias, impe a reparao dos danos, que atinge o patrimnio do autor

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do ato ilcito. Porm, a sano civil poder recair, tambm, sobre o patrimnio de terceiros, sendo essa a regra do art. 932, do Cdigo Civil, cuja redao a seguinte:Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. (BRASIL, 2002)

Por outro lado, no Direito Penal a sano pela prtica de crime impe a aplicao de pena, que pode ser privativa de liberdade, restritiva de direitos e/ou multa, e, aos inimputveis, aplicar-se- medida de segurana, quando cabvel. Contudo, seja qual for a sano penal a ser aplicada atingir apenas o autor do delito, ou seja, apenas a pessoa do ru ir sofrer a respectiva sano, tendo em vista o Princpio da Pessoalidade. Mas, se do crime resultar dano, haver responsabilidade civil do autor do delito e, em algumas situaes, poder extrapolar a esfera pessoal do ru, atingindo, alm do patrimnio deste, tambm o de terceiros, conforme disposio legal supramencionada. Da a importncia da anlise dos efeitos civis da sentena penal condenatria transitada em julgado, pois, configurada a ocorrncia de dano vtima, caracterizada estar a responsabilidade civil do autor do delito, o que acarretar a obrigao de indenizar os prejuzos causados ao ofendido. Nesse sentido, vejamos o pensamento Cmara:

O Cdigo de Processo Civil atribui eficcia executiva civil sentena penal condenatria transitada em julgado. Isto nada mais do que o reconhecimento, por nosso sistema processual civil, do disposto no art. 91, I, do Cdigo Penal, que considera efeito da condenao penal tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime. Trata-se de efeito secundrio da sentena penal condenatria, ou seja, efeito da sentena que se produz por fora de lei, ainda que tal declarao no conste expressamente da sentena, e mesmo sendo certo que tal declarao no integra o objeto do processo penal condenatrio. (CMARA, 2009, p. 171).

Segundo Lucon (2008, p. 1547), a sentena penal condenatria transitada em julgado constitui-se em ttulo executivo judicial, conforme est previsto no art. 475-N, do Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 1973), e, como tal, na jurisdio cvel: ou ser instaurado novo procedimento para liquidao da sentena criminal, caso esta no declare o valor da

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indenizao, ou ser instaurado procedimento de execuo, por bvio, quando declarado estiver o quantum debeatur. Mas em qualquer das duas hipteses, conforme dispe o pargrafo nico, do art. 475-N, do Cdigo de Processo Civil: o mandado inicial (art. 475-J) incluir a ordem de citao do devedor, no juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso. (BRASIL, 1973). Destarte, a obrigao de indenizar o dano oriundo de crime efeito secundrio da sentena penal condenatria transitada em julgado, e mesmo que esta no declare a existncia do dano, mas, tendo este ocorrido, dever ser indenizado, por fora do que dispe o art. 91, I, do Cdigo Penal. (BRASIL, 1940). De outro lado, conforme disposto no art. 64, caput, e em seu pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941), se a vtima ou seus legitimados optarem por ajuizar ao para o ressarcimento do dano, isto ser feito no juzo cvel contra o autor do crime ou, se for o caso, contra o responsvel civil. Mas, se a vtima ou seus legitimados optarem por ajuizar uma ao no juzo penal e outra no juzo cvel, o juiz da ao civil poder suspender o curso desta, at que seja julgada em definitivo a ao penal, principalmente para que no ocorram decises divergentes, o que refora o princpio da unicidade da jurisdio. No caso de haver duplicidade de aes em tramitao: uma ao no juzo cvel, outra na seara penal, mas ambas discutirem o mesmo fato, Nucci faz a seguinte observao: se tal se der, naturalmente, o juzo criminal deve abster-se de fixar qualquer valor de indenizao civil na sentena condenatria. Afinal, haveria litispendncia nesse campo. (NUCCI, 2008, p. 238). Todavia, em que pese haver significativa independncia entre a responsabilidade civil e a criminal, quando as questes sobre a existncia ou autoria do fato estiverem decididas no juzo criminal, estas no mais sero discutidas no juzo cvel, conforme previsto no art. 935, do Cdigo Civil (BRASIL, 2002), assunto ao qual retornaremos nesse estudo. Evidencia-se, desta feita, subordinao temtica da jurisdio penal sobre a cvel, o que nos remete aos sistemas processuais de fixao da responsabilidade civil pelos danos decorrentes da prtica de ilcitos penais, assunto a ser abordado no prximo tpico.

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4 SISTEMAS PROCESSUAIS DE RECOMPOSIO DO DANO CIVIL EX DELICTO

Segundo ensinamentos de Tvora e Antoninni, os sistemas processuais de fixao da responsabilidade civil pelos danos decorrentes da prtica de ilcitos penais so os seguintes:a) sistema da confuso: nele temos as duas pretenses, civil e penal, desenvolvidas em nica ao no juzo criminal. O pedido engloba ao mesmo tempo a condenao e a reparao dos danos; b) sistema da solidariedade ou da unio: aqui teremos as duas aes, civil e penal se desenvolvendo em processo nico. Podem ser movidas por pessoas distintas, contra responsveis diversos. Teremos duas pretenses e dois pedidos, tramitando no mesmo feito; c) sistema da livre escolha: a parte opta pelo pleito reparatrio na esfera cvel ou na penal. Dentro da discricionariedade do demandante, as aes podem tramitar em conjunto na Justia criminal, ou em separado; d) sistema da separao ou independncia: era, at ento o adotado no Brasil, onde cada ao tramitar na competente Justia, com o devido procedimento. (grifos dos autores). (TVORA; ANTONINNI, 2009, p. 182).

No entendimento dos mencionados autores, com a reforma do Cdigo de Processo Penal, realizada pela Lei n. 11.719/08, que autoriza o juiz fixar valor mnimo na sentena penal condenatria, parece estar havendo uma tentativa de adoo do sistema da confuso, onde, a pretenso condenatria e a indenizatria estariam vinculadas na mesma demanda. (TVORA; ANTONINNI, 2009, p. 182) Embora nosso sistema seja o da separao de instncias, Tvora e Antoninni (2009, p. 182) apontam outras situaes em que se verifica a interferncia da justia penal na cvel, e vice-versa, citando como exemplos: a Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que prev, no art. 33, o acmulo de competncia cvel e penal nas varas criminais, at que sejam estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; os Juizados Especiais Criminais, em que a composio civil dos danos objetiva ressarcir os prejuzos da vtima; a multa reparatria fixada na sentena condenatria em relao aos crimes praticados na direo de veculo automotor, conforme art. 297, do Cdigo de Trnsito Brasileiro (BRASIL, 1997), calculada tendo por base os prejuzos materiais oriundos do delito. Na viso de Tourinho Filho, os sistemas mais difundidos so o da livre escolha e o da separao entre a jurisdio penal e a cvel. Informa o autor que, no sistema da livre escolha o ofendido opta entre o foro cvel ou o penal, que o sistema adotado em pases como Alemanha, Frana, Itlia, Peru e Portugal. O sistema da separao adotado pela Holanda, em que a ao para reparao de danos somente pode ser ajuizada no juzo cvel, mas, estando em curso ao penal, para evitar divergncia nas decises, a ao civil deve ser sobrestada.

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Assinala esse mesmo autor que o sistema brasileiro o da independncia, porm, registra que h certa mitigao. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 260-261) De outro lado, para Cmara (2009), no direito moderno, os sistemas de fixao da responsabilidade civil por dano oriundo da prtica de ilcitos penais so dois, a saber:

a) Sistema da separao: probe que no processo penal se postule reparao civil: o modelo adotado no Direito anglo-saxnico e holands. o sistema que o Direito brasileiro adotou no perodo imediatamente anterior reforma do CPP aqui examinada; b) Sistema da adeso: permite que no processo penal se postule reparao civil. Em alguns casos, a postulao feita pela vtima ou seus sucessores, em outros, pelo Ministrio Pblico, atuando como substituto processual. o adotado, por exemplo, na Itlia.

Segundo o mesmo autor: o Direito brasileiro teria passado, por fora da Lei n 11.719/2008, do regime da separao para o da adeso facultativa. (CMARA, 2009). Os comentrios de Bernstein sobre o tema assinalam que:A reforma acabou por instituir um sistema hbrido, pelo qual, visando uma maior proteo para a vtima do crime, a reparao dos prejuzos sofridos ser fixada desde logo na sentena criminal condenatria, no limite do valor (valor mnimo) que estiver de pronto demonstrado no caderno investigatrio, possibilitando que a vtima execute esse valor no juzo cvel, imediatamente aps o trnsito em julgado. Nada obsta, inclusive, que a vtima proponha a execuo provisria, nos termos do art. 475-O, do Cdigo de Processo Civil. (BERNSTEIN, 2010).

Pacelli ensina que a independncia entre o juzo penal e o juzo civil possibilitaria a ocorrncia de decises judiciais discordantes acerca de um nico e mesmo fato, o que somente se admitiria, em termos absolutos, em um sistema de separao total de jurisdies, e acrescenta: no Brasil, adota-se o sistema da independncia relativa ou mitigada em razo de uma subordinao temtica de uma instncia sobre a outra em determinadas questes. (PACELLI, 2009, p. 205). Segundo Nucci (2008), apesar de existir separao entre a jurisdio penal e a cvel, seja ela mitigada ou no, conforme supra assinalado, no caso da ao civil ex delicto existe, sim, subordinao temtica ou prevalncia de uma instncia sobre a outra, pois, algumas questes no podero ser discutidas no juzo cvel, se j tiverem sido decididas no juzo penal, por fora do disposto no art. 935, do Cdigo Civil, cujo teor o seguinte:

Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. (BRASIL, 2002)

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Diante de tal previso legal, fica evidente que h prevalncia da justia penal sobre a cvel nas demandas penais em que seja arguida a responsabilizao civil do agente, pois, se o juiz criminal julgar que inexistiu o fato ou julgar que o agente no foi o autor do crime, sobre estas questes no mais se discutir na seara cvel. Assim, na esteira do pensamento de Nucci (2008), podemos dizer que fazem coisa julgada na esfera cvel, ou seja, no caber a ao civil ex delicto: a) quando o juiz penal declarar que ficou provado que o fato no existiu, conforme art. 386, I, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941); b) quanto o juiz penal considerar que o ru no concorreu para a infrao penal, conforme art. 386, IV, do Cdigo de Processo Penal. (BRASIL, 1941). O objetivo do legislador, ao impedir a reabertura dos debates sobre essas questes na esfera cvel, foi evitar a possibilidade de surgirem decises contraditrias. Por outro lado, no produzem coisa julgada no juzo cvel, o que possibilita a ao de conhecimento para apurar o dano (caber, ento, a ao civil ex delicto), as seguintes situaes:a) absolvio por no estar provada a existncia do fato (art. 386, II, CPP); b) absolvio por no constituir infrao penal o fato (art. 386, III, CPP; art. 67, III, CPP); c) absolvio por no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal (art. 386, V, CPP); d) absolvio por insuficincia de provas (art. 386, VII, CPP); e) absolvio por excludentes de culpabilidade e algumas de ilicitude (art. 386, VI, CPP); f) deciso de arquivamento de inqurito policial ou peas de informao (art. 67, I, CPP); g) deciso de extino da punibilidade (art. 67, II, CPP). (NUCCI, 2008, p. 242). (NUCCI, 2008, p. 242).

Nas situaes supramencionadas, itens a a d, o juiz penal absolveu o autor do crime, mas no fechou questo sob alguns aspectos, ou seja, apenas decidiu pela absolvio, tendo em vista os seguintes fundamentos: no ficou provado que o fato existiu (mas isso no impede apurao no juzo cvel); ficou provado ter existido o fato e que este no constitui infrao penal (entretanto, o fato pode constituir ilcito civil); no ficou provado que o ru contribuiu para o delito (mas isso pode ser reconhecido no juzo cvel); as provas foram insuficientes para condenar o ru, e, em caso de dvida, incidir o princpio in dbio pro reo juzo cvel, tal princpio no prevalece, assim, as provas podero ser obtidas).4

(mas, no

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A expresso latina in dbio pro reo significa na dvida, se decide em favor do ru. NEVES. Op. cit., p. 248.

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Quanto ao item e, acima referido, se a absolvio estiver fundamentada no art. 386, VI, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941), que se refere s excludentes de culpabilidade e de ilicitude, segundo Tourinho Filho:A ao civil poder ou no ser proposta, dependendo do que dispuser o Cdigo Civil. Uma coisa certa: se a excludente de ilicitude for a legtima defesa, no ser possvel o ingresso na via cvel, visto que no comete crime quem age em legtima defesa. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 271).

Semelhante entendimento se verifica nos ensinamentos de Capez, que assim se manifesta:faz coisa julgada no juzo cvel, a sentena penal que reconhecer o ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito (cf. art. 65 do CPP) . Esses atos so penal e civilmente lcitos (respectivamente arts. 23 do CP e 188, I, primeira parte e II, do novo CC). (CAPEZ, 2008, p. 169)

Porm, o mencionado autor aponta duas excees regra nas hipteses de estado de necessidade e na legtima defesa, o que faz nos seguintes termos:

no estado de necessidade agressivo, onde o agente sacrifica bem de terceiro inocente, este pode acion-lo civilmente, restando ao causador do dano a ao regressiva contra quem provocou a situao de perigo (cf. arts. 929 e 930, caput, do CC); na hiptese de legtima defesa, onde, por erro de execuo, vem a ser atingido terceiro inocente, este ter direito indenizao contra quem o atingiu, ainda que este ltimo estivesse em situao de legtima defesa, restando-lhe apenas a ao regressiva contra seu agressor (cf. pargrafo nico do art. 930 do CC). (CAPEZ, 2008, p. 169).

Por oportuno, transcrevemos os arts. 65 e 66, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941), e o art. 188, do Cdigo Civil (BRASIL, 2002), os quais, respectivamente, assim dispem:Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato. [...] Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

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Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

Segundo Mirabete (2007, p. 359), no juzo cvel no mais se poder discutir acerca da existncia no fato de uma causa excludente de antijuridicidade, vedando-se, inclusive, a possibilidade da propositura da ao quando se tratar de pedido de indenizao pelo autor da agresso ou causador do perigo que geraram a legtima defesa ou o estado de necessidade. Todavia, em algumas situaes em que se verificar o reconhecimento das citadas excludentes de antijuridicidade, coadunando com o pensamento de Capez, acima referido, assim pontua Mirabete:o autor do fato, porm, dever indenizar o prejudicado quando no for este o culpado pelo perigo, na hiptese de reconhecimento do estado de necessidade (art. 929 do CC). Ter, entretanto, ao regressiva contra o causador do perigo (art. 930, caput, do CC) e contra aquele em favor do qual atuou (art. 930 e pargrafo nico do CC). A mesma soluo ser adotada na hiptese de legtima defesa com erro na execuo ou com resultado diverso do pretendido (art. 73 e 74 do Cdigo Penal), impondo-se ao autor do fato a obrigao de indenizar o prejudicado, mas com ao regressiva contra o agressor e, se agiu em legtima defesa de terceiro, tambm contra este (art. 930, pargrafo nico, do CC). Nessas hipteses no se discutir mais a existncia da excludente (h nessa parte coisa julgada). No caso de estado de necessidade, se o perigo resultou de caso fortuito ou se se ignora quem causou o perigo o sujeito responde pela indenizao e arca com o prejuzo. Faz tambm coisa julgada no cvel a sentena absolutria quando reconhecida categoricamente a inexistncia material do fato, ex-vi do art. 65 do CPP. (MIRABETE, 2007, p. 359).

Destarte, em regra, a sentena penal absolutria no exclui a possibilidade de se intentar a ao civil ex delicto, porque, embora determinado fato no tenha sido julgado ilcito penal, o mesmo fato poder vir a ser configurado um ilcito civil no juzo cvel, at mesmo em pontuais situaes acobertadas por alguma excludente de ilicitude. O mesmo se pode dizer, ou seja, caber a ao civil ex delito nas situaes em que o juiz penal absolveu por reconhecer que o ru estava amparado por alguma excludente de culpabilidade, ou porque julgou extinta a punibilidade, ou, ainda, quando determinou o arquivamento do inqurito ou de peas de informao, pois, nessas hipteses, o juiz decidiu conforme as regras de competncia para exercer a jurisdio penal, adstrito aplicao da lei penal ao caso concreto, ou seja, no provado ser o fato infrao penal, ou no provado ser o agente o autor do crime, ocorreu o afastamento da pretenso punitiva do Estado, mas no o direito indenizao da vtima. (NUCCI, 2008, p. 242). Desta feita, no obstante o sistema processual brasileiro de fixao da responsabilidade civil para os danos decorrentes de ilcitos penais adotar a separao da

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atividade jurisdicional, o crime que causar dano ter como uma de suas consequncias a responsabilizao civil do autor do ilcito penal, criando para este a obrigao de indenizar os prejuzos causados ao ofendido. Tal obrigao de reparar os danos oriundos de crime tornou-se norma expressa pela Lei n 11.719/08, que alterou a redao do inciso IV, do art. 387, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941), dando ensejo, em sede doutrinria, ao surgimento de distintos questionamentos e debates, sobre os quais iremos tratar nos prximos tpicos.

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5 VALOR MNIMO INDENIZATRIO NA SENTENA PENAL

O texto do diploma processual penal no trazia disposio expressa de que a sentena penal condenatria consignasse, entre seus elementos, valor indenizatrio ou reparatrio pelos danos causados vtima de crime. Com a reforma, operada pela Lei n. 11.719/08 (BRASIL), dentre outras alteraes, foi inserido o pargrafo nico ao art. 63, e alterada a redao do inciso IV, do art. 387, ambos do Cdigo de Processo Penal, os quais, respectivamente, vigem com seguinte redao:Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Pargrafo nico. Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Cdigo sem prejuzo da liquidao para a apurao do dano efetivamente sofrido. [...] Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria: [...] IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido. (BRASIL, 1941).

Diante das novas regras supramencionas, o juiz criminal, quando prolatar a sentena penal condenatria, fixar valor mnimo para a reparao pelos danos causados pelo crime e, para isso, dever considerar os prejuzos do ofendido. A execuo ou a liquidao judicial da sentena penal condenatria transitada em julgado (situaes que ensejam a ao civil ex delicto) ser realizada no juzo cvel, e caber ao ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros instaurarem um ou outro procedimento. Todavia, quando o titular do direito reparao do dano for pobre, igual tarefa caber ao Ministrio Pblico, apesar de existirem controvrsias quanto legitimidade deste para o pleito, conforme veremos em tpico mais adiante. A referida inovao legislativa tambm torna claro que, transitada em julgado e tendo sido fixado o valor mnimo na sentena penal condenatria, nada impede seja executada no juzo cvel a parte lquida, 5 e que se proceda liquidao judicial da parte ilquida, em que

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Contempla esta possibilidade o art. 475-I, 1, do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe: Art. 475-I, 1. Quando na sentena houver uma parte lquida e outra ilquida, ao credor lcito promover simultaneamente a execuo daquela e, em autos apartados, a liquidao desta.

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se dever apurar o dano efetivamente sofrido, ou, ainda, no caso de ter havido inconformismo da vtima com o valor da indenizao fixada pelo juiz penal, para posterior execuo. Mas, se for o ru que no se conformar com o valor arbitrado na sentena penal condenatria, no entendimento de Capez (2008, p. 167), a impugnao dever ser feita em recurso de apelao, o que no impedir a execuo da pena cominada. Esclarece, ainda, o referido autor que a sentena penal condenatria transitada em julgado, como ttulo executivo judicial no juzo cvel, possibilitaAo ofendido obter a reparao do prejuzo sem a necessidade de propor ao civil de conhecimento. Se for proposta a ao de conhecimento, no lugar da execuo, o juiz dever julgar o feito extinto sem julgamento do mrito, diante da falta de interesse de agir, pois, se j existe ttulo executivo, no h nenhuma necessidade de rediscutir o mrito. (CAPEZ, 2008, p. 167).

Porm, segundo Theodoro Jnior (2008, p. 78), ser cabvel processo de conhecimento no juzo cvel para reparao de dano decorrente de crime quando a vtima tiver que demonstrar a co-responsabilidade de terceiros, assunto sobre o qual faremos algumas reflexes em outro tpico desse trabalho. Quanto fixao de valor mnimo na sentena penal condenatria para reparao de dano decorrente de crime, os entendimentos dos juristas no esto direcionados ao mesmo rumo, ou seja, as opinies daqueles que j se manifestaram sobre o assunto se dividem em aplauso, crtica ou oposio inovao legislativa processual penal, conforme simples amostragem a seguir apresentada. Para Santos, a nova regra que permite ao juiz penal fixar valor mnimo como reparao dos prejuzos causados pelos danos benfica, medida que trar ao ofendido, de forma mais rpida e menos burocratizada, a reparao material que o ato criminoso ocasionou. (SANTOS, 2008, p. 300). No mesmo sentido, assim se manifesta Arajo:

Trata-se de inovao extremamente, vantajosa para as vtimas de crimes e para seus familiares. Isso porque, fixando-se, na sentena penal, o mnimo da indenizao cvel devida em virtude da prtica do ato ilcito (art. 186 do Cdigo Civil) economiza-se a fase de liquidao do quantum debeatur, anterior ao processo de execuo. [...] Hoje, em virtude da aludida reforma, toda a fase de liquidao do quantum debeatur - antigamente imprescindvel aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria - suprimida, encurtando-se o tempo entre a fixao da indenizao e o pagamento dessa verba. (ARAUJO, 2010).

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Cmara, por sua vez, faz algumas crticas reforma do art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941), no sentido de que a nova regra penal viola o princpio da correlao entre a demanda e a sentena. A violao ao mencionado princpio, segundo o referido autor, vista pela doutrina como um desrespeito ao princpio do contraditrio, e aduz o seguinte:

A necessidade de respeito ao princpio da correlao nada mais do que a imperiosa garantia que devem ter as partes de que podero prever, com absoluta exatido, todos os possveis resultados do processo. Tm elas, pois, o direito de participar do processo de modo a influenciar o juzo na formao do seu resultado. (CMARA, 2009).

Segundo o mencionado autor, para se admitir que o juiz penal fixe valor indenizatrio na sentena condenatria essencial ter sido formulado pedido expresso nesse sentido, afirmando que:

A incluso da determinao do valor mnimo da indenizao no objeto do processo penal independentemente de pedido geraria uma ilegtima violao do princpio da correlao entre demanda e sentena e, pois, da garantia constitucional do contraditrio. O sistema estabelecido pela Lei n 11.719/2008, portanto, padece de vcio de inconstitucionalidade, no podendo ser aplicado. (CMARA, 2009).6

Pacelli (2009) ensina que a nova regra do art. 387, IV, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941), deve ser aceita somente como efeito secundrio da sentena penal condenatria, pois, mesmo sem pedido ou participao da vtima no processo, o art. 91, I, do Cdigo Penal (BRASIL, 1940), sempre autorizou a formao de ttulo executivo no juzo cvel, eis que afirma a obrigao de indenizao do dano por meio da sentena penal condenatria. Para o mencionado autor, a nova regra h de ser entendida em termos estritos, devendo-se impedir o:Alargamento da instruo criminal para a discusso acerca dos possveis desdobramentos da responsabilidade civil. No se h de pretender discutir, por exemplo, o dever de reparao do dano moral ou mesmo dos danos emergentes (aquilo que se deixou de ganhar em razo do crime). No se trata de cumulao de instncias (cvel e penal), mas simplesmente da especificao de valor mnimo, devida e cabalmente demonstrado no desenvolvimento da ao penal, sobretudo da prpria imputao. (destaques do autor) (PACELLI, 2009, p. 189).

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Sobre o tema, vale consultar o artigo de Alexandre Freitas Cmara, Efeitos civis e processuais da sentena condenatria criminal reflexes sobre a Lei 11.719/08, onde o autor expe suas fundamentaes sobre a no aplicabilidade do sistema estabelecido pela Lei n 11.719/08, publicado na Revista Juris Sntese: Legislao, n 83 mai/jun de 2010. So Paulo: Grupo IOB, 2010.

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Para exemplificar, o mencionado autor cita o art. 163, do Cdigo Penal (BRASIL, 1940), pelo qual, em uma ao penal por crime doloso:O mrito da questo penal j permitiria a mais ampla defesa sobre a coisa danificada, incluindo seu valor. Desse modo, no se poderia alegar violao ao contraditrio a fixao do valor mnimo caso reconhecido e provado. [...] se o juiz fixar a parcela mnima sem quaisquer debates anteriores acerca da existncia do dano e da sua extenso impor-se- a nulidade absoluta da sentena, neste particular. (PACELLI, 2009, p. 189).

Assim, no entendimento desse autor, o valor possvel de ser fixado na sentena penal condenatria ser:a) aquele que tiver sido objeto de discusso ao longo do processo, prescindido, porm, de pedido expresso na inicial; b) aquele relativo aos prejuzos materiais efetivamente comprovados, ou seja, em que haja certeza e liquidez quanto sua natureza. (destaques do autor) (PACELLI, 2009, p. 189).

Harmonizando em parte com o pensamento de Pacelli, assim se manifesta Hertel:

Considerando-se a imperatividade do art. 387, inc. IV do CPP, ainda que o prejuzo no tenha sido narrado na denncia, exsurgindo nos autos a sua prova, dever o quantum ser considerado quando da prolao da sentena penal condenatria. Temse, nesse caso, uma situao de aplicao do princpio da ultrapetio. Por outras palavras: ainda que no seja feito pedido de indenizao cvel na ao penal, surgindo nos autos prova do valor do prejuzo, dever o magistrado consider-lo na sentena. Essa interpretao coaduna-se com o esprito da reforma de otimizao do processo judicial. (HERTEL, 2010).

Entende o mencionado autor, todavia, que no havendo prova nos autos da ao penal do quantum da indenizao pelos danos causados pela infrao, o magistrado no dever aplicar o inciso IV, do art. 387, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941), e se justifica nos seguintes termos: que, na ausncia de provas referentes aos prejuzos obtidos, no deter o magistrado elementos suficientes para a fixao da indenizao. Tal tarefa, nesse caso, dever ser relegada para a fase de liquidao da sentena penal condenatria, a ser realizada na esfera cvel, na forma dos arts. 475-A a 475-H do Cdigo de Processo Civil. (HERTEL, 2010).

Nucci assim se manifesta em relao ao valor mnimo a ser fixado pelo juiz penal na sentena:O correto seria o estabelecimento de um valor real, debatido no processo criminal, a fim de no sobrecarregar a esfera cvel com nova discusso a respeito do mesmo

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tema. Ademais, se o ofendido conseguir um valor mnimo qualquer, sem atingir o efetivamente devido, poder sentir-se duplamente enganado. O Judicirio fixa-lhe um valor pfio, que no o deixa satisfeito, embora se sinta desmotivado para, novamente, demandar, no cvel, outros valores. (NUCCI, 2008, p. 235).

Comentando acerca das alteraes feitas pela Lei n 11.719/08 (BRASIL), continua o mesmo autor:A modificao ainda foi tmida. [...] Nota-se no ter sido previsto nenhum procedimento para a apurao dos danos, nem seu grau de abrangncia (material ou moral). Nada se mencionou acerca da legitimidade ativa para pleitear a reparao dos danos: somente a vtima ou tambm o Ministrio Pblico, atuando em seu nome? Poderia o juiz, de ofcio, fixar indenizao, sem que ningum tenha solicitado? (NUCCI, 2008, p. 235).

As indagaes do mencionado autor so relevantes e apropriadas, o que nos leva a subdividir esse tpico para expor alguns posicionamentos circunstanciais de juristas que j se manifestaram sobre as questes anteriormente suscitadas, decorrentes da inovao na legislao processual penal, introduzida pela Lei n. 11.719/08 (BRASIL), algumas delas objeto desse trabalho, abordadas a seguir.

5. 1 Legitimidade do Ministrio Pblico para a ao civil ex delicto

A leitura do art. 63, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941) orienta que os legitimados para discutir em juzo a reparao dos danos oriundos da prtica de crime so: o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Todavia o Cdigo de Processo Penal, em seu texto, traz o art. 68, que tem a seguinte redao:

Art. 68. Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (artigo 32, 1 e 2), a execuo da sentena condenatria (artigo 63) ou a ao civil (artigo 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico. (BRASIL, 1941).

Teria, ento, o Ministrio Pblico legitimidade para requerer a indenizao por dano ex delicto? Os entendimentos sobre a legitimidade de o Ministrio Pblico atuar em nome do ofendido para pleitear a indenizao por dano no so uniformes na doutrina jurdica.

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Para Pacelli, aps a previso institucional da Defensoria Pblica, conforme determina o art. 134, da Constituio Federal (BRASIL, 1988), como rgo essencial funo jurisdicional do Estado e qual foi atribuda a tarefa de orientao jurdica e defesa dos necessitados: a razo de ser da legitimao do Ministrio Pblico (pobreza do titular da ao civil) evidentemente deixou de existir. (PACELLI, 2009, p. 200). Sustenta o mesmo autor que na ao privativa do ofendido, sendo este carente de recursos para patrocinar a persecuo penal, aplicar-se- o art. 32, do Cdigo de Processo Penal, o qual determina ao juiz a nomeao de um advogado para a ao privada quando a vtima for pobre. (PACELLI, 2009, p. 200). Por outro lado, Capez entende que:Se o titular do direito reparao for pobre (CPP, art. 32, 1 e 2), a ao poder, a seu requerimento, ser oferecida pelo Ministrio Pblico (CPP, art. 68). Atuar o representante do Ministrio Pblico, na qualidade de substituto processual do ofendido [...]. (CAPEZ, 2008, p. 170).

Informa o mencionado autor que, aps a Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal passou a questionar a legitimidade do Ministrio Pblico, conforme previsto no art. 68 do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1.941), admitindo-a apenas naqueles locais onde no houver sido instituda Defensoria Pblica. (CAPEZ, 2009, p. 170). Tvora e Antoninni (2009, p. 180) entendem que nas aes privadas no haver dificuldades, pois o ofendido, como titular da ao, ter legitimidade para requerer a indenizao. Porm, quando se tratar de ao pblica, esses autores se manifestam contrrios legitimidade do Ministrio Pblico, porque entendem que tal competncia exorbitaria o mbito de sua atuao. Os referidos autores informam que apenas a comarca que no tiver institudo a Defensoria Pblica, sendo a vtima pobre e a pedido desta, caberia ao Ministrio Pblico

Requerer indenizao em favor do hipossuficiente, por analogia do art. 68 do CPP. Nos demais casos, restaria ao ofendido devidamente qualificado habilitar-se como assistente de acusao, para s assim apresentar pretenso indenizatria. (TVORA; ANTONINNI, 2009, p. 180).

Mas, os mesmos autores entendem que: nas comarcas onde a Defensoria Pblica encontra-se estruturada, o dispositivo no tem mais aplicabilidade. (TVORA; ANTONINNI, 2009, p. 180).

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Nucci (2008) sustenta que o Ministrio Pblico est legitimado tanto a ingressar com a execuo de ttulo executivo judicial, representado pela sentena penal condenatria transitada em julgado, quanto para ajuizar civil ex delicto, pela qual se busca o ressarcimento dos prejuzos acometidos ao ofendido pelo crime, na esteira do que dispe o art. 68, do Cdigo de Processo Penal (Brasil, 1941). Segundo este autor, considera-se pessoa pobre aquela que no pode arcar com as despesas do processo sem prejuzo de seu sustento e de sua famlia e esclarece:Para preservar os direitos dos hipossuficientes, o Estado busca garantir o acesso Justia, ainda que seja, nesse caso, na esfera cvel, da pessoa pobre, que no pode custear as despesas do processo nem o patrocnio de advogado. (NUCCI, 2008, p. 243).

Informa o mesmo autor, que o interessado poder se utilizar do servio de assistncia judiciria, oferecido pelo Estado, por meio de convnios com a Ordem dos Advogados do Brasil, e defende a legitimidade do Ministrio Pblico para atuar em favor do ofendido at que a Defensoria Pblica seja efetivamente organizada, para a defesa e orientao jurdica dos necessitados, em todos os graus. (NUCCI, 2008, p. 243). Nesse sentido, colacionamos as seguintes decises:216312 MINISTRIO PBLICO ART. 68 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL PRECEDENTES DA CORTE 1. J decidiu o Supremo Tribunal Federal que enquanto no organizada a Defensoria Pblica permanece em vigor o art. 68 do Cdigo de Processo Penal, com o que o Ministrio Pblico parte legtima para ajuizar a ao de responsabilidade civil. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ REsp 107.227/SP 3 T. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito DJU 10.03.2003 p. 184). (Revista Juris Sntese, Jurisprudncia por assunto. Repertrio de Jurisprudncia IOB, So Paulo, n. 83, mai/jun, 2010). 7 RE 147776 / SP - MINISTRIO PBLICO, LEGITIMIDADE ATIVA, AO DE REPARAO DEDANO, JUZO CVEL, CRIME, RESULTADO, TITULAR, POBRE, HIPTESE, CONSTITUIO FEDERAL, DEFENSORIA PBLICA, ATRIBUIO, TRANSFERNCIA, VIABILIZAO, CONDIES, UNIO, ESTADOS, IMPLEMENTAO, ANTERIORIDADE. Ementa: Ministrio Pblico: legitimao para promoo, no juzo cvel, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito reparao: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de inconstitucionalizao das leis. 1. A alternativa radical da jurisdio constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declarao de inconstitucionalidade ou revogao por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficcia ex tunc faz abstrao da

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Mencionada jurisprudncia foi coletada no art. 68, do Cdigo de Processo Penal, Jurisprudncia Vinculada, conforme Revista Juris Sntese DVD. IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. So Paulo, n. 83, Mai/Jun, 2010.

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evidncia de que a implementao de uma nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realizao da norma da Constituio - ainda quando teoricamente no se cuide de preceito de eficcia limitada - subordina-se muitas vezes a alteraes da realidade fctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente dada ao Ministrio Pblico pelo art. 68 C. Pr. Penal - constituindo modalidade de assistncia judiciria - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa, porm, para esse fim, s se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da prpria Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que - na Unio ou em cada Estado considerado, se implemente essa condio de viabilizao da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o art. 68 C. Pr. Pen. ser considerado ainda vigente: o caso do Estado de So Paulo, como decidiu o plenrio no RE 135328. (STF RE 147.776SP, 1. T., rel. Seplveda Pertence, 19.05.1998, Publicao em 19-06-1998). 8

Quanto ao entendimento restritivo dos que sustentam a ilegitimidade do Ministrio Pblico para agir nas hipteses dos arts. 66 e 67, do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941), Nucci esclarece que, apesar de no includas expressamente no art. 68, do Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 1973), possvel o ingresso:

Com ao civil, em decorrncia de delito, se os motivos da absolvio, na esfera criminal, no comprometem a obrigao de reparar o dano. [...] a legitimao do Ministrio Pblico natural, merecendo ser reconhecida, sem qualquer necessidade, por suprfluo que seria, que o art. 68 fizesse novamente referncia aos arts. 66 e 67 constitutivos de fundamento til para sustentar o art. 64 e no para excepcion-lo. (NUCCI, 2008, p. 244).

Por oportuno, cabe mencionar que o contedo normativo dos arts. 66 e 67 do Cdigo de Processo Penal (BRASIL, 1941) j foram abordados no tpico anterior, e se referem s situaes que no produzem coisa julgada no juzo cvel (sentena absolutria no juzo criminal, quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato, despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de informao, deciso que julgar extinta a punibilidade, sentena absolutria que decidir que o fato imputado no constitui crime), nas quais caber a ao civil de conhecimento para apurar o dano ex delicto. Bernstein (2010) admite a substituio processual pelo Ministrio Pblico somente quando no houver Defensoria Pblica implementada, pois a situao a mesma anterior reforma, e registra: a nica modificao que a partir das alteraes a sentena penal fixar

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Jurisprudncia coletada em Pesquisa de Jurisprudncia no site do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: . Acesso em: 11 maro 2011.

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um valor mnimo, ou seja, haver uma pronta liquidao do valor do prejuzo que restar sobejamente demonstrado no processo criminal, o que no era possvel anteriormente. Para o mencionado autor:A execuo desse valor fixado na sentena penal condenatria, nos termos do pargrafo nico, do art. 63 e 68 do CPP, e art. 475, J, do CPC, que somente poder ser efetuada pelo Ministrio Pblico, em benefcio do favorecido com a indenizao do que for pobre, se no houver Defensoria Pblica implementada no foro local. Pois havendo esta, a competncia ser sua, a teor do art. 134 da Constituio Federal. (BERNSTEIN, 2010).

Encerrando este item, sobre a legitimidade de atuao do Ministrio Pblico na ao civil ex delicto, colacionamos o pensamento de Arajo (2010), que assim se manifesta sobre esse tema:O Ministrio Pblico s tem legitimidade para requerer a indenizao cvel quando a vtima for pobre, nos termos do art. 68 do Cdigo de Processo Penal. Quando tal no ocorrer, no h legitimidade do referido rgo, por falta de amparo legal. [...] Nesse contexto, quando a vtima no for, juridicamente, pobre, caber a ela ou intervir no processo criminal como assistente litisconsorcial, requerendo a citada indenizao cvel, ou ajuizar ao indenizatria perante o juzo cvel (ao civil ex delito), nos termos do art. 64 do Cdigo de Processo Penal. No h supedneo legal para o Ministrio Pblico agir como substituto processual ou legitimado extraordinrio na hiptese de a vtima no ser, juridicamente, pobre.

A questo sobre os legitimados para a ao civil ex delicto nos leva a apresentar alguns posicionamentos doutrinrios sobre o interessante debate em torno da responsabilidade civil de terceiro na ao civil ex delicto, tema que abordaremos em seguida.

5. 2 Responsabilidade civil de terceiro na ao civil ex delicto

Observamos at aqui que, embora nossa legislao processual adote o sistema da separao, ou da autonomia relativa entre a jurisdio penal e a cvel, o ru condenado no juzo penal no se desobriga do dever de indenizar os danos, apurados os prejuzos sofridos pela vtima, advindos da prtica do crime. A sentena penal condenatria com trnsito em julgado ttulo executivo judicial apto ao procedimento de execuo, ou de liquidao, que ensejam a ao civil ex delicto. Mas,

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poderia a mesma sentena penal condenatria servir de ttulo executivo judicial para cobrar do responsvel civil do autor do crime os danos que a ao delituosa causou? Vejamos o pensamento de Theodoro Jnior sobre essa questo:A eficcia civil da responsabilidade penal s atinge a pessoa do condenado na justia criminal, sem alcanar os co-responsveis pela reparao do ato ilcito, como o caso de preponentes, patres, pais etc. Contra estes, a vtima do delito no dispe de ttulo executivo. Ter de demonstrar a co-responsabilidade em processo civil de conhecimento e obter a sentena condenatria para servir de ttulo executivo. (THEODORO JNIOR, 2008, p. 78).

No mesmo sentido, assim se manifesta Cmara:

[...] tanto no caso de se demandar desde logo a execuo, como no caso de se postular primeiro a liquidao da obrigao, a legitimidade passiva para o processo civil ser, apenas, daquele que tenha sido condenado pela prtica do crime (ou de seu esplio ou de seus sucessores, caso j tenha falecido o condenado no momento da instaurao do processo civil). (CMARA, 2009).

Nucci informa haver entendimentos no sentido de ser possvel utilizar o ttulo executivo judicial, constitudo pela sentena penal condenatria transitada em julgado, contra o autor do crime ou, se for o caso, contra o responsvel civil, mas se manifesta contrrio a essa posio, em homenagem ao devido processo legal, pois, conforme suas palavras: no pode responder, como fato incontroverso e definitivo, aquele que no participou da ao penal. (NUCCI, 2008, p. 238). Para exemplificar, o referido autor relata a situao em que o empregado de algum cometa, no exerccio de sua funo, algum ilcito penal. A vtima no pode se valer da sentena penal condenatria prolatada contra tal empregado para, formando ttulo executivo, exigir no cvel, indenizao do seu patro. (NUCCI, 2008, p. 239). que na suposta situao o empregador no participou da ao penal movida pela vtima contra o autor do delito, e, no tendo o empregador sido parte no litgio penal, evidentemente que no pde exercer o contraditrio, nem lhe foi permitido o exerccio da ampla defesa, princpios estes inerentes ao princpio do devido processo legal. Caso a vtima queira, pode ingressar em juzo contra o autor do delito, mas, se quiser ou se necessitar se voltar contra o empregador deve ajuizar ao de conhecimento, permitindo a este a ampla defesa, assegurada a qualquer pessoa. (NUCCI, 2008, p. 239). A situao referida, no entendimento de Nucci, (2008, p. 239), revela a inconvenincia da separao da jurisdio, pois, se o juiz penal pudesse decidir sobre a responsabilidade penal e tambm sobre a responsabilidade civil, o empregador poderia ser chamado para

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integrar a ao penal, o que tornaria possvel a condenao daquele que efetivamente teria obrigao de indenizar o dano causado pelo crime. Segundo Tvora e Antoninni, o responsvel civil somente poder ser sujeito passivo na ao de conhecimento, no se podendo admitir que a execuo da sentena penal condenatria seja movida contra aquele no foi parte no processo penal, no tendo, pois, validade o ttulo executivo judicial contra quem no figurou como plo passivo da demanda. (TVORA; ANTONINNI, 2009, p. 180). Essa tambm a compreenso de Capez, manifestando seu posicionamento com as seguintes palavras: se o responsvel civil no participou da relao jurdica processual penal, o ttulo executivo no se forma contra ele, pois, nessa hiptese, haveria ofensa ao princpio do devido processo legal. (CAPEZ, 2008, p. 169). Eugnio Pacelli expe seu entendimento sobre a responsabilidade do terceiro nos seguintes termos: na hiptese de execuo de sentena penal condenatria, o ttulo executrio , obviamente, dirigido apenas contra o condenado. Da porque no poder ser oposto a qualquer outra pessoa. (PACELLI, 2009, p. 198). Por oportuno, lembramos que, em se tratando de infraes penais de menor potencial ofensivo, a Lei n 9.099/95 - Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais - autoriza a interveno do responsvel civil no feito, como constatam os seguintes dispositivos:Art. 72. Na audincia preliminar, presente o representante do Ministrio Pblico, o autor do fato e a vtima e, se possvel, o responsvel civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecer sobre a possibilidade da composio dos danos e da aceitao da proposta de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade. [...] Art. 78. Oferecida a denncia ou queixa, ser reduzida a termo, entregando-se cpia ao acusado, que com ela ficar citado e imediatamente cientificado da designao de dia e hora para a audincia de instruo e julgamento, da qual tambm tomaro cincia o Ministrio Pblico, o ofendido, o responsvel civil e seus advogados. [...] 2. No estando presentes o ofendido e o responsvel civil, sero intimados nos termos do artigo 67 desta Lei para comparecerem audincia de instruo e julgamento. (BRASIL, 1995).

Desta feita, na hiptese de infraes de menor potencial ofensivo, a ao de execuo poder ser proposta em relao ao responsvel civil, pois, por expressa disposio legal, depreende-se que este est convocado a participar da relao jurdica processual penal em que ser debatida, tanto a responsabilidade penal, quanto a responsabilidade civil do infrator. A prpria Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, no art. 61, traz a definio do que sejam as infraes de menor potencial ofensivo: Art. 61. Consideram-se infraes penais

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de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. (BRASIL, 1995). Em suas explicaes, Tvora e Antoninni advertem para o que ocorre nos Juizados Especiais Criminais:

O responsvel civil notificado para comparecer audincia preliminar, e se ele fizer parte do acordo de composio civil dos danos, a sentena homologatria ser ttulo executivo vlido contra sua pessoa (artigos 72 e 74, da Lei n 9.099/1995). (TVORA; ANTONINNI, 2009, p. 180).

Na seara cvel comum, todavia, prevalece o entendimento de que contra o responsvel civil, por no ter sido parte na relao jurdica processual penal, no caber a execuo da sentena penal condenatria transitada em julgado, pois, o ttulo executivo judicial direcionado apenas contra o condenado pelo cometimento do ilcito penal. Quanto ao de conhecimento proposta contra o autor do fato e o responsvel civil, na hiptese de a vtima ou seus legitimados optarem pelo juzo cvel, Pacelli informa que:Parte da doutrina sustenta a impossibilidade de extenso de efeitos erga omnes da deciso condenatria em atingir a pessoa do responsvel civil, ao fundamento de violao ao contraditrio e amplitude de defesa deste, que estaria, assim, impedido de discutir a existncia do fato e a sua autoria, com inegvel diminuio prvia de suas chances de xito na demanda civil. (PACELLI, 2009, p. 198).

Embora o referido autor manifeste respeito argumentao supramencionada, pondera que o ordenamento jurdico no autoriza a interveno de terceiros no processo penal, exceo da assistncia (reservada ao ofendido e aos legitimados no interesse da acusao), mas, tendo em vista a responsabilidade objetiva, assim se manifesta sobre a questo:Se a ao de responsabilidade civil for intentada antes da ao penal, ou seja, sem que haja condenao penal j passada em julgado, pensamos que o terceiro, responsvel civil, no estaria impedido de discutir, no juzo cvel, toda a matria relativa ao fato e autoria, diante de sua posio litisconsorcial e diante da ausncia, ainda, de subordinao temtica instncia penal. [...] quando se tratar de ao civil reparatria proposta contra o autor do fato e seu responsvel civil e, inexistindo ao penal em curso (ou se arquivado o inqurito ou absolvido o ru por ausncia de provas etc.), ou se em curso, ainda no sentenciada, com deciso passada em julgado, admite-se que o terceiro (responsvel civil) possa impugnar a prpria existncia do fato e sua autoria. Isso, no mbito, claro, do processo civil. (PACELLI, 2009, p. 199-200).

Registramos que o pargrafo nico do art. 927, do Cdigo Civil, consagrou a responsabilidade objetiva, ao estabelecer que haver obrigao de reparar o dano,

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independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 2002). A responsabilidade objetiva, por fora do art. 933, do Cdigo Civil, tambm se aplica (nos termos do art. 932 do mesmo diploma legal) ao empregador e ao comitente, por ato ilcito praticado: por seus empregados, serviais e prepostos. Mas, na hiptese de existir sentena penal condenatria em face do agente do delito (reconhecida a existncia do fato e a autoria, nos termos do art. 935, do Cdigo Civil), segundo ensinamentos de Pacelli, a matria de defesa que o terceiro, responsvel civil, poder invocar:

Ser unicamente aquela atinente existncia ou no, da relao jurdica (contratual ou legal) entre ele e o agente do crime. A questo relativa existncia e autoria do fato estar fora de seu alcance, desde que passada em julgado a sentena condenatria. (PACELLI, 2009, p 199).

No mesmo sentido, so esclarecedoras as lies de Tourinho Filho, que assim se manifesta:Se o patro, ante uma ao, com fulcro no art. 932, III, do CC, pudesse discutir sobre o fato e a autoria, sob o fundamento de no ter sido parte na relao jurdicoprocessual, a balbrdia seria inominvel, uma vez que, por via oblqua, poderia o juzo cvel afrontar o decidido no juzo penal. Haveria, inegavelmente, uma reviso criminal sui generis, na 1 instncia, e, o que pior, no juzo cvel...[...] o legislador brasileiro entendeu que a satisfao do dano no pode ser pleiteada no juzo penal. Se no pode, impossvel a interveno do responsvel civil. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 268).

Dessa forma, quando a sentena penal condenatria transitar em julgado em relao ao empregado, a vtima (ou seus legitimados) poder intentar ao de execuo contra aquele que diretamente causou o dano o empregado. Mas se este no tiver bens que comportem a execuo, nada impede que a vtima ajuze ao civil ex delicto contra o patro, nos termos do art. 932, III, do Cdigo Civil (BRASIL), desde que comprove que o empregado condenado estava a servio, no exerccio do trabalho, ou por ocasio dele. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 268). Na hiptese supramencionada, segundo Tourinho Filho, no cabe a execuo da sentena penal condenatria transitada em julgado:Em relao ao patro por ato culposo cometido por seu empregado no exerccio do trabalho ou em razo dele; cabvel s a ao civil, ficando preclusa qualquer discusso no s sobre fato e autoria [...] Apenas ao civil. Execuo no. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 268).

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Conforme menciona Tourinho Filho, embora havendo a presuno de culpa do patro por ato culposo de empregado seu, conforme previsto na Smula 341, do Superior Tribunal Federal, e no art. 933 do Cdigo Civil (que consagram a responsabilidade civil objetiva por ato de outrem): se o terceiro no foi parte na relao processual penal, nem podia s-lo, como se lhe estender a eficcia da coisa julgada?. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 267). Alm dos mencionados questionamentos sobre a responsabilidade civil de terceiro na ao ex delicto, existem discusses sobre a necessidade ou no de pedido expresso para fixao de valor indenizatrio na sentena penal, assunto que a seguir abordaremos.

5.3 Do pedido para indenizao civil por dano na ao criminal

Outro questionamento que surge em decorrncia da nova regra do art. 387, IV, no diploma processual penal, e que tem provocado entendimentos jurdicos divergentes, diz respeito necessidade ou no, de pedido expresso para fixao de valor reparatrio pelos danos ocasionados por crime. Conforme j mencionamos em algumas oportunidades ao longo desse estudo, a Lei n 11.719/08 (BRASIL), que alterou o referido dispositivo processual penal, passou a atribuir ao juiz penal, quando proferir a sentena condenatria, fixar valor mnimo para reparao dos danos causados ao ofendido pela infrao. Mas, o legislador no estabeleceu quando e nem a quem caberia fazer o pedido indenizatrio; assim como, tambm, no prescreveu se o valor mnimo indenizatrio poderia ser fixado pelo juiz penal, independentemente de pedido expresso da parte interessada em obter a indenizao. No entendimento de Nucci, o pedido de indenizao apenas caberia ao ofendido; o juiz, de ofcio, no poderia fixar o valor mnimo indenizatrio, dito de outra forma, sem que houvesse o pedido expresso de indenizao, o juiz no poderia fix-lo, e apresenta a seguinte justificativa: afinal, no tendo havido requerimento expresso, inexistiria discusso nos autos em relao ao valor, motivo pelo qual seria incabvel a fixao de um montante qualquer, que no foi objeto de debate entre as partes interessadas. (NUCCI, 2008, p. 235). Cmara (2009) adota a mesma linha de pensamento, a qual j foi anteriormente mencionada nesse trabalho, mas por ser cabvel, nessa oportunidade, novamente a transcrevemos: a determinao do valor mnimo da indenizao no objeto do processo penal

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independentemente de pedido geraria uma ilegtima violao do princpio da correlao entre demanda e sentena e, pois, da garantia constitucional do contraditrio. Em consonncia com o entendimento doutrinrio anterior, Tvora e Antoninni no acreditam que o juiz penal:

Possa reconhecer o pleito indenizatrio sem que tenha havido requerimento nesse sentido. No funcionaria como um efeito automtico da sentena condenatria, que at ento apenas tornava certa a obrigao de indenizar. O magistrado no pode julgar extra petita, de sorte que s estabelecer o valor da indenizao se tal requerimento lhe foi apresentado, em regra, com a apresentao da inicial acusatria. (TVORA; ANTONINNI, 2009, p. 183).

Ainda segundo esses autores, a legitimidade para requerer em sede penal a indenizao nas aes privadas no apresenta problemas, uma vez que o titular da ao o prprio ofendido, mas, no mbito das aes penais pblicas, conforme j assinalamos supra neste trabalho, entendem os autores que o Ministrio Pblico no est legitimado a requerer indenizao, tendo em vista que:

Uma tal pretenso exorbitaria o mbito de sua atribuio. No mximo, sendo a vtima pobre, e se na comarca no h Defensoria, assistiria ao MP requerer a indenizao em favor do hipossuficiente, por analogia do art. 68 do CPP. Nos demais casos, restaria ao ofendido devidamente identificado habilitar-se como assistente de acusao, para s assim apresentar sua pretenso indenizatria. (TVORA; ANTONINNI, 2009, p. 183).

Contrrio ao entendimento de que a fixao do valor mnimo indenizatrio na sentena penal depende de pedido expresso das partes, assim se manifesta Capez:Com as modificaes introduzidas pela Lei n. 11.719/2008, passou-se a autorizar que o juiz, na sentena condenatria, independente, do pedido das partes, fixe um valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido (CPP, art. 387, IV), [...]. (CAPEZ, 2008, p. 167).

Coadunando com pensamento de Capez, com relao desnecessidade de pedido indenizatrio expresso da parte interessada na ao penal, colacionamos o entendimento de Santos, que assim se expressa:No h necessidade que esse pedido venha expresso na denncia ou queixa, pois o dever de reparar um dos efeitos da sentena, de modo que o juiz est autorizado na sentena condenatria a estipular o valor mnimo da reparao, bastando para tal que, ao fundamentar a sua deciso, demonstre os elementos objetivos que o levaram ao valor da condenao. (SANTOS, 2008, p. 301).

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Pacelli, conforme j anteriormente mencionamos nesse estudo, ao se manifestar acerca do assunto em tela, orienta que:Somente como efeito secundrio da sentena se poder aceitar a nova regra do art. 387, IV, do CPP, nos termos, alis, em que se acha disposto no art. 91, I do Cdigo Penal, a reconhecer a certeza e a obrigao de indenizao do dano causado pelo crime. Com efeito, ainda que sem pedido ou participao da vtima no processo, o citado dispositivo legal sempre autorizou a formao de ttulo executivo no juzo cvel, j afirmada a obrigao de indenizao pela prolao da sentena penal condenatria. No cvel, portanto, restaria a liquidao do valor devido. (PACELLI, 2009, p. 188).

Vejamos o entendimento de Arajo (2010) sobre a questo da formulao do pedido para fixao da indenizao civil por dano na ao criminal:

A formao do convencimento judicial deve ser precedida de amplo debate da questo pelas partes, em obedincia ao princpio do devido processo legal, conforme orientao perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal. A condenao ao pagamento de quantia certa na sentena penal, sem prvio contraditrio, aniquila toda a construo pretoriana e doutrinria acerca da inafastabilidade das garantias constitucionais para a legitimidade do processo.

Ainda se manifestando sobre o assunto, acrescenta o mencionado autor:

A sistemtica que mais se coaduna com a reforma implantada, bem assim com o sistema acusatrio preconizado na Constituio (art. 129, I) e com os princpios gerais aplicveis ao direito processual, a de que a pretenso indenizatria, para ser apreciada na sentena penal condenatria, deve ser formulada pelo Ministrio Pblico, quando a vtima for pobre, nos termos do art. 68 do Cdigo de Processo Penal; ou, eventualmente, deve ser formado um litisconsrcio ativo entre a vtima ou seus familiares e o Ministrio Pblico, aqueles perseguindo a pretenso indenizatria e este a pretenso punitiva; ou, por ltimo, deve ser formulada pela prpria vtima ao ser ouvida em juzo, independentemente de advogado, limitada a indenizao, nessa hiptese, a 20 (vinte) salrios mnimos, em funo do que reza o art. 9 da Lei n 9.099/1995. (ARAJO, 2010).

E enfatizando, Arajo (2010) menciona que, constituindo-se a indenizao cvel em direito disponvel: no h como se invocar o disposto no art. 82, III, do CPC, para fins de legitimao do Ministrio Pblico. 9

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Assim dispe o art. 82, III, do CPC: Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir: [...]III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

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Colacionamos a seguir algumas decises em alguns julgados que j comearam a despontar em nossos Tribunais, versando sobre a questo da necessidade ou desnecessidade de pedido expresso de indenizao ex delicto na ao penal:142000035703 JCPP.387 JCPP.387.IV JCPC.20 JCPC.293 PROCESSUAL PENAL SENTENA REPARAO CIVIL VALOR MNIMO EVENTO OCORRIDO APS REFORMA PROCESSUAL LAUDO PERICIAL ART. 387, IV, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1- A nova dogmtica do art. 387, IV, do cdigo de processo penal, imps ao magistrado o dever de, na sentena condenatria, fixar o valor mnimo a ttulo de reparao civil, lgico, cabendo ao ofendido, querendo, executar tal benesse. 2- Inmeras outras disposies legais permitem ao julgador, de ofcio, ou seja, sem pedido da parte adversa, condenar a outra em verba indenizatria, v. g., artigos 20 e 293, do cdigo de processo civil. 3- Sendo incontroverso apenas o valor estimado no laudo pericial, este deve ser o valor mnimo do ttulo judicial, em sede processual penal; 4- Recurso parcialmente provido. (TJDFT Proc. 20090110042016 (433844) Rel. Des. Fed. Silvnio Barbosa dos Santos DJe 21.07.2010 p. 224) 144000035971 JCPP.387 JCPP.387.IV EMBARGOS INFRINGENTES CONDENAO DO RU REPARAO DOS DANOS CAUSADOS PELOS CRIMES PREVISO LEGAL 1- A fixao, na sentena penal condenatria, de valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao no implica afronta aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, vez que amparada em norma legal especfica (art. 387, IV, do CPP). 2- Assim, deve prevalecer os termos do voto vencedor que, de acordo com o entendimento majoritrio deste Tribunal, manteve a condenao do embargante ao pagamento de indenizao s vtimas pelos danos causados pelos delitos COMETIDOS. EMBARGOS REJEITADOS. (TJGO EI 200994623194 S.Crim. Rel. Des. Ney Teles de Paula DJe 24.06.2010 p. 130) 142000035630 JCP.171 JCP.171.2 JCP.171.2.I JCPP.387 JCPP.387.IV APELAO CRIMINAL DISPOSIO DE COISA ALHEIA COMO PRPRIA MATERIALIDADE AUTORIA INDENIZAO 1- H crime de disposio de coisa alheia como prpria (CP 171 2 I) se o ru engana a vtima e realiza com esta a venda de gado que no lhe pertencia, recebendo o preo e obtendo, para si, vantagem ilcita. 2- Afasta-se, de ofcio, a condenao ao pagamento da verba indenizatria mnima (CPP 387 IV), se no houve provocao para tanto por parte do ministrio pblico nem houve instruo com as garantias do contraditrio e ampla defesa para sua fixao. 3- Deu-se parcial provimento ao apelo do ru para, de ofcio, excluir a condenao ao pagamento da verba indenizatria mnima. (TJDFT ACr 20040510004243 (433991) Rel. Des. Fed. Srgio Rocha DJe 21.07.2010 p. 205 142000027209 JCPP.387 JCPP.387.IV PENAL FURTO QUALIFICADO ABSOLVIO INCABVEL AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS DOSIMETRIA DA PENA FIXAO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMIABERTO REINCIDNCIA SMULA 269 STJ INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS ART. 387, INCISO IV, DO CPP Necessidade de prova nos autos do quantum e prvia discusso do valor. I- No h insuficincia de provas, se o acusado foi preso em flagrante com a res e o conjunto probatrio confirma a autoria. II- O semiaberto indicado por ser o ru reincidente e as circunstncias judiciais serem favorveis. Smula 269 stj. III- A indenizao vtima includa pela lei 11.719/08 no dispensa pedido formal do ministrio pblico ou da assistncia da acusao, a fim de viabilizar a ampla defesa e o contraditrio. IV- Apelo parcialmente provido. (TJDFT

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Proc. 20090110596605 (424675) Rel Des Sandra de Santis DJe 27.05.2010 p. 146). 10

Outras dificuldades que afligem os operadores do direito dizem sobre a demonstrao probatria do valor da indenizao, e se este valor ir englobar os danos materiais e tambm danos morais em sede de sentena penal condenatria, assuntos que sero abordados a seguir.

5.4 Das provas de dano em sede de ao penal condenatria

J referimos que a nova regra processual penal no previu os procedimentos para a apurao dos danos, muito menos estabeleceu quais os danos a serem apurados, se materiais e/ou tambm os danos morais, a serem considerados pelo juiz criminal ao prolatar a sentena penal condenatria. Diante da ausncia de especificao normativa quanto ao tipo de dano ex delicto, que poder ensejar fixao do valor da respectiva indenizao, surgem dificuldades de interpretao e insegurana quanto aplicabilidade da nova regra penal. Tvora e Antoninni questionam se as partes devero empenhar-se em busca das provas relacionadas pretenso indenizatria, e indagam: como ficar a instruo processual: restrita aos limites do pleito criminal, ou tambm passar a abarcar a pretenso cvel?. (TVORA; ANTONINNI, 2009, p. 183). Para esses autores, a interpretao do dispositivo penal em anlise dever ser a que permita compatibiliz-lo:

Com a nova rotina dos procedimentos que passaram a ser mais escorreitos e concentrados, em busca de uma pretensa celeridade, e tambm com a prpria Constituio Federal, que assegura a razovel durao do processo (art. 5, inc. LXXVII). Se a questo cvel for to ou mais complexa que a criminal, de sorte a tumultuar a evoluo do procedimento, deve o magistrado penal remeter as partes esfera cvel, para que l, em condies propcias, possam debater de forma exauriente a questo indenizatria. [...] Caso contrrio haver verdadeira anarquia processual, atravancando todo o procedimento. [...] o pleito indenizatrio da parte

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Mencionadas jurisprudncias foram coletadas no inciso IV, do art. 387, do Cdigo de Processo Penal, Jurisprudncia Vinculada, conforme Revista Juris Sntese DVD. IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda. So Paulo, n. 84, Jul/Ago, 2010.

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tem que ser compatvel com o procedimento, cabendo ao juiz determinar se ou no possvel que o processo penal abarque tal hiptese, ou se as partes devem ir ao cvel. (TVORA; ANTONINNI, 2009, p 183).

Giacomolli citado por Bernstein (2010) assim se posiciona sobre a diferenciao entre a perspectiva probatria criminal e a civil:Ocorre que a perspectiva probatria, desde a proposio de meios de prova at sua avaliao, diferenciada no mbito criminal e reparatrio. Na esfera criminal, o interesse da acusao o de punir o acusado, conden-lo a uma sano criminal e o da defesa a manuteno do 'status libertatis', o retorno a este (casos de priso cautelar) ou diminuir a potencialidade do 'ius puniendi'. Cabe acusao o encargo de quebrar a presuno de inocncia do acusado e demonstrar o afastamento do mnimo censurvel. O objetivo da prova e a carga desta, na esfera civil tm outra dimenso e podero desvirtuar as regras probatrias criminais, diante dos danos do ofendido (condenar para propiciar a fixao de uma indenizao). (GIACOMOLLI apud BERNSTEIN, 2010).

Ao se manifestar sobre o dispositivo penal, que determina ao juiz fixar a indenizao por dano ex delicto em valor mnimo, Bernstein faz a seguinte ponderao:O termo valor mnimo no deve ser entendido como uma simples tarifao quantitativa ou uma limitao competncia do juzo criminal, mas sim como uma limitao probatria que impe a sumariedade da prova, exigindo que esta esteja preconcebida antes da denncia ou queixa. [...] a finalidade precpua do processo penal no pode ser desvirtuada, sob pena de resultar em prejuzo ao alcance dos seus fins, pela introduo de outros elementos que exijam maior dilao probatria e acarrete demasiada demora na concluso do processo. Esse o primeiro fundamento que fez com que a reforma viesse a prever que o juzo criminal fixar to-somente um valor mnimo para a reparao dos danos, para no desviar o processo penal da sua efetiva e primordial finalidade, inclusive para no prejudicar o princpio da celeridade, informador da reforma. (BERNSTEIN, 2010).

Ainda segundo o referido autor, a limitao das provas para a fixao do valor mnimo na indenizao decorrente do dano ex delicto atende aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, que devem ser assegurados ao acusado, e tambm no permite que o processo penal seja desviado de seu propsito:

Impedindo que interesses puramente privados desvirtuem o processo penal, em prejuzo do acusado e de sua defesa, pondo por terra a sua principal finalidade, que a pacificao social por meio da realizao da pretenso punitiva do Estado. [...] o valor mnimo a ser fixado na sentena penal condenatria unicamente aquele que exsurge direta e imediatamente do fato descrito na denncia ou queixa, estando de pronto demonstrado documentalmente ou pela percia da fase investigatria. Ficam, desse modo, relegados liquidao civil todos os demais danos, a fim de no pulverizar o processo penal com discusses que lhe so estranhas. (BERNSTEIN, 2010).

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E, como exemplo, o autor cita as seguintes situaes em que se admitir a fixao do valor mnimo indenizatrio na sentena penal condenatria: nos delitos contra o patrimnio, o dano a ser considerado ser o que for apurado quando da subtrao ou danificao da coisa, tendo como base a avaliao da coisa, e, se houver comprovao, tambm o dano resultante de rompimento de obstculos (por exemplo); nos acidentes de trnsito, apenas os danos demonstrados de plano, tais como despesas mdicas e hospitalares, sendo que os danos materiais no veculo e os lucros cessantes incontroversos podero ser considerados, mas os danos que dependerem de dilao probatria devem ser apurados no juzo cvel; nos crimes contra a pessoa, somente as despesas mdicas e com funeral, que estiverem desde logo comprovadas, devero ser objeto de fixao de valor na sentena penal condenatria, excluindo-se os demais prejuzos, inclusive eventuais penses, lucros cessantes, dano moral etc., pois estes, de regra, requerem maior prazo para as provas, com a realizao de percias, prova testemunhal especfica, razo pela qual devem ser apurados em liquidao posterior, no juzo cvel. (BERNSTEIN, 2010). Quanto possibilidade de ser considerado tambm o dano moral, na fixao do valor indenizatrio na sentena penal condenatria, o mesmo autor esclarece seu posicionamento:

No que tange ao dano moral, geralmente o seu arbitramento requer anlise mais complexa das conseqncias do crime para o ofendido e seus familiares, condies econmicas do ofendido e do ofensor, o que depende de produo de prova para tal fim, evidentemente no compatvel com o processo penal. [...] o processo penal no servir para discusses em torno de culpa concorrente, grau de culpa ou responsabilidade civil de terceiros. Essas questes podem interessar para uma ampla liquidao do dano sofrido pela vtima, com as possveis compensaes de culpa no juzo cvel, porm, na esfera criminal elas no tm relevncia para fins penais e, portanto, so matrias estranhas ao processo penal, e tambm no podem ser invocadas no que tange fixao do valor mnimo da reparao dos prejuzos sofridos pelo ofendido [...]. (BERNSTEIN, 2010).

No entendimento de Capez, a reparao do dano moral est prevista no texto constitucional (CF, art. 5, V e X), e pode ser objeto de liquidao, desde que se demonstre, na ao de liquidao, a violao honra, intimidade, vida privada, imagem e ao decoro da vtima, humilhando-a ou infligindo-lhe profundo sofrimento psicolgico. (CAPEZ, 2008, p. 168). O dano moral, no entendimento de Tourinho Filho, objeto de controvrsia entre os doutrinadores, mas, atualmente, cr no haver mais razo para dvida, tendo em vista que a doutrina e a jurisprudncia, pacfica, aceitam a indenizao por danos morais, parecendo mesmo tratar-se de regra geral. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 264).

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O referido autor noticia estar em tramitao no Senado Federal o Anteprojeto de Lei, cujo art. 79:Permite ao ofendido ou quem de direito, dentro no prazo de 10 dias aps o recebimento da denncia, postular a recomposio dos danos morais. Caber ento ao magistrado, fix-los na sentena condenatria. Sabemos que h Juzes moaberta ( fcil fazer cortesia com o chapu alheio...) e outros onzenrios. Melhor seria que, semelhana do que ocorre com a fixao da pena, deva haver parmetro (p. ex. de R$ 400,00 a R$ 200.000,00), tudo condicionado posio econmica do ofensor, gravidade da ofensa, comportamento do ofendido e outras circunstncias, para que no se