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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO DA
PETROBRAS
Por: Guiller Ecar Lacerda
Orientador
Professor Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2010
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO DA
PETROBRAS
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direiro Público
e Tributário.
Por: Guiller Ecar Lacerda
3
AGRADECIMENTOS
Aos professores, pelos conhecimentos
compartilhados, aos colegas da turma,
por todo o apoio e a toda miinha
família.
4
DEDICATÓRIA
À minha mãe por sempre estar ao meu
lado, à minha grande companheira e
eterna namorada Isabel e aos meus filhos
Arthur e Vinícius.
5
RESUMO
O procedimento licitatório descrito no ordenamento brasileiro, criado
com a finalidade da obtenção da proposta mais vantajosa para a
Administração e fundado em princípios como da publicidade, moralidade e
igualdade entre os licitantes, traz bastantes desvantagens quando inserido em
um ambiente competitivo em que empresas públicas concorrem com empresas
privadas, ferindo assim o princípio constitucional da Livre Concorrência que
guia a Ordem Econômica nacional. Em face disso e objetivando dar maior
celeridade ao procedimento, além de possibilitar maior liberdade de
negociação, foi promulgado o Decreto n° 2.745/1993 que regulamentou o
Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras. Contudo tal procedimento
simplificado diverge bastante do descrito na lei 8666/93, sendo por isso
importante o seu estudo visando apresentar suas principais diferenças e
analisar sua constitucionalidade.
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METODOLOGIA
Para o desenvolvimento do tema aqui abordado será analisado todo o
histórico das leis relacionadas ao petróleo, as diferenças e semelhanças entre
a Lei das Licitações nº 8.666/93 e o Procedimento Licitatório Simplificado da
Petrobras, bem como os entendimentos dos tribunais a respeito do tema.
Trata-se de uma pesquisa aplicada tendo em vista a geração de
conhecimentos sobre as licitaçãoes da Petrobras.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Histórico da Legislação do Petróleo 09
CAPÍTULO II - Sociedades de Economia Mista e
as Licitações 14
CAPÍTULO III – Procedimento Licitatório Simplificado
da Petrobras 20
CAPÍTULO IV – Constitucionalidade do
Procedimento Licitatório
Simplificado 25
CONCLUSÃO 35
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 36
ÍNDICE 39
FOLHA DE AVALIAÇÃO 40
8
INTRODUÇÃO
O procedimento licitatório descrito no ordenamento brasileiro, criado
com a finalidade da obtenção da proposta mais vantajosa para a
Administração e fundado em princípios como da publicidade, moralidade e
igualdade entre os licitantes, traz bastantes desvantagens quando inserido em
um ambiente competitivo em que empresas públicas concorrem com empresas
privadas, ferindo assim o princípio constitucional da Livre Concorrência que
guia a Ordem Econômica nacional. Em face disso e objetivando dar maior
celeridade ao procedimento, além de possibilitar maior liberdade de
negociação, foi promulgado o Decreto n° 2.745/1993 que regulamentou o
Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras.
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CAPÍTULO I
HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO DO PETRÓLEO
O petróleo (do latim petroleum, petrus, pedra e oleum, óleo) é um
recurso natural formado por uma combinação complexa de hidrocarbonetos.
As primeiras pesquisas e sondagens em território nacional datam de 1892,
sendo todas as explorações ocorridas sob o regime da livre iniciativa. Em 1938
foi iniciada a nacionalização das riquezas do subsolo, inclusive com a criação
do Conselho Nacional do Petróleo. Já em 1953, apoiado por diversos partidos
políticos e atendendo aos anseios da população, o Presidente Getúlio Vargas
promulgou a Lei n° 2.004, que decorreu de grande debate democrático e do
forte sentimento nacionalista existente na sociedade brasileira da época.
A lei federal nº. 2.004 de 1953 em seu artigo 1º estabeleceu o
monopólio da União em relação à pesquisa, lavra, refinação, transporte
marítimo e por meio de condutos, a exploração de petróleo bruto e outros
hidrocarbonetos fluidos e gases raros, tornando todas as atividades acima
relacionadas privativas da empresa criada para este fim, a Petróleo Brasileiro
S/A – PETROBRÁS, conforme descrito nos artigos 5° e 6° da referida lei, que
respectivamente criaram e estabeleceram o objetivo da então nova empresa.
Neste período somente foi destinado às empresas privadas a venda à varejo e
o transporte de produtos já industrializados, sendo igualmente deixado de fora
do monopólio da União as refinarias e as concessões de oleoduto privadas que
já existiam antes da lei. A promulgação da Constituição Federal de 1988, em
seu artigo 177, reforçou o monopólio da União quanto às atividades
relacionadas à pesquisa, exploração, produção, transporte, refino, importação
e exportação de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer
origem, conforme incisos I a IV do referido artigo.
Em 1995, em meio ao Programa Nacional de Desestatização, foi
promulgada a Emenda Constitucional n° 9 em 10 de novembro de 1995,
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inserindo nova redação ao § 1° do artigo 177, que passou a vigorar com o
seguinte texto legal:
Art. 177 - Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de
derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e
gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e
seus derivados.
§ 1º - A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas
a realização das atividades previstas nos incisos I e II deste artigo,
observadas as condições estabelecidas em lei.
§ 2º - A lei que se refere o § 1º disporá sobre:
I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o
território nacional;
II - as condições de contratação;
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da
Uniãoncisos I e II deste artigo, observadas as condições
estabelecidas em lei.
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Desse modo, em vistas do que solicitava a Carta Magna, foi
promulgada em 06 de agosto de 1997 a lei nº. 9.478, que dispôs sobre a
política energética nacional e as atividades relativas ao petróleo. A referida lei
criou o CNPE – Conselho Nacional de Política Energética, que de acordo com
o artigo 2º promoveria o aproveitamento racional dos recursos energéticos do
país, e a ANP – Agência Nacional do Petróleo, órgão regulador da indústria do
petróleo, vinculado ao Ministério de Minas e Energia.
De acordo com os termos da lei, a exploração e produção de petróleo
e gás natural, anteriormente monopólios da União, passaram a ser realizados,
através de contratos de concessão, por empresas que atendam aos requisitos
técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela ANP. As atividades de
refino, transporte, importação e exportação do petróleo e processamento de
gás natural continuaram a ser estabelecidos como monopólio da União,
contudo a lei permite a realização destas atividades, mediante concessão ou
autorização, por empresas com sede e administração no Brasil, estabelecidas
sob as leis brasileiras. Ficaram reservados à Petrobras os direitos sobre cada
um dos campos que já se encontravam em efetiva produção na data da
vigência da referida lei e os blocos onde ela tenha realizado descobertas
comerciais ou promovido investimentos na exploração, conforme pode ser
verificado nos artigos 32 e 33 da lei 9.478/1997.
A partir de então, diversas empresas passaram a participar de leilões
de concessão para a exploração de blocos em que exista a oportunidade de
exploração e produção de petróleo, gás natural e seus derivados. Assim como
houve aquisição de blocos unicamente por empresas estrangeiras, em alguns
casos são formados consórcios entre diversas empresas, incluindo a
Petrobras, para a exploração dos blocos, de acordo com a quota de
participação no consórcio. Atualmente, 72 empresas exploram petróleo no
Brasil, sendo 36 delas brasileiras.
A Emenda Constitucional n° 19, de 4 de junho de 1998, ao alterar o
teor do § 1° do artigo 173, trouxe novas mudanças para a Petrobras ao
12
estabelecer que as Sociedades de Economia Mista, exploradoras de atividade
econômica (no caso, a exploração e produção de petróleo e derivados),
deveriam se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
incluindo as obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.
Esta alteração acabou por equiparar a Petrobras às empresas
privadas, em situação isonômica quando no exercício de atividade econômica,
inclusive quanto ao princípio da livre concorrência, norteador da ordem
econômica, previsto no artigo 170, IV da Carta Constitucional. A partir de
então, a referida empresa passou a atuar como agente econômico de mercado
com atuação empresarial plena.
Contudo, a mesma Emenda Constitucional que sujeitou a Petrobras ao
regime jurídico próprio das empresas privadas, determinou também que as
licitações e contratações de obras, serviços, compras e alienações, seriam
realizadas desde que sujeitas aos princípios da Administração Pública (artigo
170, § 1°, III da Carta Constitucional). Desse modo, a Petrobras tornou-se uma
empresa sujeita ao regime jurídico as empresas privadas, ao princípio da livre
concorrência, ao procedimento das licitações para a realização de suas
contratações e aos Princípios da Administração Pública, tais como a
Impessoalidade e a Publicidade.
Objetivando prover de maior celeridade e dinamismo o procedimento
de contratação de bens e serviços pela Petrobras, respeitado o princípio da
livre concorrência e do dever de licitar, e para que as novas determinações não
impactassem no exercício de sua atividade econômica, já que o setor de
exploração e produção de petróleo tem a característica de ser extremamente
competitivo, foi promulgado em 24 de agosto de 1998 o Decreto n° 2.745, que
estabeleceu o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da
Petrobras.
A base jurídica para a edição de tal procedimento, encontra-se
estabelecido no artigo 67 da lei n° 9.478 de 1997, que determinou:
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Art. 67 - Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição
de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório
simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.
Tal procedimento simplificado trouxe muitas divergências quanto ao
mesmo ser ou não inconstitucional, já que o artigo 173, § 1° da Constituição
Federal determinou que tal procedimento devesse ter sido criado através de
lei, e não de Decreto, como é o presente caso. Esse assunto será melhor
trabalhado em um capítulo próprio.
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CAPÍTULO II
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E AS LICITAÇÕES
Hely Lopes Meirelles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro,
assim definiu as Sociedades de Economia Mista:
Pessoa jurídica de Direito Privado, com participação do Poder
Público e de particulares em seu capital e na sua administração, para
a realização de atividade econômica ou serviço público outorgado
pelo Estado. (35ª edição, 2009, p. 373).
É aquela entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de
sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria
à União ou a entidade da Administração Indireta, conforme descrito no artigo
5° do Decreto-lei 200/1967. As Sociedades de Economia Mista podem ser
classificadas de dois modos, de acordo com seu ramo de atuação: aquelas
que exercem serviços públicos, com atuação ampla e sujeitando-se aos
preceitos do artigo 175 da Constituição Federal; ou aquelas que exercem
atividade econômica, próprias da iniciativa privada, revestindo a forma de
empresas particulares e admitindo lucro, sujeitando-se aos preceitos
estabelecidos no artigo 173 da Constituição Federal.
Para aquelas que exercem atividade econômica, a Constituição
Federal prevê que seja criada lei onde se estabelecerá o Estatuto Jurídico das
Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e suas Subsidiárias, que
também conterá normas específicas de licitação e contratação de bens e
serviços para tais tipos de empresas. Atualmente, existe no congresso nacional
o Projeto de Lei Complementar nº 238 de 2009 obejtivando regulamentar o
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artigo 173, § 1° da Constituição Federal e instituir o chamado Estatuto das
Estatais. No projeto de lei está previsto dispor sobre o regime societário das
empresas públicas e sociedades de economia mista; a função social da
empresa pública e da sociedade de economia mista e sua fiscalização pelo
Estado e pela sociedade; e toda a parte de licitações e contratos, incluindo as
fases da licitação, modalidades de licitação, inexigibilidade e dispensa. Como o
texto do referido projeto de lei complementar ainda passará por diuscussão
tanto na câmara dos deputados quanto no senado, com possíveis alterações
nos seus artigos, não iremos analisá-lo.
Assim, até seja aprovado o projeto de lei complementar
implementando o Estatuto das Estatais, as Sociedades de Economia Mista
continuam sujeitas às regras gerais estabelecidas pela Lei n° 8.666 de 21 de
junho de 1993, conforme descrito no artigo 37, XXI da Constituição Federal e
no parágrafo único do artigo 1° da lei 8.666/1993, que estabelece
expressamente que as Sociedades de Economia Mista subordinam-se ao
regime de licitações regulado pela referida lei. Vale ressaltar que tal regime é
rigoroso, formalista e burocrático, o que contraria os princípios norteadores da
ordem econômica, aos quais também estão sujeitos as Sociedades de
Economia Mista exploradoras de atividade econômica.
A lei 8.666, em seu art. 22, estabelece cinco modalidades de licitação,
que são a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão.
O que define quando uma ou outra será utilizada depende do valor da licitação
a ser realizada, o objeto da mesma e até o modo pela qual será realizada.
Além desses cinco modelos, a Medida Provisória n.º 2.026, de 04 de maio de
2000 e regulamentada pelo Decreto n.º 3.555, de 08 de agosto de 2000,
instituiu uma nova modalidade, o pregão.
A concorrência é uma modalidade de licitação utilizada para
contratações de grande valor, onde não se exige o prévio cadastro dos
interessados, desde que satisfaçam as condições prescritas pelo edital,
contando a partir de então com o prazo mínimo de 45 dias até o recebimento
16
das propostas, nos casos em que contrato a ser celebrado contemplar o
regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica
ou técnica e preço, ou no prazo mínimo de 30 dias nos demais casos. Desse
modo, a concorrência é realizada com bastante publicidade, para que seja
assegurada a participação de qualquer interessado que atenda às condições
do edital. Será obrigatória a utilização da concorrência nas licitações
internacionais, concessões de direito real de uso, serviço ou obra pública,
compra de bens imóveis e alienações de bens imóveis para as quais não tenha
sido adotada a modalidade leilão, ressalvadas algumas exceções previstas em
lei.
Na tomada de preços, deverá existir um prévio cadastro dos
interessados ou então os interessados deverão cumprir todas as condições
exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas, desde que verificada a necessária qualificação, e
é utilizada em licitações com valor estimado imediatamente inferior aos
estabelecidos para concorrência. Seu objetivo é tornar o processo licitatório
mais rápido e sumário, tendo um prazo de 30 dias quando a licitação for do
tipo melhor técnica ou técnica e preço, e de 15 dias em todos os demais casos.
É utilizada nas contratações de obras, serviços e compras dentro dos limites
de valor estabelecidos em lei, podendo ser utilizadas nas licitações
internacionais, quando o órgão ou entidade licitante possuir cadastro
internacional de fornecedores.
O convite é o modelo mais simples de licitação, utilizado nas
contratações de pequeno valor, em que o objeto não tenha maiores
complexidades, onde os interessados são do ramo pertinente à licitação,
podendo ser cadastrados ou não, sendo escolhidos e convidados em no
mínimo três pela unidade administrativa. Sua convocação é feita por escrito,
através de cartas-convite, obedecendo a uma antecedência legal de cinco dias
úteis. Assim, o convite pode ser considerado a única modalidade de licitação
onde não é obrigatória a utilização de edital. Um ponto importante a ser
considerado é que a lei veda que se utilize o convite ou a tomada de preços
17
para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou para obras e serviços da
mesma natureza e no mesmo local, que possam ser realizados conjunta e
concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizarem o
caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente.
O concurso é a modalidade de licitação utilizada para escolha de
trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, instituindo-se prêmio ou
remuneração para os vencedores, de acordo com os critérios estabelecidos no
edital divulgado na imprensa oficial. Nesta modalidade podem participar
quaisquer interessados no objeto da licitação. Normalmente é utilizado para
projetos onde a preferência é pela melhor técnica, e não pelo melhor preço.
O leilão é utilizado para a alienação de bens imóveis que foram
adquiridos através de procedimento judicial ou dação em pagamento, e ou de
bens móveis inservíveis para a Administração ou ainda legalmente
apreendidos ou penhorados pela mesma, a quem oferecer o maior lance, igual
ou superior ao valor da avaliação. O edital do leilão deve descrever os bens de
forma que possam ser bem identificados pelos interessados, que não
necessitam estar previamente cadastrados.
O pregão é a modalidade de licitação destinada à aquisição de bens e
serviços comuns promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que
seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é
feita por meio de propostas e lances em sessão pública. Como o pregão
somente poder ser promovido no âmbito da Administração Pública Federal,
não iremos discorrer mais sobre o mesmo.
Nas licitações existem três critérios para o julgamento das propostas:
o melhor preço, a melhor técnica e o melhor preço e técnica. No menor preço
o objetivo é a vantagem econômica na obtenção da obra, serviço ou compra,
sendo o objeto de rotina, a técnica uniforme e a qualidade padronizada. O
melhor técnica é utilizado para obras, serviços ou fornecimentos de alta
complexidade e especialização. Já o melhor preço e técnica combina os dois
critérios anteriores, devendo-se escolher a proposta mais vantajosa
18
economicamente, mas segundo critérios mínimos de técnica exigidos no
edital.
Segundo a Decisão Normativa n° 29 do Tribunal de Contas da União,
publicado em 18 de março de 2009, existem pelo menos 23 Sociedades de
Economia Mista com administração pela União, atuando nos mais diversos
setores e vinculadas a diferentes Ministérios como o da Saúde (Hospital
Fêmina, entre outros), Minas e Energias (Eletrobras, Petrobrás, Furnas, entre
outros), Fazenda (Banco do Brasil, Banco do Nordeste, etc.), Ciência e
Tecnologia (INB), Agricultura (CEASA/MG, entre outros), Cidades (CBTU, etc.)
e inclusive à própria Presidência da República, como a Companhia Docas do
Pará, por exemplo.
Basicamente, a grande maioria das Sociedades de Economia Mista
segue os ditames da lei 8.666 de 1993, sem qualquer tipo de regulamento
próprio para operacionalizar e disciplinar o modo como são realizadas as
licitações em cada empresa, sendo apenas relevante comentar como são ou
serão realizadas as licitações em duas empresas: o Banco do Brasil e a
Eletrobrás.
O Banco do Brasil tem seu próprio regulamento que disciplina o modo
como a empresa realiza seus procedimentos licitatórios: o Regulamento de
Licitações do Banco do Brasil, publicado pelo Diário Oficial no dia 24 de junho
de 1996. Como o próprio regulamento diz em seu artigo 48, todo o
regulamento segue as diretrizes da lei 8.666/1993 em conformidade com os
preceitos constitucionais.
A única empresa que tem um tratamento diferenciado em relação aos
seus procedimentos licitatórios do mesmo modo que a Petrobrás é a
Eletrobrás. No dia 28 de maio de 2009 foi publicada a lei n°. 11.943, que entre
várias providências incluiu o § 2° na Lei n°. 3.890-A, de 25 de abril de 1961,
autorizando a criação de um procedimento licitatório simplificado por tal
empresa, que deverá ser definido em decreto do Presidente da República. Até
a realização deste trabalho, tal regulamento ainda não foi publicado, não sendo
19
ainda possível compará-lo com o único hoje existente na legislação brasileira,
o Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobrás, que será melhor
detalhado no próximo capítulo.
20
CAPÍTULO III
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO DA
PETROBRAS
O chamado Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras está
descrito no Regulamento anexo ao Decreto n° 2745/1998. Toda a estrutura de
tal procedimento está baseada nos moldes da lei 8.666 de 1993 respeitando
também os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, que norteiam todos os atos da
Administração. Como será verificado pormenorizadamente, as principais
mudanças deste procedimento em relação ao descrito na Lei das Licitações,
está na real simplificação de todo o procedimento, inclusão de algumas
hipóteses de inexigibilidade e dispensa, e também os critérios de escolha da
modalidade de licitação a ser utilizado. O procedimento também inova ao
trazer como balizadores das compras realizadas pela Petrobrás o princípio da
padronização impondo compatibilidade das especificações técnicas entre os
equipamentos e materiais licitados, a definição das unidades e quantidades
adquiridas sempre em função do provável consumo ou utilização e buscando
sempre condições de aquisição e pagamento semelhante às do setor privado.
No procedimento simplificado foram mantidas as cinco modalidades
de licitação já existentes. A concorrência teve seu período para publicação de
avisos unificada em 30 dias anteriores ao recebimento da proposta, tendo a
característica de também poder ser utilizada nos casos em que deveria ser
utilizada a modalidade convite, caso o titular da unidade administrativa julgar
conveniente. Na tomada de preços, não permaneceu a obrigação de se aceitar
quem demonstrar o interesse na licitação até o terceiro dia anterior ao
recebimento das propostas, permanecendo a necessidade de publicação de
aviso de edital, sendo porém o período único de 15 dias para qualquer caso.
21
No convite não existe a obrigatoriedade de estender a licitação para demais
cadastrados interessados, somente participando da licitação quem for
convidado, sendo no mínimo de três. Já nas modalidades de concurso e leilão
não existem mudanças significativas em relação à lei 8.666/1993. Podemos
dizer que no tocante às modalidades de licitação, a diferença mais importante
é que o Procedimento Licitatório Simplificado não determina a escolha da
modalidade de licitação de acordo com o valor limite da contratação. Assim,
fora nos casos específicos onde o procedimento diz qual modalidade usar,
como no caso das alienações de imóveis em que somente poderá ser utilizada
a modalidade concorrência, em todos os demais casos poderá ser utilizado
discricionariamente a modalidade de licitação mais conveniente às
necessidades da Petrobras, observando-se os fatores e situações descritas no
item 3.3 do procedimento ora em estudo, que dentre outros podemos destacar
os seguintes: satisfação de prazos, peculiaridades da atividade e do mercado
de petróleo, busca de padrões internacionais de qualidade e aumento de
eficiência; além de velocidade de decisão, eficiência e presteza da operação
industrial.
Quanto às situações que ensejam a dispensa da licitação, o
procedimento da Petrobras tem um número reduzido em relação ao da Lei
8.666/1993. Enquanto a lei especifica 24 situações, o referido procedimento
traz apenas 11, contudo focadas no negócio da Petrobras. Os casos de
dispensa de licitação são aquelas circunstâncias especiais que originariamente
seriam objeto de licitação, contudo previsões legais facultam a utilização do
mecanismo licitatório. Alguns casos específicos de dispensa de licitação no
Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras são: em caso de
emergência, não estando previsto o prazo máximo de 180 dias para a
conclusão da obra ou serviço e tampouco a proibição de prorrogação do
referido prazo como previsto na lei 8666/1993; quando a contratação envolver
controladas ou subsidiárias da Petrobrás, com preços compatíveis com o do
mercado; quando a contratação envolver pessoas jurídicas de direito público
interno, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações, desde
que não existam empresas privadas que podem realizar ou fornecer os
22
mesmos bens e serviços; aquisição de bens padronizados, onde não existe a
necessidade de engenharia na contratação; e na contratação de
remanescentes de obras, não estando mais restrita à ordem de classificação
da licitação originária sendo admitida ampla consulta ao mercado.
Já no tocante às situações que levam à inexigibilidade da situação,
enquanto a lei tem 03 situações que levam à inexigibilidade da licitação, o
procedimento licitatório simplificado traz 12 casos onde a licitação não é
exigível. O instituto da inexigibilidade da licitação ocorre em circunstâncias
especiais previstas em lei e verificadas no caso concreto, que impossibilitam a
competição não sendo possível a realização da licitação. A justificativa para
que existam mais casos de inexigibilidade no procedimento licitatório
simplificado, está no fato da Petrobras estar inserida em um ambiente de alta
competitividade, além de situações de caráter técnico, que dentre outros serão
verificados a seguir: contratação para patrocínio ou defesa de causas judiciais
ou administrativas; obtenção de licenciamento de software com o detentor dos
direitos autorais, desde não existam representantes comerciais; em ocasiões
de situações atípicas do mercado, onde a contratação dos bens ou serviços
por licitação não atender o princípio da economicidade, ou seja, a obtenção da
melhor proposta na relação custo-benefício; para a formação de parcerias e
consórcios para desempenho de alguma atividade fim da Petrobrás; e para a
compra de materiais ou equipamentos que possam ser fornecidos em caráter
exclusivo, sem preferência por marca, sendo neste caso necessária a
declaração de responsabilidade que caracterize a exclusividade, ou a condição
de único cadastrado, no caso de escolha da modalidade convite.
O procedimento realizado pela Petrobrás inicia-se com o registro
cadastral dos interessados em realizar serviços ou outros tipos de
fornecimento, onde é verificada a habilitação jurídica, capacidade técnica,
qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, para que seja expedido
o Certificado de Registro e Classificação, com validade de 12 meses. O
registro pode ser suspenso em caso de falta de cumprimento de condições
legais ou contratuais pela empresa, se a mesma tiver títulos protestados ou
23
executados, tiver requerida a falência, ou no caso de apresentar desempenho
considerado insuficiente na execução de um contrato celebrado com a
Petrobrás, que será verificado através do Boletim de Avaliação de
Desempenho da empresa contratada; sendo que a empresa suspensa não
poderá celebrar contratos com a Petrobras, e para aquelas que estiverem com
contratos em curso, a Petrobras poderá pedir caução de garantia satisfatória.
O registro pode ser cancelado a requerimento do interessado, por prática de
qualquer ato ilícito, quando ocorrer declaração de inidoneidade da firma ou por
decretação de falência. Apesar de o regulamento prever o cadastro de
consórcios, o mesmo não pode ser realizado porque consórcio não é empresa
e não tem personalidade jurídica. Ainda no tocante aos consórcios apesar de
previsto, a Petrobrás não pode limitar o número de empresas que podem
participar dos mesmos, por ferir a liberdade de associação constitucional.
Durante o período do cadastramento, a Petrobrás poderá solicitar documentos
que comprovem a atual capacidade de operação da empresa, para ser
verificado se a empresa está consoante com as atualizações tecnológicas do
mercado.
O procedimento de licitação inicia-se com o titular de qualquer unidade
administrativa que indicará o objeto a ser licitado, o prazo de execução e os
recursos orçamentários previstos ou aprovados, sendo que a Comissão de
Licitação poderá solicitar quaisquer elementos adicionais para a elaboração do
edital ou carta-convite, e até mesmo devolver o pedido de licitação que não
contiver os elementos necessários. Para o edital de concorrência, dentre
outros deverá ser respeitado o princípio da igualdade entre os participantes e o
da publicidade e amplo acesso dos interessados, podendo ser dispensado às
empresas inscritas no Cadastro da Petrobras a apresentação dos documentos
necessários à habilitação. A tomada de preços será convocada por aviso, e
seu edital deverá conter, dentre outros itens, a informação de que só poderá
participar da licitação quem já estiver inscrito no registro de licitantes da
Petrobras. Já o convite será convocado através de carta expedida pelo
presidente da Comissão de Licitação ou por empregado especialmente
designado, às empresas indicadas no pedido de licitação, em número de três
24
que atuem no ramo pertinente ao objeto e que estejam ou não inscritas no
registro cadastral de licitantes.
Durante o julgamento das propostas, sendo verificada igualdade
absoluta entre duas ou mais propostas, os licitantes empatados serão
convocados a apresentarem novas ofertas de preço, e se após for verificado
novo empate, a licitação será decidida no sorteio; contudo se o empate
envolver empresas nacionais e estrangeiras, as propostas dos licitantes
nacionais terão preferência sobre as internacionais. A grande novidade em
todo o procedimento licitatório simplificado é a possibilidade de que,
independente da modalidade de licitação adotada, e uma vez realizada a
classificação final, a Comissão de Licitação possa negociar diretamente com o
licitante com a proposta melhor classificada melhores condições de
fornecimento e que sejam mais vantajosas para a Petrobras, e depois
sucessivamente com as demais licitantes. Qualquer interessado que se sentir
prejudicado poderá utilizar de dois recursos, o Pedido de Reconsideração, que
deverá ser interposto perante a Comissão de Licitação, e o Recurso
Hierárquico, sendo realizado diretamente à autoridade superior; sendo que o
prazo para interposição de ambos é de 5 dias. Tanto no Pedido de
Reconsideração quanto no Recurso Hierárquico, a Comissão deverá decidir
sobre a questão no prazo de 3 dias.
O Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras
termina dispondo que assim que for editada a lei prevista no art 173, § 1° da
Constituição Federal, o procedimento em estudo deverá ser revisto naquilo que
conflitar com a nova lei. Assim, conclui-se que o procedimento simplificado irá
permanecer no ordenamento jurídico brasileiro mesmo quando da edição de
uma norma geral de licitações para as empresas estatais e, por conseguinte,
das sociedades de economia mista.
25
CAPÍTULO IV
CONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO SIMPLIFICADO
A grande controvérsia gerada pela regulamentação do procedimento
licitatório simplificado gira em torno da constitucionalidade ou não do art. 67 da
Lei 9.478/1997 e consequentemente do Decreto 2.745/1998. Nesse tema não
temos corrente majoritárias, divergindo bastante a jurisprudência.
O Tribunal de Contas da União adotou postura pela
inconstitucionalidade de tal norma. Em diversos relatórios de auditoria que
geraram processos no referido tribunal, vemos um posicionamento direcionado
para a inconstitucionalidade do procedimento licitatório da Petrobras. O TCU
tem entendimento no sentido de que a Petrobras, assim como todas as
Sociedades de Economia Mista, deve seguir os preceitos da Lei 8.666/1993
até edição do estatuto previsto no art. 173, § 1° da Constituição Federal, que
dentre outros deverá dispor sobre as licitações das empresas públicas,
sociedades de economia mista e subsidiárias que explorem atividade
econômica. É também de entendimento por parte do TCU que a Constituição
Federal, dada a redação da EC 19/98, não recepcionou as disposições
contidas no art. 67 da Lei n. 9.478/97.
Afirmando que o decreto nº. 2.745/1998 é ilegal, em decorrência de
vício de incompetência devido à reserva legal, visto que a Constituição Federal
nos diz que os procedimentos licitatórios devem ser reguladas por lei,
enquanto que o procedimento da Petrobras foi regulamentado através de
Decreto. Assim, a Constituição do Brasil prevê a edição de uma lei de caráter
nacional que possibilitará a utilização de procedimento próprio, e
consequentemente mais ágil, de licitação pelas empresas públicas e
sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas
26
enquanto que o art. 67 da Lei 9.478/1997 é flagrantemente inconstitucional,
uma vez que delega a um decreto a regulação de matéria sujeita a expressa
reserva legal pela Constituição da República (art. 173, § 1º, III). Esses
argumentos podem ser verificados nas seguintes tomadas de contas do TCU:
TC n° 008.210/2004-7, TC 004.147/2004-3, TC 04.287/2004-4, TC n°
009.131/2003-7, dentre outras. Vale ressaltar que no julgamento das referidas
tomadas de contas, o TCU proclamou expressamente a inconstitucionalidade
da norma em estudo, revogando licitação objeto da tomada de conta, levando
a Petrobras a recorrer ao STF, através de Mandados de Segurança para que
seus procedimentos licitatórios pudessem dar prosseguimento sem prejuízos à
empresa.
O primeiro Mandado de Segurança foi o de número MS 25888 MC,
que teve como relator o Ministro Gilmar Mendes. Antes de entrar no mérito da
inconstitucionalidade da norma, o Ministro Relator posicionou-se contrário à
súmula 347, que permitia ao TCU declarar inconstitucionalidade de normas,
com o fundamento que a mesma foi revogada com a Constituição Federal de
1988, não tendo o TCU competência para declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo. Em relação ao mérito, o Ministro Relator julgou como
sendo plausível o pedido liminar de revogação da decisão do TCU de
suspensão dos procedimentos realizados pela Petrobras devido às
conseqüências de ordem econômica e política que a empresa em questão
suportaria caso tivesse que cumprir imediatamente a decisão do TCU. O
Ministro Relator posicionou-se ainda a favor da utilização do procedimento
licitatório com base no seguinte fundamento:
A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de
licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização
do monopólio do petróleo trazida pela EC n° 9/95, a empresa passou
a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em
regime de livre competição com as empresas privadas
concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão
submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei n°
27
8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência
pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes.
Após o MS 25888 MC, vários outros seguiram-se para julgamento no
STF, sempre com a mesma pretensão. Como exemplo, podemos citar o MS
25.986, Relator o Ministro Celso de Mello; MS 26.783, Relator o Ministro Marco
Aurélio; MS 26.410, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski; MS 27232
Relator o Ministro Eros Grau e MS 27796 MC Relator o Ministro Carlos Britto.
Em todos esses julgados os Ministros Relatores seguiram o entendimento do
Ministro Gilmar Mendes no MS 25888 MC, não havendo divergências no
julgamento de tais medidas de segurança.
Temos ainda o posicionamento da Advocacia Geral da União que em
seu parecer nº. AC – 15 tratou a respeito da aplicabilidade do procedimento
licitatório simplificado a subsidiárias da PETROBRÁS. Por força do § 1° do art.
40 da LC n° 73/93, a Petrobrás está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da
Advocacia-Geral da União, que conclui que:
5. Por outro lado, a inaplicação - por alegada inconstitucionalidade do
regime simplificado - a todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito
ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da
legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão
judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU a quem
cabe tão só julgar a regularidade das contas.
Neste mesmo parecer, a Advocacia Geral da União concluiu não só
pela aplicabilidade do procedimento licitatório simplificado, mas também pela
sua aplicação junto às subsidiárias da Petrobras, ainda que não sendo
expressamente descritas no Decreto n° 2.745/1998:
28
4. Ora, para concluir que as subsidiárias não monopolistas ficariam à
margem do favor legal outorgado à empresa líder seria preciso ao
contrário, considerar que elas estariam então inteiramente
dispensadas do procedimento licitatório já que o tal favor se deu à
holding em razão do exercício do monopólio. Para dizer que as
empresas subsidiárias da Petrobrás, dedicadas ao comércio geral e
comum das empresas privadas e que não executam monopólio,
teriam de cumprir procedimento licitatório integral mesmo não sendo
empresas de economia mista e competindo no mercado aberto,
como sustenta a PGFN, seria necessário tê-las como integrando a
administração indireta. Ora, se ao princípio constitucional da licitação
(art. 37, c/c XXI, da CF) ficam sujeitas todas as entidades da
administração direta e indireta, ou bem as subsidiárias se acomodam
ao regime da empresa líder e integram a administração indireta por
extensão dela e podem se valer do favor legal em causa, ou bem
ficam dele inteiramente livres porque estariam fora da administração
indireta.
O que parece não derivar da adequada compreensão do sistema
constitucional de controle dos atos da administração é a ilação
despropositada de que as subsidiárias se sujeitam ao procedimento
licitatório pleno só porque a lei não as menciona quando defere o
regime simplificado à Petrobrás S/A que as controla.
Além disso, se ficarem submetidas ao controle externo do TCU (art.
71 II CF) sempre que, mesmo sem serem empresas estatais, delas
receberem bens, dinheiro ou valores públicos, a conclusão forçada é
que as subsidiárias terão seguir o regime da empresa líder, valendo
aí a expressão Petrobrás por referência ao grupo ou sistema
empresarial formalmente constituído. Ficassem elas isentas do
controle do TCU seriam, quem sabe, dispensadas de qualquer
procedimento licitatório mas nunca sujeitas ao procedimento
licitatório padrão. A lógica deste discurso afasta, assim, a objeção
fazendária e, por conseqüência, também a necessidade de Decreto
declaratório.
Em face de todas essas divergências, todos os olhos se voltam para o
julgamento do recurso extraordinário RE/441280 com Relator o Ministro
Menezes Direito, interposto com fundamento no art. 102, III, a e b, da CF, em
29
que se discute a aplicação, ou não, à Petrobrás, do disposto no art. 1º,
parágrafo único, da Lei 8.666/1993. No mérito, o Ministro Relator Menezes
Direito, acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, votaram pela
constitucionalidade da norma, com o argumento de que o constituinte visou
proteger a atividade dessas sociedades exploradoras de atividade econômica,
pondo-as sob o regime das empresas privadas, para garantir que mantivessem
o mesmo desempenho das demais empresas que atuam no mercado, de
modo a afastar qualquer mecanismo de proteção ou de privilégios. Nesse
sentido, aduziu que a submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado
de licitação estaria justificada pelo fato de que, com a relativização do
monopólio do petróleo trazida pela EC 9 de 1995, a empresa passou a exercer
a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre
competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais
não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei
8.666/1993.
Em sentido contrário, votaram o Ministro Carlos Britto e a Ministra
Cármen Lúcia, sendo que esta fundamentou sua decisão no sentido de que os
princípios constantes do art. 3º da Lei 8.666/1993 e as regras genéricas que
estruturam o instituto da licitação, aplicam-se indistintamente a todos os entes
integrantes da Administração Pública, seja direta ou indireta, não vislumbrando
obstáculo para que a Petrobras adotasse o processo licitatório; enquanto que
aquele decidiu com o fundamento de que o Decreto 2.745/1998 teria sido
publicado sem observar a imposição de reserva legal para tratamento do tema,
em decorrência disso, registrou que enquanto prevalecer essa anomalia
deveria incidir a Lei 8.666/1993 nos procedimentos licitatórios da Petrobras.
Assim, com o julgamento empatado em dois votos a dois, pediu vista aos autos
o Ministro Marco Aurélio, sendo que até a realização do presente trabalho o
STF ainda não havia chegado a uma decisão sobre o tema
Segue abaixo transcrito o até agora predominante entendimento do
STF, retirado do MS 25888 com decisão do Ministro Relator Gilmar Mendes:
30
DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de
medida liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A. -
PETROBRÁS, contra ato do Tribunal de Contas da União,
consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus
gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de
Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto n°
2.745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da República. Consta
da petição inicial que o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o
processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria), determinou
que a impetrante (Acórdão n° 1.498/2004): a) justifique, de modo
circunstanciado, a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei
n° 8.666/93, garantindo prévia defesa da contratada e mantendo no
respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem
tais procedimentos; b) obedeça ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da
Lei n° 8.666/93 no que se refere às modalidades de licitação e seus
respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratação
(fl. 48) . Contra essa decisão, a impetrante interpôs recurso de
reexame (fls. 98-105), alegando que seus procedimentos de
contratação não estariam regulados pela Lei n° 8.666/93, mas sim
pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado
pelo Decreto n° 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da República, o
qual possui lastro legal no art. 67 da Lei n° 9.478/97. Sustentou,
ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, aprovado
pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a
administração pública federal, conclui que a Petrobrás e suas
subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto n°
2.745/98. Ao analisar o pedido de reexame, o TCU negou-lhe
provimento (fls. 29-42), com base nos seguintes fundamentos
(Acórdão n° 1.767/2005): a) o Parecer da AGU vincula tão-somente
os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU; b) na
Decisão n° 633/2002 (fls. 121-177), o TCU já havia declarado a
inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n° 9.478/97 e do Decreto n°
2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse os ditames da
Lei n° 8.666/93; c) segundo a Súmula 347 do STF, "o Tribunal de
Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público". A
Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais não foram
31
acolhidos pelo TCU (Acórdão n° 39/2006) (fls. 23-27). Contra essa
decisão do TCU (Acórdão n° 39/2006), a Petrobrás impetra o
presente mandado de segurança, alegando que: a) o Tribunal de
Contas de União não possui competência para declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Súmula 347 do STF
foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituição de
1946, há muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que
prevê essa competência, não pode se sobrepor à Constituição; b) a
Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está
submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art.
67 da Lei n° 9.478/97 e o Decreto n° 2.745/98, que permanecem
vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela impetrante,
para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de
procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei n°
8.666/93. c) por força do § 1o do art. 40 da LC n° 73/93, a Petrobrás
está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da
União, que conclui que "a inaplicação (do Decreto n° 2.745/98) - por
alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - à todo o Grupo
Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de
constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da
administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário,
sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a
regularidade das contas". d) após a Emenda Constitucional n° 9/95,
que alterou o § 1o do art. 177 da Constituição, a impetrante passou a
atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com
outras empresas. Com isso, o art. 67 da Lei n° 9.478/97 determinou
a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado,
afastando a aplicação da Lei n° 8.666/93, que estabelece um regime
de licitação e contratação inadequado para a atuação da empresa
num ambiente de livre competição. Quanto à urgência da pretensão
cautelar, a impetrante sustenta que "o não cumprimento da prefalada
decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais
como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e
arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, § 1o, inc. III, 58,
incs. II, IV, VII e § 1o, 60 e 61, todos da Lei n° 8.443/92" (fl. 10).
Assim, a impetrante requer, em sede de medida liminar, a suspensão
da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão n°
39/2006) no processo TC n° 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria).
É o relatório. Passo a decidir. Existe plausibilidade jurídica no pedido.
32
A EC n° 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade
econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa
atividade. Em outros termos, a EC n° 9/95, ao alterar o texto
constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade
do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que
empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante
a celebração, com a União, de contratos administrativos de
concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art.
177, § 1o, da Constituição, na redação da EC n° 9/95: "§ 1º A União
poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das
atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as
condições estabelecidas em lei". Dessa forma, embora submetidas
ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra,
refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte
por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas
por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência.
A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da CRFB/88, que relativizou o
monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial
de contratação. A Lei n° 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em
seu artigo 67, deixa explícito que "os contratos celebrados pela
Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de
procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do
Presidente da República". A matéria está regulamentada pelo
Decreto n° 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório
simplificado da Petrobrás. A submissão legal da Petrobrás a um
regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de
que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC n°
9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de
exploração do petróleo em regime de livre competição com as
empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se,
não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da
Lei n° 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência
pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a
declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da
União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n° 2.745/98,
obrigando a Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as exigências
da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas
constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade,
33
as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como
aquelas que conformam o regime de exploração da atividade
econômica do petróleo (art. 177). Não me impressiona o teor da
Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual "o Tribunal de Contas, o
exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade
das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi
aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto
constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da
Emenda Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso
sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a
recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei
considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta
que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical
no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos
doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao
controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter
qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal,
operou uma mudança substancial no modelo de controle de
constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo
que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos
legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de
controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de
maneira radical, a amplitude do controle difuso de
constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com
que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao
Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de
inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de
normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como
instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento
de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do
sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde
então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a
subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional
instaurada com a Constituição de 1988. A urgência da pretensão
cautelar também parece clara, diante das conseqüências de ordem
econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso
tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada. Tais fatores
estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da decisão
proferida pelo TCU, até o julgamento final deste mandado de
34
segurança. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para
suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da
União (Acórdão n° 39/2006) no processo TC n° 008.210/2004-7
(Relatório de Auditoria). Comunique-se, com urgência. Requisitem-se
informações ao Tribunal de Contas da União e à Advocacia-Geral da
União. Após, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da
República. Publique-se. Brasília, 22 de março de 2006. Ministro
GILMAR MENDES Relator
35
CONCLUSÃO
Diante do exposto, vemos que desde a descoberta do petróleo em
terras nacionais o legislador nacional sempre esteve atento às peculiaridades
desse ramo de atividade, buscando de alguma forma proteger as riquezas
nacionais.
Mesmo com a relativização do monopólio estatal, sendo a Petrobras
inserido em um ambiente altamente competitivo, onde antes somente a
mesma atuava, o legislador mais uma vez tratou de fornecer subsídios para
que tal empresa pudesse exercer suas atividades em igualdade de condições
com as empresas privadas, ao permitir a criação de um Procedimento
Licitatório próprio e simplificado que atendesse ao mesmo tempo os anseios
empresariais e os princípios que norteiam o instituto da licitação.
Hoje temos um panorama ainda com muitas possibilidades, com a
criação de um procedimento bastante parecido para a Eletrobrás e a discussão
sobre a constitucionalidade do procedimento licitatório simplificado, que está
sendo julgado em sede de Recurso Extraordinário no STF, enquanto não é
promulgado o Estatuto próprio para as empresas públicas, sociedades de
economia mista e subsidiárias, previsto na Constituição Federal e denominado
Estatuto das Estatais.
Assim sendo, podemos concluir que deve-se verificar o fim social da
Petrobras e a evolução dos meios empresariais, para que as atividades de
uma empresa essencial para a economia brasileira e sul-americana não seja
prejudicada por entraves burocráticos e que por vezes trazem graves prejuízos,
desde que do mesmo modo sejam respeitados os princípios constitucionais da
moralidade, publicidade e livre concorrência, que trazem segurança jurídica à
todos os atos da Administração Pública Direta e Indireta.
36
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 5 de Outubro de
1988.
BRASIL. Decreto n° 2.455 de 14 de janeiro de 1998. Implanta a Agência
Nacional do Petróleo - ANP, autarquia sob regime especial, aprova sua
Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e
Funções de Confiança e dá outras providências.
BRASIL. Decreto n° 2.745 de 24 de agosto de 1998. Aprova o Regulamento do
Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. -
PETROBRÁS previsto no art . 67 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997.
BRASIL. Lei n° 2.004 de 3 de outubro 1953. Dispõe sobre a Política Nacional
do Petróleo e define as atribuições do Conselho Nacional do Petróleo, institui a
Sociedade Anônima, e dá outras providências.
BRASIL. Lei n° 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso
XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da
Administração Pública e dá outras providências.
BRASIL. Lei n° 9.478 de 6 de agosto de 1997. Dispõe sobre a política
energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o
Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e
dá outras providências.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15. ed.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
37
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo:
Jurídico Atlas, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35. ed. São Paulo:
Malheiros, 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23. ed.
São Paulo: Malheiros, 2007.
SÍTIOS ELETRÔNICOS
ANP espera novo modelo para exploração do pré-sal. Disponível em:
<http://www.portaldocomercio.org.br/dlg/scr/not/not.asp?D2=19194&D1=1>.
Acessado em 15 de fevereiro de 2011.
BRESCIANI, Eduardo. Câmara aprova flexibilização de licitações para a
Eletrobrás. Disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/Economia_Negocios/
0,,MUL1058812-9356,00.html>. Acessado em 23 de fevereiro de 2011.
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/wiki/Lei_2004_de_3_de_outubro_de_1953>. Acessado em 07 de fevereiro de
2011.
O que é o Petróleo. Disponível em: < http://www.cepetro.unicamp.br/
petroleo/index_petroleo.html >. Acessado em 10 de fevereiro de 2011.
PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Modalidades de licitação: da concorrência
ao pregão. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2363>.
Acessado em 15 de fevereiro de 2011.
38
Petrobras e licitação. Disponível em: < http://pontodosconcursos.com.br/
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2011.
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em 10 de fevereiro de 2011.
SOUSA, Rainer. História do Petróleo no Brasil. Disponível em:
<http://www.brasilescola.com/brasil/historia-do-petroleo-no-brasil.htm>.
Acessado em: 10 de fevereiro de 2011.
39
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
Histórico da Legislação do Petróleo 9
CAPÍTULO II
Sociedades de Economia Mista e as Licitações 14
CAPÍTULO III
Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras 20
CAPÍTULO IV
Constitucionalidade do Procedimento Licitatório
Simplificado 25
CONCLUSÃO 35
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 36
ÍNDICE 39
40
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Instituto A Vez Do Mestre
Título da Monografia: O Procedimento Licitatório Simplificado da
Petrobras.
Autor: Guiller Ecar Lacerda
Data da entrega:
Avaliado por: Conceito:
