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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
O INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA E SEUS ASPECTOS JURÍDICOS E
ÉTICOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Por:
Mario Trad Rosner da Motta
Rio de Janeiro 2015
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
ii
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
O INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA E SEUS ASPECTOS JURÍDICOS E
ÉTICOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como condição prévia para a conclusão do
Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito
Penal e Processo Penal.
Por: Mario Trad Rosner da Motta
iii
AGRADECIMENTOS
Minha gratidão a toda a minha família, em especial à minha mãe, avó e esposa,
pela compreensão e paciência durante este conturbado período de pós-graduação e,
principalmente, pelo cuidado e amor incondicional.
Agradeço também aos meus amigos, que fizeram parte do meu crescimento pessoal e
acadêmico, caminhando sempre ao meu lado e me ensinando solidariedade e afeto.
Com gratidão.
iv
RESUMO
Essa monografia propõe um estudo acerca do instituto da delação premiada
e suas implicações jurídicas e éticas e tem por finalidade buscar o melhor entendimento
da delação premiada, bem como determinar o valor do referido instituto como prova no
processo penal.
O deferimento do benefício da delação está diretamente vinculada a
existência de situações favoráveis, como a personalidade do possível perdão, como a
natureza das informações, as situações que as mesmas envolvem e por fim, a
repercussão social que o delito causou na sociedade.
v
vi
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................... 09
CAPÍTULO 1 - DA DELAÇÃO PREMIADA
1. Origem e fundamentos do instituto............................................................... 11
1.2. Conceito e natureza jurídica ..................................................................... 17
1.3. Finalidade da delação premiada................................................................ 19
CAPÍTULO 2 - LEIS QUE RECONHECEM A DELAÇÃO PREMIADA
2.1. Delação premiada no código penal e na Lei nº 8.072/90.......................... 21
2.2. Delação premiada na lei nº. 9.034/90....................................................... 23
2.3. Delação premiada na lei nº. 9.613/98.......................................................... 24
2.4. A Lei n°. 9.807/99......................................................................................... 24
2.4.1. Análise do artigo 14 da lei nº 9.807/99................................................... 28
2.4.2. O papel do poder público....................................................................... 29
CAPÍTULO 3 - O DIREITO PROBATÓRIO NO PROCESSO PENAL
3.1. O princípio da verdade real.......................................................................... 30
3.2. Formação do convencimento do magistrado............................................... 32
3.3. O ônus da prova........................................................................................ 34
3.3.1. A importância da distribuição do ônus da prova.................................... 36
3.4. Meios de prova............................................................................................ 37
CAPÍTULO 4 - ANÁLISE DA ÉTICA QUE ENVOLVE A DELAÇÃO
PREMIADA
4.1. Noções gerais............................................................................................. 39
4.2. Ética e delação........................................................................................... 40
4.2.1. Ética x delação dos grupos criminosos.................................................. 44
CAPÍTULO 5 - A DELAÇÃO E SEU VALOR COMO PROVA
5.1. Quanto ao princípio do contraditório............................................................ 45
5.1.1. A delação premiada em face da garantia do contraditório.................... 46
5.2. O Direito de não se incriminar..................................................................... 48
5.3. Posicionamento dos Tribunais.................................................................... 49
CONCLUSÃO...................................................................................................... 53
BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 55
9
INTRODUÇÃO
Esta monografia trata da delação premiada no sistema penal brasileiro.
O instituto consiste no benefício concedido ao réu que colabore na investigação
ou que denuncie seus comparsas. A medida apresenta sua legitimidade questionada, sob seu
caráter ético e jurídico, já que o Estado incrementa a colaboração do réu para efetivar a tão
almejada justiça, ainda que ao preço de sua impunidade.
O problema a ser investigado consiste em: a delação premiada fere o princípio do
contraditório?
A questão funda-se na hipótese de que a delação premiada afronta a garantia do
contraditório e questões éticas.
Objetiva-se com essa pesquisa realizar um estudo acerca do instituto da delação
premiada e suas implicações jurídicas e éticas, buscando o melhor entendimento e
determinando o valor do referido instituto como prova no processo penal bem como os
elementos necessários para o seu reconhecimento.
O tema proposto justifica-se pelo fato de que, a partir do reconhecimento pelos
seguintes diplomas legais: leis dos Crimes Hediondos; Lei do Crime Organizado; Código
Penal; Lei de Lavagem de Capitais; Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas e Lei
Antidrogas da delação premiada, gerou na doutrina e na jurisprudência controvérsias acerca
da sua constitucionalidade.
Para melhor entendimento do tema proposto, esta monografia foi estruturada em
cinco capítulos disposto da seguinte forma, a saber:
No primeiro examina-se a contextualização histórica da delação premiada no
mundo e no Brasil. Aborda-se também sua finalidade e natureza jurídica.
No segundo apresentam-se as leis brasileiras que utilizam a delação premiada para
auxiliar o processo penal.
10
No terceiro capítulo analisa-se no âmbito do direito probatório, o princípio da
verdade real como fonte para garantir a legitimidade do processo penal. A formação do
convencimento do juiz, o ônus da prova e os meios pelos quais estas podem ser apresentadas,
também serão tratados.
No quarto capítulo analisa-se a delação premiada sob a perspectiva da ética,
investigando a questão acerca do Estado de Direito.
No quinto capítulo analisa-se o valor probatório da delação premiada, tratando da
garantia do contraditório, o direito que todo indivíduo possui de não se incriminar e de que
forma os Tribunais brasileiros tratam o instituto.
11
METODOLOGIA
A classificação de pesquisa baseia-se na taxionomia apresentada por Vergara1,
que a qualifica em relação a dois aspectos: quantos aos fins e quanto aos meios.
Quanto aos fins, essa monografia foi elabora a partir das pesquisas explicativa e
descritiva para obtenção do melhor conteúdo a ser exposto o tema da delação premiada.
Explicativa, porque ensina sobre aplicação do benefício da delação premiada em
face do processo penal brasileiro.
Quanto à pesquisa explicativa objetiva identificar os elementos que determinam o
deferimento do benefício da redução de pena do indivíduo que opta pela delação premiada.
Observa-se que o entendimento científico estrutura-se pelos fins obtidos pela pesquisa
explicativa.
Em relação à pesquisa descritiva, a mesma tem por finalidade, como o próprio
nome sugere, descrever o funcionamento da delação premiada como motivo de atenuante da
pena.
Por fim, quanto aos meios, configura-se pela utilização da pesquisa bibliográfica e
a consequente utilização de obras as quais são aprofundados os conhecimentos acerca do
instituto da delação premiada. Entretanto, isso não significa que as demais espécies de
pesquisa não possuam o seu valor científico.
Nesse sentido, nesta monografia utilizou-se a metodologia mais adequada com o
objetivo de alcançar o objetivo determinado, ou seja, analisar a aplicação da delação premiada
nos casos concretos do processo penal brasileiro, observando as questões jurídicas e éticas do
instituto.
1 VERGARA, Sylvia Constant. Projetos e Relatórios de Pesquisa em administração.6ª Ed, São Paulo: Atlas, 2010.
12
CAPÍTULO 1
DA DELAÇÃO PREMIADA
Este capítulo analisa a contextualização histórica da delação premiada no mundo e no
Brasil. Aborda-se também sua finalidade e natureza jurídica.
1.1. Origem e fundamentos do instituto
Na década de noventa, diante de um clima de medo de toda a sociedade brasileira
em face do aumento da criminalidade, as autoridades movimentaram-se no intuito de buscar
algum mecanismo para inibir tal crescimento da violência. Foi criada a Lei nº 8.072/90. Na
referida lei foi incluído o instituto da delação premiada, influência do direito penal italiano,
em primeiro plano, utilizada em duas modalidades penais: a extorsão mediante sequestro e a
quadrilha ou bando2.
Dispõe o artigo 8º da Lei nº 8.072/90, in verbis:
Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.
O benefício alcança a quadrilha formada para a prática de crimes hediondos ou
equiparada, haja vista que é previsto na Lei dos Crimes Hediondos. Essa causa de diminuição
de pena incide sobre o crime de quadrilha e não nos por ela praticados. Aproveita ao
denunciante e há necessidade do efetivo desmantelamento do bando. O quantum da
diminuição da pena varia de acordo com a maior ou menor contribuição causal do agente para
o desmantelamento da quadrilha.
No ano de 1995 foi criada a Lei nº 9.034/95, estabelecendo em seu artigo 6º, in
verbis: “Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois
2 Art. 8°, parágrafo único. “O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços”.
13
terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações
penais e sua autoria”.3
Djalma Eutímio de Carvalho explica que:
No que refere ao âmbito subjetivo de abrangência, a lei optou pela expressão "agente", englobando qualquer elemento que tenha tomado parte da organização criminosa e que agora se revele disposto a contribuir para a devida aplicação da lei penal. Aqui se exige "espontaneidade", traduzida em ato de iniciativa do próprio agente, não bastando, pois, a simples voluntariedade da colaboração prestada. 4
Destaca-se que a lei para deferir tal benefício obriga que a contribuição seja
realmente eficaz, possuindo a capacidade de estabelecer dados que desvendem os delitos e
também a autoria dos mesmos, independente da fase do processo.
De acordo com Cervini, o que induziu o legislador a instituir o prêmio ao delator
da organização criminosa foi a patente dificuldade do poder público na repressão do crime
organizado, acreditando incrementar com a medida a eficácia do sistema penal. Ainda de
acordo com o autor:
Os óbices encontrados no combate ao crime organizado são particularizados quando os autores aduzem: Essa notória dificuldade não se dá na mesma intensidade frente ao tradicional quadrilha ou bando, cometido sem o auxílio de qualquer sofisticação tecnológica. Presentes tais premissas, temos que concluir pela impossibilidade de aplicação analógica, o que não significa que própria lei (já que admite a delação!) devesse ser ampla, geral e irrestrita.5
Tem sido cada vez mais comum a utilização de normas penais premiais, que
incentivam e beneficiam co-réus colaboradores, fenômeno conhecido por delação de co-réu
no Brasil.
3 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9034.htm. Acesso em: 15 set 2012. 4 CARAVALHO, Djalma Eutímio de. Curso de Direito Penal - Parte Especial - Volume II -. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 25. 5 CERVINI, Raúl; GOMES, Luiz Flávio. Crime Organizado: Enfoques criminológico, jurídico (Lei n" 9.034/95) e político-criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 137
14
Atualmente o instituto da delação premiada, mesmo que bastante questionável,
mas de relevância para apoiar as investigações, esta disposta nas seguintes hipóteses: Lei dos
Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90, art. 8º, parágrafo único); Lei do Crime Organizado (Lei
nº 9.034/95, art. 6º); Código Penal (art. 159, § 4º – extorsão mediante seqüestro6); Lei de
Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98, arts. 1º e 5º); Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas
(Lei nº 9.807/99, arts. 13 e 14, f); Lei Antidrogas (Lei nº 10.343/2006, art. 41).
Raúl Cervini e Luiz Flávio ensinam que:
Quanto ao mérito deste instituto, destaca-se que ao utilizar a acusação usou as palavras de um cúmplice para convencer o julgador da culpa do acusado, a questão de saber se uma condenação baseia-se em prova suficiente talvez seja uma das mais problemáticas para o Tribunal, tornando extremamente delicada a apreciação da prova. 7
Nesse sentido, a delação tem merecido reservas, não apenas pela indevida
cumulação de posições8, mas porque as assertivas de um co-réu "contrastam com a posição
imparcial que é necessária para o atendimento do dever de dizer a verdade, que incumbe à
testemunha".
Nesse sentido, enquanto a testemunha presta compromisso de dizer a verdade, ao
réu é garantido o direito de mentir; enquanto a primeira é submetida ao contraditório, o
segundo não. Por isso é deve-se verificar o depoimento de um co-réu com padrões mais
rigorosos do que os aplicáveis às testemunhas em geral.
Danilo Knijnik explica que foram previstos determinados pontos de consenso
sobre a matéria. A valoração de um depoimento delatório de co-réu está subordinada a um
exame bifásico:
6 O benefício pode ocorrer mesmo após o exaurimento do delito? Não há qualquer óbice legal. Assim, mesmo que a vítima do delito patrimonial tenha entregado a vantagem exigida pelo(s) agente(s), se, logo após o recebimento dela, um dos concorrentes denunciarem à autoridade e, em decorrência disso, facilitar a libertação do seqüestrado, terá direito à diminuição de pena. Trata-se de circunstância subjetivo-objetiva, que só beneficia o delator, não se comunicando aos demais concorrentes. (CARAVALHO, Djalma Eutímio de. Curso de Direito Penal - Parte Especial - Volume II -. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 258) 7 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). São Paulo: Saraiva, 2003, p. 51. 8 Ser réu e testemunha ao mesmo tempo.
15
a) num primeiro momento, verifica-se se o réu pretende, ou não, eximir-se de sua própria responsabilidade com uma delação, bem como se a respectiva declaração apresenta ou não inconsistências intrínsecas; b) num segundo momento, procede-se ao "juízo de corroboração" ou "confrontação", tendo em vista que somente a delação não autorizará dar-se por provado um fato. Nessa etapa, avalia-se a existência de provas independentes que demonstrem a participação do co-réu.9
Em face da fase citada pelo autor citado, Vicenzo-Russo citado por Maria Elizabeth
explica que:
A primeira indagação que deve ser efetuada pelo juiz (...) é aquela sobre a credibilidade intrínseca de quem declara. Isso porque eventual resposta negativa a esta indagação condiciona, tornando-a totalmente supérflua, a utilização da declaração acusatória do delator, minando-a em sua raiz. Esta indagação deve ser efetuada sob um enfoque subjetivo do delator, isto é, relativamente à sua personalidade, ao seu passado e às suas relações com os delatados (...) e que deve resultar imune de sugestões, ódios, rancores e adicionalmente de fins caluniosos. 10
Tal juízo é indispensável para a valorização de qualquer delação de co-réu. Desse
modo, a experiência tem feito com que os tribunais sejam bastante cautelosos no depoimento
de um cúmplice, uma vez que existem diversos motivos que podem levá-lo a imputar a culpa
para outros, ou tentar dividi-la com eles.
Verifica-se que as maiores dificuldades e polêmicas, contudo, estão na segunda
etapa, ou seja, no "juízo de corroboração" ou "confrontação", destaca-se que na verificação de
uma prova independente, capaz de comprovar que a manifestação do cúmplice é verdadeira
no que se refere a um co-réu. Nesse contexto cabe o seguinte questionamento: a
jurisprudência brasileira esta ao menos orientada no sentido da insuficiência da delação
desacompanhada do juízo de corroboração? Mas o que vem a ser o juízo de corroboração ou
confrontação? Está fora ou dentro do próprio depoimento? Maria Elizabeth Queijo responde a
essas indagações da seguinte forma:
Por confrontação, deve entender-se um elemento de controle, extrínseco às declarações acusatórias (...) que permita verificar,
9 KNIJNIK, Danilo. A Prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário . São Paulo: Ltr, 2005, p. 33
10 RUSSO, Vicenzo apud QUEIJO, Maria Elizabeth, op. cit., p. 59.
16
objetivamente, as declarações do acusado. Mais importante, a confrontação deve ser elemento inerente ao tema probandum, e, não, elemento de caráter genérico. (...) A confrontação objetiva não pode ser simplesmente a credibilidade complexiva do declarante, segundo uma regra destituída de fundamento (...): 'se é provado que o declarante, numa parte das suas afirmações diz a verdade, ele diz sempre a verdade'. Tal enfoque, que teria por sua contraface que, se em uma parte diz o falso, ele sempre diz o falso, contém um evidente erro lógico - falácia por generalização. (...) Não pode reputar-se elemento lógico de confrontação a observação segundo a qual a declaração a ser verificada assume uma explicação aceitável no plano lógico e psicológico.11
Diante do entendimento da autora retro, verifica-se que uma condenação não pode
se construída, exclusivamente, na credibilidade do delator. É necessário que se tenha maior
cautela com o juízo de corroboração, externo ao próprio depoente, uma vez que os requisitos
da espontaneidade, reiteração, constância e coerência não são suficientes para afirmar a
credibilidade intrínseca do colaborador da justiça.
Ensina Danilo Knijnik que:
Com efeito, a séria questão de saber se um cúmplice está dizendo a verdade, e se existe uma prova independente que se harmoniza com o que o cúmplice afirma, deve ser pesada com cuidado muito particular, quando o cúmplice tem um caráter distorcido, e seu depoimento está sendo dado por um preço o que é inerente às vantagens oferecidas pela legislação premial. Com relação ao "valor atribuível a uma confissão ou à delação do co-réu, enquanto declarações contrárias ao interesse do declarante, vale o princípio de que uma declaração é tanto menos confiável quando mais o autor tenha interesse em que o fato nela afirmado seja acolhido.12
De acordo com o entendimento do autor supracitado, a verificação da
credibilidade da fonte de acusação não pode exaurir-se na consideração de que o declarante
tenha fornecido uma reconstrução fática exatamente correspondente ao modo pelo qual esse
se verificou devendo, pelo contrário, reclamar-se existência de elementos que se refiram à
posição de cada um dos acusados.
A razão segundo a qual deve rejeitar-se como corroboração a própria harmonia e a
coerência de um depoimento relativamente ao modo pelo qual o crime aconteceu é simples. 11 Ibidem, p. 60. 12 KNIJNIK, Danilo, op. cit., p. 33.
17
Um indivíduo que é culpado de um crime pode, facilmente, relatar os fatos, e se a
confirmação é apenas a verdade dessa história, sem identificação das pessoas, isso não é
corroboração de nada. A título de exemplo, cita-se a seguinte situação:
Suponha-se que um cúmplice narre um violento homicídio. O cúmplice diz no curso de sua narrativa, 'eu comi omelete no café da manhã, no Restaurante. Então, a Acusação produz o depoimento do garçom, que afirma 'sim, eu servi o Sr. 'cúmplice' aquele dia, e eu me lembro de ter-lhe servido omelete, porque ele cumprimentou-me pela excelência da comida, e me deu uma boa gorjeta'. Sendo isso verdadeiro, de que maneira tenderia de algum modo, conectar o réu com o crime? É simplesmente algo relativo a um fato externo, sobre o qual não há controvérsia. Esse depoimento não tende a corroborar a acusação do cúmplice contra o co-réu. Mais do que isso, tal prova é venenosa, porque o julgador naturalmente tenderá a ter a impressão de que tal prova indica a credibilidade de toda a narrativa do cúmplice, validando-a. Na verdade mesmo, isso não prova nada. Tem tanto valor como prova quanto um diamante que está no fundo do mar.
Saverda ensina que um cúmplice alega ter participado do crime acusado; então,
tendo ele um conhecimento privilegiado do ato ilegal, será a pessoa mais capaz de relatar os
detalhes da atividade criminal ao julgador o que lhe permite desviar-se da verdade, sem
levantar suspeição. Uma vez que ele conhece o padrão dos eventos criminosos, ele pode
manipular os detalhes desses eventos sem discrepâncias gritantes. 13
Nesse sentido, é possível entender que um indivíduo que é culpado de um crime
pode facilmente relatar os fatos, e se a confirmação é apenas a verdade dessa história, sem
identificação das pessoas, isso não é corroboração de nada. Ou seja, um depoimento de co-réu
não deve estar baseado na prova independente de que ele disse a verdade em assuntos que não
estão, necessariamente, conectados ao réu.
Diante desses argumentos é possível concluir que, além dos requisitos internos14 é
de necessário o juízo positivo de corroboração, que não pode limitar-se à referência a aspectos
de conhecimento comum à infração, considerado os riscos a que tal entendimento poderia
conduzir, mas deve ter por objeto um fato externo, vinculado à pessoa do próprio acusado,
sem o que é ineficaz a chamada delação.
13 SAVERDA, Christine. Cúmplices nas cortes federais: um caso para um controle probatório mais rigoroso'. In: The Yale Law Journal, vol. 100, p. 786, 2005. 14 Espontaneidade, reiteração, constância, coerência, logicidade intrínseca e extrema precisão.
18
1.2. Conceito e natureza jurídica
A delação premiada consiste em uma espécie qualificada de "delação", uma vez
que, enquanto na sua forma tradicional, não decorre de acordos com a acusação e tampouco
permite redução de pena além daquela prevista na atenuante da "confissão espontânea" (CP,
art. 65, III, "d"), a delação qualificada (premiada) chega a propiciar até mesmo a não
aplicação da pena e, em regra, prevê reduções generosas. A redução da pena varia entre um e
dois terços e será dosada conforme o grau de colaboração do delator e a importância da
delação no descobrimento dos coautores e na proteção do bem jurídico tutelado no caso
concreto.
Segundo Eugênio Pacelli Oliveira15, a delação premiada consiste numa norma de
caráter imperativo, constituinte do direito subjetivo do imputado, uma vez demonstrada sua
efetiva participação, tanto no curso da investigação quanto na fase de ação penal.
De acordo com Luiz Flávio Gomes:
A delação premiada e colaboração à justiça não são expressões sinônimas, sendo esta última dotada de mais larga abrangência. O imputado, no curso da persecução penal, pode assumir a culpa sem incriminar terceiros, caso em que é mero colaborador, não havendo, inclusive, de que se levantarem questionamentos éticos acerca de seu ato. 16
Ao contrário, aquele que colaborar ao admitir seu envolvimento na prática delitiva
e apontar outros envolvidos, hipótese em que se configura a delação premiada.
De acordo com Nicola Framarino Dei Malatesta, a delação ou chamada de co-réu
consiste na confissão, por parte do imputado, da prática criminosa que é lhe irrogada, seja por
ocasião da sua oitiva na fase policial ou do seu interrogatório judicial, seguida da atribuição
15 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9 ed. Rio de Janeiro: Del Rey, 2007, p. 630. 16 GOMES, Luiz Flavio. Corrupção política e delação premiada. Disponível em www.lfg.com.br. Disponível em : 15 set 2012.
19
de conduta criminosa a um terceiro, pouco importando se já identificado ou não pelos órgãos
da persecução. 17
Já Tourinho Filho conceitua à imputação de co-réu nos seguintes termos: também
denominada "chamada de co-réu", "delação" ou chamamento de cúmplice, ocorre quando no
interrogatório o réu, além de reconhecer sua responsabilidade, incrimina outro, atribuindo-lhe
participação. 18
Ressalta-se que, a delação somente se caracteriza quando o investigado ou réu
também confessa a autoria da infração penal. Do contrário, se a nega, imputando-a a terceiro,
tem-se simples testemunho.
Nesse sentido, a colaboração premiada tem como finalidade no entender de Prado
que:
Ao substituir a investigação objetiva dos fatos pela ação direta contra o suspeito, visando torná-lo colaborador e, pois, fonte de prova. E pela falta de previsão específica no Código de Processo Penal, que estabelece de maneira não taxativa os tidos meios de prova nominados, a delação premiada, fartamente tratada pela legislação extravagante, possuiria a mesma natureza jurídica. 19
No entender de Damásio E. de Jesus:
Delação premiada é a incriminação de terceiro, realizada por um suspeito, investigado, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório (ou em outro ato). Delação premiada configura aquela incentivada pelo legislador, que premia o delator, concedendo-lhe benefícios (redução de pena, perdão judicial, aplicação de regime penitenciário brando etc.)20
Destaca-se que a utilização dessa modalidade especial necessita ainda mais
cuidado do que com a delação tradicional, devendo ser observados atentamente o móvel da
17 MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Campinas: LZN Editora, 2003, p. 532. 18 TOURINHO FILHO, Femando da Costa, op. cit., p. 282. 19 PRADO, Geraldo. Da delação premiada: aspectos de direito processual. Boletim do IBCCRIM, São Paulo, ano 13, n°. 159, fevereiro/2006, p. 10. 20 JESUS, Damásio E. Estágio Atual da Delação Premiada no Direito Penal Brasileiro. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7551, Acesso em : 10 mar 2010.
20
delação e a veracidade das informações prestadas. Segundo Sérgio Ricardo de Souza e
Willian Silva ensinam que essa tarefa de avaliação é possível de ser alcançada, através de uma
relação de causa e efeito, até porque a concessão dos benefícios a ela vinculados condiciona-
se à efetividade que trouxer para as investigações ou para a proteção do bem jurídico em risco
pela prática do crime em apuração. 21
1.3. Finalidade da delação premiada
Trata-se de instrumento questionado pela doutrina, em face de aspectos éticos,
relacionados principalmente por incentivar a traição de um pretenso criminoso em relação a
outro, mas é um poderoso meio de auxílio no combate à criminalidade organizada. Mesmo a
questão ética de se conceder benefício a um criminoso para que "traia" os seus comparsas não
parece poder ser reconhecida como obstáculo, pois o que se apresenta claro é que a sociedade
passa por momentos cruciais, a qual, por exemplo, o narcotráfico movimenta milhões de reais
e possui cada vez mais poder, chegando a ponto de tentar desmoralizar o poder legitimamente
organizado,
Os crimes praticados no âmbito das organizações criminosas passaram a prestigiar
como nos ainda recentes episódios de ataques a prédios públicos, ônibus, viaturas policiais, e
até mesmo os próprios policiais, não sendo razoável exigir que o Estado tenha excesso de
pudor e reaja contra o crime organizado com os mecanismos investigatórios tradicionais,
pouco eficientes até mesmo na apuração dos crimes tradicionais.
21 SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian. Manual de Processo Penal Constitucional - Pós-reforma de 2008 . Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 501.
21
CAPÍTULO 2
LEIS QUE RECONHECEM A DELAÇÃO PREMIADA
Este capítulo reúne as leis brasileiras que utilizam a delação premiada para auxiliar o
processo penal.
2.1. Delação Premiada no Código Penal e na Lei nº 8.072/90
Dispõe o parágrafo 4º do art. 159 do Código Penal :
Art. 159. Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate [...] § 4°. Se o crime é cometido em concurso de pessoas, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado terá sua pena reduzida de um a dois terços.
Estando a delação vinculada mais para o aspecto relacionado para a libertação da
vítima do que para a questão relacionada à prova que possa advir de sua delação, não havendo
sequer delimitação do momento procedimental em que ela poderá ocorrer, sendo razoável o
entendimento de que a sua aplicação pode ocorrer em qualquer fase do inquérito ou do
processo e até mesmo na fase de execução da pena. Idêntico raciocínio podendo ser aplicado
em relação ao disposto no parágrafo único do art. 8º, da Lei dos Crimes Hediondos, mas
desde que presentes os requisitos inseridos no dispositivo em questão, sendo que na hipótese
desta lei especial há exigência de que o crime tenha sido perpetrado por ação de bando ou
quadrilha e as informações do delator propiciem o desmantelamento de um ou outra,
exigência esta não prevista para a hipótese do art. 129, § 4º, do CP. 22
Nesse sentido:
22 Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem [...]§ 4º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
22
[...] Delação premiada. Inocorrência. I – Não há que se invalidar o resultado obtido em decorrência de interceptações telefônicas que foram realizadas mediante autorização judicial, nos termos da Lei nº 9.296/96. (Precedente) II – Para a aplicação da benesse prevista no art. 159, § 4º, do Código Penal, devem-se preencher os requisitos nela constantes..." (HC 50.319/SP – Rel. Min. Félix Fischer – DJ, 01.08.2006, p. 476). [...] Extorsão mediante seqüestro. Vítima libertada por co-réu antes do recebimento do resgate. Retroatividade da lei penal mais benéfica. Delação premiada. Redução da pena. Ordem concedida. 1. A libertação da vítima de seqüestro por co-réu, antes do recebimento do resgate, é causa de diminuição de pena, conforme previsto no art. 159, § 4º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 9.269/96, que trata da delação premiada. 2. Mesmo que o delito tenha sido praticado antes da edição da Lei nº 9.269/96, aplica-se o referido dispositivo legal, por se tratar de norma de direito penal mais benéfica... (HC 40.633/SP – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJ, 26.09.2005, p. 417). [...]. Com o advento da Lei nº 9.269/96, tornou-se despiciendo, para a incidência da redução prevista no art. 159, § 4º, do CP, que o delito tenha sido praticado por quadrilha ou bando, bastando, para tanto, que o crime tenha sido cometido em concurso, observados, porém, os demais requisitos legais exigidos para a configuração da delação premiada..." (HC 33.803/RJ – Rel. Min. Félix Fischer – DJ, 09.08.2004, p. 280).
Verifica-se que a delação premiada é um instituto recente no ordenamento jurídico
pátrio, tratando do tema de uma maneira lato sensu, já que no sistema brasileiro previa
somente o arrependimento eficaz e posterior, como também na Lei 8.072/90. A delação
premiada é um instituto muito controverso e rejeitado no Brasil, sendo pouco utilizado.
23
2.2. Delação premiada na Lei nº. 9.034/95
No que se refere à Lei nº. 9.034/95, o legislador foi além da previsão já existente
na legislação antecedente, prevendo de forma expressa que a delação tem por finalidade
produzir efeitos probatórios, prevendo no seu art. 6º que: “nos crimes praticados em
organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração
espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria".
Nesse sentido:
[...]. Delação premiada. Inocorrência. I – Não há que se invalidar o resultado obtido em decorrência de interceptações telefônicas que foram realizadas mediante autorização judicial, nos termos da Lei nº 9.296/96. (Precedente) II – Para a aplicação da benesse prevista no art. 159, § 4º, do Código Penal, devem-se preencher os requisitos nela constantes. (HC 50.319/SP – Rel. Min. Félix Fischer – DJ, 01.08.2006, p. 476). [...] Extorsão mediante seqüestro. Vítima libertada por co-réu antes do recebimento do resgate. Retroatividade da lei de sequestro por co-réu, antes do recebimento do resgate, é causa de diminuição de pena, conforme previsto no art. 159, § 4º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 9.269/96, que trata da delação premiada. 2. Mesmo que o delito tenha sido praticado antes da edição da Lei nº 9.269/96, aplica-se o referido dispositivo legal, por se tratar de norma de direito penal mais benéfica. (HC 40.633/SP – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJ, 26.09.2005, p. 417). [...]. Com o advento da Lei nº 9.269/96, tornou-se despiciendo, para a incidência da redução prevista no art. 159, § 4º, do CP, que o delito tenha sido praticado por quadrilha ou bando, bastando, para tanto, que o crime tenha sido cometido em concurso, observados, porém, os demais requisitos legais exigidos para a configuração da delação premiada... (HC 33.803/RJ – Rel. Min. Félix Fischer – DJ, 09.08.2004, p. 280).
Destaca-se que a quantidade da redução da pena terá equivalência segundo a
eficácia da contribuição dada pelo delator.
24
2.3. Delação premiada na Lei nº. 9.613/98
A Lei nº 9.613/98 trata dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e
valores, dentre outras finalidades, adotou ambas as características, preocupando-se a um só
tempo com a colaboração na formação da prova e também em recuperar os bens, direitos e
valores objeto do crime, 23 avançando, ainda em relação à qualidade da pena imposta24 e
prevendo até mesmo a possibilidade de não cumprimento de qualquer pena, tudo a depender
da importância e do grau da colaboração.
Destaca-se que, a referida lei não estabelece uma fase específica para a
colaboração, afigurando-se razoável entender que possa acontecer em qualquer fase em
relação à "localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime" e, nas fases do inquérito
e processual, desde que em tempo hábil para influenciar na apuração da infração penal e de
sua respectiva autoria.
Verifica-se que o magistrado, para deferimento do benefício a ser concedido,
obrigatoriamente deve observar as situações do caso concreto, mormente quanto à maior ou
menor contribuição do agente.
2.4. A Lei n°. 9.807/99
No decorrer do tempo a delação apresentou várias denominações, estendendo seu
campo de atuação passando, enfim, com o advento da Lei nº. 9.807/99,50 que dispõe sobre o
sistema de proteção a vítimas e testemunhas, a adquirir larga abrangência.
23 Art. 1º, § 5º: A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprido em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. 24 Inicialmente será cumprida no regime aberto.
25
Apresentando uma melhor técnica que a utilizada no texto original da lei dos
crimes hediondos, a Lei n° 9.807/99, na tentativa de conceder maior eficácia ao mecanismo
da colaboração, representa, segundo Choukr,
Um exemplo vivo da invasão emergencial na cultura do quotidiano, vez que se trata de um incentivo aplicável a qualquer delito, não encontrando mais a limitação material existente na delação prevista na lei dos crimes hediondos. 25
Nesse contexto, a Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas prevê nos
seus artigos 13 e 14 situações que dão ensejo à produção de prova e também à proteção e
recuperação dos bens jurídicos salvaguardados pela norma penal.
É possível verificar uma ruptura com as disposições legais anteriores, uma vez
que o instituto, não mais limitado a um rol de delitos, deixa de ser utilizado como mecanismo
de exceção.
Assim, com o advento desta Lei, a medida como prêmio, ensejando a extinção da
punibilidade do agente ou a redução da penalidade eventualmente imposta.
No primeiro caso, segundo o que dispõe o art. 13 da Lei, o perdão judicial estará
subordinado ao concurso de condições objetivas e subjetivas a serem aferidas pelo juiz.
Destaca-se que, obrigatoriamente a colaboração se opere de maneira voluntária,
esta entendida como manifestação livre de vontade, pouco importando estar imbuída de
motivação interna ou externa e efetiva, no sentido de viabilizar ao menos um dos objetivos
práticos descritos nos incisos I a Ill do mencionado art. 13.
Nos termos do disposto pelo art. 13 da Lei:
Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
25 CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. 3° ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 175.
26
I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.
O tratamento legal dado à colaboração à brasileira resta cingido ao âmbito do
processo de conhecimento. No modelo brasileiro, ao contrário da experiência estrangeira, a
delação não teria aplicação em sede de execução penal.
Destaca-se que a única previsão legal referente ao processo de execução está
previsto no art. 15, § 3º, da Lei nº. 9.807/9926 ao estabelecer que, em relação ao colaborador
que esteja cumprindo pena em regime fechado, poderá, por determinação judicial, haver o
programo de medidas especiais úteis para garantir a sua segurança. No entanto, segundo
Choukr
Nesse momento instaura-se um problema interpretativo. Nesse contexto cabe o seguinte questionamento: A norma em questão parece referir-se à hipótese de cumprimento de pena referente a outro processo, já que no caso, operada a efetiva colaboração, há que sobrevir o perdão judicial; entretanto, como vislumbrar o seu cabimento frente às exigências do parágrafo único do art. 13 da Lei?27
Nesse sentido, Natália Oliveira de Carvalho entende que:
É bastante complexa a tarefa de harmonizar o imperativo da personalidade "favorável" do beneficiado, que não pode ser reincidente e tampouco apresentar maus antecedentes, com o fato de já estar ele cumprindo pena em regime fechado.28
No entanto verifica-se que legislador não proibiu expressamente a delação na fase
de execução. Nesse contexto, explica Freire Jr, "não caberia ao intérprete reduzir o alcance a
26 Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva. [...]§ 3o No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poderá o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurança do colaborador em relação aos demais apenados.
27 CHOUKR, Fauzi Hassan, op.cit., p. 201. 28 CARVALHO, Natália Oliveira de. Op. cit, p. 108.
27
eficácia do instituto".29 Assim, a partir de uma interpretação teleológica das normas
instituidoras da delação premiada objetivando subsistir para o Estado após a condenação
daquele que agora deseja prestar colaboração, sendo então possível o deferimento do instituto
após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
De acordo com Natália Oliveira Carvalho:
[...] para evitar um âmbito de incidência muito restrito da delação, até mesmo em razão do fato de que eficiência é seu ponto central, os resultados exigidos pela lei devem ser considerados, para fins de reconhecimento do prêmio, de maneira isolada. Do contrário, considerando-se pela necessidade de ocorrência cumulativa de todos os requisitos, a aplicação concreta do perdão restaria absurdamente limitada, tomando letra morta a previsão legal da colaboração premiada. 30
Em relação às testemunhas, serão criados programas de proteção à testemunha
que colaborou com a investigação criminal ou com a ação penal. Dispõe o artigo 4º da lei em
comento, in verbis:
Art. 4°. A proteção poderá ser dirigida ou estendida ao cônjuge, companheiro ou companheira, ascendentes, descendentes e dependentes que tenham convivência habitual com a vítima ou testemunha, conforme o especificamente necessário em cada caso.
Sergio Ricardo de Souza ao comentar sobre a resistência da testemunha em depor
contra os criminosos do tráfico, concluiu que:
A legislação brasileira, em que pese reconhecer que o indivíduo ou seus familiares possam correr riscos quando venha a prestar depoimento que incrimine pessoas que atuem no âmbito dos crimes de tráfico, não prevê a possibilidade de recusa em depor, como consta expressamente da legislação alemã (StPO, § 55), valendo a regra geral de que toda pessoa é obrigada a depor (CPP, arts. 202 e 203 c/c CP, art. 342), com as exceções inscritas nos arts. 206 e 207 do Código de Processo Penal. Em caráter excepcional e desde que o Estado não implemente a política de proteção às testemunhas, prevista na Lei nº 9.807/99 e nesta própria Lei, entendemos que a recusa ou mesmo o
29 FREIRE JR, Américo Bedê. Qual o meio processual para requerer a delação premiada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória? In: Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, ano VI, n. 36, Porto Alegre, fev.mar./2006, p. 235.
30 CARAVALHO, Natália Oliveria. Op.cit., p. 104.
28
falseamento da verdade, em situações onde esteja demonstrado risco para a vida ou outros bens jurídicos relevantes da testemunha ou de seus parentes, pode não implicar a imposição da pena correspondente ao art. 342 do Código Penal, a partir da aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como da constatação de que a situação poderá configurar coação moral irresistível ou inexigibilidade de conduta diversa. Trata-se de verdadeiras causas supralegais que justificam a conduta da testemunha. 31
Diante das dificuldades que as autoridades encontram em arrolar testemunhas que
possam prestar depoimento nos autos de prisão em flagrante contra o tráfico organizado,
acaba se valendo do depoimento somente dos policiais que efetivaram as diligências ou
efetivaram a prisão em flagrante, o que obriga o juiz a analisar com certa reserva esses
depoimentos, mas não pode deixar de atribuir certa credibilidade aos mesmos para formar seu
livre convencimento motivado a justificar um decreto condenatório contra os réus.
2.4.1. Análise do artigo 14 da lei nº 9.807/99
Estabelece o artigo 14 da Lei nº. 9.807/99, in verbis:
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.
Destaca-se que, quanto mais eficaz é a contribuição do agente, também será
proporcional a redução de sua pena. Explica Baldan que a lei brasileira “foi verdadeiramente
inundada de dispositivos que valorizam do agente uma contra conduta que não incide, pelo
menos diretamente, sobre o plano da ofensa" 32
Nesse contexto, configura-se um real repasse do procedimento de investigação
sobre o delito. Dessa forma, o Poder Público teria reduzido o seu papel, gerando uma
celeridade maior e também em relação ao custo da investigação. Nesse sentido:
31 SOUZA, Sérgio Ricardo de. A Nova Lei Antidrogas. 1ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 120.
32 BALDAN, Édson Luís. Justiça Penal portuguesa e brasileira: tendências e reforma: colóquio em homenagem ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. 1 ed. São Paulo: IBCCRIM, 2008, p. 54.
29
[...] Delação premiada ou colaboração espontânea. Causa de diminuição da pena. Art. 14 da Lei nº 9.807/99. Colaborando voluntária e efetivamente, ao apontar os demais agentes e partícipes, inclusive o mandante, relatando todas as etapas da preparação e execução do homicídio, permitindo que se desencadeasse a persecução penal de crime até então insolúvel, faz jus o revisionando à redução da pena prevista no art. 14, da Lei nº 9.807/99, mas não ao perdão judicial, em face das circunstâncias judiciais desfavoráveis, conquanto primário. “Pedido em parte procedente com adequação da pena e concessão de habeas corpus, de ofício, para fixar que o regime do cumprimento da pena corporal se dê inicialmente no regime fechado” (TJPR - Revisão Crim. 0155453-8/PR – Rel. Des. Salvatore Antonio Astuti – Julgamento: 26.09.2007).
Destaca-se que a questão dos resultados almejados deve ser verificada de forma
não cumulativa pelo fato de que, do contrário, possibilitaria, de acordo com Choukr,33 o
descabimento da colaboração. Por exemplo, nos crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
figura típica em relação às quais, via de regra, não se fala em vítima ou produto do crime a ser
recuperado.
2.4.2. O papel do poder público
Destaca-se que o Poder Público é muito inoperante no que tange aos programas de
proteção às testemunhas, não promovendo a garantia necessária ao caso concreto, deixando
vulneráveis os indivíduos que optam por depor contra as organizações criminosas,
especialmente pela baixa credibilidade da autoridade policial da maioria dos Estados em razão
do sigilo da investigação criminal decorrente da delação penal, denunciando aos criminosos as
testemunhas que informaram sobre suas atividades criminosas, deixando as testemunhas
vulneráveis em relação à criminalidade organizada.
Esse tipo de problema desestimula qualquer pessoa a se expor e delatar as
organizações criminosas, principalmente os traficantes de drogas, que são perversos e
impiedosos com suas vítimas, sentindo-se inseguras as testemunhas ao depor contra os
mesmos.
33 CHOUKR, Fauzi Hassan, op.cit., p. 200.
30
CAPÍTULO 3
O DIREITO PROBATÓRIO NO PROCESSO PENAL
Este capítulo analisa no âmbito do direito probatório, o princípio da verdade real
como fonte para garantir a legitimidade do processo penal. A formação do convencimento do
juiz, o ônus da prova e os meios pelos quais estas podem ser apresentadas, também serão
tratados.
3.1. O princípio da verdade real
No processo civil adota-se o princípio da verdade formal, no qual o juiz se satisfaz
com as alegações deduzidas pelas partes, máxime porque, em regra, elas, as partes, podem
dispor da ação de acordo com seus interesses. Pedro Henrique Demerecian e Jorge Assaf
Maluly explicam que:
O magistrado, portanto, deverá quedar-se inerte, por exemplo, diante da negligência de uma ou ambas as partes, julgando antecipadamente a lide. Ressalve-se, contudo, aquelas ações que cuidam de direitos indisponíveis, em que o tratamento a ser dispensado é bastante diverso. 34
No entanto, na Justiça Penal, ao contrário, o juiz funciona apenas como
espectador das provas produzidas pelas partes. Tem a obrigação de investigar profundamente
a realidade do fato. Ensinam Pedro Henrique Demerecian e Jorge Assaf Maluly que:
Tal princípio tem um amplo alcance, e até mesmo a confissão, no processo penal, tem valor relativo (art. 197) e deve ser valorada de acordo com as demais provas coligidas, enquanto, no processo civil, esse mesmo ato, quando não se cuidar de direitos indisponíveis, tem importância definitiva e absoluta (art. 351, CPC), autorizando, desde logo, o julgamento da lide. 35
De acordo com Eugênio Pacelli de Oliveira:
34 DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY, Jorge Assaf Maluly. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 28.
35 Idem.
31
A busca pela verdade real, em tempos ainda recentes, comandou a instalação de práticas probatórias as mais diversas, ainda que sem previsão legal, autorizadas que estariam pela nobreza de seus propósitos: a verdade. [...] talvez o maior mal causado pelo princípio da verdade real tenha sido a disseminação de uma cultura inquisitiva, que terminou por atingir praticamente todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal. 36.
Ressalta-se que toda verdade construída no processo é acima de qualquer coisa,
uma verdade processual. Dessa forma, o que se produz no término do processo é a verdade
judicial.
Nesse contexto, o processo penal é um instrumento de retrospecção do qual surge,
segundo Lopes Jr, uma “reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico”37
Ainda de acordo com o autor, esse processo de recognição,
Decorre do paradoxo temporal ínsito ao ritual judiciário: um juiz julgando o presente (hoje), um homem e seu fato ocorrido num passado distante (anteontem), com base na prova colhida num passado próximo (ontem) e projetando efeitos (pena) para o futuro (amanhã). Assim, como o fato jamais será real, pois histórico, o homem que praticou o fato não é o mesmo que está em julgamento e, com certeza, não será o mesmo que cumprirá essa pena e, seu presente, no futuro, será um constante reviver no passado. lê 38
Reafirmando a ideia de uma possível verdade absoluta a ser obtida no processo,
Silva Jardim ensina que a busca por essa verdade, real ou material, seria uma "decorrência da
própria natureza do bem da vida e valores que justificam a existência do mesmo no processo
penal: o interesse do Estado em tutelar a liberdade individual."39
Com o advento da Constituição Constitucional de 1988 que reconheceu o sistema
processual acusatório como também as garantias individuais a estes inerentes, todo indício
inquisitivo que hipoteticamente legitime a busca pela verdade real deveria ser excluído de
imediato. 36 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 278. 37 LOPES JR, Aury. Direito Processula Penal e sua conformidade constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 505. 38 Idem, ibidem. 39 JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 200.
32
De acordo com Denflson Feitoza Pacheco:
O drama e a tragédia da persecução criminal transcorrem cotidianamente num cenário formado por duas forças diretivas que colidem tensamente, acarretando a contrariedade fundamental da persecução criminal: quanto mais intensamente se procura demonstrar a existência do fato delituoso e de sua autoria (princípio instrumental punitivo), mais se distancia da garantia dos direitos fundamentais, e quanto mais intensamente se garantem os direitos fundamentais (princípio instrumental garantista), mais difíceis se toma a coleta e a produção de provas que poderão demonstrar a existência do fato delituoso e de sua autoria. 40
Nesse contexto, torna-se necessária uma releitura constitucional das estruturas legais à
persecução penal para que se tenha, em definitivo, a efetivação da Constituição Federal,
geradora de reflexos sobre toda a ordem infraconstitucional.
3.2. Formação do convencimento do magistrado
Entendendo o princípio da verdade real, o limite de probabilidade a ser
perseguido na instrução criminal se faz através da colheita de provas que se mostrem
relevantes para a comprovação das hipóteses mencionadas.
Nesse contexto verifica-se o objetivo de um sistema de amplas garantias ao
réu que deve se efetivar no momento da análise dos princípios e normas procedimentais
relativos ao devido processo penais.
Dessa forma, a verdade processual colhida não obrigatoriamente se refere a
realidade dos fatos, por estar limitada pela verificação dos procedimentos e garantias da
defesa.
Diante do valor formal da colheita de provas como mecanismo assegurador do jus
libertatis (direito de liberdade) dos indivíduos, Lopes Jr. destaca quatro imperativos
condicionamentos à busca pela verdade:
40 PACHECO, Denflson Feitoza. O Principio da Proporcionalidade no Direito Processual Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 3.
33
Que a tese acusatória esteja em consonância com a norma; que a acusação seja lastreada por material probatório colhido segundo técnicas normativamente preestabelecidas; que a verdade produzida seja sempre passível de prova e oposição; e que, diante da dúvida, prevalece a presunção de inocência. 41
Quanto à expectativa do processo acusatório reconhecido no ordenamento jurídico
pátrio, com base na imparcialidade da atividade jurisdicional, o magistrado obrigatoriamente
deve se manter alheio a gerência da busca pelas provas, que é de competência das partes.
Em relação ao sistema de apreciação de provas nacional, estabelece o art. 155 do
Código de Processo Penal, com base no texto dado pela Lei 11.690/08: “o juiz, com base no
material probatório carreado pelas partes, forma sua convicção e a explicita, sempre de forma
fundamentada”. Dessa forma, verifica-se na medida em que a decisão do juiz
obrigatoriamente deve ser baseada nas provas produzidas de maneira legal inclusas no
processo, excluindo de imediato aquele ilicitamente obtido.
Também no âmbito das limitações à persuasão do juiz encontra-se situada a
necessidade de fundamentação das decisões, que devem ser tomadas com base em fatos
provados, objetivando afastar, mesmo que não por completo, os espaços impróprios da
subjetividade do julgador. Aury Lopes Jr, no entanto, explica que: “uma boa retórica pode
mascarar a sentença e disfarçar o que realmente ocorreu, de modo a revelar o primado do
juízo moralista sobre as provas obtidas no processo”. 42
3.3. O ônus da prova
De acordo com Afrânio Silva Jardim, “ônus processual é gênero do qual o ônus da
prova é espécie. Assim, cabe conceituar o primeiro para, ao depois, poder compreender o
significado do segundo”.43
41 LOPES JR, Aury. Direito Processula Penal e sua conformidade constitucional. Vol. 1. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 539. 42 Idem, p. 539. 43 JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 299.
34
O Código de Processo Penal dispõe no seu artigo 156,
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Alterado pela L-011.690-2008) I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008) II - determinar, no curso da instrução, ou antes, de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
José Lisboa da Gama Malcher explica que, o referido dispositivo, remoto da
época em que o CPP foi aprovado, dessa forma, necessita de algumas reflexões para ser
entendido, pois sua compreensão no processo penal não pode ser levada a extremos
autocráticos sob pena de monstruoso sacrifício da liberdade individual a uma feição
formalista do processo. 44
Compreende-se como faculdade jurídica a possibilidade de fazer tudo quanto a lei
não proíba e de omitir tudo quanto ela não imponha. É uma área de liberdade jurídica,
consequência da irrelevância para o direito ou da inexistência de ilicitude.
Quanto ao direito subjetivo, configura mais do que uma mera faculdade de fazer
ou não fazer. É faculdade de exigir de outrem uma prestação. Assim, em sendo bilateral, ao
direito subjetivo corresponde o dever jurídico ou obrigação.
Já o direito potestativo ou poder jurídico a faculdade, assegurada pela norma
jurídica, de o seu titular submeter terceiro à sua vontade. Ressalta-se que, de maneira
unilateral atinge a esfera jurídica do sujeito passivo. Assim, ao contrário de dever ou
obrigação, se tem uma posição de mera sujeição à vontade de outrem.
Nesse contexto, segundo Afrânio Silva Jardim:
O ônus processual não configura um direito bilateral, o que torna fácil distingui-lo do direito subjetivo e poder jurídico. O ônus não é algo impositivo, imperativo. Muito pelo contrário, é uma espécie de
44 MALCHER, José Lisboa da Gama. Manual de Processo Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 115.
35
faculdade. É um campo de liberdade que tem um determinado sujeito de direito para atuar positivamente, a fim de que venha a alcançar algum benefício em seu favor. 45
No que se refere à atuação do juiz, apesar de não se negar sua atividade
probatória, especialmente com a inserção pela Lei 11.690/08 do inciso I ao art. 156 do CPP
observa-se que, de acordo com o modelo processual acusatório, previsto pela CRFB/88, em
face da imparcialidade, inerente a prestação da tutela do Estado, que deve ser supletiva.
Explica Tourinho Filho
[...] o juiz não há que se sobrepor à atuação das partes no que tange à produção do material probatório abalizador das respectivas teses. [...] O magistrado somente em casos excepcionais deve empreender a pesquisa de ofício. Seu campo de atuação na área de pesquisa probatória deve ser por ele próprio limitado, para evitar uma sensível quebra de sua imparcialidade. 46
Eugênio Pacelli Oliveira explica que, a atividade do juiz possa desequilibrar as
forças produtoras de prova no processo penal, notadamente em favor da acusação. Sendo uma
linha divisória entre o que seja iniciativa probatória e iniciativa acusatória do juiz47.
Se não for fora de propósito a função persecutória do magistrado, ainda que ao
argumento da busca pela verdade real, o mesmo não se revela na hipótese de, face à inércia
defensiva, requerer o juiz provas que de algum modo sirvam a demonstrar a inocência do réu.
Diante dos argumentos apresentados é possível concluir que, o modelo processual
acusatório a tarefa de formação do convencimento do julgador incumbe às partes. Por isso,
adota-se nesse sistema, a sentença como ato de crença ou fé.
3.3.1. A importância da distribuição do ônus da prova
Parte da doutrina entende que, o poder instrutório de competência do juiz penal
pelas novas leis excluiria a utilidade prática do instituto. Debata-se também sobre a natureza
jurídica da intervenção do Ministério Público no processo penal, negando assim, a qualidade
45 JARDIM, Afrânio Silva, op. cit.,p. 115. 46 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3°. vol. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 239.
47 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit, p. 282.
36
de parte e atribuindo exclusivamente deveres, o ônus processual. Nesse contexto, segundo
Afrânio Silva Jardim:
Podemos passar ao largo destas velhas discussões, embora sedutoras e ainda de grande relevância na teoria do processo penal. Para prosseguir em nosso caminho, não necessitamos aprofundar estes temas, mormente para não fugir aos modestos limites deste trabalho. 48
Verifica-se que, para a referida parte da doutrina, o conceito de ônus processual
foi criado com base numa perspectiva subjetiva, ou seja, a faculdade que as partes possuem de
provarem os fatos de seu interesse. Se o magistrado deve buscar a verdade, nada obstante a
inércia das partes, estas podem se sentir um pouco desestimuladas no campo probatório,
limitando-se a fornecer a fonte da prova ao juiz e aguardando a atuação instrutória oficial.
No entanto, observa-se também que a possibilidade de o juiz atuar no campo
probatório não elimina o estímulo da parte em apresentar a verdade dos fatos que lhe
interessam. A prática demonstra o desejo com que as partes buscam suas provas, mesmo
porque elas sabem que o juiz, por razões diversas, nem sempre tem condições materiais de
investigar o ponto duvidoso.
De acordo com Afrânio Silva Jardim, a relevância prática das regras sobre o ônus
da prova está em fornecer ao magistrado critérios legais para que possa decidir mesmo diante
de fatos incertos. Verifica-se que, “a possibilidade de o Juiz, de ofício, perquirir sobre a
verdade diminui bastante o grau de incertezas no processo penal, mas a realidade mostra que
elas sempre existirão”.49
3.4. Meios de prova
Segundo Aranha, o meio de prova "corresponde tecnicamente aos modos ou
maneiras como uma prova materializa-se no processo. São os meios admitidos em lei e
permitidos às partes para que demonstrem a existência de um fato ou de um ato jurídico."50
48 JARDIM, Afrânio Silva, op. cit., p. 116. 49 Idem. 50 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7 ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 331.
37
No mesmo sentido, Mirabete conceitua os meios de prova como "as coisas ou
ações utilizadas para pesquisar ou demonstrar a verdade”. 51 Já para Nucci "meios de prova
são todos os recursos, diretos ou indiretos para alcançar a verdade dos fatos no processo".52
No entender de José Lisboa da Gama Malcher:
Compreendem tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, para a demonstração da verdade real que se apura no processo, não podendo sofrer limitações no processo penal, quando autorizados por lei e pelos costumes, pois em respeito ao princípio da verdade real, o juiz deve esgotar todos os meios de provas na apuração dos fatos, buscando formar seu livre convencimento motivado a respeito dos fatos delituosos apurados. 53
Exceto determinadas limitações estabelecidas para realização da prova de um fato
específico, verifica-se o princípio da liberdade probatória, pelo qual entende-se a
possibilidade de ser aplicado os mais diversos meios de prova.
Em relação à busca da verdade real, a finalidade principal do processo penal, os
meios de prova podem ser os especificados em lei, bem como todos aqueles que, embora não
previstos no ordenamento jurídico sejam moralmente legítimos. No entanto, observa-se que a
despeito de possuir previsão legal, o meio de prova pode revelar-se ilícito na medida em que
"os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que à
procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado
Democrático de Direito“.54
51 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 277. 52 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 364. 53 MALCHER, José Lisboa da Gama. Op. cit., p. 238. 54 LOPES JR, Aury, op. cit.,p. 551.
38
CAPÍTULO 4
ANÁLISE DA ÉTICA QUE ENVOLVE A DELAÇÃO PREMIADA
Este capítulo analisa a delação premiada sob a perspectiva da ética, investigando a
questão acerca do Estado de Direito.
4.1. Noções gerais
Desde o início dos tempos existiram nas relações intersubjetivas, valores,
sentimentos, intenções e atos tidos como corretos ou incorretos. No entanto, observa-se uma
relação direta entre o senso e a vida cultural, uma vez que, esta define para os indivíduos
valores positivos e negativos que devem, respectivamente, respeitar ou repudiar.
A moral é baseada no comportamento social (costumes e tradições). Dessa
maneira, a despeito de também pretender a ordenação da vida social, a ética surge como uma
filosofia moral, entendida, segundo Chauí,55 como "uma reflexão que discuta, problematize e
interprete o significado dos valores morais".
As diferentes formações sociais e culturais instituíram conjuntos de valores éticos
que naturalmente podem adquirir feições diversas em razão de fatores como tempo e lugar,
como padrões de conduta que pudessem assegurar a dignidade dos indivíduos e a conservação
do grupo social.
Nesse contexto, verifica-se que quando uma sociedade define, por exemplo, o que
é mal, delimita aquilo que reputa como violência contra um indivíduo ou contra o corpo
social. Contudo, em contrapartida, os valores definidos como "bem" devem servir como
barreiras éticas no combate a essa violência.
Ainda segundo Chauí:
Do ponto de vista ético, somos pessoas e não podemos ser tratados como coisas. Os valores éticos se oferecem, portanto, como expressão
55 CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 4. ed. São Paulo: Ática, 1995, p. 339.
39
e garantia de nossa condição de sujeitos, proibindo moralmente o que nos transformem em coisa usada e manipulada por outros.56
O indivíduo ético deve ser livre, ou seja, capaz de posicionar-se internamente
sobre o respeito ou a transgressão de valores, sem ser movido por poderes externos que o
constranjam a sentir, a querer ou a fazer alguma coisa.
No entanto, o campo ético não pode ignorar os meios a serem empregados para
que o sujeito realize seus fins.
4.2. Ética e delação
A questão ética a ser avaliada não se vincula à suposta violação da societss
sceleris57 estabelecida entre os integrantes do grupo criminoso. Nesse sentido, procedente a
indignação demonstrada por Eugênio Pacelli de Oliveira:
Analisando o estudo da ética, verifica-se que a violação ao segredo da organização criminosa, isto é, ao segredo relativo aos crimes praticados, pode revelar-se eticamente reprovável? Existiria uma ética afastada de quaisquer considerações morais, já que a revelação da existência do crime é a revelação da existência de uma conduta evidentemente contrária à ética e ao Direito? Existiria enfim uma ética criminosa?58
É o que La Boétie, em meados do século XVI, já ensinava no seu Discurso da
servidão voluntária:
O que toma um amigo seguro do outro é o conhecimento que tem de sua integridade: as garantias que tem disso são sua boa natureza, a fé e a constância. Não pode haver amizade onde existe crueldade, onde há deslealdade, onde há injustiça; e entre os maus, quando se reúnem, há uma conspiração, não mais uma companhia; não se amam mais uns aos outros, mas se temem; não são mais amigos, mas cúmplices.59
56 Ibidem, p. 337. 57 Pessoas que se organizam com intuito de manter organizações destinadas à prática de infrações penais. Vide sindicato de crime. Vide co-autoria. quadrilha. Vide bando. Disponível em: saberjuridico.com.br. Acesso em: 12 mai 2010. 58 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9. ed, Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 606.
59 LA BOÉTIE. Étienne de. Discurso sobre a servidão voluntária. Tradução José Cretella Jr, e Agnes Cretella. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 50.
40
Dessa forma, questiona-se a concessão de verdadeiro prêmio punitivo àquele que
coopera de modo eficaz com as autoridades encarregadas da persecução penal, independente
da motivação do colaborador, de quem não se exige nenhuma reflexão moral: simplesmente
trair reduz as consequências do pecado penal. Nesse contexto, explica Stephen Trott:
O criminoso colaborador é motivado essencialmente por interesse próprio. Interesse este que, segundo o autor, "mudará em um instante sempre que perceber que o seu interesse será melhor atendido de outra maneira. Por definição, informantes-testemunhas não são só foras-da-lei, mas também vira-casacas 60
Para alguns defensores do instituto, na perspectiva de uma suposta ética cristã, a
delação, por si só, ensejaria o despertar sobre aquele que "praticou a má ação de um
sentimento de arrependimento e de reversão da postura de colisão com os valores negados
com a ação ilícita"61
Zaffaroni explica qeu
Ao negar a existência de fundamentação no direito penal liberal para a mitigação da pena de um delinqüente por sua delação induzida. Desde o ponto de vista ético, a delação não é um elemento que melhore o juízo sobre um comportamento anterior e, em geral, degrada ainda mais a pessoa. 62
Segundo Silva Franco
Muito além de um instrumento de desintegração social, a delação, na perspectiva ética, é um desvalor, que se choca com a concepção de Estado fundado na dignidade da pessoa humana. A delação premiada, qualquer que seja o nome que se lhe dê, e quaisquer que. sejam as consequências de seu reconhecimento, continua a ser indefensável, do ponto de vista ético, pois se trata da consagração legal da traição, que rotula, de forma definitiva, o papel do delator. Nem, em verdade, fica ele livre em nosso País, do destino trágico que lhe é reservado - quase sempre a morte pela traição - pois
60 TROTT, Stephen S. O uso de um criminoso como testemunha: um problema especial. Trad. Sérgio Fernando Moro. ln: Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 37, abr./jun.2007, p. 69.
61 AZEVEDO, David Teixeira de. A colaboração premiada num direito ético. In Boletim IBCCRIM. São Paulo, V. 7, n°. 83, out. 199, p. 6. 62 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime organizado, p. 59.
41
as verbas orçamentárias reservadas para dar-lhe proteção são escassas ou contingenciadas. 63
John Nasch acerca de não haver uma obrigação moral por parte do delator
elaborou um estudo acerca da cooperação entre indivíduos, que intitulou o "Dilema do
Prisioneiro".
Este restaria pautado na situação hipotética em que dois suspeitos de um crime são presos e ouvidos separadamente, podendo cada qual admitir a culpa ou protestar pela inocência. Desse jogo, advêm basicamente três possibilidades: os dois agentes confessam a prática delitiva e recebem uma punição mais branda; apenas um dos sujeitos confessa o crime e delata o comparsa, recebendo pena mais branda ou até mesmo restando isento de punição; ambos negam o envolvimento no delito, não havendo, em princípio, condenação para nenhum deles.64
Nesse sentido, explica Baldan:
O fascínio desse jogo - simples, mas de implicações amplas é que permite ele conduzir aos domínios matemáticos questões como castigo, vingança, culpa perdão, traição, cooperação, isto é, propicia que a ética deixe de ser considerada como reação emocional e passe a ser uma postura racional. 65
Com base no entendimento do autor citado, verifica-se que, colaboração presta-se
a servir como autêntico método de investigação criminal, através do qual a "verdade" é
buscada através da barganha da liberdade do imputado.
Na tentativa de legitimar o emprego da delação premiada, Nucci vincula a
disseminação dessa prática à impotência da polícia frente ao crime organizado, destacando
que:
A ética é juízo de valor variável, conforme a época e os bens em conflito, razão pela qual não pode ser empecilho para a delação premiada, cujo fim é combater, em primeiro plano, a criminalidade organizada.
63 SILVA FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.22l. 64 BALDAN, Édson Luís. O jogo matemático da delação e a extorsão da prova mediante seqüestro do investigado.Boletim IBCCRIM, SãoPaulo, ano 13, n. 159, fevereirol2006, P- 4.
65 Ibidem.
42
[...] a delação premiada é um mal necessário, pois o bem maior a ser tutelado é o Estado Democrático de Direito. 66
Nesse contexto, verifica-se que a delação configura mais do que um mecanismo
de desintegração social, na perspectiva ética, é um desvalor, que se choca com a concepção de
Estado fundado na dignidade da pessoa humana. Conforme Silva Franco:
A delação premiada, qualquer que seja o nome que se lhe dê, e quaisquer que sejam as consequências de seu reconhecimento continuam a ser indefensável, do ponto de vista ético, pois se trata da consagração legal da traição, que rotula, de forma definitiva, o papel do delator. Nem, em verdade, fica ele livre em nosso País, do destino trágico que lhe é reservado - quase sempre a morte pela traição - pois as verbas orçamentárias reservadas para dar-lhe proteção são escassas ou contingenciadas.67
De acordo com Damásio de Jesus, a despeito do estabelecimento de uma suposta
rede de proteção estatal, como novos empregos, novas identidades ou mudança de país, o co-
réu de um crime, não acreditando que o Estado cumprirá sua parte e temeroso de represálias,
muito dificilmente seguirá o caminho da traição; o que, seria uma das causas do fracasso do
instituto.68
Ao afirmar que a atitude de delatar pode ser vantajosa para quem a pratica, o
Poder Público está beneficiando a falta de caráter do codelinquente, convertendo-se em
autêntico incentivador da falta de valores.
Segundo Marcio Barra:
Ao contrário do reconhecimento de mecanismos facilitadores da investigação criminal e da efetividade da punição, o aparato persecutório do Estado deve-se revestir de estrutura para realizar sua tarefa de modo legítimo, sem a utilização de expedientes escusos na elucidação das práticas delitivas, que em verdade servem para degradar sua própria autoridade. 69
66 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, São Paulo: RT, 2005 p.418.
67 SILVA FRANCO, AIberto Silva. Crimes Hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 343.
68 JESUS, Damásio Evangelista de. O fracasso da delação premiada. In: Boletim do IBCCRIM: São Paulo, n. 21, p. 01, setembro/1994.
69 LIMA, Márcio Barra. Análise teórica e crítica do acordo de colaboração premiada no direito processual penal brasileiro. 2006, p. 178. Dissertação de Mestrado – Faculdade de Direito Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2006.
43
Alguns autores entendem não ser possível aceitar em nome da segurança pública,
devido à inoperância social do poder, a criação de diversos diplomas legais repressivos, os
quais, baseados na idéia de eficiência, ferem preceitos da ordem constitucional democrática
estabelecida.
4.2.1. Ética x delação dos grupos criminosos
Verifica-se bastante difícil estabelecer a prova contra os grupos criminosos e
também no que se refere aos crimes hediondos e aqueles que ferem as finanças do Estado,
impedindo que o dinheiro dos tributos atinja a sua função social. E a prova através de
testemunha não é diferente, uma vez que, os criminosos impõem verdadeiro terror para
impedir tais testemunhos. De acordo com Sérgio Ricardo de Souza e Willian Silva essa
imposição imposta criminosos vinculada à criminalidade organizada, que só reconhecem a
“ética da força”.
Assim, é legítimo e necessário lançar mão de métodos menos ortodoxos para superar essas dificuldades em relação ao combate a essa especial forma de criminalidade, e também àquela praticados por agentes públicos corruptos e seus asseclas, no âmbito de seus luxuosos escritórios e longe das vistas de pessoas que poderiam contra elas testemunhar. 70
Nesse sentido, a delação premiada assume um caráter sui generis, que conta com a
grande vantagem de propiciar que um agente conhecedor da sistemática criminosa colabore
com os órgãos da persecução penal, fornecendo as provas necessárias ao desbaratamento da
gangue e a recuperação dos bens lesados.71
70 SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian, op. cit., p. 507. 71 Idem.
44
CAPÍTULO 5
A DELAÇÃO PREMIADA E SEU VALOR COMO PROVA
Este capítulo aborda o valor probatório da delação premiada, tratando da garantia
do contraditório, o direito que todo indivíduo possui de não se incriminar e de que forma os
Tribunais brasileiros tratam o instituto.
5.1. O princípio do contraditório
O princípio em comento está previsto no n° 10 da Declaração Geral dos Direitos
do Homem, da ONU :
Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ele seja deduzida.
Atualmente está consagrado na Constituição Federal de 1988, no art. 5°, inc. LV,
in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
De acordo com José Cirilo de Vargas:
Entre todas as garantias ou componentes do devido processo, separam-se as que são englobadas pela defesa e pelo contraditório. No princípio do contraditório, pensa o autor estarem compreendidos a) princípio da igualdade das partes; b) garantia de ser ouvido em juízo antes de decreto de prisão preventiva; c) garantia da citação; d) garantia de correlação entre acusação e sentença; e) inadmissibilidade de prova obtida por meio ilícito. Na defesa: a) garantia da intimação; b) princípio da motivação das decisões; c) princípio da individualização da pena; d) princípio do duplo grau de jurisdição; e)
45
princípio da personalidade da responsabilidade penal; f) exigência de curador ao indiciado e ao acusado.72
A cláusula que outorga aos indivíduos o direito inviolável de se defender não se
refere exclusivamente ao processo penal73, compreendendo o civil, trabalhista e
administrativo.
Em virtude da supremacia dos bens e valores jurídicos, ou seja, liberdade pessoal
que estão em jogo no sistema penal, apresenta maior relevância o princípio do contraditório.
Ressalta-se que, as garantias individuais nasceram, historicamente, como respostas ao arbítrio
pena.
O direito de defesa do acusado compreende a faculdade de ele intervir no
processo, depois de citado, para efetivar as atividades necessárias para esvaziar a resposta
penal ou atenuar a consequência jurídico-penal.
5.1.1. A delação premiada em face da garantia do contraditório
Entendendo a delação premiada como meio de prova, Camargo Aranha apresenta
o seguinte argumento:
[...] anômala, totalmente irregular, pois viola o princípio do contraditório, uma das bases do processo criminal. [...] a afirmativa incriminadora que atinge o confidente e o terceiro dá-se em sede de oitiva policial ou de interrogatório judicial, não havendo que se falar, nesses momentos da persecução, da possibilidade de exercício do con-traditório por parte do suposto co-delinqüente apontado. 74
No entanto, no entendimento de Lopes Jr. seria legítima à defesa do co-réu
incriminado elaborar perguntas ao final do interrogatório.
[...] a garantia constitucional do silêncio, o referido autor ensina que, na hipótese do colaborador dela venha a se valer em relação aos questionamentos do delatado, tal silêncio alegado deve ser entendido no sentido de desacreditar a versão incriminatória. Nesse sentido,
72 VARGAS, José Cirilo de. Processo penal e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 147.
73 Idem, p. 148. 74 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Op. cit., p. 133.
46
supostamente estabelecido o contraditório por ocasião da oitiva do delator poderia esta ser valorada como prova testemunhal. Em relação ao delator que quando arrolado como testemunha da acusação, não está protegido pelo direito silêncio, tendo o dever de responder a todas as perguntas, como qualquer testemunha. 75
Destaca-se que, a partir do surgimento da Constituição de 1988 a atuação do
acusado se dá basicamente como manifestação de sua autodefesa, Geraldo Prado76 argumenta
pela ausência do exercício do contraditório por parte dos eventuais co-imputados quando da
constituição do material probatório fruto da colaboração.
Juntamente com Geraldo Prado, Tourlnho Filho, não admite como meio de prova
válido a chamada de co-réu, reiterando a ausência, por ocasião do interrogatório, de
intervenção do acusador ou do defensor. Não se submete, pois, a delação ao crivo do
contraditório.
Se a Lei Maior erigiu o contraditório à categoria de dogma de fé, se o devido processo legal, outro dogma, pressupõe o contraditório, o mesmo acontecendo com a ampla defesa, é induvidoso que a delatio de co-réu não pode ser tida como prova, mas sim como um fato que precisa passar pelo crivo do contraditório, sob pena de absoluta e indisfarçável imprestabilidade. 77
Ressalta-se que, para que a persecução penal seja desenvolvida de maneira
correta, se faz necessário que as partes nele envolvidas atuem em igualdade de condições.
Nesse contexto, Ferrajoli ensina que, a defesa deveria ser dotada dos mesmos poderes da
acusação e o exercício do seu papel contraditório haveria que se fazer presente em qualquer
tipo de procedimento, bem como em relação a todo ato probatório realizado. 78
5.2. O direito a não se incriminar
A delação premiada é questionada pela sua suposta a violação ao princípio do
contraditório e também ao direito à não auto-incriminação.
75 LOPES JÚNIOR, op. cit., p. 603. 76 PRADO, Geraldo. Op. cit., p. 11. 77 TOURINHO FILHO, Femando da Costa, op.cit., p. 286. 78 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.
47
Entendido como um direito fundamental do indivíduo, o princípio do nemo
detenur se detegere (direito ao silêncio), que supera a garantia do silêncio do imputado, dá
ênfase à proteção do indivíduo contra excessos e abusos por parte do Estado representando
autêntico instrumento de resguardo à dignidade humana em face da ingerência do poder
público79.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS - CRIME DE LICITAÇÃO - TESTEMUNHA - DIREITO CONSTITUCIONAL À NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO - ORDEM CONCEDIDA. - O art. 5º, inciso LXIII, da Constituição da República, corolário do princípio nemo tenetur se detegere, que preceitua que o (...) preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado', há de ser estendido aos casos em que as testemunhas são arroladas pelo Ministério Público por função de condutas descritas na denúncia, postas em relação com os crimes imputados. As testemunhas têm o direito de permanecer em silêncio relativamente a pergunta cuja resposta importe em auto-incriminação. Precedentes. Ordem concedida. (HC nº 57.420/BA - Relator: Min. Hamilton Carvalhido – Jul 25 abril de 2006)
A CONDIÇÃO DE INDICIADO OU TESTEMUNHA NÃO AFASTA A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO AO SILÊNCIO (CF, art. 5º, LXIII: O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado'). Com esse entendimento, o Tribunal, embora salientando o dever do paciente de comparecer à CPI e depor na eventualidade de convocação, deferiu habeas corpus para assegurar ao mesmo o direito de recusar-se a responder perguntas quando impliquem a possibilidade de auto-incriminação. (HC nº 79.812/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF nº 209).
Verifica-se que, o princípio citado se presta a proteger o indivíduo contra excessos
cometidos pelo Estado na persecução penal, incluindo-se nele o resguardo contra violências
físicas e morais. Dessa forma, nessa esfera de proteção surge a recusa da produção e à
utilização de qualquer meio probatório obtido mediante o emprego de compulsão.
Albuquerque explica que:
79 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenutur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 97.
48
A garantia da não auto-incriminação coloca-se como instrumento imediato de defesa de um bem jurídico componente da dignidade humana, qual seja, a integridade moral, ou seja, a liberdade de consciência e o instinto de autopreservação.80
Ao tratar da vinculação entre o direito à não auto-incriminação e o direito à
preservação da integridade física e moral no imputado, evidencia-se a cláusula do devido
processo legal, Queijo explica que:
A ele não podem ser aplicadas medidas atentatórias à sua integridade física e moral, incluindo-se as que objetivam sua cooperação na persecução penal. Cuida-se de outro direito fundamental que tutela a dignidade humana.
Diante dos argumentos apresentado, seria proibida qualquer tentativa de afetação
de sua capacidade de discernimento baseada pela oferta do prêmio punitivo, capaz de reduzi-
lo ao estado primitivo de objeto do processo.
5.3. Posicionamento dos Tribunais
Para grande parte da doutrina, a delação premiada não é incompatível com o texto
constitucional no que se refere ao seu valor probatório, por pressupor a confissão do
imputado, representa grande importância. No entanto, o sistema de apreciação de provas
brasileira é o da persuasão racional, baseado no artigo 157 do Código Penal, que estabelece a
necessidade de formação de um contexto probatório hábil a ensejar a formação do
convencimento do magistrado e, por conseguinte, a prolação de uma eventual sentença
condenatória.
Espínola Filho reconhecendo o valor de prova da delação premiada,
independentemente de outras provas, ensina que são obrigatórios a presença dos seguintes
requisitos: "a verdade da confissão; a inexistência de ódio, em qualquer de suas
manifestações; a inexistência do objetivo de atenuar, ou mesmo eliminar, a própria
responsabilidade". 81
80 ALBUQUERQUE, Marcelo Shirmer. A garantia de não auto-incriminação: extensão e limites. Belo Horizonte: DeI Rey, 2008, p. 74.
81 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, p. 40.
49
Nesse sentido, se o modelo atual representa a superação dos sistemas pregressos,
visando afastar a possibilidade de condenações temerárias, o que· fica bem caracterizado pelo
imperativo da absolvição em caso de insuficiência de provas, não há sequer que se ponderar a
possibilidade de condenação fundada exclusivamente na delação.
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. Recurso ministerial pugnando pela reforma da sentença na parte em que absolveu o acusado da prática do injusto capitulado no artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006. Com efeito, o lastro probatório angariado aos autos é plenamente apto a sustentar a condenação pelo crime de associação para o tráfico. Por via de consequência, não merece acolhida o pleito defensivo de aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, parágrafo 4.º da Lei n.º 11.343/2006, ante a evidente dedicação do condenado a atividade criminosa e a sua participação em organização criminosa. Delação premiada. Pedido defensivo de redução da pena. Inaplicável a redução pretendida à hipótese, pois o condenado não logrou apresentar qualquer informação desconhecida que auxiliasse na identificação dos demais membros da organização criminosa ou na apreensão de material ilícito, limitando-se a confessar sua participação no comércio ilegal de entorpecentes da localidade. Apelo defensivo desprovido e apelo ministerial provido. (0016200-72.2008.8.19.0204 (2009.050.03837) - APELACAO DES. ANTONIO JAYME BOENTE - Julgamento: 29/07/2009 - PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL)
HABEAS CORPUS. CRIME DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, DESCLASSIFICADO PARA LESÃO CORPORAL GRAVE. PRETENDIDO DIREITO SUBJETIVO À SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95) OU À SUSPENSÃO DA PENA (ART. 77 DO CP). ORDEM DENEGADA. O benefício da suspensão condicional do processo não traduz direito subjetivo do acusado. Presentes os pressupostos objetivos da Lei nº 9.099/95 (art. 89) poderá o Ministério Público oferecer a proposta, que ainda passará pelo crivo do magistrado processante. Em havendo discordância do juízo quanto à negativa do Parquet, deve-se aplicar, por analogia, a norma do art. 28 do CPP, remetendo-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça (Súmula 696/STF). Não há que se falar em obrigatoriedade do Ministério Público quanto ao oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo. Do contrário, o titular da ação penal seria compelido a sacar de um instrumento de índole tipicamente transacional, como é o sursis processual. O que desnaturaria o próprio instituto da suspensão, eis que não se pode falar propriamente em transação quando a uma das partes (o órgão de acusação, no caso) não é dado o poder de optar ou não por ela. Também não se concede o
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benefício da suspensão condicional da execução da pena como direito subjetivo do condenado, podendo ela ser indeferida quando o juiz processante demonstrar, concretamente, a ausência dos requisitos do art. 77 do CP. Ordem denegada". (HC nº 84342, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 12/04/2005, DJ 23-06-2006 PP-00053 EMENT VOL-02238-01 PP-00127 LEXSTF v. 28, n. 331, 2006, p. 393-402 RT v. 95, n. 852, 2006, p. 473-477).
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENA DE MULTA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. CO-RÉU BENEFICIADO COM A DELAÇÃO PREMIADA. EXTENSÃO PARA O CO-RÉU DELATADO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTUITO COMERCIAL. ELEMENTO INTEGRANTE DO TIPO. 1. A questão referente à nulidade da pena de multa não pode ser conhecida nesta Corte, por não ter sido posta a exame das instâncias precedentes. 2. Descabe estender ao co-réu delatado o benefício do afastamento da pena, auferido em virtude da delação viabilizadora de sua responsabilidade penal. 3. Sendo o intuito comercial integrante do tipo referente ao tráfico de entorpecentes, não pode ser considerado como circunstância judicial para exasperar a pena. Ordem concedida, em parte, para, mantido o decreto condenatório, determinar que se faça nova dosimetria da pena, abstraindo-se a referida circunstância judicial. (HC 85176, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 01/03/2005, DJ 08-04-2005 PP-00026 EMENT VOL-02186-02 PP-00307 RTJ VOL-00195-02 PP-00553)
No HC supracitado, verificou-se que a delação premiada não se estende aos co-réus
em caso de concurso de pessoas.
EMENTA: I. Habeas corpus: conhecimento. O ponto, suscitado na impetração ao STJ, não obstante o silêncio do acórdão a respeito, pode ser conhecido pelo Supremo Tribunal: a omissão, em si mesma, substantiva coação, que ao Supremo Tribunal é dado remediar em recurso ordinário ou impetração substitutiva , que não se submete ao requisito do prequestionamento. II. Habeas corpus: descabimento. Não é o habeas corpus a via adequada para, à vista da revogação da prisão temporária, ponderar do acerto da decisão que posteriormente decretou a prisão preventiva, pois seria imprescindível o profundo cotejo dos elementos relativos à materialidade e autoria presentes num e noutro momento do processo. III. Prisão preventiva: fundamentação: magnitude da lesão, garantia da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública. 1. Garantia da aplicação da lei penal: não constitui fundamento idôneo a alegação de "mobilidade ou trânsito pelos territórios nacional ou internacional" (v.g. HC 71.289, 1ª T., 9.8.04, Ilmar, DJ 6.9.96), nem de "boa ou má situação econômica do acusado" (v.g. HC 72.368, 1ª T., 25.4.95, Pertence, DJ 15.9.95). 2. O vulto da
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lesão estimada, por si só, não constitui fundamento cautelar válido (cf. HC 82.909, Marco Aurélio, DJ 17.10.03); no entanto, é pertinente conjugar a magnitude da lesão e a habitualidade criminosa, desde que ligadas a fatos concretos que demonstrem o "risco sistêmico" à ordem pública ou econômica, ou à necessidade da prisão para impedir a continuidade delitiva. 3. No caso, o Juízo local indica o contexto dos fatos a partir do qual entendeu necessária a prisão, dada a persistência das atividades delituosas e, para tanto, extrai a conclusão de fatos diversos daqueles descritos na denúncia - malgrado a eles coligados. Inviável elidir esse fundamento no procedimento sumário e documental do habeas corpus. IV. Habeas corpus: extensão de decisão favorável a co-réus. Inteligência e demarcação do alcance do artigo 580 do C. Pr. Penal a partir de sua inspiração isonômica. 1. Viola o princípio constitucional da isonomia a negativa de extensão de ordem concedida a co-réu, sem que existam fatores reais de diferenciação entre a situação do último e a dos demais. 2. A circunstância de também em favor deles se haver requerido habeas corpus com o mesmo objeto, denegado por decisão anterior do Tribunal de origem, não impede que os pacientes se beneficiem da decisão concessiva da ordem, sendo indiferente que a decisão a estender seja posterior à decisão denegatória da ordem requerida em favor dos pacientes. V. Habeas corpus: deferimento, para tornar sem efeito, com relação aos pacientes Eliott Maurice Eskinazi (HC 86758) e Dany Lederman (HC 86.916), a ordem de prisão preventiva, a partir, contudo, da data em que depositem os respectivos passaportes no Juízo do processo a que respondem. (Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma - HC 86758 / PR – PARANÁ - 02/05/2006
O julgado retro o Ministro Sepúlveda Pertence analisa a ocorrência de coação
para que o paciente realizasse a delação premiada, deferindo o pedido liminar de sustação de
prisão preventiva decretada.
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CONCLUSÃO
Diante de todo exposto é possível concluir que a delação premiada configura uma
modalidade qualificada (premiada) que dá ao beneficiado a oportunidade de ter a pena
reduzida entre um e dois terços. É dosada de acordo com o grau de colaboração daquele que
se propõe e a relevância a delação na descoberta dos co-autores e também para assegurar o
bem objeto da tutela.
O deferimento do benefício da delação está diretamente vinculada a existência de
situações favoráveis, como a personalidade do possível perdão, a natureza das informações,
as situações que as mesmas envolvem e por fim, a repercussão social que o delito causou na
sociedade.
Verifica-se que diante da possibilidade de obtenção do benefício, o delator coloca
sua vida em risco, mas fica incentivado a ajudar as autoridades na fase investigativa.
Quanto às leis que reconhecem a delação premiada, o Código Penal no seu
parágrafo 4º do art. 159 prevê "se o crime é cometido em concurso de pessoas, o concorrente
que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado terá sua pena reduzida de
um a dois terços". Verifica-se que, nesse caso, a delação relaciona-se com a liberdade da
vítima, do que propriamente serve como prova que advém do instituto da delação.
A lei nº. 9.034/905, o legislador estabeleceu que a delação objetiva apenas efeitos
probatórios, prevendo o seu art. 6º que "nos crimes praticados em organização criminosa, a
pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao
esclarecimento de infrações penais e sua autoria".
O texto da referida lei é muito esclarecedor ao tratar das “infrações penais”, o que
indica a necessidade de mais de uma para ser efetivada. Obviamente, verifica-se que os
crimes praticados pelas organizações criminosas são identificados em vários setores. Parte do
assalto para adquirir recursos para organização, especialmente a instituições bancárias e
roubos de cargas, chegando a etapa de colocação do fruto do roubo no mercado.
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Na hipótese da delação não possuir eficácia alguma para o esclarecimento do
delito, não alcançando o resultado almejado, passa o delator a ser enquadrado somente no
instituto do arrependimento posterior, que também se presta a atenuação de sua pena.
A Lei nº 9.613/98, que trata dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos
e valores, aproveitou as duas leis anteriores, se detento tanto a colaboração no que se refere a
prova quanto a recuperação dos bens, direitos e valores objeto do crime.
Quanto à visão dos Tribunais em sua grande parte, entende como favorável o
instituto da delação em face do processo penal.
Portanto, é possível entender como verdadeira a hipótese dessa investigação, ou
seja, a delação premiada afronta a garantia do contraditório e questões éticas.
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