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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
ASPECTOS CONTEMPORÂNEOS
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Por: LEONARDO GARCIA DE FARIA
Orientador
Prof. Dr. José Roberto Borges
Rio de Janeiro
2010
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
2
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
ASPECTOS CONTEMPORÂNEOS
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito e
Processo do Trabalho.
Por: Leonardo Garcia de Faria
3
AGRADECIMENTOS
....a minha mãe, pela maneira
carinhosa de estar sempre ao meu lado
transmitindo sabedoria para que eu
enfrente o cotidiano e obtenha sucesso
naquilo em que me propuser realizar.
4
DEDICATÓRIA
...dedico a minha namorada por todo
apoio e incentivo ...
5
RESUMO
6
METODOLOGIA
A pesquisa a ser apresentada, quanto aos objetivos que se propõe, será
do tipo descritiva e bibliográfica sobre o tema abordado, os aspectos mais
questionados na atualidade sobre o adicional de insalubridade: sua base de
cálculo e a possibilidade de sua cumulação com o adicional de periculosidade.
As fontes de pesquisa serão a partir dos livros citados na bibliografia. A coleta
de dados transcorrerá durante os meses de novembro de 2009 a março de
2010, com visitas à biblioteca e consulta aos livros adquiridos durante minha
vida acadêmica.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 0x
CAPÍTULO I - Objetivos e Conceito do Adicional de Insalubridade xx
CAPÍTULO II - Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade xx
CAPÍTULO III – Percepção Simultânea dos Adicionais de
Periculosidade e de Insalubridade xx
CONCLUSÃO xx
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA xx
ÍNDICE xx
FOLHA DE AVALIAÇÃO xx
8
INTRODUÇÃO
9
CAPÍTULO I
OBJETIVOS E CONCEITO DO
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A palavra "insalubre" vem do latim e significa tudo aquilo que origina
doença, sendo que a insalubridade é a qualidade de insalubre. Já o conceito
legal de insalubridade é dado pelo artigo 189 da Consolidação das Leis do
Trabalho, nos seguintes termos:
"Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que,
por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os
empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância
fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de
exposição aos seus efeitos".
Analisando o conceito acima, verifica-se que ele é tecnicamente
correto dentro dos princípios da Higiene Industrial.
No campo da saúde ocupacional, a Higiene do Trabalho é uma ciência
que trata do reconhecimento, avaliação e controle dos agentes agressivos
possíveis de levar o empregado a adquirir doença profissional, quais sejam:
agentes físicos — ruído, calor, radiações, frio, vibrações e umidade; agentes
químicos — poeira, gases e vapores, névoas e fumos; agentes biológicos —
microorganismos, vírus e bactérias.
Assim, por exemplo, um empregado exposto ao agente ruído, em
certas condições, pode adquirir surdez permanente.
Segundo os princípios da Higiene do Trabalho, a ocorrência da doença
profissional, dentre outros fatores, depende da natureza, da intensidade e do
tempo de exposição ao agente agressivo.
Com base nesses fatores foram estabelecidos limites de tolerância
para os referidos agentes, que, no entanto, representam um valor numérico
abaixo do qual se acredita que a maioria dos trabalhadores expostos a agentes
agressivos, durante a sua vida laboral, não contrairá doença profissional.
Portanto, do ponto de vista prevencionista, não podem ser encarados com
10
rigidez e sim como parâmetros para a avaliação e controle dos ambientes de
trabalho.
Voltando ao artigo 189 da CLT, observa-se que a insalubridade será
caracterizada somente quando o limite de tolerância for superado; isto é, a lei
tratou a questão do direito ao adicional, deixando o aspecto prevencionista a
critério da regulamentação do Ministério do Trabalho, conforme preceitua o
artigo 190 da CLT, que estabeleceu o quadro de atividades insalubres, as
normas de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância e os meios
de proteção.
O Ministério do Trabalho, na Portaria n. 3.214/78, regulamentou toda a
matéria de Segurança e Medicina do Trabalho através de vinte e oito normas
regulamentadoras (atualmente são trinta e três), estando inseridas na NR-15 e
seus quatorze anexos as atividades e operações insalubres, assim
consideradas (no sub item 15.1) as que se desenvolvem: acima dos limites de
tolerância previstos nos anexos 1,2,3, 5, 11 e 12; nas atividades mencionadas
nos anexos 6, 13 e 14; comprovadas através de laudo de inspeção do local de
trabalho, constantes dos anexos 7, 8, 9 e 10; abaixo dos mínimos de
iluminamento fixados no anexo 4, exceto nos trabalhos de extração de sal.
Esse anexo foi revogado pela Portaria n. 3.751, de 23.11.90.
Observa-se que a norma estabeleceu três critérios para a
caracterização da insalubridade: avaliação quantitativa, qualitativa e qualitativa
dos riscos inerentes à atividade.
Conforme o acima exposto, a discriminação dos agentes considerados
nocivos à saúde bem como os limites de tolerância mencionados estão
previstos nos anexos da Norma Regulamentadora NR-15, e para caracterizar e
classificar a insalubridade, em consonância com as normas baixadas pelo
Ministério do Trabalho, far-se-á necessária perícia por profissional competente
e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego.
O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de
tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de
adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento)
11
e 10% (dez por cento), segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e
mínimo, conforme prevê artigo 192 da CLT.
Como a legislação estabelece quais os agentes considerados nocivos
à saúde, não será suficiente somente o laudo pericial para que o empregado
tenha direito ao respectivo adicional.
É preciso que a atividade apontada pelo laudo pericial como insalubre
esteja prevista na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, tal
como definido pela NR-15.
A NR-15 foi regulamentada há trinta e um anos, na época, o critério
quantitativo para avaliar a insalubridade, seguindo uma tendência
internacional, foi considerado um avanço no Brasil. Especialistas em Saúde e
Segurança do Trabalho acreditavam que a nova portaria ajudaria na
identificação das más condições laborais e na conseqüente correção dos
ambientes através da adoção de medidas de controle. E estavam certos, não
fossem os limites expostos no documento terem deixado de ser atualizados
periodicamente. A questão é que depois de três décadas a norma
regulamentadora continua servindo de parâmetro legal para as avaliações
ambientais, provocando um sério risco à saúde dos trabalhadores. Não
bastasse isso, o adicional de insalubridade também faz aniversário de longa
data no País, uma medida criada em caráter provisório até que fossem
adotadas ações de proteção que eliminassem ou neutralizassem a exposição
aos agentes nocivos. Quem atua na área questiona a lentidão dos órgãos
brasileiros em alterar a legislação e repudia a adoção do benefício, justificando
que com ele a saúde do trabalhador é colocada à venda.
Em 1978 quando a NR-15 foi regulamentada, a higienista ocupacional
Irene Ferreira de Souza Saad fazia parte do grupo da Fundacentro (Fundação
Jorge Duprat Figueiredo de Medicina e Segurança do Trabalho) que elaborou o
sistema quantitativo para caracterizar as atividades insalubres. “O objetivo era,
desde aquela época, fazer com que houvesse a adoção de medidas de
controle”, recorda a especialista. Os hoje conhecidos limites de exposição já
desde a década de 70 referiam-se às concentrações das substâncias químicas
dispersas no ar ou a níveis onde se acredita que a maioria dos trabalhadores
12
pudessem se expor durante uma vida laboral sem sofrer efeitos adversos à
saúde. Com a norma, as atividades e operações insalubres passaram a ser
caracterizadas a partir da exposição acima dos valores estipulados em razão
da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus
efeitos. A necessidade de se rever a NR-15 é praticamente uma unanimidade
entre os profissionais da área prevencionista. Isso porque o limite de exposição
constitui um dos elementos a serem considerados no desenvolvimento de
estudos voltados para a prevenção da saúde dos trabalhadores. Se
compararmos a norma brasileira frente aos atuais valores da Conferência
Americana de Higienistas Industriais Governamentais (ACGIH) observamos
uma significativa diferença entre os limites de exposição.
1.1 – Objetivos do Adicional de Insalubridade
Inicialmente, deve-ser ressaltar que o pagamento do adicional de
insalubridade tendo como base o salário mínimo funciona como se fosse um
permissivo legal para que o trabalhador possa manter-se exposto ao agente
nocivo, já que, claro, é bem menos oneroso para a empresa do que
efetivamente investir no ambiente de trabalho para que se torne
satisfatoriamente saudável.
É exatamente neste ponto que falta a percepção do empresário em
notar que o "plus", denominado adicional de insalubridade, não se destina
objetivamente a ser pago ao empregado, mas, sim, a desestimular a
negligência do empregador para com o ambiente de trabalho.
Desta forma, também por este motivo, não há como ter o salário mínimo
como base de cálculo do Adicional de Insalubridade.
Todavia, há mais questões que devem ser analisadas.
O nosso legislador constitucional ao inserir a palavra “remuneração” ao
invés da palavra “salário”, para fins de qualificar os adicionais de penosidade,
insalubridade e periculosidade, demonstrou de forma clara, que sua intenção
13
era aumentar a base de cálculo destes adicionais, assim o artigo 192 foi
tacitamente revogado.
Constituição Federal
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei.
Este entendimento se justifica pela clara diferenciação existente entre a
definição de remuneração e salário e ainda pelo comando constitucional
contido no inciso XXII do artigo 7º da CF/88, que determina a obrigação de
nosso legislador em produzir norma que visem reduzir os risco inerentes ao
trabalho.
Constituição Federal
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança.
Observa-se que o principal objetivo do artigo 7º, XXIII, da CF/88, na
verdade, não foi simplesmente autorizar o trabalho em condições insalubres
com o pagamento de um adicional correspondente, mas sim compelir os
empregadores a proporcionar um ambiente de trabalho saudável e adequado,
evitando, na medida do possível, o ambiente insalubre.
É muito criticada a solução adotada pelo Brasil de compensar com
remuneração adicional (monetização do risco) o trabalho em condições
insalubres, perigosas ou danosas. Afirma-se que o procedimento implica venda
da saúde do trabalhador e sugere-se a redução da jornada com maior período
de descanso.
Ademais, cumpre mencionar, que o adicional de insalubridade tem
natureza salarial e não indenizatória, pois visa remunerar o trabalho nestas
circunstâncias, tentando de alguma forma compensar a condição gravosa à
saúde do empregado.
Assim como o adicional de periculosidade, integrará a remuneração
para cálculo de outras verbas se for pago de forma habitual.
Logo, cessada a causa, de periculosidade e insalubridade, deixa de
existir o direito ao pagamento do adicional, não se incorporando ao salário.
14
CAPÍTULO II
BASE DE CÁLCULO
Busca-se analisar no presente capítulo que o adicional de insalubridade,
que é uma conquista dos trabalhadores que laboram em locais nocivos à
saúde, não possa ter como base de cálculo o salário mínimo tal como
preceitua a Consolidação das Leis do Trabalho (artigo 192), e/ou, ainda, o
salário profissional como prevê a nova redação da Súmula 228 do Tribunal
Superior do Trabalho. Procura-se demonstrar que a base de cálculo para o
adicional de insalubridade deva ser a remuneração do trabalhador, na forma
prevista na Constituição da República Federativa do Brasil (ex vi do artigo 7º,
inciso XXIII).
Contudo, para que o adicional de insalubridade tenha como base de
cálculo a remuneração do trabalhador, busca-se demonstrar, além das
principais correntes doutrinárias e jurisprudenciais, que os princípios gerais do
Direito e os princípios peculiares ao Direito do Trabalho, conjugados com a
moderna hermenêutica constitucional, devam ser aplicados conjuntamente, ou
de forma sucessiva, com os preceitos da Política Jurídica, a qual tem por
fundamento, em síntese, um direito que se gostaria de ter.
2.1 – A Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade na Legislação Infraconstitucional O adicional de insalubridade consiste em parcelas contraprestativas
suplementares devidas ao empregado em razão de exercício do trabalho em
circunstâncias tipificadas como insalubres. Mauricio Godinho Delgado entende
que os adicionais têm característica salarial e não indenizatória, e “são
calculados percentualmente sobre um parâmetro salarial. Essa característica é
que os torna assimiláveis à figura das percentagens, mencionada no art. 457,
§ 1º, da CLT.” O adicional de insalubridade, que originariamente chamava-se
“acréscimo de salário”, foi pela primeira vez previsto no art. 6º, § 1º, do
Decreto-Lei nº 2.162, de 1º de maio de 1940, que incidia sobre o salário
15
mínimo: “Conforme se trate dos graus máximo, médio ou mínimo, o aumento
de salário, tomando por base o salário mínimo que vigorar para o trabalhador
adulto local, será de 40%, 20% e 10%, respectivamente.” Em 1964, pelo
Prejulgado nº 08 do TST, convolado na Súmula 137: “É devido o adicional de
serviço insalubre, calculado à base do salário mínimo da região, ainda que a
remuneração contratual seja superior ao salário mínimo acrescido da taxa de
insalubridade”.
A Súmula 17 do TST, nascida com a Resolução Administrativa nº 28/69,
trouxe outra base de incidência do adicional de insalubridade: “O adicional de
insalubridade devido a empregado que percebe, por força de lei, convenção
coletiva ou sentença normativa, salário profissional, será sobre este calculado.”
A CLT, em seu artigo 192, com a redação vinda com a Lei nº 6.514/77,
estabelece que é o “salário mínimo da região” a base de cálculo do adicional
de insalubridade, in verbis: Art. 192. O exercício de trabalho em condições
insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do
Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%
(quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário
mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e
mínimo.
Nesse sentido é a Súmula 228 do TST, advinda com a Resolução nº
14/85, DJ, 19.09.85: “O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o
salário mínimo de que cogita o artigo 76 da Consolidação das Leis do
Trabalho.”
Com o surgimento da Súmula 228, a aplicabilidade da Súmula 17 ficou
controvertida, advindo então a Resolução do TST nº 29/94 determinando o
cancelamento desta Súmula, sanando deste modo a controvérsia.
O Decreto-Lei nº 2.284/86 trouxe a unificação do salário mínimo para
todo o território nacional. Fato que fez desenvolver grande discórdia na
jurisprudência, foi a promulgação do Decreto-Lei nº 2.351/87, que instituiu o
Piso Nacional de Salários e o Salário Mínimo de Referência, obtendo duas
correntes: uma que acolhia como base de cálculo do adicional de insalubridade
o Piso Nacional de Salários; e a outra, o Salário Mínimo de Referência.
16
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não
recepcionou o Piso Nacional de Salários e o Salário Mínimo de Referência,
trazendo em seu artigo 7º, inciso IV, a vedação à vinculação do salário mínimo
para qualquer fim.
Atualmente, a Resolução nº 121/03 (DJ 19.11.2003) editada pelo
Tribunal Pleno do TST, restaurou a Súmula nº 17 e revisou a Súmula nº 228
que passou a ter a seguinte redação: “o percentual do adicional de
insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT,
salvo as hipóteses previstas na Súmula 17.”
2.2 – O Cálculo do Adicional de Insalubridade Após a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 O artigo 7º, inciso XXIII da CRFB dispõe que: “São direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social: [...] XXIII - adicional de remuneração para as atividades
penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.
A CLT, em seu artigo 192 informa que a base de cálculo para o
adicional de insalubridade é o salário mínimo da região. Há intenso debate
doutrinário e jurisprudencial a respeito de qual seria, a partir da promulgação
da CRFB, a base a ser considerada para o cálculo do adicional de
insalubridade, resultando, conforme irá se constatar a seguir, três principais
correntes.
A primeira corrente diz respeito ao entendimento de que a norma
constitucional (art. 7º, XXIII) não dispõe sobre a base de cálculo do adicional
de insalubridade, mas que o referido adicional tem somente caráter
remuneratório.
Nesse sentido é o entendimento de Amauri Mascaro Nascimento:
“...A Consolidação das Leis do Trabalho (art. 192) dispõe
que o adicional de insalubridade é calculado sobre o
salário mínimo. A Constituição não altera essa regra. Não
declara que o adicional incidirá sobre a remuneração.
17
Refere-se a adicional de remuneração e não a adicional
sobre remuneração. Logo, enquanto não for elaborada lei
dispondo em contrário, prevalecerá o critério da
Consolidação das Leis do Trabalho...”
Portanto, como se pode observar, para essa corrente a base de cálculo
do adicional de insalubridade é o salário mínimo, em razão de que a CRFB
emprega a preposição “de” e não a preposição “sobre” no que,
gramaticalmente altera o significado da palavra remuneração.
A segunda corrente defende a tese de que a CRFB proíbe a vinculação
do salário mínimo para qualquer fim, conforme prevê o artigo 7º, inciso IV. De
acordo com Sebastião Geraldo de Oliveira, a CRFB é clara quando diz que o
salário mínimo não pode ser vinculado. Para o autor o entendimento de que a
intenção do constituinte era somente evitar a utilização do salário mínimo como
fator de indexação em sentido estrito “não vem tendo acolhimento no âmbito
do STF, que considera a proibição como vedação absoluta. De fato, pelo texto
constitucional, a expressão ‘para qualquer fim’ não autoriza mesmo outro
entendimento.”
Logo, para os que seguem esta corrente, deve-se utilizar outras bases
de cálculo para o adicional de insalubridade, menos o salário mínimo. Porém, a
jurisprudência dominante do TST era de que a base de cálculo do adicional de
insalubridade era o salário mínimo.
Recentemente o TST, modificando sua jurisprudência, editou a Súmula
228 e restaurou a Súmula 17, verificando-se ainda que, em alguns casos este
Tribunal Superior continua utilizando o salário mínimo como base de cálculo do
adicional de insalubridade.
Por fim, a terceira corrente consagra a tese de que o adicional de
insalubridade deve incidir sobre a remuneração. Francisco Ferreira Jorge Neto
e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante seguem essa corrente. Sebastião
Geraldo de Oliveira também entende que a base de cálculo do adicional de
insalubridade deve ser a remuneração do trabalhador, afirmando que:
18
“...não se pode ignorar o vocábulo ‘remuneração’
constante da Carta Política, cuja acepção tem contornos
bem definidos na doutrina jurídico-trabalhista, valendo
ressaltar que a presunção, sobretudo no Direito
Constitucional, é de que o legislador tenha preferido a
linguagem técnica.”
Para Susy Lani Desideri, “a insalubridade corresponde a um dano
efetivo, que vai, paulatinamente, “comprometendo a saúde do empregado e
criando as condições para o desenvolvimento de doenças profissionais”. A
periculosidade, a seu turno, refere-se a um dano apenas potencial, que
somente ocorre por exceção.”
Eduardo Gabriel Saad, afirma que:
“...É inquestionável que os riscos produzidos pela
insalubridade e outros que se originam de manipulação
de explosivos ou inflamáveis se revestem da mesma
gravidade, pois qualquer deles pode incapacitar o
trabalhador para o serviço ou mesmo matá-lo. A diferença
reside no fato de que as causas insalubres de ordinário
geram doenças de forma lenta, devagar, ao passo que os
explosivos e inflamáveis – de regra – têm ação
simultânea, rápida, instantânea. Os efeitos, porém,
desses agentes confundem-se na gravidade de que se
revestem. Motivos de ordem humana ou econômica só
sugerem a igualdade no cálculo dos adicionais de
insalubridade e de periculosidade...”
Em vista disso, a CRFB ao adotar a palavra remuneração, quis corrigir a
diferença no tratamento entre os adicionais de insalubridade, periculosidade e
penosidade. Destaca Susy Lani Desideri que deveria existir o adicional de
19
insalubridade somente depois de esgotadas todas as medidas de saneamento
ambiental, devendo ter um caráter ambiental, para a autora:
“...A Consolidação das Leis do Trabalho, no capítulo
intitulado “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”;
bem como diversos regulamentos do Ministério do
Trabalho garantem ao empregado, precipuamente, o
direito à saúde. Logo a percepção de adicional de
insalubridade como direito dos trabalhadores urbanos e
rurais, somente deveria surgir quando, apesar de
adotadas todas as medidas possíveis de saneamento
ambiental e mesmo com o uso de equipamentos de
proteção, persistisse a nocividade à saúde do meio
ambiente de trabalho...”
Porém a realidade é outra, como o valor a ser pago pelo adicional é
ínfimo, para os empregadores é muito mais econômico remunerar a investir na
qualidade do meio ambiente de trabalho, conforme esclarece Susy Lani
Desideri:
Contudo, tendo em vista a irrisoriedade do plus salarial em debate,
algumas empresas preferem contraprestar o adicional ao invés de investir em
medidas de saneamento ambiental, ou na aquisição de equipamentos
protetores. Nesse contexto, elevar a base de cálculo do adicional de
insalubridade e, conseqüentemente aumentar sua expressão econômica,
contribui para desestimular o descaso para com a saúde do trabalhador.
Cabe salientar que em setores sensíveis da sociedade, não é raro o
Poder Público utilizar-se de meios impositivos para desestimular determinada
atividade. Exemplo claro é o efeito extrafiscal de alguns tributos.
20
2.3 – Análise da Alteração da Base de Cálculo Sob a Perspectiva da Política Jurídica Para melhor visualizar o objeto de nossa crítica, que é, neste tópico, as
Súmulas 17 e 228 do TST, faz-se necessário transcrevê-los novamente:
“Súmula 228 - o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário
mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula
17.”
A redação original da Súmula 228 do TST era a seguinte: “o percentual
do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art.
76 da CLT.” Tal redação foi dada pela Resolução TST n. 14/1985, DJ
19.09.1985.
A Súmula 17 que é citada na Súmula 228, ambas do TST, tinha sido
cancelada em 1994 pela Resolução do TST n. 29/1994, DJ 12.05.1994, e,
posteriormente, revigorada pela Resolução do TST n. 121/2003, DJ
21.11.2003, possuindo, atualmente, a seguinte redação: “o adicional de
insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou
sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.”
Afirma Amauri Mascaro Nascimento que três figuras próximas são
“salário mínimo, salário profissional e piso salarial, mas não se confundem.”
Salário mínimo é o “valor menor que todo e qualquer empregador no país pode
pagar ao assalariado.” Salário profissional é o “mínimo estabelecido para um
tipo de profissão como a dos engenheiros, etc.” E piso salarial é o “mínimo
previsto para uma categoria através de convenções coletivas ou sentenças
normativas.”
A partir deste momento da pesquisa, torna-se imprescindível demonstrar
a teoria que nos filiamos, qual seja: a de que o adicional de insalubridade deva
incidir sobre a remuneração do trabalhador. Diga-se de passagem que se
adota como conceito operacional de remuneração o disposto no art. 457 da
CLT.
A partir dessa ordem de idéias, verifica-se que as Súmulas 17 e 228 do
TST não se coadunam com os princípios que regem o direito do trabalho
(princípio do in dubio pro operario; princípio da norma mais favorável; e
21
princípio da condição mais benéfica), posto que em desacordo, inclusive e
principalmente, com os princípios constitucionais que informam os direitos
sociais, que abrangem a questão do adicional de insalubridade.
O que vem ocorrendo é que ao invés do intérprete adaptar a legislação
infraconstitucional, no caso o disposto no art. 192 da CLT, às normas
constitucionais que tratam do adicional de remuneração para as atividades
insalubres (art. 7º, XXIII, da CRFB), ele nega a aplicabilidade e eficácia
máxima das normas constitucionais.
O problema da eficácia das normas constitucionais passa, então, pelo
tipo de justiça constitucional praticado em cada país e pelo redimensionamento
do papel dos operadores do Direito. E com isso, fica claro que a função do
Direito – no modelo instituído pelo Estado Democrático de Direito – não é mais
aquela do Estado Liberal-Abstencionista.
Em termos de jurisdição constitucional, consoante ensinamento de
Lênio Luiz Streck:
“...duas são as alternativas que se estabelecem no
constitucionalismo contemporâneo (pósguerra): ou os
tribunais apenas garantem os direitos fixados no
ordenamento-marco, sem qualquer capacidade de
estabelecer posições jurídicas singulares,” ou vinculam-se
à “eticidade substantiva da comunidade e podem,
portanto, agir de forma a aproximar a norma da
realidade...”
Nesse sentido, afirma Paulo Bonavides que o intérprete constitucional
deve “prender-se sempre à realidade da vida, à ‘concretude’ da existência,
compreendida está sobretudo pelo que tem de espiritual, enquanto processo
unitário e renovador da própria realidade, submetida à lei de sua integração.”
E é essa realidade que o TST deixou passar ao largo por ocasião da
edição da nova redação da Súmula 228, e revigoramento da Súmula 17.
22
Não há dúvida que o art. 192 da CLT já deveria ter sido modificado pelo
Poder Legislativo, o que se proporá a seguir com base nos preceitos da
Política Jurídica, adequando-o à atual Constituição da República. No entanto, a
inércia de um dos Poderes da República (no caso o Legislativo) pode e deve,
segundo ser suprida pela atuação do Poder Judiciário, justamente mediante a
utilização dos mecanismos jurídicos previstos na Constituição que estabeleceu
o Estado Democrático de Direito.
A eficácia das normas constitucionais exige um redimensionamento do
papel do jurista e do Poder Judiciário nesse complexo jogo de forças, na
medida em que se coloca o seguinte paradoxo: uma Constituição rica em
direitos (individuais, coletivos e sociais) e uma prática jurídica judiciária que,
reiteradamente, declina a aplicação de tais direitos.
O TST por se configurar um Tribunal Superior, órgão máximo em
matéria infraconstitucional trabalhista, deveria ter determinado o conteúdo
material da Constituição, expurgando o salário mínimo como base de cálculo
da insalubridade, ou seja, além de não ter aplicado a remuneração, restringiu a
eficácia da norma constitucional em atitude de flagrante inconstitucionalidade.
A nova redação dada pelo TST à Súmula 228, que dispôs sobre a base
de cálculo do adicional de insalubridade, implicou em retrocesso social, posto
que mitigou a aplicação de um direito social positivado na Constituição da
República (art. 7º, XXIII).
Segundo Lênio Luiz Streck, tais “valores substantivos fazem parte do
núcleo político da Constituição, que aponta para o resgate das promessas de
igualdade, justiça social, realização dos direitos fundamentais.” Em seguida,
referido autor ensina que da “materialidade do texto constitucional extrai-se
que o Estado Democrático de Direito, na esteira do constitucionalismo do pós-
guerra, consagra o princípio da democracia econômica, social e cultural,
mediante os seguintes pressupostos deontológicos.” Um dos pressupostos que
fala o autor, é justamente a vedação de retrocesso nas garantias sociais. Em
suas palavras: “implica a proibição de retrocesso social, cláusula que está
implícita na principiologia do estado social constitucional.”
23
Para Paulo Bonavides “a moderna interpretação da Constituição deriva
de um estado de inconformismo de alguns juristas com o positivismo lógico-
formal, que tanto prosperou na época do Estado liberal.”
A Súmula do TST 228 foi criada de forma dissociada dos princípios que
regem o Direito do Trabalho e, principalmente, com os da Constituição da
República, método típico, segundo Paulo Banavides, dos formalistas do
positivismo: “A objeção à técnica interpretativa dos formalistas do positivismo é
indubitavelmente aquela referente à frieza ou indiferença com que eles,
violentando a norma jurídica, costumam aplicá-la fora do conjunto no qual
cobra seu preciso sentido.”
José Afonso da Silva afirma que não basta que a legislação
infraconstitucional (ou atos normativos autônomos – ex. Decretos do
Presidente da República expedidos com base no art. 84, VI, da CRFB) se
coadune com os princípios e normas constitucionais, mas, também, se exige
uma atuação positiva de acordo com a constituição, vedando, desta forma, a
omissão na aplicação das normas constitucionais, tal qual ocorreu na edição
da Súmula 228 pelo TST, quando se deixou (o TST) de fixar adequadamente,
na condição de intérprete ‘concretizador’, já que houve falta de atuação do
Poder Legislativo, a base de cálculo da insalubridade.
Dos princípios e regras interpretativas das normas constitucionais
elaborados por Canotilho, citado por Alexandre de Moraes, adota-se
especialmente dois, quais sejam: o “princípio da máxima efetividade ou da
eficiência.” Tal princípio informa que “a uma norma constitucional deve ser
atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda” ; bem como o “princípio da
força normativa da constituição”, que tem o condão de informar que “entre as
interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia,
aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.”
Segundo se depreende da dicção da Súmula 228 do TST não houve
observância de princípios peculiares ao Direito do Trabalho, quais sejam:
princípio do in dubio pro operario; princípio da norma mais favorável; e
princípio da condição mais benéfica. Ao intérprete, no caso de conflitos de
normas trabalhistas, deverá lançar mão da norma mais favorável ao
24
trabalhador, seja em caso de dúvida na aplicação da norma isoladamente
considerada, seja na interpretação de duas ou mais normas trabalhistas. E, por
fim, sendo a remuneração base de cálculo do adicional de insalubridade,
conforme previsto na Constituição, tal direito não pode ser mitigado por
legislação ordinária ou entendimento jurisprudencial, por já estar incorporado
ao patrimônio jurídico do trabalhador.
Se tivesse sido aplicado, pelo TST, o princípio da máxima
eficiência/eficácia da norma constitucional (art. 7º, XXIII, da CRFB), a base de
cálculo do adicional de insalubridade deveria ser a remuneração do
empregado, e não o salário profissional do mesmo, em consonância com o
também lembrado princípio da força normativa da constituição.
Por fim, não há como atribuir às Súmulas 17 e 228 do TST,
interpretação conforme a constituição. Tal forma de interpretação somente
será possível, segundo Alexandre de Moraes, “quando a norma apresentar
vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros
não.” Prosseguindo em seu pensamento, o autor assevera que a interpretação
conforme a constituição só é legítima quando “existe um espaço de decisão
aberto a várias propostas interpretativas, umas em conformidade com a
constituição e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade a ela”.
As Súmulas 17 e 228 são bastante claras no que tange à opção adotada
pelo TST para a base de cálculo do adicional de insalubridade (observando-se
que salário profissional é diferente de remuneração) destoando,
flagrantemente, da opção adotada pela Constituição da República.
Assim sendo, chega-se a conclusão inevitável da inconstitucionalidade
material das Súmulas 17 e 228, ambas do TST, por não terem adotado a
remuneração como base de cálculo da insalubridade. Tal entendimento não
deriva somente do apontamento dos princípios constitucionais e do Direito do
Trabalho ofendidos, mas, também e principalmente, por não se coadunar com
um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, que foi alçado à
categoria de direito fundamental e imutável, qual seja: a dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III, da CRFB).
25
2.4 – Alteração Legislativa Quanto a Base de Cálculo do Adicional de Insalubridade Norberto Bobbio, quando trata dos fundamentos dos direitos do homem,
traça um interessante paralelo sobre o direito instituído (direito que se tem), e o
direito a ser instituído (direito que se gostaria de ter), verbis: O problema do
fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme se trate de
buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se gostaria
de ter. No primeiro caso, investigo no ordenamento jurídico positivo, do qual
faço parte como titular de direitos e deveres, se há uma norma válida que o
reconheça e qual é essa norma; no segundo caso, tentarei buscar boas razões
para defender a legitimidade do direito em questão e para convencer o maior
número possível de pessoas (sobretudo as que detêm o poder direto ou
indireto de produzir normas válidas naquele ordenamento) a reconhecê-lo.
A atual redação do art. 192 da CLT já foi declarada, em parte (base de
cálculo), inconstitucional pela 1ª Turma do STF, por ter vinculado o adicional
de insalubridade ao salário mínimo. No entanto, tal norma somente deixará de
existir, formalmente, em nosso ordenamento jurídico, quando for suspensa por
resolução do Senado Federal (art. 52, X, da CRFB), por ter sido declarada
através do controle difuso de constitucionalidade, ou enquanto não for
revogada por ato normativo emanado do Congresso Nacional (lei ordinária).
Nessa parte da pesquisa, se cuidará somente, utilizando-se das
palavras de Norberto Bobbio, “do direito que se gostaria de ter.” Assim sendo,
adotar-se-á os ensinamentos da Política Jurídica, a fim de se dar cientificidade
à proposta de alteração legislativa (art. 192 da CLT) procedida neste artigo.
O conceito de Política Jurídica, tão diverso nos compêndios jurídicos,
encontrou em Osvaldo Ferreira de Melo contornos mais claros e objetivos.
Assim, a Política Jurídica, pode ser conceituada como:
1. Disciplina que tem como objeto o Direito que deve ser e como deva
ser, em oposição funcional à Dogmática Jurídica, que trata da interpretação e
da aplicação do Direito que é, ou seja, do Direito vigente.
2. Diz-se do conjunto de estratégias que visam à produção do conteúdo
da norma, e sua adequação aos valores Justiça e Utilidade Social. Em
26
seguida, o autor complementa seu conceito, indicando o alcance da Política
Jurídica, ao dizer que se trata de um “complexo de medidas que têm como
objetivo a correção, derrogação ou proposição de normas jurídicas, tendo
como referente a realização dos valores jurídicos.
Osvaldo Ferreira de Melo, fazendo menção à Hans Kelsen, explica que
o notável pensador, em momento algum afirmou, ou mesmo insinuou, que o
Direito vigente fosse realmente a melhor alternativa para conduta humana,
verbis:
“...Ao confrontar o objeto da Ciência do Direito com o da
Política do Direito, Kelsen deixou a cargo desta não o
exame de uma realidade a ser descrita, mas a
possibilidade permanente de buscar o direito melhor, com
o que resguardou também a perenidade do objeto do que
entendia ser a Ciência do Direito, pois mesmo que um
projeto de reconstrução axiológica venha a ser
concretizado, esse objeto continuará sendo o de
descrever as normas então reconstruídas...”
Nesse sentido, Osvaldo Ferreira de Melo afirma que se a investigação
do caso concreto resulta na convicção de estarmos na presença de uma
norma que perdeu seu princípio vital e por isso sua capacidade para resolver
um conflito, teremos encontrado um elemento desativado no sistema jurídico.
E arremata: “Será o caso de afastar do sistema essa norma indesejada
socialmente e propor, com apoio do conhecimento político-jurídico, a norma
adequada”.
Sebastião Geraldo de Oliveira entende que a atual base de cálculo não
é socialmente adequada, por não estimular os empresários a adequarem o
ambiente do trabalho, deixando, desta forma, de dar guarida a um dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito: “os valores sociais do
trabalho” (art. 1o, IV, da CRFB).
27
No caso da Política Jurídica, seus valores fundamentais são a busca do
justo e do socialmente útil, parâmetros a partir dos quais propõe o Direito que
deva ser, ou seja, do Direito desejado pela Sociedade (um Direito melhor).
Osvaldo Ferreira de Melo afirma que “a norma jurídica, para ganhar um mínimo
de adesão social que a faça obedecida e portanto materialmente eficaz, deve
ser matizada pelo sentimento e idéia do ético, do legítimo, do justo e do útil.”
O trabalho exercido em condições insalubres, segundo Eduardo Gabriel
Saad, possui as mesmas mazelas dos outros adicionais (periculosidade, por
exemplo), informando que a diferença reside no fato de que as causas
insalubres de ordinário geram doenças de forma lenta, devagar, ao passo que
os explosivos e inflamáveis – de regra – têm ação simultânea, rápida,
instantânea. Prosseguindo em seu pensamento, o autor encontra um conflito
de normas inexplicável: “motivos de ordem humana ou econômica só sugerem
a igualdade no cálculo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.” E,
finaliza dizendo: “Mas, estranhamente, a CLT manda calcular o primeiro com
base no salário mínimo e, o segundo, sobre o salário contratualmente ajustado
e despojado das gratificações, prêmios e participação nos lucros”.
Sebastião Geraldo de Oliveira encontrou, mesmo que implicitamente,
uma violação ao princípio da igualdade material positivado na Constituição da
República (art. 5º, caput, da CRFB), que diferencia, de modo injustificável, a
base de cálculo para os empregados regidos pela CLT (art. 192), e dos
servidores públicos regidos pela Lei n. 8.112/90. A ofensa ao princípio da
isonomia justifica, com mais um sólido fundamento, a proposta de alteração do
art. 192 da CLT por parte do Poder Legislativo, especialmente em razão do
Poder Judiciário não poder funcionar, segundo entendimento do Supremo
Tribunal Federal, como legislador positivo, ainda que sob fundamento de
isonomia (salvo em raras exceções – sentença normativa proferida pela Justiça
do Trabalho).
Não há dúvida que o direito vigente que dispõe sobre a base de cálculo
da insalubridade – art. 192 da CLT - (e inclusive as Súmulas 17 e 228 do TST)
não possuem, conforme amplamente demonstrado neste artigo, adequação
28
aos valores: “Justiça” e “Utilidade Social”, valores estes, aliás, demonstrados
com base nos ensinamentos da Política Jurídica.
A alteração se faz necessária e urgente, devendo-se adotar a
remuneração como base de cálculo da insalubridade, a fim de torná-lo mais
justo, legítimo e útil. As propostas de reformas e correções na legislação
vigente, segundo nos ensina Osvaldo Ferreira de Melo, é uma das tarefas da
Política Jurídica: O político do direito não precisa de armaduras, uniformes ou
distintivos. É uma figura bem mais prosaica e objetiva, em que pese sua
importância social. Será o advogado, o professor, o assessor jurídico, o juiz, o
legislador, enfim todo aquele que, impregnado de humanismo jurídico e
treinado na crítica social, apresente-se com a perspectiva das possibilidades,
ponha sua sensibilidade e sua experiência a serviços da construção de um
direito que pareça mais justo, legítimo e útil.
No entanto, conforme alerta Osvaldo Ferreira de Melo, a tarefa de
propor reformas e correções na legislação vigente, deve significar para o
Político do Direito apenas uma preocupação imediata que a conjuntura do
cotidiano lhe vai impondo. Para o autor, o futuro exigirá não apenas leis
reformadas ou corrigidas, mas o próprio Direito reconceituado, cujo alcance
não se resuma a permitir, impedir ou sancionar condutas do dia-a-dia, mas que
seja capaz de reordenar, em novas bases éticas, toda a convivência social. E
conclui: “redefinindo o papel do Estado e dos cidadãos perante as reais
necessidades da vida, historicamente escamoteadas pela retórica do Poder
que pretendeu sempre justificar formas injustas de dominações e privilégios.”
29
CAPÍTULO III
PERCEPÇÃO SIMULTÂNEA DOS ADICIONAIS DE
PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE
Os juristas e os aplicadores do direito têm interpretado o §2° do art. 193,
da CLT de forma equivocada.
Diz esse parágrafo: “O empregado poderá optar pelo adicional de
insalubridade que por ventura lhe seja devido”.
Importante salientar que a opção dos adicionais de periculosidade e
insalubridade originou-se na Lei n° 2.573, de 15 de agosto de 1955,
regulamentada pelo Decreto n° 40.119, de 15 de outubro de 1956, ambos
revogados pela Lei n° 6.514/77.
A Lei n° 2.573/55 instituiu o salário adicional para os trabalhadores que
prestavam serviços em contato permanente com inflamáveis em condições de
periculosidade, cujo art. 5° mencionava: “os trabalhadores beneficiados pela
presente lei poderão optar pela cota d insalubridade que por ventura lhes seja
devida”.
O Decreto n° 40.119/56, que regulamentou a citada lei, em seu art. 11,
estatuía que “aos trabalhadores beneficiados por este decreto fica assegurado
o direito de optar pela remuneração adicional ou pela cota de previdência, que
por ventura lhes sejam devidas, não podendo, entretanto, acumular esses
benefícios”.
A maioria dos juristas e dos aplicadores do direito interpreta que o
referido dispositivo legal indica a incompatibilidade da acumulação dos dois
adicionais, devendo o trabalhador optar por aquele que lhe seja mais favorável.
Vale esclarecer que com a ratificação e vigência nacional da convenção
da OIT n° 155, o §2, do art. 193, da CLT, foi revogado pela alínea “b”, do art.
11, da citada convenção, determinando-se que deverão ser considerados os
riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea à diversas
substâncias ou agentes.
30
O § 2° do referido artigo usa a expressão poderá, ou seja, é uma
faculdade e não uma determinação proibitiva de cumulação de adicionais.
O entendimento doutrinário sobre este parágrafo é no sentido de que, se
o trabalhador estiver exposto aos riscos da insalubridade e da periculosidade,
terá de optar pelo recebimento de um só dos adicionais.
Há, ainda, o entendimento de que o adicional de periculosidade não
pode coexistir com o da insalubridade e, com fundamento nos termos do art.
193, § 2°, da CLT, havendo periculosidade e insalubridade no ambiente de
trabalho, o obreiro deverá optar por um dos adicionais, visto que é vedada a
acumulação.
No mesmo diapasão, advertem os doutrinadores que se deve observar
que o trabalhador não pode receber concomitantemente o adicional de
insalubridade e o de periculosidade. O empregado pode optar por um dos dois
adicionais.
Com relação à opção, esta cabe ao trabalhador, e não ao empregador,
podendo o primeiro escolher o adicional que quiser, na hipótese de serem
devidos os dois, inclusive o pior, ou seja, o que lhe for menos favorável. Não
poderá, porém, haver o pagamento dos dois adicionais ao mesmo tempo.
Porém, na prática, o trabalhador opta pelo adicional que lhe for mais
favorável economicamente.
Há vários tipos de adicionais em nossa legislação. Adicional noturno,
adicional de horas extras, adicional de transferência, entre outros.
A regra geral aplicada para compensar, separadamente, cada condição
adversa é a cumulação dos respectivos adicionais. No caso de o obreiro
trabalhar à noite, em sobrejornada, receberá o adicional das horas extras e o
adicional noturno; se for transferido e laborar em local perigoso, receberá os
adicionais de transferência e de periculosidade, cumulativamente.
Entretanto, como podemos verificar pela análise no campo doutrinário,
no caso de o trabalhador estar exposto a agentes insalubres diversos (ruídos
excessivos, calor, radiações, vibrações, frio, umidade, agentes químicos e
biológicos, entre outros) e agentes perigosos diversos (inflamáveis e energia
elétrica) a cumulação não poderá ocorrer, devendo o trabalhador optar pelo
31
recebimento do adicional de periculosidade ou do adicional de insalubridade, o
qual lhe for mais favorável.
A maioria dos doutrinadores afirma que a cumulação do adicional de
insalubridade com o de periculosidade é vedada pela legislação e, por isso,
não admite a cumulação dos adicionais.
3.1 – Jurisprudência A regra majoritária utilizada por nossos tribunais não difere muito da
maioria dos doutrinadores, mas encontramos algumas divergências
jurisprudenciais que, embora minoritárias, dão guarida a tese da cumulação
dos adicionais em questão.
Os aplicadores do direito justificam seus entendimentos no sentido de
que a lei é que impede a cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade, por estrita observância da não-incidência de um adicional sobre
o outro, imputando ao trabalhador a opção, no caso de sua atividade achar-se
caracterizada entre as duas hipóteses de proteção legal (art. 193, §2°).
Afirmam que estando presentes as condições insalubres e condições
perigosas no ambiente de trabalho do obreiro, deve ser-lhe deferida a maior
vantagem, evidenciando, em regra, que o adicional de periculosidade é
financeiramente mais vantajoso e deve ser observado o princípio da regra mais
benéfica.
Para a jurisprudência majoritária, não há amparo na lei para acumulação
de adicional de insalubridade, pela constatação de agentes insalubres, com o
de periculosidade (por inflamáveis ou eletricidade), sendo esta a justificativa
para a não concessão da cumulatividade dos adicionais.
O posicionamento majoritário é no sentido de que, quando a prova
pericial constatar a existência do adicional de periculosidade, uma vez que as
atividades do trabalhador são desenvolvidas em área considerada de risco,
nos termos do anexo n°2 da NR-16, da Portaria n°3.214/78, e o adicional de
insalubridade por exposição a agentes insalubres, previsto na NR-15, da
Portaria mencionada, é imposta a opção pelo recebimento de um ou outro
32
adicional por ser “vedado o pagamento simultâneo do adicional de
insalubridade, no grau médio, e do adicional de periculosidade e, sendo este
último mais benéfico ao trabalhador, defere o pagamento do adicional de
periculosidade ao obreiro, à razão de 30% sobre a sua remuneração, com
reflexos.
Todavia, em sentido contrário, encontramos algumas jurisprudências,
favoráveis à cumulação dos adicionais, quando na realização da perícia, se já
apurado mais de um agente insalubre nas atividades do obreiro, impondo,
desta forma, o pagamento dos adicionais correspondentes, cumulativamente,
eis que, neste caso, os riscos à saúde são também multiplicados.
Esses entendimentos jurisprudenciais afirmam que, quando apurado por
laudo pericial a existência de dois agentes, é devido o pagamento dos
adicionais correspondentes, cumulativamente, vez que também são
multiplicados os riscos à saúde do obreiro e que a portaria que aprovou as
normas regulamentadoras do adicional de insalubridade, proibindo a
acumulação de mais de um agente insalubre, excedeu de sua competência,
porque estabeleceu restrição a direito não previsto em lei. Por outro lado, o
pagamento de apenas um adicional, quando são dois ou mais agentes
insalubres, incentiva a manutenção de um ambiente de trabalho agressivo à
saúde do trabalhador.
Outra justificativa favorável à cumulação dos adicionais é que,
encontrados dois agentes insalubres, os trabalhadores deverão receber dois
adicionais, para proteger a saúde, que estará sujeita a maior exposição ao
risco, e evitar o locupletamento ilícito.
Pelo mesmo motivo, se admite a cumulatividade dentro do mesmo
adicional, como por exemplo, a exposição do trabalhador a dois ou mais
agentes insalubres , obviamente deverá ser permitida também a cumulação de
dois adicionais diferentes, ou seja, adicional de insalubridade, que visa
compensar os danos causados à saúde do trabalhador, e o adicional de
periculosidade, que visa a compensar o risco à vida do trabalhador.
33
3.2 – Justificativa da cumulatividade dos adicionais Como observamos no decorrer deste estudo, há divergências quanto à
interpretação do §2°, do art. 193 da CLT, porquanto há entendimento no
sentido de que a lei veda a cumulação de adicionais e, por outro lado, existem
entendimentos, minoritários, de que a lei permite esta cumulatividade.
Por conseguinte, conforme já mencionado, o referido parágrafo é
interpretado de forma equivocada pela maioria dos doutrinadores e
profissionais do Direito.
Os adicionais de insalubridade e de periculosidade foram instituídos
com o objetivo de indenizar o trabalhador, quando não é possível a eliminação
ou neutralização dos agentes insalubres ou por não ser possível eliminar os
riscos aos quais se expõe o mesmo em virtude da prestação laboral, sendo de
se salientar a imprevisibilidade do momento em que o infortúnio pode ocorrer,
no caso de agentes perigosos.
Ademais, a periculosidade se distingue da insalubridade, porque esta,
enquanto não houver sido eliminada ou neutralizada, afeta continuadamente a
saúde do trabalhador; já a periculosidade corresponde apenas a um risco, que
não age contra a integridade biológica do trabalhador, mas que,
eventualmente, pode atingi-lo de forma violenta.
No direito do trabalho, as normas legais devem ser interpretadas e
apreciadas a favor de quem o legislador pretendeu proteger. Ou seja, tratando-
se de normas integrantes do direito material do trabalho, deve ser aplicada a
norma mais aplicada ao trabalhador e o principio interpretativo in dúbio pro
operário, reconhecendo-se, pois, o direito ao recebimento cumulativo dos
adicionais de insalubridade e de periculosidade.
O que se visa, no pagamento dos adicionais, quer de insalubridade,
quer de periculosidade, é fornecer uma compensação econômica ao
trabalhador, por ele trabalhar exposto em situação de risco, ao qual fica
submetido por força do cumprimento de suas obrigações contratuais.
Uma simples portaria não pode limitar o alcance da fonte normativa
primária da vantagem, no caso, os art. 189 e 192 da CLT. Se a lei não proibiu
34
a percepção cumulativa em decorrência da exposição concomitante, que
prejudica órgãos distintos do trabalhador, não pode a portaria restringir a
abrangência desta norma, o que levou aos entendimentos equivocados da
maioria dos doutrinadores e operadores do direito.
O regulamento é ato inferior à lei, dentro da hierarquia das normas, não
podendo contrariar nem restringir ou ampliar suas disposições, sendo-lhe
somente permitido explicar a lei, dentro dos limites por ela estabelecidos.
Aos doutrinadores e aos operadores do direito cabe interpretar a lei, na
forma que o legislador a criou. Aqueles que lidam diariamente com o direito
têm a obrigação de aplicar a lei de acordo com o objetivo do legislador, e não
apenas como mero instrumento para a solução de conflitos.
Devem-se respeitar os procedimentos científicos necessários para a
comprovação dos resultados obtidos, utilizando todos os recursos disponíveis
para interpretar e aplicar a lei de forma a alcançar o bem comum.
Entretanto, se não há vedação explícita na legislação sobre a
impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e
periculosidade, deve-se conceder o direito da cumulatividade desses
adicionais, pois, estando o trabalhador exposto a diversos agentes, quer
insalubres, quer perigosos, os riscos profissionais são aumentados como
resultado da “exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de
trabalho”.
Não há razão biológica, nem lógica, e muito menos jurídica, para tal
vedação. Em termos biológicos está comprovado que a exposição simultânea
a mais de um agente agressivo reduz a resistência do trabalhador, agravando-
se ainda mais a situação pelo efeito sinérgico das agressões, isto é, a
presença de agentes insalubres e de agentes perigosos no mesmo ambiente
de trabalho multiplica os danos à saúde e à vida do obreiro.
Ademais, o objetivo da norma não é apenas o pagamento de adicionais,
mas sim, que as empresas encontrem alternativas para a redução ou
neutralização dos agentes agressivos, quer insalubres, quer perigosos, e a
vedação da cumulatividade dos adicionais de insalubridade e de
periculosidade estimula as empresas a desrespeitarem o inc. XXII, do art. 7°,
35
da Constituição Federal, que dispõe sobre a redução dos riscos relativos ao
trabalho.
Nesse aspecto, a não cumulação dos adicionais desestimula os
empresários a cumprir o mandamento constitucional (art. 7º, XXII), porque,
tendo no estabelecimento um agente insalubre qualquer, outros agentes
danosos poderão aparecer “que o desembolso com o adicional será o mesmo”,
ou seja, tendo que optar por um adicional, não importaria a quantidade de
agentes insalubres presentes, corroborando para que as empresas não
busquem soluções para eliminar ou neutralizar os agentes agressivos e os
riscos causados ao trabalhador, pois não têm um ônus maior, pagando apenas
um adicional.
Acredita-se que, sendo permitida, a cumulatividade dos adicionais
conduziria os empregadores a se preocuparem mais e encontrar meios para a
eliminação ou neutralização dos agentes agressivos à saúde, à vida e à
integridade física dos trabalhadores, proporcionando-lhes melhores condições
de trabalho e um ambiente mais saudável, restabelecendo, assim, a dignidade
humana do trabalhador.
Ressalta-se que, o investimento empresarial para proporcionar um
ambiente de trabalho saudável, prevenindo acidente e danos à saúde do
obreiro, traduz-se “na continuidade da produção, na eliminação de
desperdícios e na obtenção de melhor qualidade do produto e, sobretudo, num
beneficio maior para a sociedade”.
O saudoso Ministro Alexandre Marcondes Filho salientava o lado
humano da segurança e medicina do trabalho, ensinando que:
“A vida humana tem, certamente, um valor econômico. É um capital que
produz e os atuários e matemáticos podem avaliá-lo. Mas a vida do homem
possui, também, um imenso valor afetivo e um valor espiritual inestimável, que
não se podem pagar com todo o dinheiro do mundo. Nisto consiste, sobretudo
o valor da prevenção em que se evita a perda irreparável de um pai, de um
marido, de um filho, enfim, daquele que sustenta o lar proletário e preside os
36
destinos de sua família. A prevenção é como a saúde. Um bem no qual só
reparamos quando o acidente e a moléstia chegam”.
3.3 – Cumulatividade do Adicional de Insalubridade com o de Periculosidade Defende-se, a possibilidade da cumulatividade dos adicionais de
periculosidade com o de insalubridade, pois estando o trabalhador exposto a
dois agentes, seu ambiente de trabalho torna-se mais prejudicial e os riscos
ocupacionais são aumentados e, tendo o obreiro tendo que optar por um ou
outro adicional, faz com que as empresas, como já mencionado, não se
preocupem em adotar medidas de segurança para reduzir ou eliminar a ação
dos agentes agressivos.
O adicional de periculosidade se refere aos danos à integridade física do
trabalhador e é devido para compensar os danos causados à sua vida. O
contato com os agentes perigosos pode levar à incapacidade ou à morte do
trabalhador.
O adicional de periculosidade é entendido como a parcela destinada a
compensar o trabalho prestado em condições de risco, oriundo do contato
permanente com inflamáveis, explosivos ou energia elétrica.
É devido o adicional de periculosidade ao obreiro em razão do perigo a
que se expõe.
Perfeitamente admissível à cumulação dos adicionais de insalubridade e
de periculosidade, desde que o trabalhador esteja exposto a eles ao mesmo
tempo, ou seja, havendo o concurso de agentes lesivos que, além de
colocarem em risco a integridade física do trabalhador, afetam sua saúde,
deve ser concedida a cumulatividade dos adicionais.
Inadmissível e injusto, pois, o entendimento de que não é possível a
cumulatividade de adicionais, pois um não exclui o outro.
Verifica-se que, em muitos casos, o obreiro trabalha exposto
simultaneamente a dois agentes (insalubres e perigosos) e, assim, deveria ser-
lhe garantida a cumulatividade dos adicionais, tendo em vista o aumento dos
riscos ocupacionais a que está exposto e que podem acarretar-lhe maiores
37
prejuízos, quer com relação à sua saúde, quer com relação à sua integridade
física.
Acredita-se que a questão da cumulatividade dos adicionais de
insalubridade e de periculosidade seja cuidadosamente analisada, tanto pelos
doutrinadores, como pelos aplicadores do direito, amadurecendo e evoluindo o
pensamento no intuito de mudarem seus posicionamentos e levarem em
consideração, na aplicação da norma, a regra in dúbio, pro operário e a regra
da norma mais favorável ao trabalhador, alçando, assim, o objetivo do
legislador, que é o de garantir e proporcionar um ambiente de trabalho
saudável ou, no caso de não ser possível a eliminação ou neutralização de
agentes, que lhe seja garantido o direito ao recebimento dos respectivos
adicionais, cumulativamente.
Assim, conclui-se que é possível a cumulatividade dos adicionais de
insalubridade e periculosidade.
38
CONCLUSÃO
39
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
40
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
(TÍTULO) 11
1.1 - A Busca do Saber 12
1.2 – O prazer de pesquisar 15
1.2.1 - Fator psicológico 15
1.2.2 - Estímulo e Resposta 17
CONCLUSÃO 48
ANEXOS 49
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 52
BIBLIOGRAFIA CITADA 54
ÍNDICE 55
41
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
Título da Monografia:
Autor:
Data da entrega:
Avaliado por: Conceito:
