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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
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RESSOCIALIZAÇÃO DO MENOR INFRATOR
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POR: MARIA MANUELA DA FONSECA AMORIM <>
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Orientador
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2012
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FOLHA DE ROSTO
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
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RESSOCIALIZAÇÃO DO MENOR INFRATOR <>
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Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”
em Direito Penal
Por: Maria Manuela da Fonseca Amorin
3
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus amigos de curso,
principalmente ao Nélio e ao meu
marido Flávio, pela força e apoio, que
todos me deram quando pensei em
desistir.
5
DEDICATÓRIA
Dedico está monografia para minhas
filhas Beatriz, Laura e meu marido
Flávio por todo o carinho, atenção e
compreensão que deram durante este
período de estudos.
6
LISTA DE SIGLAS
ART Artigo
ASPLAG Assessoria de Planejamento e Gestão
CBIA Centro Brasileiro para Infância e Adolescência
CEDOP Centro de Documentação e Pesquisa
CF Constituição Federal
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
CTR Centro de Triagem e Recepção
CREAS Centros de Referência de Assistência Social
DEGASE Departamento Geral de Ações Socioeducativas
DETRAN Departamento Estadual de Trânsito
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente
ESGSE Escola de Gestão Socioeducativa Paulo Freire
INC Inciso
ONG Organização Não Governamental
SAM Serviço de Assistência A Menores
SEI Sistema Estadual de Identificação do Estado do Rio de Janeiro
SIAD Sistema de Identificação de Adolescentes
SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo
SUAS Sistema Único de Assistência Social
7
RESUMO
A escolha deste tema para o projeto se refere a analisar que o direito
da criança e do adolescente, ramo do Direito Público, constituindo um sistema
penal paralelo, teve ao longo da história distintas abordagens. Este mesmo
direito é assegurado em sua plenitude, pela ordem constitucional fazendo com
que as crianças e os adolescentes sejam reconhecidos como sujeitos e
titulares de direitos. A história considerou crianças e adolescentes como
escravos, como objetos, instrumentos assistenciais das políticas públicas,
portadores de patologia social passíveis de tratamento. Analisa-se a evolução
da situação de crianças e adolescentes, do foco social ao jurídico, ou seja, da
consideração tutelar, assistencialista, ao reconhecimento da titularidade de
direitos e responsabilidade penal pela prática de atos ilícitos.
8
METODOLOGIA
A monografia foi desenvolvida através uma pesquisa bibliográfica em
livros de doutrinadores pessoas relacionadas com o tema para esclarecer os
conceitos de ressocialização, menor infrator e medidas socioeducativas. Estes
dados bibliográficos depois de coletados e organizados serão analisados e
distribuídos na introdução, capítulos e conclusão para a estruturação e
montagem do Trabalho de Conclusão de Curso. Esta análise será feita por
meio de fichamento dos textos, avaliação de estatísticas e resumos de artigos.
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 7
CAPITULO I – ENTENDIMENTO SOBRE MENOR INFRATOR NO ECA 11
CAPITULO II – POSSIBILIDADE DE RESSOCIALIZAÇÃO E USO DE
MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
22
CAPITULO III – MENOR INFRATOR: AÇÃO SOCIOEDUCATIVA E A
IMPOSIÇÃO DAS MEDIDAS
44
CONCLUSÃO 56
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 59
BIBLIOGRAFIA CITADA 61
ÍNDICE 63
FOLHA DE AVALIAÇÃO 64
10
INTRODUÇÃO
A sociedade está consciente que deve discutir e refletir a condição do
adolescente no Brasil se faz questão nos dias de hoje para a manutenção da
ordem social em contextos de presente e de futuro próximo. Tal entendimento
emerge da observância de uma crise generalizada na instituição basilar de toda
e qualquer sociedade a família. Sob esta ótica, pode-se afirmar que são muitos
os fatores que tem contribuído para o agravamento desta crise que abala não
só o conceito, mas os valeres morais e éticos no núcleo social.
Dentre tantos fatores desagregados, aponta-se o consumo de drogas
lícitas e ilícitas, com aquele que tem atravessado de forma aniquiladora a vida
da maioria dos adolescentes que cometeram algum tipo de ato infracional, e
que, após o devido processo legal foram responsabilizados pelo ato cometido,
logo ficando sob a custódia do Estado e inseridos no atendimento
socioeducativo de forma a cumprirem algum tipo de medida sócio educativa
como prevê o artigo 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente “Considera-
se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”.
Várias são as expressões empregadas para referir-se ao efeito
desejado do trabalho com o jovem em conflito com a lei, em cumprimento de
medidas sócioeducativas, particularmente em privação de liberdade dentre elas
existem reinserção social, readaptação, ajustamento social, integração à
família e sociedade, todas enfocando a situação dos adolescentes infratores.
De acordo com o entendimento do Estado, a partir da criação do
Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90 em 13 de julho de 1990,
essas medidas, significam uma chamada à responsabilização do jovem, em
face da transgressão cometida. No entanto, avalia-se, o que dá a essas
medidas o caráter socioeducativo, fazendo com que o trabalho desenvolvido
nas Instituições diferencie-se do cumprimento de pena. Estrutura física,
formação de recursos humanos, ações educativas e trabalho transdisciplinar
são alguns dos aspectos implicados nesta questão.
11A violência intrafamiliar contra criança e adolescente não está
desvinculada das demais questões sociais, especialmente da violência social.
Está violência tende a piorar com o tempo, a violência psicológica emocional,
verbal, simbólica, entre outras, pode ser tão marcante quanto a violência física.
A violência contra a infância e adolescência pode estar delimitada, ao mesmo
tempo em que se entrega à violência social, intrafamiliar, conjugal, entre outras.
As violências não constituem, assim, apenas um modo de delineamento do
espaço social exterior de forma isolada, fragmentada, mas revelam também
interioridades e subjetividades relacionadas nas quais estão implicadas tanto o
agressor destas violências como também os sujeitos sociais que são atingidos
por tais práticas.
Diante desse entendimento questiona-se: A quem pertence a
responsabilidade da ressocialização do menor infrator, a família ou ao Estado?
Este estudo tem por objetivo geral analisar a situação do futuro dos
menores brasileiros e consequentemente do pais está em risco e precisa-se
tomar providências urgentes para mudar esse futuro. Tem por objetivos
específicos: definir as expressões ressocializar, medidas socioeducativas;
estabelecer a responsabilidade pela educação do menor é da família, e
também do Estado; descrever as formas de ressocialização previstas para
criança e adolescentes; enumerar as medidas socioeducativas previstas para
crianças e adolescentes infratoras.
Uma família sem emprego, sem educação, sem assistência não terá
condições de educar seus filhos. O menor na escola, nas ruas, na família.
A importância na escolha deste tema refere-se ao maior desafio do
Estatuto da criança e do adolescente é o trabalho para imprimir uma nova
direção ao tratamento dado às novas gerações, assumindo desta forma, uma
nova ética no lidar com crianças e adolescentes. A substituição da doutrina de
situação irregular pela concepção de proteção integral no estabelecimento das
ações, notadamente, no caso de envolvimento das novas gerações em
situação de conflito com a lei, é exemplar neste sentido. As idéias que
subjazem a constituição cidadã e o ECA estão ai impressa no afã de consolidar
a certeza de que, ao invés de serem simplesmente tutelados pela família ou
12pelo estado, crianças e adolescentes são credores de relacionamentos e
vinculação social próprios, adequados à sua condição de pessoa em
desenvolvimento. Contudo, mostra-se a necessidade de lutar
emergencialmente pela transformação da criação e o método de informação
das crianças e dos adolescentes para que possam ser inseridos na sociedade
como um ser humano honesto e digno de uma vida normal.
Esta monografia possuí a seguinte estrutura: introdução, destacando o
problema, os objetivos geral e específico, justificativa, metodologia; capitulo I
abordará o entendimento sobre menor infrator no ECA, destacando o
envolvimento da droga nas atitudes do menor infrator; capitulo II abordará a
possibilidade de ressocialização e uso de medidas socioeducativas, descreverá
as ações e medidas socioeducativas; capitulo III abordará o menor infrator,
destacando a ação socioeducativa e a imposição das medidas; conclusão
finalizará com o entendimento que a ressocialização do menor infrator é um
direito e consequentemente uma forma de retirar das ruas as crianças e os
adolescentes que cometem atos infracionais.
13
CAPÍTULO I
ENTENDIMENTO SOBRE MENOR INFRATOR NO ECA
No Brasil, as crianças e adolescentes são os cidadãos que mais sofrem
violações em seus direitos, por todos os segmentos da sociedade. Pode-se ver
na realidade, que eles são vítimas de maus-tratos, violência sexual, física,
psíquica; são explorados no trabalho; traficados, adotados ilegalmente; morrem
de fome, pela tortura, desaparecem pelo extermínio; alojam-se em cadeias
públicas e instituições de atendimento.
Até o inicio do séc. XX o menor era preterido como criança e
equiparado aos adultos, com o grande diferencial de representar mão de obra
barata e ser facilmente dominado por sua fragilidade. A criança brasileira,
principalmente, traz em si um triste passado, em parte devido à colonização
portuguesa.
Na Europa em geral, e em Portugal em particular, à época do
descobrimento do Brasil, a mortalidade infantil era muito alta em além mar,
alcançando a criança a idade em média de 14 anos, que juntado ao fato de
extrema pobreza das famílias, levava a considerá-las “pouco mais que
animais”, segundo Mary Del Piore, “cuja força de trabalho deveria ser
aproveitada ao máximo enquanto durassem suas curtas vidas”. ( )
A Coroa portuguesa recrutava tais crianças para servirem em suas
embarcações, como grumetes, representando mais ou menos 25% da
tripulação, exercendo trabalhos que iam além de suas forças físicas, com seus
corpos franzinos e mal nutridos, comendo menos que os adultos, embora para
o trabalho fossem considerados como tal, e alimentos de péssima qualidade,
acabando por morrer durante as travessias.
Desconheciam o que era ser criança, ter uma família e ser tratada
como ser humano. Os próprios pais as empurravam para seu destino, livrando-
se de mais uma boca a alimentar, e em contrapartida, mais uma forma também
de aumentar seu sustento.
14A criança era tão desvalorizada que em caso de perigo de naufrágio,
os comandantes não se preocupavam em salvá-las primeiro, porém eram as
primeiras a ser jogadas ao mar quando necessário, o que demonstrava sua
pouca importância para os adultos, inclusive para os religiosos que faziam
parte da tripulação, que se quedavam indiferentes à sua sorte, para os quais
valia a máxima: antes elas do que eu.
Esses mesmo religiosos vinham para cá catequizar as crianças
indígenas, e serviam para seu objetivo principal que era se aproximarem dos
grupos indígenas para dominá-los. Como se vê, as crianças não podiam se
apoiar nem mesmo na religião, pois o interesse de seus seguidores era tão
somente para obter proveito próprio.
Os jesuítas introduziram nas tribos ‘o amor pelos filhos’, incentivando
os pais a castigá-los, assim como eram castigados pelos religiosos, através de
açoites e palmatórias, uma forma de bem educá-los e obter seu respeito.
A situação do menor só começou a melhorar a partir do final do séc.
XIX, quando olhares mais benévolos e piedosos começaram a se interessar
por sua real situação de criança, que necessita de orientação, apoio, e
melhores condições para sobreviver e se tornar um adulto digno e com saúde,
embora persista até os dias de hoje a figura do dominado e dominador, este
último travestido de diferentes formas e oculto por máscaras.
Apesar dos esforços infelizmente a imagem que tentam nos transmitir
da criança inocente, que deve ser amada e respeitada, com direito a lazer,
educação, moradia e saúde, está a quilômetros luz da realidade com a qual se
convive no dia a dia, ao se deparar com a criança delitiva, traiçoeira, maldosa,
e indiferente aos males que pode causar, com suas atitudes, a si mesma e ao
próximo.
A violência entre crianças e adolescentes aumenta de forma
vertiginosa e assustadora. Se antes não tinham leis que os protegessem, hoje
as leis existem, como servem de longos e desgastantes debates, todos muito
preocupados com sua sorte, uns por se sentirem ameaçados, muitos por
motivos políticos e poucos porque se preocupam verdadeiramente em mudar
seu futuro. Mas os resultados são tão pequenos que não se chega a sentir
15seus efeitos, ou até mesmo chega-se à triste conclusão de não haver mais
solução. A infância perdeu-se pelo caminho, antes por trabalhos desumanos,
hoje por atos também desumanos, só que em posição diferente.
Geralmente quando se fala em menor infrator logo vem à idéia aqueles
criados na pobreza, os migrantes de regiões carentes, meninos de rua e de
comunidades, analfabetos, ignorantes, criados entre traficantes e marginais,
com pais alcoólatras, e sofrendo todo tipo de agressões psicológicas ou físicas.
Atualmente, no entanto, esse mal vem atingindo em grande escala, os
menores e adolescentes oriundos das classes média e alta, que
aparentemente não se enquadram em nenhuma ou na maioria dessas causas.
E o mais desesperador é verificar que essas crianças, independente de
classe social estão carentes, de amor, de afeto, de cuidados. São
abandonadas à própria sorte, umas porque os pais não têm condições
financeiras, psicológicas ou morais para cuidá-las, outras porque os pais
embora tenham tais condições, estão muito mais preocupados em ganhar
dinheiro ou se divertir, do que em perder tempo cuidando de filhos.
Credita-se muitas vezes à liberação feminina, o abandono dos filhos.
Deixou de existir a figura da mulher do lar, que vivia pura e simplesmente para
a família, marido e filhos, e dessa forma, sobrava-lhe muito mais tempo para
cuidar de sua educação. Essa liberação ocorreu a partir dos meados do século
passado, mas os menores infratores como se viu acima, existem a muito mais
tempo do que isso. Não se pode negar que a mulher agüenta uma sobrecarga
de trabalho e preocupações, mas muitas delas conseguem criar e educar seus
filhos tornando-os pessoas de bem.
Antes do maior para o menor, hoje do menor para o maior, como se
esta geração quisesse se vingar do que aconteceu no passado. Só que
vingadores e vingados carregam uma carga que não lhes pertence e sofrem as
conseqüências daquilo que não praticaram, enquanto pessoas imbuídas de
falsa piedade aproveitam da situação para se promoverem, enquanto na
realidade nada fazem em prol de uma infância melhor.
Não se pode confundir imputabilidade penal e impunidade conduz a um
outro raciocínio os adolescentes não estão sujeitos à lei penal comum, mas
16respondem pelo Estatuto, em face da disposição constitucional prevista no art.
288, in fine, da CF/88, que dispõe: "São penalmente inimputáveis os menores
de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial". A lei especial
mencionada é o Estatuto, que impõe medidas socioeducativas aos infratores
maiores de 12 anos e menores de 18. No Direito Penal comum, no sentido hoje
estabelecido, possui vinculação da imputabilidade após 18 anos, como prevê o
art. 27 do CP.
Há que se fazer, todavia, uma breve distinção entre impunidade e
inimputabilidade penal considerada causa legal de exclusão da culpabilidade,
ou seja, de exclusão da responsabilidade penal, significa uma absoluta
irresponsabilidade pessoal ou social diante do crime ou contravenção penal
(ato infracional) praticado, tendo como base apenas a idade cronológica. Esse
é o panorama jurídico pretendido pela primeira parte do preceito constitucional
do art. 228. A impunidade, por sua vez, é a situação daquele que escapou à
punição ou que não é punido ou castigado.
Entretanto a segunda parte da mesma norma conduz o intérprete a
reconhecer que uma legislação especial determinará regras e mecanismos de
responsabilização para os autores de ato infracional com idade inferior a 18
anos. Isso significa que esses sujeitos não ficarão impunes, mas deverão ser
submetidos ao procedimento definido pela legislação especial.
Como afirma Antonio Fernando do Amaral e Silva, não se pode
confundir "imputabilidade e responsabilidade; tem-se que os adolescentes
respondem frente ao Estatuto respectivo, porquanto são imputáveis diante
daquela lei" (1998, p. 270). Assim, inimputabilidade não implica impunidade,
vez que o Estatuto estabelece medidas de responsabilização compatíveis com
a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento dos autores de ato
infracional.
Mário Volpi contesta alguns mitos que “condicionam e de certa forma
prejudicam a compreensão da prática de infrações penais por adolescentes. O
primeiro mito é o do hiperdimensionamento do problema; o segundo, da
periculosidade; o terceiro, da irresponsabilidade” (2001, p. 15). De fato, Mário
Volpi explica que, “nos meios de comunicação social, nas expressões e
17opiniões de autoridades e profissionais que atuam com o tema e, até mesmo, o
cidadão comum, quando inquiridos sobre o assunto afirmam que são milhões
de adolescentes que praticam infrações penais” (2001, p. 18).
A má-fé e a falta de informação apropriada sobre esse possível
aumento da criminalidade juvenil gera um terrorismo informativo e um estado
de alarme público, que somente produzem dano à sociedade, multiplicando os
problemas já existentes.
De acordo com De Plácido e Silva: A imputabilidade, derivado de imputare a possibilidade de atribuir responsabilidade pela violação de determinada lei, seja ela penal, civil, comercial, administrativa ou juvenil, não se confunde com a responsabilidade, da qual é pressuposto (1982, p. 15).
O segundo mito, também perverso e, sobretudo, incompleto, designa a
tendência de adolescentes praticarem delitos cada vez mais graves, cujas
bases são insuficientes para alicerçar um recrudescimento de sanções penais
aos adolescentes. O autor cita pesquisa realizada pelo Ministério da Justiça,
em 2000, que conclui que “a maioria absoluta dos atos infracionais praticados
por adolescentes são crimes contra o patrimônio. A prática de crimes graves
não é privilégio de adolescentes” (1982, p.18).
O terceiro mito corresponde à inimputabilidade tardia do adolescente.
Esse mito é sustentado pela idéia de que:
O adolescente estaria mais propenso a praticar atos infracionais porque a legislação não oferece punição mais severa. Neste caso existe uma certa confusão entre os conceitos de inimputabilidade penal e impunidade. Arremata o citado autor, que o fato de um adolescente ser inimputável não o exime de ser responsabilizado com medidas socioeducativas, inclusive com a privação de liberdade, por até três anos (VOLPI, 2001, p. 64).
A propósito, João Batista Costa Saraiva lembra que “a exclusão da
responsabilidade penal, pela inimputabilidade, não conduz à afirmação
peremptória da irresponsabilidade pessoal ou social” (2002, p. 63).
A adequação da conduta do infrator ao sistema penal comum poderia
sugerir o retorno à teoria do discernimento, cujo fundamento propugna pelo
conhecimento, pelo infrator, do caráter criminoso de sua conduta. A admissão
dessa teoria, para os menores de 18 anos, colocaria os adolescentes autores
18de ato infracional no mesmo patamar dos insanos mentais, o que seria uma
incoerência diante do sistema de reprovação e controle instaurado no Estado
de Direito.
Aos adolescentes entre 12 e 18 anos não se pode imputar, pois, uma
responsabilidade penal pela legislação penal comum. O processo penal comum
tem como objetivo principal à sanção do infrator; todavia, pode-se agregar a
este, mais duas finalidades: a) a tutela da liberdade jurídica, especialmente a
proteção da liberdade física do ser humano; b) a garantia de prevenção e
repressão de atos penalmente relevantes.
Ao adolescente, entretanto, pode-se atribuir responsabilidade com
fundamento nas normas preconizadas pelo Estatuto, donde poderão responder
pelos atos infracionais que praticarem, submetendo-se às medidas
socioeducativas previstas no art. 112 do ECA. Essa distinção é importante,
para dirimir a suspeita ou a errada concepção que se faz de que o Estatuto
propõe tratamento aos infratores menores de 18 anos.
De acordo com o art. 2º do ECA, considera-se criança para os efeitos
dessa lei a pessoa até 12 anos incompletos, e adolescente aquela entre 12 e
18 anos de idade. A matéria pertinente ao Título III do Estatuto da Criança e do
Adolescente, correspondente à disciplina da "Prática do Ato Infracional", traduz
um Direito Penal juvenil, um avanço do ordenamento jurídico brasileiro no
tratamento da infração penal cometida por adolescentes, que, todavia, não
deixa de constituir matéria penal.
Seguindo tal concepção, ao tratar especificamente do Título III da Lei
nº 8.069/1990, trata-se do direito penal juvenil brasileiro, que integra o
ordenamento jurídico brasileiro como disciplina da ciência penal. É possível
ainda, considerar que essa parte do Estatuto da Criança e do Adolescente
constitui um subsistema integrante do sistema de garantias da Lei nº 8.069/90
que, no dizer de alguns operadores, é denominado subsistema infracional.
O Estatuto da Criança e do Adolescente não se restringe, à disciplina
da vigilância ou da tutela de parte da infância e da adolescência. Trata-se de
um extenso catálogo de direitos de todas as crianças e adolescentes, e dos
correspondentes deveres da família, do Estado e da sociedade. Importante
19sublinhar que, ao reconhecer na criança e no adolescente a titulariedade de
direitos, também o faz no que diz respeito às responsabilidades. Sob o nome
de Justiça de Menores, esse sistema encobriu ao longo dos anos, a aplicação
de penas de forma ampliada e ilimitada, favorecendo a formação de um saber
supostamente científico, baseado nas idéias de observação, tratamento e
institucionalização.
Em 1985, o Instituto Interamericano de Direitos Humanos emitiu um
informe, sobre sistemas de justiça penal destacando a dispersão, e falta de
coerência entre os fins a que se destinam as Justiças de Menores e os meios
para realizá-los. O informe mencionado, além de criticar a doutrina da situação
irregular ora vigente, apontou do ponto de vista normativo a falta de garantias
processuais e a imprecisão dos requisitos para a imposição de medidas, assim
como sua duração indeterminada.
De fato, desde 1979 a interpretação do Pacto de Direitos Civis e
Políticos pelo Comitê de Direitos Humanos, levou ao reconhecimento de
garantias penais substantivas e processuais no âmbito das legislações de
menores. Como decorrência da doutrina no qual determina, que a
aplicabilidade dos direitos e garantias reconhecidos a todas as pessoas diante
do sistema penal não está no reconhecimento pelo direito interno de sua
natureza penal e tampouco na tipificação das condutas, mas sim nas
conseqüências que sua aplicação pode implicar para o interessado.
O Comitê de Direitos Humanos interpretou o artigo 142 do Pacto de
Direitos Civis e Políticos a fim de resolver a questão da aplicação de garantias
processuais a menores, que enquanto inimputáveis não podiam ser "acusados
pela prática de delitos". É justamente a condição de pessoa humana de
crianças e adolescentes o que imprime nova configuração ao direito penal
juvenil. Ressalte-se que as crianças e os adolescentes gozam de direitos
consagrados para todos os seres humanos, cujo dever de promoção e garantia
é do Estado. Pelo princípio da igualdade, reconhece-se ainda a existência de
proteções jurídicas e direitos específicos a certos grupos de pessoas, entre os
quais estão a infância e a adolescência.
20O Serviço de Assistência a Menores - SAM foi instituído pelo Decreto-
lei nº 3.799/1941, no âmbito do Ministério da Justiça e Negócios Interiores. O
SAM tinha como missão amparar, socialmente, os menores carentes,
abandonados e infratores, centralizando a execução de uma política de
atendimento, de caráter corretivo-repressivo-assistencial em todo o território
nacional. O SAM tem um nítido quadro social no Brasil, as crianças e
adolescentes são a parcela de cidadãos que mais sofre violações em seus
direitos, por todos os segmentos da sociedade. Vê-se, na realidade, que eles
são vítimas de maus-tratos, violência sexual, física, psíquica; são explorados
no trabalho; são traficados, desaparecem; são adotados ilegalmente; morrem
de fome, pela tortura, pelo extermínio; alojam-se em cadeias públicas e
instituições de atendimento, que nada mais são do que sucessoras do SAM.
Na verdade, o SAM foi criado para cumprir as medidas aplicadas aos
infratores pelo juiz tomando-se mais uma administradora de instituições do que
de fato, uma política de atendimento ao infrator. O art. 2º do citado Decreto-lei
consolidava a finalidade do SAM:
a) sistematizar e orientar os serviços de assistência a menores desvalidos e delinqüentes, internados em estabelecimentos oficiais e particulares; b) proceder à investigação social e ao exame médico-psico-pedagógico dos menores desvalidos e delinqüentes; c) abrigar os menores à disposição do Juízo de Menores do Distrito Federal: d) recolher os menores em estabelecimentos adequados a fim de ministrar-Ihes educação, instrução e tratamento sômato-psíquico até o seu desligamento; e) estudar as causas do abandono e da delinqüência infantil, para a orientação dos poderes públicos; f) promover a publicação periódica dos resultados de pesquisas, estudos e estatísticas (LIBERATI, 2006, p. 63).
Apesar da aparente organização, o SAM funcionava como um sistema
penitenciário para a população menor de 18 anos, ou seja, de internação total.
No entanto a execução de sua política de atendimento era diferenciada para os
menores infratores que eram colocados em internatos e casas de correção dos
menores abandonados e carentes que eram internados em patronatos
agrícolas e estabelecimentos de aprendizagem de ofícios. O que mais
chamava a atenção nas atividades do SAM era a naturalidade com que se
internavam crianças e adolescentes. O indicador da institucionalização estava
21na classe social, na pobreza, na miséria, na falta de condições psicológicas e
da carência assistencial dos pais.
O abandono, a vadiagem, a mendicância eram motivos suficientes para
a intervenção judicial, que determinava a internação como forma de
ressocialização ou de recuperação da criança e do adolescente. Tudo
desconforme com as normas contidas na Constituição Federal de 1988 e leis
regulamentadoras. Sem entender, a população leiga e jurídica debate sobre
formas de recrudescer a punição aos jovens que conflitam com a lei. Esse
sentimento aterrorizante e, sobretudo, carente de segurança pública, em geral,
estimula o debate, gerando conclusões, como a diminuição da idade da
imputabilidade, o aumento e o agravamento de sanções privativas de
liberdade1.
1.1 Influência da droga na ação infracional do adolescente
A questão a respeito das drogas, sempre foi uma problemática para
toda a população brasileira, contudo, somente na década de 1990, que
surgiram ideias, discursos, sugestões a respeito de uma possível legislação,
mas abrangente. Muitos autores criticaram e outros elogiaram.
Ao longo dos anos, muitos autores têm buscado entendimentos sobre o
uso das drogas pelas crianças e adolescentes. Essa nova política criminal a
respeito das drogas tem buscado esclarecer sobre a forma errônea e
condenativa de penalizar o usuário ou do dependente de drogas em relação a
sua permanência no sistema penal.
Dentro desta nova forma de pensar, alguns autores se dividem entre
duas correntes de entendimento. A primeira corrente de pensamento é a
proibicionista dirige-se contra a produção não autorizada e o tráfico ilícito de
1Alguns Projetos de Lei e de Emenda à Constituição tramitam na Câmara dos Deputados com a finalidade de reduzir a inimputabilidade penal na CF (art. 228) ou aumentar o tempo de internação (privação parcial ou total da liberdade), previsto na Lei n. 8.069/1990. Exemplos: PL n. 2.182/ 1999; PL n. 2.511/2000: PL n. 3.700/2000: PL n. 6.923/2002: PL n. 2.847/2000: PL n. 852/2003: PL n. 907/2003: PEC n. 179/2003; PEC n. 171/1993
22drogas, enquanto que a prevencionista é aplicada para o usuário e para o
dependente.
Observando-se estas duas correntes de pensamento percebe-se que
as políticas de atenção e de reinserção social do usuário e do dependente tem
sido utilizadas como equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso
indevido das drogas, e de repressão à sua produção não autorizada e ao
tráfico ilícito das mencionadas drogas. Entretanto, de acordo com Gomes
mesmo depois da descriminalização penal do consumo de drogas no Brasil não
mais se impõe prisão ao usuário ou ao dependente, tal conduta permanece
ilícita, já que sobre ela recaem as conseqüências previstas no art. 28 (GOMES,
2007). Neste caos, as atuações policiais continuarão ocorrendo, porém, não se
imporá, em nenhum caso, a prisão do usuário ou dependente, apenas
acontecerá à apreensão das drogas que estiverem com ele.
Um aspecto interessante de ser analisado que veio junto com a nova
lei de repressão ao tráfico de drogas refere-se aos requisitos necessários para
aplicação da pena base que fundamentada a penalização da Lei Antidrogas.
Foi através do artigo 42 da mencionada Lei Antidrogas, que surgiu a alteração
da penalização de crimes de porte de drogas. Isso se explica porque
antigamente, o Código Penal tipificava no seu artigo 59 que a natureza e a
quantidade estabelecida da substância da mesma forma que o artigo 42 da
mencionada Lei nº 11.343/2006.
A única diferença básica é que a lei inseriu na tipificação as
circunstâncias que vão determinar as penas-base, dando dessa forma um
ponto de partida para que o juiz leve em consideração à fixação da pena
sobrepondo-se as outras penas.
Uma grande inovação legal trouxe a Lei nº 11.343/2006 que passou a
tipificar como sendo crime a conduta de semear, cultivar ou colher, para
consumo pessoal, plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
No art. 12, §1º, da Lei nº 6.368/76, previa a conduta de semear,
cultivar, fazer a colheita de planta destinada à preparação de entorpecente ou
de substância que determine dependência física ou psíquica, essa figura,
23constituía crime equiparado ao tráfico, muito se discutia de que forma a
conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita para uso próprio, configurava o
crime do art. 12, § 1º ou o revogado art. 16 que previa sobre o porte de drogas
para uso próprio.
A respeito do tema existiam três posições: a primeira aborda sobre o
fato enquadrava-se no art. 16. ; a segunda sobre o fato enquadrava-se no art.
12, § 1º, inciso II e a terceira que se refere ao fato ser atípico. Prevalecia a
primeira posição, que tinha como justificativa a incidência da expressão in
bonam partem. Para evitar-se um maior mal, aplicava-se assim a semelhança
com relação às figuras do art. 16 que determinava como crime trazer consigo,
guardar e adquirir para uso próprio e enquadrava-se nele o plantio para fins de
uso. Não parecia ser a correta solução.
Para uso próprio o plantio não estava previsto em nenhum lugar, e nem
como figura equiparada ao art. 12, ou como figura analógica ao art. 16: de fato
atípico era tratado. E não se consistia em estender o alcance da norma do art.
16, para evitar o enquadramento no art.12, mas sim em aplicar o art. 16 a uma
hipótese não descrita como crime. O princípio da reserva legal por essa razão
era violado e por estes motivos nos moldes da Lei nº 11.343/2006 esse fato
passou a constituir crime.
24
CAPÍTULO II
POSSIBILIDADE DE RESSOCIALIZAÇÃO E USO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
A criminalidade aumentou entre os jovens, mas a população também
aumentou paralelamente, e ninguém se preparou devidamente para
acompanhar essa evolução. Constroem-se cada vez mais prisões, e as
instituições de proteção ao menor e adolescente continuam as mesmas, sem
condições de dar-lhes o que realmente necessitam (GOMIDE, 2007).
Estudiosos sobre o tema argumentam sobre a possibilidade de
ressocialização do menor infrator, mas deve-se entender em que
circunstâncias ocorrer esta forma de ressocialização.
A socialização entre as pessoas é a assimilação de hábitos
característicos de determinado grupo social, através do qual um indivíduo se
torna membro de uma comunidade, assimilando a cultura que lhe é própria, e
realizado através da comunicação gestual ou verbal.
Esse processo de socialização inicia-se, contudo, após o nascimento, e
através, primeiramente, da família e posteriormente, da escola, dos meios de
comunicação de massas e dos grupos de referência que são compostos por
artistas, cantores, atores, atletas, super-heróis favoritos, etc. E através deste
conjunto o indivíduo desenvolve sua personalidade, e é inserido na
comunidade em que habita, dando continuidade ao sistema social (GOMIDE,
2007).
A socialização é composta de valores, crenças, normas e atitudes
inerentes ao grupo em que este indivíduo é inserido. Portanto, como se falar de
ressocialização daquele menor que sequer foi socializado, tendo em vista que
o processo inicia-se com o nascimento, e é ininterrupto.
O indivíduo antisocial independe de classe econômica. Sabe-se quanto
é difícil criar-se uma criança em meios à pobreza, porém não é mais fácil criá-
25las em meio ao luxo. As dificuldades existem em toda a escola social, o que
difere são os valores que lhe são passados.
Os menores criados em comunidades dominadas pelo tráfico, pela
marginalidade, sem estrutura ou valores morais, filhos de pais viciados, de
mães que têm que deixá-las entregue a si mesmas, para trabalhar e sustentá-
las, adquirirá, com raras exceções todos os hábitos com os quais convive
desde que nasceu. Assim como os menores criados em condomínios de luxo,
que também por vezes tem pais viciados, que sobrevivem à custa de golpes
milionários, que dão propina para escapar de uma multa de trânsito, sonegam
impostos, e usam de sua influência para levar vantagem, não se importando
quem está em seu caminho (MACEDO, 2008).
A única diferença entre os dois é o dinheiro... No entanto, nas
instituições disciplinares só encontrar-se-á os primeiros, porque os segundos
justamente devido à influência paterna continuam na escalada nos pequenos
ou grandes delitos, com muito mais certeza da impunidade (MACEDO, 2008).
Se os primeiros, por vezes, não tem pais capazes de educá-los, por
que também não foram devidamente educados, os segundos tem pais com
todas as condições, e por isso acham que o dinheiro tudo compra, e que seus
filhos tudo podem. O crime não tem preconceito de cor, raça, sexo ou religião,
e pode aflorar em qualquer ambiente que lhe for propício, não sendo a pobreza
fator essencial para o cometimento de crimes.
Há vários exemplos recentes de jovens de classes média e média alta,
que cometeram crimes injustificáveis que abalaram o pais por sua crueldade, e
frieza. Dentre alguns se pode citar: o caso do menino João Helio, de 6 anos de
idade, arrastado até à morte por mais de 7 km, pelas ruas da zona norte, após
o carro em que se encontrava ser roubado por cinco indivíduos, entre eles um
menor de 17 anos; ou os jovens que atearam fogo ao índio patachó em
Brasília, e estão soltos, todos filhos de políticos e de juiz; ou a jovem Suzane
von Richthofen, que matou os pais com a ajuda do namorado e irmão, Tinha
casa, saúde, pais e educação acima da média. Nos dois últimos casos pessoas
consideradas normais com vida acima do padrão, e que aparentemente não
teriam motivo para cometer tais crimes; ou ainda um jovem em São Paulo, filho
26de deputado, o qual munido de uma arma no valor de mais ou menos duzentos
mil reais, que atropelou e matou um senhor, porque dirigia seu “possante” em
alta velocidade. Foi preso, o pai pagou fiança em valor quase equivalente ao do
automóvel, e encontra-se solto, pronto para ganhar um novo brinquedinho com
o qual continuará matando.
Percebe-se que muitos foram protegidos por seus pais, e muitos foram
considerados menores infratores porque são viciados em drogas, quantos
freqüentam as comunidades e se apaixonam por outros jovens de conduta
desviada.
Para Luciana Facchini: É preciso levar em consideração a faixa etária da criança. Entre os três e seis anos, a utilização de contos adaptados, com menor agressividade, é considerada benéfica, porque a criança ainda vive em um mundo protegido e inocente. Mas a partir dos seis anos, quando começam a ir para a escola e passam a ficar mais expostas à violência, o melhor seria a história original (apud, MACEDO, 2008, p. 122)
Cada estudioso procura a razão de tanta violência em relação as
crianças e jovens, passando do lógico ao absurdo. Os irmãos Grimm devem
estar a se revirar no túmulo, culpados, por serem um dos causadores dessa
situação. Só falta aparecer alguém mais fanático e entusiasta, que resolva sair
por aí rasgando todos os exemplares da literatura clássica infantil, incluindo
Monteiro Lobato também acusado de insuflar o racismo a seus leitores mirins.
O Estado, a sociedade e a família, entes de responsabilização da
infância e juventude, vêm produzindo uma série de violações a crianças e
adolescentes, carentes ou infratores. A violência, o descaso, a ausência
familiar, entre outros, compõem a situação em que a infância e juventude se
encontram. Dilemas que provocam a construção de crianças e adolescentes
vulneráveis, ausente de valores, de preceitos, de perspectivas para o futuro.
Segundo Alessandro Baratta: Antes de falar em educação e reinserção social é necessário, fazer um exame do sistema de valores e dos modelos de comportamentos presente na sociedade em que se quer inserir o preso. Um tal exame não pode senão levar à conclusão de que a verdadeira reeducação deveria começar pela sociedade, antes que pelo condenado. Antes de querer modificar os excluídos, é preciso modificar a sociedade excludente, atingindo, assim a raiz do mecanismo de exclusão (apud MACEDO, 2008, p. 124)
27Segundo Wilson Donizeti Liberati é “direito individual do adolescente
cumprir a medida socioeducativa imposta, num processo de execução
realizado sob a égide do devido processo legal e penal” (2006, p. 202). Com
este entendimento, o estudo busca fundamentos para a inserção, no
formalismo jurídico, de um processo regular de execução que cumpra a
finalidade da medida de dar uma resposta ao ato infracional praticado, de inibir
a reincidência, além de orientar o jovem para o convívio social, por meio de
técnicas e processos pedagógicos.
O processo de execução delineado com as regras, de um
procedimento permite reunir e organizar atos processuais executórios de tal
forma que a restrição escolhida na sentença condenatória possa ser realizada,
não autorizando que o infrator sofra prejuízo nos demais direitos, que não
foram por ela atingidos.
Para justificar a necessidade de um processo de execução especial de
medidas socioeducativas, parte-se do estudo sobre a nova ordem da proteção
integral, consagrada na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do
Adolescente e na Convenção sobre os Direitos da Criança. A doutrina da
completude de direitos da pessoa em desenvolvimento, resgata a angústia de
crianças e adolescentes por práticas assistencialistas, que os tomavam
cidadãos de segunda categoria. A partir do momento em que os direitos de
crianças e adolescentes são assegurados, em sua plenitude, pela ordem
constitucional, há verdadeira revolução no cenário jurídico, obrigando todo o
sistema judicial a considerar crianças e adolescentes como protagonistas de
direitos e não mais como objetos de políticas supletivas ou compensatórias.
Agora, crianças e adolescentes são sujeitos e titulares de direitos,
protagonistas de sua própria história. Para isso ser possível, houve a
necessidade de mudanças na legislação e na aplicação prática das políticas de
atendimento, além é claro, de intensa capacitação dos operadores do direito.
Isto se fez por meio da participação da sociedade, que fez inserir emenda
constitucional de iniciativa popular, originando o art. 227 e posteriormente sua
regulamentação, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
28Ao regulamentar esta regra, o Estatuto inseriu no parágrafo único do
art. 4º, a garantia de prioridade, que compreende a primazia de receber
proteção e socorro em quaisquer circunstâncias. De precedência do
atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública e preferência na
formulação e na execução das políticas sociais públicas e de destinação
privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à
infância e à juventude (GOMIDE, 2007). A história considerou crianças e
adolescentes de diversas maneiras: como escravos, como objetos, como
instrumentos assistenciais das políticas públicas, como portadores de patologia
social passíveis de tratamento. Analisa-se a evolução da situação de crianças e
adolescentes, do foco social ao jurídico, ou seja, da consideração tutelar,
assistencialista, quase patética, ao reconhecimento da titularidade de direitos e
responsabilidade penal pela prática de atos ilícitos.
Segundo Wilson Donizeti Liberati é “direito individual do adolescente
cumprir a medida socioeducativa imposta, num processo de execução
realizado sob a égide do devido processo legal e penal” (2006, p. 205). Com
este entendimento, o estudo busca fundamentos para a inserção, no
formalismo jurídico, de um processo regular de execução que cumpra a
finalidade da medida de dar uma resposta ao ato infracional praticado, de inibir
a reincidência, além de orientar o jovem para o convívio social, por meio de
técnicas e processos pedagógicos.
O processo de execução delineado com as regras, de um
procedimento permite reunir e organizar atos processuais executórios de tal
forma que a restrição escolhida na sentença condenatória possa ser realizada,
não autorizando que o infrator sofra prejuízo nos demais direitos, que não
foram por ela atingidos.
Para justificar a necessidade de um processo de execução especial de
medidas socioeducativas, parte-se do estudo sobre a nova ordem da proteção
integral, consagrada na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do
Adolescente e na Convenção sobre os Direitos da Criança. A doutrina da
completude de direitos da pessoa em desenvolvimento, resgata a angústia de
crianças e adolescentes por práticas assistencialistas, que os tomavam
29cidadãos de segunda categoria. A partir do momento em que os direitos de
crianças e adolescentes são assegurados, em sua plenitude, pela ordem
constitucional, há verdadeira revolução no cenário jurídico, obrigando todo o
sistema judicial a considerar crianças e adolescentes como protagonistas de
direitos e não mais como objetos de políticas supletivas ou compensatórias.
Agora, crianças e adolescentes são sujeitos e titulares de direitos,
protagonistas de sua própria história. Para isso ser possível, houve a
necessidade de mudanças na legislação e na aplicação prática das políticas de
atendimento, além é claro, de intensa capacitação dos operadores do direito.
Isto se fez por meio da participação da sociedade, que fez inserir emenda
constitucional de iniciativa popular, originando o art. 227 e posteriormente sua
regulamentação, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
A medida socioeducativa tem natureza penal, representa o exercício do
poder coercitivo do Estado e implica necessariamente uma limitação ou
restrição de direitos ou de liberdade. De uma perspectiva estrutural qualitativa,
não difere das penas. A medida socioeducativa cumpre o mesmo papel de
controle social que a pena, possuindo as mesmas finalidades e idêntico
conteúdo. Quanto à finalidade da pena, vale retomar as três principais teorias
que buscaram legitimar a repressão estatal. De um lado a teoria absoluta, que
atribui à pena a finalidade retributiva e, portanto, a mera imposição de um mal
àquele que violou a norma penal. A pena, nessa perspectiva, encontra em si
mesma a sua justificação (MACEDO, 2008).
Em sentido oposto, a teoria relativa concebe um sentido prático para a
pena, correspondente à sua capacidade de inibir a prática delituosa. Essa
inibição pode ser dirigida para a generalidade dos cidadãos, por meio da
intimidação. Trata-se da prevenção geral como finalidade ou efeito principal.
Quando a inibição é direcionada ao sujeito que praticou o delito, fala-se em
prevenção especial, reconhecendo que o ordenamento jurídico brasileiro reflete
ambas as concepções, de modo que faz referência expressa às finalidades de
reprovação e prevenção ao crime2.
2Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal – Lei nº 7.209/84.
30Assim, no que se refere às finalidades preventivas geral e especial da
pena, a medida socioeducativa também leva em conta o delito cometido e
fundamenta-se na responsabilidade ética do delinqüente. Em ambas as
espécies de sanções, o objetivo é alcançar uma adequação da resposta em
relação ao sujeito e ao fato cometido. Ainda de acordo com Karyna Batista
Sposato:
Para os adolescentes, o princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento impõe que a prevenção especial das medidas se realize por intermédio de projetos educativos e pedagógicos, em atendimento às necessidades pessoais e ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários de cada jovem. O conteúdo correspondente à prevenção especial, em se tratando das penas criminais, pode ser elucidado pelas disposições do art. 41 da LEP (Lei de Execução Penal), concernentes ao direito do trabalho e remuneração e ao exercício de atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas desde que compatíveis com a execução da pena (2006, p. 115).
Dessa forma, a medida socioeducativa é espécie de sanção penal,
visto que representa a resposta do Estado diante do cometimento de um ato
infracional praticado por adolescente, e revela a mesma seleção de condutas
antijurídicas que se exercem para a imposição de uma pena.
A prevenção especial, delimitada pelo princípio de condição peculiar de
pessoa em desenvolvimento, tem por objetivo evitar a reincidência e, com
efeito, impedir a vulnerabilidade dos adolescentes ao sistema de controle social
e à marginalização. Poder-se afirmar também, que para o alcance de tais
objetivos a medida socioeducativa lança mão de um conteúdo estratégico
correspondente à educação, o que em última instância significa que a
intervenção do Estado diante do cometimento de um ato ilícito e antijurídico por
um adolescente não se move pelo castigo, e tampouco pela retribuição.
2.1 Ressocialização e tipos de medidas socioeducativas
Apesar do processo de ressocialização ser uma forma de readaptar o
menor infrator a sociedade, enquanto tal fato não ocorre a única forma de frear,
31de limitar algumas condutas errôneas das crianças e dos adolescentes são as
medidas socioeducativas.
Partindo do entendimento da medida socioeducativa como sendo uma
sanção penal, ao lado da pena criminal destinada aos imputáveis e das
medidas de segurança previstas aos adultos inimputáveis, cabe considerar
suas diferentes modalidades em conformidade com os princípios penais
básicos e os princípios fundamentais do direito penal juvenil (CUNHA, 2008). O
Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 112, exige que se tenha um
rigoroso nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo adolescente e o
dano causado. A conduta dolosa, ou ao menos culposa, que atentou contra
bens jurídicos protegidos em normas incriminadoras é, ao lado da lesão ao
bem jurídico, o critério para a imposição de medida socioeducativa. A
verificação da prática de um ato infracional não é condição suficiente para a
imposição de uma medida privativa da liberdade, que, somente é admitida na
inexistência de outra mais adequada. Segundo o art. 112 da Lei nº 8.069/90:
Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I – advertência, obrigação de reparar o dano; II – prestação de serviços à comunidade; III – liberdade assistida; IV – inserção em regime de semiliberdade; V – e internação em estabelecimento educacional; VI – qualquer uma das previstas no art. 101, incisos I a VI.
Assim se a imposição de pena exige a demonstração da autoria e
materialidade, o mesmo se estabelece para as medidas socioeducativas,
consoante o art. 114 da Lei nº 8.069/1990: "A imposição das medidas previstas
nos incisos II a VI do art. 112 pressupõe a existência de provas suficientes da
autoria e da materialidade da infração, ressalvada a hipótese de remissão, nos
termos do artigo 127." Nesse caso, o Estatuto da Criança e do Adolescente é
expresso ao recomendar a aplicação preferencial de medidas que não
prejudiquem a socialização dos adolescentes, conforme o art. 100 da Lei: "Na
aplicação das medidas levar-se-ão em conta as necessidades pedagógicas,
preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e
comunitários”. (CUNHA, 2008)
As medidas socioeducativas dividem-se em medidas não privativas de
liberdade (advertência, reparação de dano, prestação de serviços à
32comunidade e liberdade assistida) e medidas privativas de liberdade
(semiliberdade e internação). De acordo com Karyna Batista Sposato dentre as
medidas não privativas de liberdade (advertência, reparação de dano,
prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida) pode-se descrever
que (2006, p. 120):
a) Advertência
A medida de advertência, consoante o art. 115 do ECA, é a mais leve
das medidas socioeducativas, pois implica uma censura verbal com finalidade
informativa, formativa e imediata acerca da prática da infração e suas
conseqüências. Esta advertência é executada pelo juiz da infância e juventude,
é admitida sempre que há prova da materialidade e indícios suficientes da
autoria. O caráter intimidatório se perfaz com a leitura do ato infracional na
presença dos responsáveis legais pelo adolescente autor do ato infracional, e o
caráter pedagógico pressupõem um procedimento ritualístico, com vistas a
obter do adolescente um comprometimento de que tal fato não se repetirá.
Realiza-se uma audiência admonitória, e a medida deve ser reduzida a termo e
assinada pelas partes.
b) Obrigação de reparar o dano
À medida que impõe a reparação do dano causado pela prática de ato
infracional destina-se precisamente às infrações com reflexos patrimoniais. A
reparação de dano se faz a partir da restituição do bem, do ressarcimento e de
outras formas de compensação da vítima. Caracteriza-se como uma medida
coercitiva e educativa, levando o adolescente a reconhecer o erro e repará-lo.
Em determinados casos, recomenda-se a aplicação conjunta de medidas de
proteção. O parágrafo único do art. 116 do ECA, ao definir essa medida,
garante sua substituição por outra mais adequada, desde que manifesta a
impossibilidade do adolescente de cumpri-la.
c) Prestação de serviços à comunidade
A medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade
guarda semelhanças com a pena restritiva de direitos dessa natureza
introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 7.210/1984, a Lei de
Execução Penal, e posteriormente prevista como pena substitutiva à prisão na
33Lei nº 9.714/1998, conhecida como Lei das Penas Alternativas. Entretanto,
diferentemente da pena de prestação de serviço social comunitário, a medida
socioeducativa de prestação de serviços não é aplicada em substituição à
medida de privação da liberdade. Sua imposição se dá em adequação ao ato
infracional praticado e às condições pessoais do adolescente, não podendo
exceder o período máximo de seis meses.
A diferença quanto ao limite temporal é importante, para a pena de
prestação de serviço social comunitário, seis meses é o limite mínimo de pena
privativa de liberdade imposta para que seja possível a substituição, enquanto
para a medida de prestação de serviços o mesmo período refere-se ao limite
máximo de cumprimento autorizado pelo Estatuto. A interpretação do art. 117
do ECA, define essa medida, possibilitando verificar o ponto de vista de sua
caracterização. A prestação de serviços comunitários consiste na realização de
tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente há seis meses,
junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos
congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais.
Percebe-se que essa medida possui um forte chamado comunitário e
educativo tanto para o jovem infrator quanto para a comunidade, que por sua
vez poderá responsabilizar-se pelo desenvolvimento integral desse
adolescente. Nesse sentido, o envolvimento da comunidade por meio de
órgãos governamentais, clubes de serviços, entidades sociais e Outros é
fundamental na operacionalização dessa medida, que só se efetiva a partir da
participação e supervisão do Estado. É importante ressaltar que a medida
jamais poderá consistir em atividades repetitivas, humilhantes, discriminatórias.
Segundo o art. 112, § 2º, do ECA, em hipótese alguma será admitida a
prestação de trabalho forçado. Deve preferir a dimensão social e comunitária
do trabalho realizado, levando em consideração as aptidões e habilidades do
adolescente sentenciado. Ainda sobre as atividades, a lei proíbe que interfiram
na freqüência escolar ou na jornada normal de trabalho do jovem, devendo ser
cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados,
domingos e feriados ou em dias úteis. A prestação de serviços como forma de
34compensação da vítima pode ser admitida desde que haja concordância do
adolescente.
d) Liberdade assistida
A medida de liberdade assistida substituiu a medida de liberdade
vigiada prevista nas outras legislações. A alteração corresponde exatamente à
tentativa de superação do caráter de vigilância sobre o adolescente e à
introdução dos objetivos de acompanhamento, auxílio e orientação ao
adolescente durante sua execução.
A medida de liberdade assistida fundamenta-se pela manutenção dos
vínculos sociais e comunitários, pela manutenção da liberdade do adolescente,
sem deixar de exercer uma limitação no exercício de seus direitos. Nessa
perspectiva, argumenta Antonio Chaves “o acompanhamento da vida social do
adolescente na escola, trabalho e família tem por finalidade impedir a
reincidência e obter a certeza da reeducação” (1994, p. 132). É inegável, desse
modo, a semelhança da liberdade assistida com o instituto da suspensão
condicional da pena, no caso o sursis do direito penal, que corresponde à
suspensão da execução da pena privativa de liberdade não superior a dois
anos, no prazo de dois a quatro anos.
Durante prazo da comprovação das provas, o sentenciado deve
cumprir com condições legalmente impostas, fixadas na sentença, que
descumpridas ensejam a revogação obrigatória da suspensão e o retorno ao
cumprimento da pena de prisão. As condições devem variar de acordo com a
personalidade do sentenciado e podem incluir a freqüência a cursos
educacionais e profissionalizantes. Essa liberdade assistida é imposta ao
adolescente em sentença socioeducativa, não como forma de suspensão da
ação socioeducativa, e tampouco em substituição à internação.
Conforme dispõem os arts. 118 e 119 do ECA, a liberdade assistida
possui um prazo que deve ser fixado na sentença pelo juiz, que no mínimo será
de seis meses, durante os quais o adolescente deverá demonstrar sua
matrícula e permanência na escola, apresentando informações sobre sua
freqüência e desempenho escolar, e também devendo demonstrar esforços
35para sua profissionalização. O art. 119 oferece os elementos característicos da
medida:
Art. 119. Incumbe ao orientador, com o apoio e a supervisão da autoridade competente, a realização dos seguintes encargos, entre outros: I - promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-Ihes orientação e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social; II - supervisionar a freqüência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula; III - diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho; e IV - apresentar relatório do caso.
A supervisão e o acompanhamento da medida, que podem ser
compreendidos também como a fiscalização, cabe um orientador, que poderá
ser um assistente social, um psicólogo ou um educador que faça parte do
programa de liberdade assistida indicado ao adolescente. Vale mencionar que
atualmente existem dois tipos principais de programas de liberdade assistida:
os desenvolvidos por instituições governamentais, municipais ou estaduais; e
os realizados por organizações não governamentais comunitárias ou religiosas.
Em ambos, os orientadores têm a atribuição de avaliação do adolescente no
cumprimento da medida e comunicação ao juízo para que este prorrogue,
substitua ou acabe com a medida.
Todo programa de liberdade assistida exige, portanto, uma equipe de
orientadores sociais, remunerados ou não, para o cumprimento do art. 119 do
ECA. Tanto o programa como os membros da equipe têm o potencial de
constituir-se numa referência permanente para o adolescente e sua família, na
medida em que o Estatuto impõe ao orienta dor, entre outros encargos: a
promoção social do adolescente e sua família, fornecendo-Ihes orientação e
inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e
assistência social; a supervisão da freqüência e do aproveitamento escolar do
adolescente, promovendo até mesmo sua matrícula; diligências no sentido da
profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho; e
a apresentação do relatório do caso.
A liberdade assistida poderá ser desenvolvida por grupos comunitários
com orientadores voluntários, desde que sejam capacitados, supervisionados e
integrados à rede de atendimento ao adolescente. A modalidade de Liberdade
36Assistida Comunitária (LAC), quando bem aplicada, tem-se mostrado muito
eficiente devido ao grau de envolvimento da comunidade e de inserção no
cotidiano dos adolescentes acompanhados, devendo ser estimulada e apoiada
(CUNHA, 2008).
Uma de suas maiores vantagens é o comprometimento da comunidade
no processo socioeducativo, bem como no aprimoramento da convivência
familiar e comunitária. Embora uma medida possa durar seis meses, os jovens
acompanhados por programas culturais, esportivos, educativos e
profissionalizantes podem continuar a ser acompanhados pelos educadores
comunitários. A relação entre a equipe responsável e o adolescente pode ser
alterada e qualificada, deixando de ser compreendida como mera
obrigatoriedade e ação de controle social, para tornar-se relação de
compromisso entre adultos e jovens da comunidade.
Preferencialmente, os programas de liberdade assistida devem ser
estruturados em nível municipal, nas comunidades de origem do adolescente.
Devem, ainda, ser gerenciados e desenvolvidos pelo órgão executor em nível
municipal, em parceria com o Judiciário, que supervisiona e acompanha suas
ações. De acordo com João Batista Costa Saraiva:
Apesar de concebida como a medida de ouro do sistema socioeducativo, a liberdade assistida ainda não possui uma definição detalhada. As obrigações de estudar e profissionalizar-se, embora apareçam como seu núcleo básico, são direitos de todos os adolescentes. O direito de acesso e permanência na escola e de profissionalização não pode se confundir com o conteúdo sancionatório da medida. Em alguns casos, os adolescentes sentenciados com liberdade assistida possuem restrições no seu direito de ir e vir no que diz respeito especialmente aos horários para recolherem-se e aos locais não-recomendados (2002, p. 105).
O art. 118 do ECA, que também se refere a essa modalidade de
medida socioeducativa, menciona somente o prazo mínimo, a figura do
orientador e a possibilidade de prorrogação, revogação ou substituição da
medida:
A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. § 1.º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento. § 2.º A liberdade assistida será fixada pelo
37prazo mínimo de 6 (seis) meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o Defensor.
Outro aspecto é a substituição da liberdade assistida, que em grande
parte das situações equivale à regressão da medida em meio aberto para a
privação da liberdade. O art. 122 do ECA autoriza a imposição da medida de
internação no caso de descumprimento reiterado e injustificado de medida
anteriormente imposta, porém restringe sua execução ao prazo máximo de três
meses.
Entende-se que essa hipótese configura o que se convencionou
denominar internação-sanção, em que, decorridos os três meses,
automaticamente converte-se novamente na medida anterior. Sendo assim,
compreende-se que a medida de liberdade assistida fundamenta-se na
concepção de acompanhamento personalizado, garantindo os aspectos de:
proteção, inserção comunitária, manutenção de vínculos familiares, freqüência
à escola e inserção no mercado de trabalho e em cursos profissionalizantes e
formativos (MACEDO, 2008).
De acordo com Karyna Batista Sposato dentre as medidas privativas
de liberdade (semiliberdade e internação) pode-se descrever (2006, p. 127):
a) Semiliberdade
A semiliberdade consiste na medida intermediária entre a internação e
o meio aberto. É modalidade de medida privativa da liberdade, com
possibilidade de realização de atividades externas não possuindo prazo
determinado. Suas conseqüências implicam o afastamento do adolescente do
convívio familiar e da comunidade de origem, ao restringir sua liberdade, sem,
no entanto privá-lo totalmente de seu direito de ir e vir. As atividades externas,
especialmente de escolarização e profissionalização, juntamente com
atividades pedagógicas que devem ser promovidas no interior dos semi-
internatos, são a garantia do conteúdo pedagógico estratégico que toda medida
socioeducativa deve conter. Desse modo, assim como na medida de
internação, a semiliberdade deve manter uma ampla relação com os serviços e
programas sociais e formativos no âmbito externo à unidade de moradia. Essa
medida é cabível como forma de transição para o meio aberto, representa uma
38alternativa à imposição da medida de internação. Como afirma o art. 120 do
ECA:
O regime de semiliberdade pode ser determinado desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial. § 1.° É obrigatória a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade. § 2.° A medida não comporta prazo determinado, aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação.
A semiliberdade coincide com o Instituto Penal Agrícola, Industrial ou
similar, ou ainda com a Casa do Albergado, locais que se destinam ao
cumprimento de penas privativas de liberdade em regime aberto, conforme
dispõem os arts. 33 do Código Penal (CP) e 91 e 93 da Lei de Execução Penal
(LEP). O próprio legislador estatutário, no artigo mencionado, referiu-se a
semiliberdade como regime. Sobre sua execução, o Conselho Nacional de
Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente - Conanda estabeleceu nos
arts. 1º e 2º da Resolução nº 47 que:
Art. 1.º O regime de semiliberdade, como medida socioeducativa autônoma, deve ser executado de forma a ocupar o adolescente em atividades educativas, de profissionalização e de lazer, durante o período diurno, sob o rigoroso acompanhamento e controle de equipe multidisciplinar especializada, e encaminhado ao convívio familiar no período noturno, sempre que possível. Art. 2.º A convivência familiar e comunitária do adolescente sob o regime de semiliberdade deverá ser, igualmente, supervisionada pela mesma equipe multidisciplinar. Parágrafo único. A equipe multidisciplinar especializada incumbida do atendimento do adolescente na execução da medida de que trata este artigo, deverá encaminhar, semestralmente, relatório circunstanciado e propositivo ao Juiz da Infância e Juventude competente.
b) Medida de internação
A medida de internação corresponde a mais grave das medidas
socioeducativas, pelo grau de interferência na esfera de liberdade individual
dos jovens. Dispõe o art. 121 do ECA:
A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. § 1. º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário. § 2.º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção
39ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses. § 3.º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos. § 4.º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida. § 5.º A liberação será compulsória aos 21(vinte e um) anos de idade. § 6.º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público.
A medida de internação consiste em real e efetiva privação de
liberdade em estabelecimento destinado a adolescentes, porém assemelhado
aos estabelecimentos prisionais, dadas suas características de instituição total.
Como decorre da disposição legal estatutária, a medida de internação
não poderá exceder a três anos, mas sua imposição é indeterminada, sujeita à
periódica reavaliação pelo setor técnico das unidades de privação de liberdade.
O fato de a medida de internação não ser apreciada é um dos traços distintivos
em relação às penas criminais. Todavia nas medidas socioeducativas, a
prevenção especial realiza-se mediante conteúdo estratégico, conteúdo este
capaz de propiciar ao jovem a aquisição de condições objetivas que lhe
permitam enfrentar desafios do cotidiano sem a utilização de recursos que
importem a violação de direitos de outrem (MACEDO, 2008). Tal aquisição de
condições objetivas consiste num processo dinâmico, que é justamente o
processo socioeducativo, que se realiza continuamente no decorrer do
cumprimento da medida. E, considerando que cada adolescente é um sujeito
único e distinto, cada um terá desenvolvimento próprio, sendo avaliado
periodicamente pelos técnicos responsáveis e, sobretudo, pela autoridade
judiciária, que deverá decidir sobre a necessidade ou não da manutenção da
medida de internação.
Nesse contexto, a avaliação periódica adquire especial importância,
uma vez que é por meio dela que se pode aferir o desenvolvimento de cada
jovem no curso da medida. O prazo de seis meses estabelecido pela lei
corresponde ao decurso máximo permitido e não a uma regra que deva ser
seguida pelas instituições encarregadas da execução da medida, ou seja, o
adolescente deve ser avaliado no mínimo a cada seis meses. Com o intuito de
evitar a ausência de avaliação, os juízes têm-se manifestado nas sentenças,
estabelecendo prazos determinados para cada adolescente dentro do marco
40legal. Outro aspecto ainda pouco observado refere-se à possibilidade de o
adolescente realizar atividades externas à unidade de privação. Quanto à
escolha da medida de internação como a mais adequada, observe-se o art.
122:
A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I- tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; II- por reiteração no cometimento de outras infrações graves; e III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. § 1.° O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses. § 2.° Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada.
A redação do art. 122 descrito acima conduz à verificação de
pressupostos ou condições objetivas para a imposição da medida. São eles: a
grave ameaça ou violência à pessoa no cometimento do ato infracional; a
reiteração no cometimento de outras infrações graves; ou o descumprimento
reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta. Ressalte-se ainda
que o § 2° do referido artigo é taxativo ao estabelecer que em nenhuma
hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada. Resta
seu caráter altamente aflitivo e, portanto, de último recurso a ser utilizado.
Assim sendo, mesmo que as circunstâncias do ato infracional correspondam às
condições descritas no art. 122, isto não significa que seja escolhida e
autorizada automaticamente à medida de internação (GOMIDE, 2007).
Não é a simples alusão à gravidade do ato praticado que determina a
escolha da medida privativa de liberdade. A imposição da internação somente
é admitida da conjunção de todos os elementos e não somente da verificação
sobre se o ato é grave. Ainda sobre a adequação da medida de internação e
sua natureza excepcional, Paulo Afonso Garrido de Paula entende que:
O traço de instrumentalidade da tutela diferenciada consiste na concepção de que a medida socioeducativa serve como instrumento de defesa social, ao mesmo tempo em que se consubstancia como meio de intervenção no desenvolvimento do jovem. Da interpretação dos elementos dessa instrumentalidade é que se extrai a adequação da medida socioeducativa a ser definida no caso concreto, não guardando relação direta com o ato infracional praticado. Por isso o legislador não vinculou diretamente certo ato infracional com determinada medida socioeducativa, ficando sempre ao encargo da autoridade judiciária compor os elementos da instrumentalidade, à luz das particularidades do caso concreto (2002, p. 145).
41
Assim sendo, a privação de liberdade, somente é cabível diante da
verificação dos pressupostos objetivos e como condição necessária para que
se realize a socioeducação do adolescente. Durante o período de internação,
inclusive provisória, serão obrigatórias a utilização de atividades pedagógicas
de acordo com o art. 123, parágrafo único da Lei nº 8.069/90. Ainda que
Estatuto tenha cuidado de definir de forma expressa os direitos dos
adolescentes privados de liberdade, o cumprimento e o respeito aos
dispositivos do art. 124 ainda encontram acentuada resistência nas instituições
de privação de liberdade de adolescentes:
São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes: I - entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público; II - peticionar diretamente a qualquer autoridade; III - avistar-se reservadamente com seu defensor; IV - ser informado de sua situação processual sempre que solicitada; V - ser tratado com respeito e dignidade; VI - permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável; VII - receber visitas, ao menos semanalmente; VIII - corresponder-se com seus familiares e amigos; IX - ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal; X - habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade; XI - receber escolarização e profissionalização; XII - realizar atividades culturais, esportivas e de lazer; XIII - ter acesso aos meios de comunicação social; XIV - receber assistência religiosa, segundo a sua crença, e desde que assim o deseje; XV - manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade; XVI - receber, quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade. § 1.º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade. § 2.º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente.
A restrição da liberdade deve significar apenas limitação do exercício
pleno do direito de ir e vir e não de outros direitos constitucionais.
2.2 Situação do menor perante a lei
Para compreender-se a situação do menor perante a lei, é importante
destacar que o Código Penal do Império, publicado em 16.12.1830, assim
dispunha:
42“Art. 10. Também não se julgarão criminosos:
1º Os menores de quatorze anos.
Art. 13. Se se provar que os menores de quatorze anos, que tiverem
cometido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhidos ás casas
de correção, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento
não exceda á idade de dezesete anos”.
O Código Penal da Republica, 1890, embora continuasse a considerar
criminosos os menores de 14 a 17 anos, passou a punir também aqueles com
idade entre 09 e 14 anos, desde que provado terem agido com discernimento,
e cuja punição consistia em recolhimento a estabelecimentos disciplinares
industriais pelo tempo que o juiz achasse necessário, não devendo ultrapassar
os 17 anos.
Este código, no entanto, marca a primeira grande fase de atuação do
Estado frente ao menor infrator ao atacar a questão social da infância infratora
em seus aspectos mais fundamentais: "a imputabilidade absoluta; o tratamento
diferenciado para menores infratores; os lugares especiais para o recolhimento
dessas crianças; a vadiagem infantil, e o comportamento sexual dessas
crianças" (MARCÍLIO, 2000, p. 40).
As primeiras estatísticas criminais, elaboradas em 1900, já revelam,
segundo Mary Del Priore (1999, apud MACEDO, 2008) que "esses filhos da
rua, então chamados de pivetes (sic), eram responsáveis por furtos,
gatunagem, vadiagem e ferimentos, tendo na malícia e na esperteza as
principais armas de sobrevivência. [g] já sabemos desde o início do século: a
rua é um meio de vida".
Adriana de Resende B. Vianna (1999, apud MACEDO, 2008), investiga
o processo de construção de um personagem social, o "menor" ("menoridade"
possuindo sentidos diferentes dos de "infância"), através da atuação da polícia
(relação menor - polícia) e da classificação desses indivíduos (o termo "menor"
seguido de adjetivos como "vadio", "abandonado", entre outros).
A partir de 1999 foram criadas várias instituições para proteger a
infância desamparada, entre elas pode-se citar o Instituto de Proteção e
Amparo à Infância (IPAI), fundado em 1899, no Rio de Janeiro, pelo Dr.
43Moncorvo Filho; o Instituto Disciplinar de São Paulo (São Paulo); a Escola
Premonitória Quinze de Novembro (Rio de Janeiro); a Escola de Menores
Abandonados (Rio de Janeiro); a Colônia Correcional de Dois Rios (Rio de
Janeiro), e o Instituto João Pinheiro (Minas Gerais).
Segundo Maria Luiza Marcílio (2000, apud MACEDO, 2008, p. 41), o
objetivo dessas instituições era proporcionar "uma educação saudável,
regeneradora, em um ambiente disciplinar e normatizado, onde se ensinaria
particularmente o amor ao trabalho, o culto à pátria, os valores éticos de uma
sociedade liberal-burguesa". Essas instituições ensinavam as letras e também
algum ofício, para que as crianças, entendidas no período como "matéria
facilmente moldável", se transformassem em cidadãos disciplinados e
trabalhadores.
No século XX médicos e legisladores criaram instituições de
confinamento para que crianças fossem transformadas em cidadãos úteis e
produtivos, e os “menores da rua” do Século XIX, passaram a “menores de
rua”, no século XX.
Ao que tudo indica a mudança de preposição foi a única que ocorreu
na situação do menor, tendo em vista, que nenhuma melhoria se percebeu no
século XXI.
Com a promulgação do Código de Menores de 1979, foram criadas as
entidades de assistência e proteção ao menor infrator pelo Poder Público, e
atendendo às reinvidicações por melhoria em suas condições, foi editado o
Estatuto da Criança e do Adolescente, em 13.07.90, que reproduz o artigo 227
da Constituição Federal, quanto às garantia das crianças e adolescentes, que
passam a ser considerados sujeitos de direito assegurado pela Família, Estado
e Sociedade.
No antigo Código de Menores, o menor infrator não tinha direito à
defesa, bastando para seu julgamento que o juiz o achasse perigoso,
prendendo-o, sem prazo para ser libertado, ficando a liberdade a critério de
avaliações realizadas no prazo máximo de dois anos, até que fosse
considerado apto a ser colocado em liberdade. Era, portanto, um julgamento
arbitrário. Não resta dúvidas que o ECA (Lei nº 8.069/90) surgiu cheio de boas
44intenções para beneficiar o menor infrator, como pode-se constatar em seus
artigos.
Art. 70. É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação
dos direitos da criança e do adolescente.
Art. 71. A criança e o adolescente têm direito a informação, cultura,
lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem
sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Art. 72. As obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção
especial outras decorrentes dos princípios por ela adotados.
Art. 73. A inobservância das normas de prevenção importará em
responsabilidade da pessoa física ou jurídica, nos termos desta Lei.
Quem está sendo responsabilizado, afinal, pelos oito milhões de
crianças abandonadas no Brasil, sem os direitos garantidos em lei? Destas,
segundo dados da Secretaria Nacional de Direitos Humanos, 60 mil
adolescentes estão cumprindo medidas sócio educativas, sendo 14 mil em
regime de internação e os demais em regime aberto.
No Rio de Janeiro, somente na Comarca da Capital, tem 3097 menores
cumprindo medida socioeducativa, sendo 1043 por crimes contra a pessoa e
1170 contra o patrimônio. E qual a finalidade das medidas socioeducativas?
Exatamente ressocializar o menor para o retorno à convivência social e
familiar, de forma livre e responsável (GOIMITT, 2011)
A medida socioeducativa de internação é o sinal de que todas as
outras foram em vão, não surtindo o efeito desejado. Porém, para que isso
ocorresse seria necessário instituições bem aparelhadas, muito mais
profissionais competentes, e principalmente, a efetiva vontade das autoridades
em educar e preparar não só o menor infrator , mas também o carente para se
tornar um homem de bem, sociável, e verdadeiramente inserido no contexto
social, com todos os seus direitos garantidos, e seus deveres cumpridos, além
do acompanhamento familiar.
No ECA, o artigo 94 determina que: “As entidades que desenvolvem
programas de internação têm as seguintes obrigações, entre outras: I -
observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes; II - não
45restringir nenhum direito que não tenha sido objeto de restrição na decisão de
internação; III - oferecer atendimento personalizado, em pequenas unidades e
grupos reduzidos; IV - preservar a identidade e oferecer ambiente de respeito e
dignidade ao adolescente; V - diligenciar no sentido do restabelecimento e da
preservação dos vínculos familiares; VI - comunicar à autoridade judiciária,
periodicamente, os casos em que se mostre inviável ou impossível o
reatamento dos vínculos familiares; VII - oferecer instalações físicas em
condições adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurança e os
objetos necessários à higiene pessoal; VIII - oferecer vestuário e alimentação
suficientes e adequados à faixa etária dos adolescentes atendidos; IX -
oferecer cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e farmacêuticos; X -
propiciar escolarização e profissionalização; XI - propiciar atividades culturais,
esportivas e de lazer; XII - propiciar assistência religiosa àqueles que
desejarem, de acordo com suas crenças; XIII - proceder a estudo social e
pessoal de cada caso; XIV - reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo
máximo de seis meses, dando ciência dos resultados à autoridade competente;
XV - informar, periodicamente, o adolescente internado sobre sua situação
processual; XVI - comunicar às autoridades competentes todos os casos de
adolescentes portadores de moléstias infecto-contagiosas; XVII - fornecer
comprovante de depósito dos pertences dos adolescentes; XVIII - manter
programas destinados ao apoio e acompanhamento de egressos; XIX -
providenciar os documentos necessários ao exercício da cidadania àqueles
que não os tiverem.”
Paula Goimitt destaca entre outros estudiosos que: Escolas correcionais são organizações formais, com código de comportamento bem definidos, que proporcionam ambiente para aprendizagem de novas respostas sociais. O sistema de valores em que os menores infratores são submetidos é, inevitavelmente, mais criminoso do que o do mundo externo, porque todos os internos cometeram algum tipo de delito, aperfeiçoando assim suas habilidades para o crime (2011, p. 2).
Efetivamente a proposta é excelente, mas a prática é bem diversa.
46
CAPÍTULO III
MENOR INFRATOR: AÇÃO SOCIOEDUCATIVA E A IMPOSIÇÃO DAS MEDIDAS
Entendida como imprescindível à resposta socioeducativa tem início o
processo de apuração do ato infracional, adstrito a todos os requisitos formais,
tais como pressupostos objetivos da representação inicial apta, competência do
juízo, citação inicial válida, intimação dos pais ou responsável, oitiva familiar,
defesa prévia, regular instrução do feito e sentença formal. Tais requisitos
encontram-se reforçados no art. 111 do ECA. Assim, determina o art. 182 do
ECA:
Se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se afigurar a mais adequada. § 1.° A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária. § 2. ° A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade.
Não obstante a representação pelo Ministério Público implicar o
reconhecimento do ato infracional, a regra do § 2.° supramencionado abre a
possibilidade de instauração do procedimento sem prova pré-constituída da
materialidade e autoria do fato, o que fere as garantias jurídico-processuais do
adolescente.
Se de um lado é a representação que gera a providência de
designação da audiência de apresentação, conforme o art. 184 do ECA, de
antemão enseja em determinados casos a decretação da internação provisória,
evidente restrição de liberdade do adolescente, que no mínimo pode afigurar-
se como constrangimento ilegal em face da inexistência de indícios suficientes
de autoria e materialidade.
47Uma vez oferecida à representação, independentemente de decretada
a internação provisória, a lei estabelece que cabe à autoridade judiciária
designar data para a audiência de apresentação do adolescente e de seus pais
ou responsáveis. A audiência é de realização compulsória e pode definir a
medida a ser aplicada.
Por essa razão, a audiência de apresentação exige a presença do
defensor, que possui prazo de três dias a partir da data da audiência para
oferecer a defesa prévia. Contudo, na própria audiência o magistrado pode
entender adequada a remissão, que nesse caso opera como perdão que
extingue o processo, ou a suspensão com imposição de medida não privativa
de liberdade. Essa hipótese de remissão após o oferecimento da
representação, porém antes da sentença, somente pode ser concedida pelo
juiz, ouvido o Ministério Público na audiência, e está prevista no art. 188 do
ECA.
Raras são as hipóteses de realização de audiência em continuação. A
regra é a definição da medida socioeducativa já na primeira audiência, muitas
vezes sem a oitiva de testemunhas. Se a defesa entender importante que suas
testemunhas sejam ouvidas, deverá pleitear a realização de nova audiência.
Discute-se por parte da defesa a conveniência e oportunidade de exigir nova
audiência quando o jovem se encontra internado provisoriamente, pois as
vicissitudes são tão grandes que é possível que, abreviando-se o tempo de
definição da medida, seja imposta uma medida mais branda do que a que o
jovem cumpre ainda na fase de conhecimento. De todo modo, a questão
principal é fazer valer o disposto no art. 189 da lei, no sentido de que qualquer
medida imposta esteja respaldada pela comprovação inequívoca da existência
do ato infracional, com provas da autoria.
As condições sóciopolíticas e o grau de organização das instituições
encarregadas do cumprimento do Estatuto da Criança e do Adolescente são
elementos fundamentais ante a tarefa de verificação da eficácia e do grau de
efetividade que tem a lei. Por esse prisma, de acordo com José Eduardo Faria
fica evidenciado o mesmo contraste histórico que se observa na análise da
eficácia da ordem constitucional a partir de 1988: "um contraste histórico entre
48o formal e o real, entre o que é concedido em direito, porém negado em termos
concretos" (1997, apud MACEDO, 2008, p. 193).
Tomando por base o conceito de eficácia em Kelsen, tem-se que, seja
para a ordem jurídica como um todo, seja para a norma jurídica em particular, a
eficácia desponta como uma condição de validade. Essa relação entre validade
e eficácia é fundamental, na medida em que a última fortalece a fixação
positiva da norma e sua capacidade de produzir efeitos jurídicos na regulação
de situações, relações e comportamentos que estejam previstos.
Em outras palavras, a eficácia diz respeito à aplicabilidade e à
exigibilidade das diferentes normas em vigor, ou seja, à demonstração de
validade, no mesmo sentido de existência do sistema legal. Tratando-se de
concepção rigorosamente lógico-formal, não levam em consideração os
objetivos que possam estar por detrás de cada norma, ou mesmo de todo o
sistema legal. Pode-se dizer, ainda, que não importa se a lei é justa ou se foi
devidamente aplicada, mas que esteja em conformidade com o ordenamento.
Ainda, como argumenta José Eduardo Faria, “o direito nessa perspectiva não
passa de uma moldura vazia de valores ideológicos e desvinculada de seu
contexto sociopolítico e econômico” (1997, apud MACEDO, 2008, p. 195).
Já do ponto de vista sociológico, as normas são efetivas quando as
condições socioeconômicas, políticas, culturais e ideológicas favorecem seu
reconhecimento e a aceitação por parte de seus destinatários. Ainda de acordo
com José Eduardo faria:
Essa dimensão substantiva possibilita uma dupla análise: a visão crítica dos objetivos previstos pelas normas e seu resultado em determinado contexto sociopolítico, e a avaliação histórica da efetiva aplicação material das normas diante de valores culturais enraizados entre os diferentes destinatários das leis num determinado sistema social (1997, apud MACEDO, 2008, p. 196).
Este segundo aspecto permite afirmar que a eficácia também se
demonstra pelo grau de "internalização" das leis, dos códigos e das normas, de
modo que os cidadãos incorporem que tais regras não devem ser violadas.
Desde Beccaria, reconhece-se a "instabilidade errante das
interpretações" (1997, p. 63). No caso do direito penal juvenil, diversas são as
distorções e falhas de hermenêutica. Não só isso, a verificação dos
49procedimentos atinentes à justiça juvenil revela acentuada resistência às
mudanças introduzidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. A aplicação
e a execução das medidas socioeducativas não refletem a concretização dos
princípios e garantias que informam o sistema.
A tentativa é a de demonstrar os principais entraves à observância da
legislação, especialmente no tocante ao contraditório, à presunção da
inocência, e à proporcionalidade das sanções. Conforme regulamenta a Lei nº
8.069/1990, a apreensão de adolescentes somente é admissível em flagrante
de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, correspondendo ao que dispõe o art. 106 do ECA. Essa regra
impede que sejam realizadas apreensões com o fim de averiguação, ou ainda
em caso de adolescente em situação de rua que não tenha cometido nenhum
ilícito, e corresponde em exata medida à garantia constitucional do art. 5.°,
incisos LXIII e LXIV, de que ninguém será detido senão em flagrante delito.
De outra parte, a definição de flagrante delito também é indispensável
para a legitimidade da apreensão de um adolescente. Nesse ponto, devem
valer as regras do art. 302 do CPP, pelas quais o flagrante se estabelece
quando o adolescente: está cometendo ato descrito como crime ou
contravenção penal; acaba de cometê-lo ou é perseguido, logo após, pela
autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça
presumir ser autor de ato infracional; e, por fim, quando é encontrado logo
depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que também façam
presumir ser ele o autor do fato.
Da mesma forma que para os adultos, o flagrante constitui dever de
ofício das autoridades policiais e seus agentes, sem prejuízo, contudo, de que
qualquer do povo o faça. Está disciplinado no art. 172 do ECA, com destaque
ao parágrafo único: O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional
será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Parágrafo
único. Havendo repartição policial especializada para atendimento de
adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em co-autoria com
maior, prevalecerá a atribuição da repartição especializada, que após as
50providências necessárias e conforme o caso, encaminhará o adulto à
repartição policial própria.
A norma do parágrafo único do artigo mencionado é na maior parte das
vezes aplicada às avessas. A inexistência de repartições especializadas que
consistiriam em Delegacias Especializadas da Criança e do Adolescente
favorece que os adolescentes que atuaram em concurso com adultos sejam
conduzidos em camburões da polícia algemados, em franco descumprimento
da lei, e não raro permaneçam em celas e carceragens de distritos policiais. A
bem da verdade, mesmo atuando individualmente, a falta de unidades de
atendimento inicial descentralizadas e regionalizadas, competência dos
Poderes Executivos estaduais, tem permitido essa situação. De acordo com o
art. 178 do ECA: O adolescente a quem se atribua a autoria de ato infracional
não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de
veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem
risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade.
Vale dizer, ainda, que, na hipótese de concurso de agentes envolvendo
um adolescente e um adulto, deve-se lavrar um único auto de prisão em
flagrante para o maior de 18 anos e de apreensão para o adolescente.
A apreensão do adolescente é condicionada a regras bastante rígidas.
A primeira delas corresponde ao texto do art. 107 do ECA, que determina que a
apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido sejam
incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do
apreendido, ou pessoa por ele indica da. E o mesmo dispositivo, em seu
parágrafo único, exige que a imediata liberação do adolescente seja
examinada, sob pena de responsabilidade.
Do dispositivo estatutário decorre, portanto, o dever da autoridade
policial na comunicação do juiz e da família do adolescente. O art. 147, § 1º, do
ECA define a competência da autoridade judiciária em se tratando de ato
infracional como a autoridade do lugar da ação ou omissão, observadas as
regras e conexão, continência e prevenção. Correspondente às disposições
dos arts. 76, 77 e 83 do CPP e também ao art. 4º do CP no que se refere ao
domicílio da culpa.
51O descumprimento desse dever tem conseqüências danosas para o
adolescente, uma vez que o art. 174 do ECA condiciona a pronta liberação do
adolescente ao comparecimento dos pais ou do responsável e à assinatura por
parte destes de termo de compromisso e responsabilidade atestando que o
jovem irá apresentar-se ao representante do Ministério Público no mesmo dia
ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato.
Destaque-se, ainda, que a não-liberação do adolescente, tendo
comparecido os responsáveis, é exceção à regra da imediata liberação, restrita
aos casos de ato infracional de gravidade e de repercussão social, quando a
internação do adolescente seja condição para sua segurança pessoal ou para
a manutenção da ordem pública.
Em pesquisa realizada pelo Instituto Latino-Americano das Nações
Unidas para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente - Ilanud/Brasil
com 2.100 adolescentes apreendidos no período de junho de 2000 a abril de
2001 (REVISTA LLANUD, 2003), constatou-se que em apenas metade dos
casos (50,6%) os adolescentes tiveram suas famílias contatadas pela polícia,
nos termos do art. 107 do ECA. Quando questionados se a família estava
presente quando da lavratura do boletim de ocorrência, apenas 39,9% dos
adolescentes responderam positivamente e 36,5% não souberam sequer
responder à pergunta. Essa é uma questão de extrema importância, pois a
ausência da família opera em prejuízo do jovem, sendo que em grande parte
das situações as famílias não possuem condições financeiras para deslocar-se,
residem em bairros distantes ou não possuem telefone.
O art. 174 do ECA evidencia que a comunicação da família é um direito
dos adolescentes que foram apreendidos, pois, uma vez comparecendo a
família na delegacia, os adolescentes devem ser imediatamente liberados, sob
termo de compromisso de apresentação ao representante do Ministério Público
no mesmo dia ou no primeiro dia útil imediato.
A não-liberação do adolescente quando da presença dos pais ou
responsáveis restringe-se às hipóteses de prática de ato infracional grave ou
de repercussão social, com ameaça à segurança pessoal do jovem ou
necessidade de manutenção da ordem pública.
52A condição especial ou peculiar de pessoa em desenvolvimento,
conferida à criança e ao adolescente pela norma estatutária, com fulcro na
orientação constitucional, deve ser o motivo sobre o qual se assenta a
prestação jurisdicional e, em especial, a jurisdição executiva. Em relação a
pretensão socioeducativa torna-se necessário observar a representação da
criança e do adolescente.
A representação invoca a tutela jurisdicional para que tal resposta se
efetive. O inciso III do art. 180 do ECA, no entanto, não especifica prazo para o
oferecimento da representação. Trata-se, portanto, de um dos temas mais
polêmicos na atualidade, que levanta as seguintes questões: O poder-dever do
Estado de aplicação de medidas socioeducativas é perpétuo? Ou melhor, quais
os limites para a imposição de uma medida socioeducativa levando em conta a
ação do tempo? Dois aspectos importantes emergem desse questionamento. O
primeiro é o referente ao poder-dever do Estado em aplicar as medidas
socioeducativas subordinadas à verificação da personalidade do adolescente
na época de imposição da medida e não à época do fato, sob pena de perder
suas finalidades principais de prevenção e socialização. O segundo
corresponde à caracterização do sistema de justiça da infância e juventude,
que se sustenta na celeridade e pronta prestação jurisdicional como condições
necessárias para que a intervenção socioeducativa tenha eficácia.
A medida somente apresenta eficácia pedagógica se possuir um
vínculo de ligação no tempo e espaço com o ato praticado, de modo a
funcionar como instrumento de socialização efetiva e não de mera retribuição.
Se quebrado esse compromisso, a medida perde suas finalidades principais, e
apenas se converte em imposição de um mal, em castigo e retribuição
descompromissados.
Se de um lado se reconhece o caráter sancionatório das medidas
socioeducativas elencadas no art. 112 do ECA, de outro reforça-se que o
direito penal juvenil distingue-se do direito penal tradicional tendo em vista seus
destinatários. A condição de desenvolvimento dos jovens impõe que a resposta
estatal tenha um conteúdo eminentemente pedagógico, capaz de propiciar a
aquisição de condições positivas objetivas. Evidentemente, o direito penal
53juvenil não pode ser mais severo que o direito penal, ou, ainda, a justiça da
Infância e juventude não pode ser mais seletiva e estigmatizante que o sistema
criminal.
Para os adultos, as regras do art. 109 do CP permitem que, de acordo
com a gravidade do ato, determinadas punições não ocorram quando o tempo
já extinguiu sua lembrança ou quando o indivíduo já demonstrou sua
readaptação ao convívio social. Melhor dizendo, as regras do art. 100 e ss. do
CP e também as disposições do Código de Processo Penal limitam o poder de
agir pela prescrição e decadência.
No campo do direito penal juvenil, a doutrina e a jurisprudência ainda
se omitem sobre a eventual incidência do instituto da prescrição na apuração
de atos infracionais e conseqüente imposição de medidas socioeducativas.
Atualmente, diante do silêncio da legislação estatutária sobre prazo
prescricional, a reflexão vem sendo orientada pela conjunção dos princípios
que informam o sistema. Conforme Paulo Afonso Garrido de Paula: "Uma das
características marcantes das medidas socioeducativas é a precariedade,
entendida como sua natureza provisória, ou seja, cumpridas suas finalidades
desaparece por completo sua razão de ser (2002, p. 149)."
De outro lado, tomadas às finalidades já mencionadas da prevenção e
da reeducação e socialização, em consonância com os princípios da proteção
integral e da condição peculiar de desenvolvimento dos adolescentes a quem
se impõem às medidas, resta inequívoca a conclusão de que a ação do tempo
faz desaparecer o interesse do Estado não só em constatar a infração como
também em executar a medida. Alguns tribunais também têm reconhecido a
prescrição tanto da pretensão socioeducativa como da pretensão executiva da
medida.
Dependendo da medida imposta, será cumprida: em estabelecimento
fechado, em unidade de moradia da semiliberdade ou em unidade de
internação; ou em programa governamental ou não-governamental, em regime
aberto.
Ao discutir as modalidades de medidas socioeducativas, os respectivos
regimes e as peculiaridades de cada uma das medidas já foram detalhados. No
54entanto, há dois aspectos referentes à execução que incidem sobre todas elas:
a progressividade e a fungibilidade.
A progressividade das medidas tem ligação direta com o princípio de
respeito à condição peculiar de desenvolvimento do adolescente e revela-se de
forma concreta na indeterminação de prazos, que são indicados pelo Estatuto
como máximos ou mínimos legais. Por exemplo, a medida de internação não
comporta prazo determinado, não podendo, contudo, exceder a marca de três
anos de privação da liberdade do adolescente. Já a medida de liberdade
assistida somente pode ser imposta pelo prazo mínimo de seis meses.
O legislador objetivou com isso reforçar que cada medida terá uma
duração própria em face da peculiaridade de cada adolescente no curso do
processo socioeducativo que lhe é imposto. A permanência do jovem, a
prorrogação da medida ou sua extinção, tudo isso depende do
desenvolvimento de cada adolescente e dos efeitos positivos que as medidas
possam surtir.
A fungibilidade se dá pela possibilidade de substituição da medida
socioeducativa a qualquer tempo, a fim de adequar a resposta estatal ao
dinamismo que o processo socioeducativo possui, e também ao
desenvolvimento do adolescente durante o cumprimento da medida.
As duas características indicam, portanto, que as medidas devem ser
executadas de forma progressiva, respeitando o desenvolvimento de cada
jovem, e também por isso podem ser modificadas a qualquer momento. Essas
duas características são interligadas. Ocorre que a avaliação de cada
adolescente no cumprimento da medida é realizada pelos orientadores ou
técnicos que encaminham seus relatórios de acompanhamento ao juiz da
execução.
Especialmente na medida de internação, essa avaliação é realizada
por psicólogos ou assistentes sociais do corpo da Fundação do Bem-Estar do
Menor, com periodicidade obrigatória determinada na sentença. Aliás, o art.
121, § 2.°, do ECA determina que a internação seja reavaliada, mediante
decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.
55A reavaliação é realizada pelo juiz, que deve fundamentar sua decisão
pela manutenção, substituição ou extinção da medida. Entretanto, o magistrado
o faz mediante as informações que recebe dos técnicos que acompanham o
adolescente. Somente o relatório que recebe o nome de "técnico conclusivo"
traz uma avaliação mais detalhada, já que indica que a medida já cumpriu sua
finalidade e deve ser concluída. O resultado perverso é que somente este
último recebe a devida atenção por parte da justiça. Representantes do
Ministério Público, juízes da execução e mesmo os defensores só se debruçam
sobre os relatórios quando rotulados de conclusivos. Esta prática retira do juiz
a tarefa de avaliar de fato periodicamente a medida e, por fim, impede qualquer
progressão ou substituição de medida sem a anuência da própria Febem ou
daqueles que diretamente acompanham o adolescente.
É importante ressaltar que a substituição de uma medida por outra
somente pode ser admitida com a observância do devido processo legal.
Podendo significar uma regressão para situação mais severa, o adolescente
deve ser ouvido, do contrário implicaria uma reforma de sentença sem a
existência de recurso, o que corresponderia na esfera penal a uma substituição
de pena por despacho interlocutório. É o tema da regressão de medida.
A regressão de medida socioeducativa é cabível quando o adolescente
descumpre medida anteriormente imposta pelo juiz. Nesse caso, pode sofrer
uma sanção, que se convencionou chamar de "internação-sanção". Essa
medida e sanção é aplicada pelo juiz da execução (Departamento de Execução
da Infância e Juventude) e tem prazo máximo de três meses, como já foi
discutido ao tratar da internação. Deve-se entender essa internação-sanção
como a conjunção dos dois pressupostos: o não-cumprimento reiterado e
injustificado da medida anteriormente imposta.
Na prática, essa internação-sanção sofre inúmeras distorções. Em vez
de ser aplicada apenas pelo juiz da execução, visto decorrer do
descumprimento de outra medida acompanhada pelo Departamento de
Execuções da Infância e Juventude (DEIJ), é freqüentemente aplicada pelo juiz
da Vara do conhecimento. Isso ocorre quando o jovem, já inserido em medida
anterior distinta da internação, envolve-se em nova infração. Essa nova
56infração gera um novo processo na Vara do conhecimento e, ao aplicar a
medida, o juiz toma essa nova infração como indicadora de descumprimento da
medida anteriormente fixada (acompanhada no DEIJ), aplicando a internação-
sanção.
Não bastasse a usurpação da competência do DEIJ, o juiz ainda
estabelece um prazo determinado, e não sujeito à avaliação, apontando a
exata data em que o jovem deve ser liberado. Por fim, é evidente que, com
base em suposto descumprimento de medida anterior, sequer avalia a
proporcionalidade dessa sanção em face do ato infracional praticado. Discutiu-
se também em que medida o cometimento de nova infração possa configurar
descumprimento da sanção, já que não são raros os casos de adolescentes
inseridos no regime de semiliberdade ou liberdade assistida que apresentam
cumprimento adequado à sentença, cumprindo com suas obrigações, mas que
por outro lado ainda inflacionam.
Em casos como esses, normalmente o jovem é liberado na data
determinada, ou seja, após os três meses da internação-sanção. Contudo, há
casos em que, antes de liberar o adolescente, o juiz sugere uma avaliação pela
equipe técnica do juízo, composta por assistente social e psicóloga, que
reiteradamente manifesta-se pela permanência do adolescente, substituindo
assim a internação-sanção por internação por tempo indeterminado, havendo a
regressão de sua medida.
Essa regressão não corresponde à regressão prevista pelo art. 118 da
LEP, destinada a condenados adultos. Nesta há uma regressão de regime de
cumprimento da pena, para regime mais rigoroso. Portanto, não há uma
substituição da resposta penal ao ilícito cometido. No caso dos adolescentes,
quando ocorre a regressão da internação-sanção (máximo três meses) para
internação por prazo indeterminado, tem-se uma efetiva substituição da
resposta sancionatória por medida mais drástica.
Paralelamente, mesmo a regressão de regime presente na LEP não
dispensa que o condenado seja previamente ouvido. Observa-se, ainda, nas
decisões que fazem regredir a medida dos adolescentes, que muitas vezes
estes não são sequer ouvidos, sendo impedidos, assim, de expressar as
57razões do descumprimento de medida anteriormente imposta, e não podendo
resistir adequadamente ao pressuposto do descumprimento injustificado.
Muito embora o art. 99 do ECA preveja a substituição e/ou cumulação
de outras medidas a qualquer tempo, a medida de internação está
condicionada à excepcionalidade e brevidade, conforme já mencionado.
Ademais, a internação só deve ser aplicada nos casos em que não há qualquer
outra medida adequada. O legislador foi taxativo quanto às hipóteses de
aplicação no art. 122 da lei.
Com efeito, a aplicação da internação-sanção nas hipóteses de
cometimento de novo ato, e sua posterior conversão em internação definitiva,
têm sido mais um instrumento de banalização da medida de internação, sem
qualquer observância de sua adequação à gravidade do ato e às condições
pessoais do adolescente. Não só a imposição da medida de internação é fonte
de violação aos direitos dos adolescentes. Hoje, é público e notório que a
execução da medida nas unidades de privação de liberdade é o exemplo
extremo do terror e da falência do sistema.
58
CONCLUSÃO
A prática de atos infracionais cometidos por menores de idade é um
assunto que gera polêmica. Algumas abordagens, especialmente em
momentos de comoção nacional levam a população a crer que há um aumento
da violência praticada pela população infanto-juvenil. Tal equivoco interpretado
acaba contribuindo para que a sociedade veja na redução da maioridade penal
a solução para tais problemas.
É importante ressaltar que o Estatuto da Criança e Adolescente, ECA
não protege os autores de ato infracional, eles são responsabilizados por seus
atos, mas de acordo com sua condição especial de cidadão em
desenvolvimento. Os artigos 100 “Na aplicação das medidas levar-se-ão em
conta as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao
fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários” ao 125 “É dever do
Estado zelar pela integridade física e mental dos internos, cabendo-lhe adotar
as medidas adequadas de contenção e segurança” do ECA dispõem os
mecanismos legais pelos quais as crianças e adolescentes em conflito com a
lei devem ser submetidos.
No entanto, é importante lembrar que as crianças respondem pelos
seus atos, mas junto aos seus pais ou responsáveis, o que se chama de
medidas de proteção, já os adolescentes respondem junto ao juizado da
infância e da juventude, através de medidas sócio educativas. O ato ilícito
praticado por menores de 18 anos é aquele tipificado nas leis penais, e, em
especial no Código Penal.
Desde as primeiras disposições pelos Códigos Penais retribucionistas,
passando pelas legislações de menores, até a entrada em vigor da Lei nº
8.069/1990, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, a disciplina
sobre o exercício do poder punitivo do Estado diante do cometimento de delitos
por menores de 18 anos tem-se utilizado conceitos neutralizadores de sua
natureza penal, garantindo maior controle.
59A imposição de medidas socioeducativas para adolescentes autores de
infração penal tem um lugar seletivo, restrito e simbólico. Assim como as
penas, essas medidas possuem conotação de reprovação e finalidade social.
Restringem direitos e interferem diretamente na esfera de liberdade dos
adolescentes autores de ato infracional. A desmistificação dessa realidade
punitiva tem como conseqüência de um lado, o reconhecimento para os
adolescentes de garantias e princípios essenciais ao Estado democrático e
social de direito, presentes na aplicação do chamado direito penal de adultos,
de outro, a consolidação de princípios especiais, constitucionalmente previstos.
Muito embora a legislação brasileira tenha avançado significativamente na
superação do direito menorista tutelar, a resistência em reconhecer a natureza
penal das medidas e do procedimento de sua imposição faz que muitas
garantias hoje consolidadas no campo do direito penal não sejam estendidas
aos adolescentes.
Este estudo justifica-se pelo entendimento de que no Brasil vive-se em
um Estado democrático de direito, “destinado a assegurar o exercício dos
direitos sociais e individuais, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justiça como os valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos” de acordo com o Preâmbulo da Constituição
Federal de 1988, tendo como fundamentos, entre outros, a cidadania e a
dignidade da pessoa humana como prevê o artigo 1º da Constituição Federal
de 1988.
No imediatismo que caracteriza os dias atuais, poucos são os
momentos de reflexão crítica dos porquês que motivam os fazeres no
cotidiano. Pensar sobre os destinos que, os adolescentes tem a chance de
construir requer uma série e persistente preocupação sobre as oportunidades
que lhes são oferecidas, tendo sempre em vista a efetivação dos direitos já
instituídos em lei.
Mas, embora com todos os direitos da criança e do adolescente
assegurado em lei, às funções sociais do Estado, da sociedade, da família em
relação ao desenvolvimento de práticas relativas a questão dos mesmos,
devem estar integradas e articuladas também a efetivação das práticas sociais
60em termo de proteção social e lembrando que se deve existir uma preocupação
maior com a formação, transformação e a recuperação do adolescente infrator.
A negligência familiar se configura através de faltas constantes às
aulas, de roupas rasgadas, de falta de higiene, entre outros sinais. Essa
caracterização é carregada de concepções discriminatórias que recaem,
principalmente, sobre as camadas pobres da sociedade, pois é comum
associar a negligência à pobreza. A negligência é atribuída a famílias que
vivem em situação de miséria, de pobreza e de vulnerabilidade, sendo
duplamente perversa, pois o desleixo social, por si só, constitui uma grave
questão social.
Enfim, é preciso desmestificar estes processos que atravessam a
realidade da sociedade e reconhecer que estes casos estão além do âmbito
familiar, como uma questão de ordem pública.
A imposição de medidas sócio-educativas para adolescentes autores
de infração penal tem um lugar seletivo, restrito e simbólico. Assim como as
penas, essas medidas possuem conotação de reprovação e finalidade social.
Restringem direitos e interferem diretamente na esfera de liberdade dos
adolescentes autores de ato infracional.
61
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei Federal nº 8069 de 13/07/1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm. Acesso em: 30.abr.2011. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 10 ed, São Paulo: Saraiva, 2004. COSTA, Antonio Carlos Gomes (coord.). Socioeducação: Estrutura e funcionamento da comunidade Educativa. Brasília: Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2006. COSTA, Nelson Nery. Monografia Jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2006. CURY, Munir (coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. FREUD, SIGMUND (1930/1929). Mal-estar na civilização. Edição Standard Brasileira das obras psicológicas completas de Sigmund Freud. Rio e Janeiro: Imago, 1976, V. XXI. GOMES, Luiz Flávio. Código Penal, Código de Processo Penal, Constituição Federal. 6 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. JOYCE ANGHER, Anne. VadeMecum Acadêmico de Direito. 6 ed., São Paulo: Rideel, 2008. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed., São Paulo: Atlas, 2006. MORAIS, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Mães Abandonadas: a entrega de um filho em adoção. São Paulo: Cortez, 2001. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 10. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 9 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
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63
BIBLIOGRAFIA CITADA
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65
INDICE
FOLHA DE ROSTO ........................................................................................... 2
AGRADECIMENTOS ......................................................................................... 4
DEDICATÓRIA ................................................................................................... 5
RESUMO ........................................................................................................... 7
METODOLOGIA ................................................................................................ 8
SUMÁRIO .......................................................................................................... 9
INTRODUÇÃO ................................................................................................. 10
CAPÍTULO I ..................................................................................................... 13
ENTENDIMENTO SOBRE MENOR INFRATOR NO ECA ............................... 13
1.1 Influência da droga na ação infracional do adolescente ............................ 21
CAPÍTULO II .................................................................................................... 24
POSSIBILIDADE DE RESSOCIALIZAÇÃO E USO DE MEDIDAS
SOCIOEDUCATIVAS ....................................................................................... 24
2.1 Ressocialização e tipos de medidas socioeducativas ................................ 30
2.2 Situação do menor perante a lei ................................................................ 41
CAPÍTULO III ................................................................................................... 46
MENOR INFRATOR: AÇÃO SOCIOEDUCATIVA E A IMPOSIÇÃO DAS
MEDIDAS ......................................................................................................... 46
CONCLUSÃO .................................................................................................. 58
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ....................................................................... 61
BIBLIOGRAFIA CITADA .................................................................................. 63
INDICE ............................................................................................................. 65
66
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes
Título da Monografia: Ressocialização do menor Infrator
Autora: Maria Manuela da Fonseca Amorin
Data da entrega:
Avaliado por: Prof Conceito:
