UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO DE …...A terceirização consiste na contratação de terceiro para a realização de atividades da empresa. Ela é essencial para

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO

TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA

Autor: Marco Felipe de Paula Alencar da Silva

Orientador: Prof. Dr. Jair Aparecido Cardoso

RIBEIRÃO PRETO

2014

MARCO FELIPE DE PAULA ALENCAR DA SILVA


Trabalho de Conclusão de Curso apresentado

ao Departamento de Direito Privado e de

Processo Civil da Faculdade de Direito de

Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo

para a obtenção do título de bacharel em

Direito.

Orientador: Prof. Dr. Jair Aparecido Cardoso

RIBEIRÃO PRETO

2014

Nome: SILVA, Marco Felipe de Paula Alencar da.

Título: Terceirização lícita e ilícita

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito de Ribeirão

Preto da Universidade de São Paulo para obtenção do título de Bacharel em

Direito.

Aprovado em:

Banca Examinadora

Prof.

Dr._______________________Instituição:_________________________

Julgamento:________________Assinatura: _______________________

Prof.

Dr._______________________Instituição:_________________________


Prof.

Dr._______________________Instituição:_________________________


À Foster...

RESUMO

O presente trabalho tem o intuito de analisar a terceirização, buscando critérios científicos

para a distinção entre terceirização lícita e ilícita. Atualmente, essa distinção é feita pela

Súmula nº 331 do TST, porém, ela tem um critério de diferenciação impreciso. Nesse cenário

de insegurança jurídica e precarização do trabalho, é necessária a edição de uma lei que regule

o tema. A regulamentação e a limitação da terceirização devem ser feitas por meio de um

controle civilizatório, ou seja, devem ser adotados mecanismos de controle. Além disso, a lei

deve distinguir a licitude e a ilicitude da terceirização de forma clara e objetiva.

ABSTRACT

This study aims to analyze outsourcing, seeking scientific criteria for the distinction between

lawful and unlawful outsourcing. Currently, this distinction is made by TST Precedent n. 331,

however, it has an imprecise differentiation. In this legal uncertainty and job insecurity

scenario, the issue of a law regulating the subject is required. The regulation and limitation of

outsourcing should be made through a civilizing control, i.e., control mechanisms must be

adopted. In addition, the law should distinguish the legality and illegality of outsourcing

clearly and objectively.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................................13

CAPÍTULO 1

HISTÓRIA ..............................................................................................................................15

1.1 HISTÓRIA NO MUNDO ..................................................................................................15

1.2 HISTÓRIA NO BRASIL ...................................................................................................16

1.2.1 Histórico Normativo .......................................................................................................17

1.2.1.1 Artigo 455 da CLT .......................................................................................................17

1.2.1.2 Decreto-Lei nº 200/1967 ..............................................................................................17

1.2.1.3 Leis nºs 5.764/1971 e 12.690/2012 e parágrafo único do artigo 442 da CLT .............18

1.2.1.4 Lei nº 6.019/1974 .........................................................................................................20

1.2.1.5 Lei nº 7.102/1983 .........................................................................................................21

1.2.1.6 Súmula nº 239 do TST .................................................................................................22

1.2.1.7 Súmula nº 256 do TST .................................................................................................23

1.2.1.8 Súmula nº 257 do TST .................................................................................................23

1.2.1.9 Súmula nº 331 do TST .................................................................................................24

1.2.1.10 Lei nº 8.955/1994 .......................................................................................................26

1.2.1.11 Artigos 25, § 1º da Lei nº 8.987/1995 e 94, II da Lei nº 9.472/1997 .........................27

1.2.1.12 IN nº 3/1997 do Ministério do Trabalho ....................................................................28

CAPÍTULO 2

CONCEITO ............................................................................................................................31

2.1 CONCEITO .......................................................................................................................31

2.2 CLASSIFICAÇÃO ............................................................................................................32

CAPÍTULO 3

DENOMINAÇÃO ..................................................................................................................34

CAPÍTULO 4

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..................................................35

4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ...............................................................................................35

4.2 HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS ....................................................36

4.2.1 Licitações e Contratos .....................................................................................................36

4.2.2 Contratação Temporária de Servidores ...........................................................................37

4.2.3 Concessão e Permissão ...................................................................................................37

4.2.4 Outras Hipóteses .............................................................................................................37

4.3 RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ...........................................................38

4.4 CONCLUSÃO ...................................................................................................................40

CAPÍTULO 5

TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA ............................................................................41

5.1 DENOMINAÇÃO .............................................................................................................41

5.2 OS ATUAIS CRITÉRIOS DE DIFERENCIAÇÃO ..........................................................42

5.3 A DIFERENCIAÇÃO ENTRE ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO NA

JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................................45

5.4 AS CONSEQUÊNCIAS DA IMPRECISÃO DA DIFERENCIAÇÃO E A

NECESSIDADE DE UM MARCO LEGAL ...........................................................................51

5.5 PROPOSTAS DE NORMATIZAÇÃO .............................................................................54

5.5.1 Projeto de Lei nº 4.330/2004 ...........................................................................................54

5.5.2 Projeto de Lei nº 1.627/2007 ...........................................................................................71

5.5.3 IN nº 3/1997 do Ministério do Trabalho .........................................................................78

5.6 O PRINCIPAL OBJETIVO A SER PERSEGUIDO: O COMBATE À PRECARIZAÇÃO

...................................................................................................................................................80

CONCLUSÃO ........................................................................................................................97

REFERÊNCIAS .....................................................................................................................99

13

INTRODUÇÃO

A terceirização consiste na contratação de terceiro para a realização de atividades da

empresa. Ela é essencial para a manutenção e competitividade de várias atividades

econômicas porque permite que os serviços sejam realizados por profissionais especializados

e reduz custos. Porém, ela pode ser prejudicial aos trabalhadores, pois muitas vezes é utilizada

para fraudar relações de emprego e, constantemente, leva à precarização do trabalho.

Entretanto, apesar de ter enorme relevância econômica e grande impacto social, a

terceirização até hoje não tem previsão legal. Isso leva a uma grande divergência na

jurisprudência e a um cenário de insegurança jurídica.

Este trabalho analisará a licitude e a ilicitude da terceirização no Brasil.

No capítulo 1, será descrita a evolução histórica da terceirização no mundo e no nosso

país. Também será examinado o histórico normativo da terceirização no Brasil, o que inclui

leis, normas administrativas e Súmulas, iniciando na CLT e terminando na Súmula nº 331 do

TST e na IN nº 3/1997 do Ministério do Trabalho.

O capítulo 2 trata do conceito de terceirização. Em primeiro lugar, será dado o

conceito amplo de terceirização e, logo após, será trazido o sentido estrito de terceirização

utilizado pelo Direito do Trabalho. Esse capítulo também descreverá as várias formas de

classificação da terceirização.

O capítulo 3 fala sobre a denominação. Será abordada a origem do termo terceirização

e serão listados os vários termos que são utilizados como sinônimos de terceirização.

O capítulo 4 analisa a terceirização no âmbito da Administração Pública. Inicialmente,

será descrita a evolução histórica, passando pelos diplomas legais que trataram da

terceirização na esfera pública. Depois, serão abordadas as hipóteses de contratação de

terceiros que são atualmente permitidas por lei. Ao final, será discutida a responsabilidade da

Administração, analisando a recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema e a

Súmula nº 331 do TST.

Por último, o capítulo 5 abordará o tema principal desse trabalho, qual seja a licitude e

a ilicitude da terceirização. Para começar, será justificada a utilização das expressões lícita e

ilícita. Em seguida, serão vistos os atuais critérios de diferenciação entre terceirização lícita e

ilícita. Posteriormente, será examinada a diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio

na jurisprudência e serão trazidas as consequências dessa diferenciação. Também serão

14

estudados os dois principais projetos de lei que tratam da terceirização, o PL nº 4.330/2004 e

o PL nº 1.621/2007. Finalmente, será debatida a precarização do trabalho terceirizado, sendo

listados mecanismos de controle para combater essa precarização.

O presente trabalho tenta dar uma contribuição ao tema, buscando critérios científicos

para a distinção entre terceirização lícita e ilícita.

15

CAPÍTULO 1

HISTÓRIA

1.1 HISTÓRIA NO MUNDO

A terceirização não é uma novidade no mundo empresarial. Segundo alguns autores,

ela nasce durante a Revolução Industrial inglesa, no século XVIII, por meio do chamado

sistema putting out. Nesse sistema, os mercadores entregavam as matérias-primas aos artesãos

e estes, com o seu próprio trabalho ou com a ajuda de auxiliares iniciantes, produziam artigos

têxteis, vestuários e calçados. Tais produtos eram devolvidos aos mercadores que os

comercializavam1.

Mas a terceirização, como a conhecemos hoje, surge durante a Segunda Guerra

Mundial. Nessa época, as empresas produtoras de armas estavam sobrecarregadas com a

demanda. Com isso, elas delegaram serviços a terceiros, que foram contratados para ajudar a

aumentar a produção de armas.

As empresas de trabalho temporário surgiram nos Estados Unidos em 1948, a partir de

uma necessidade do advogado Winters. Esse advogado tinha de apresentar um recurso de 120

laudas datilografadas, porém, sua secretária adoeceu. Um colega, então, indicou Mary, uma

antiga secretária. Mary datilografou o recurso, que foi apresentado ao tribunal

tempestivamente. Winters começou a imaginar que muitas pessoas poderiam ter o mesmo

problema. Assim, resolveu fundar uma empresa de trabalho temporário para atender a

trabalhos inesperados e de curta duração2.

Num mundo marcado pelas inovações tecnológicas e pela competitividade no mercado

internacional, há necessidade de especialização e aperfeiçoamento das atividades produtivas.

Nesse contexto, a terceirização aparece como opção de organização da atividade empresarial e

como oportunidade de sobrevivência para muitas empresas. Isso fez com que a terceirização

se expandisse ao longo dos anos, estando presente em quase todos os países. Atualmente, o

fenômeno da terceirização tem maior presença nos países asiáticos.

1 CONCEIÇÃO, Jefferson José da; LIMA, Claudia Rejane de. Empresários e trabalhadores diante da

regulamentação da terceirização: é possível um acordo mínimo? In: DAU, Denise Motta; RODRIGUES, Iram

Jácome; CONCEIÇÃO, Jefferson José da (Orgs.). Terceirização no Brasil: do discurso da inovação à

precarização do trabalho (atualização do debate e perspectivas). São Paulo: Annablume; CUT, 2009, p. 188. 2 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012, p.

2-3.

16

A terceirização é regulamentada de forma diferente em cada país. Há países que

proíbem o trabalho temporário, como a Suécia e a Itália. Outros países o permitem, sendo o

tema tratado por lei, como é o exemplo dos Países Baixos, do Japão e da França. E, ainda, há

países que permitem a terceirização sem qualquer legislação sobre o assunto, tais como a Grã-

Bretanha e a Suíça.

1.2 HISTÓRIA NO BRASIL

A terceirização aparece no Brasil por volta de 1950, trazida por multinacionais. O

objetivo das multinacionais era que pudessem concentrar esforços na essência dos seus

negócios. A terceirização foi implantada, principalmente, na indústria automobilística.

As primeiras empresas de trabalho temporário e de serviços terceirizáveis surgiram no

país na década de 1960. Contudo, apenas nos anos 1970 que essas empresas começaram a

ganhar força em virtude, especialmente, do momento de crise econômica.

Até o início da década de 1990, a terceirização se concentrava em atividades básicas e

de menor custo, tais como limpeza, segurança, manutenção e transporte. A partir do final

dessa década, com a vigência de políticas de desregulamentação e flexibilização das relações

de trabalho, a terceirização se expandiu para outras atividades, mais relacionadas às atividades

principais do processo produtivo.

Essa mudança no padrão de terceirização é chamada por Márcio Pochmann de

superterceirização do trabalho. Analisa o autor3:

Percebe-se, portanto, que a partir do novo ambiente econômico de liberalização

comercial e financeira aprofundado pelo Plano Real, houve importante

constrangimento interno à expansão produtiva. Naquela oportunidade, as empresas

de terceirização de mão-de-obra apresentaram-se como mais uma possibilidade de

redução de custos do trabalho.

Com esse objetivo, ganhou dimensão crescente a superterceirização. Ou seja, a

terceirização da mão-de-obra cada vez mais vinculada ao exercício de atividade-fim

nos setores de atividade e negócios da economia nacional. Por força disso, as

atividades terceirizadas de destaque passaram a ser as de supervisão, inspeção de

qualidade, vendas, analistas, gerentes, técnicos, entre outras.

Desse modo, verificamos no Brasil, hoje em dia, uma expansão e diversificação da

terceirização.

3 POCHMANN, Márcio. Debates contemporâneos, economia social e do trabalho, 2: a superterceirização do

trabalho. São Paulo: Ltr, 2008, p. 63.

17

1.2.1 Histórico Normativo

Agora passemos a examinar o histórico normativo da terceirização no Brasil, incluindo

leis, normas administrativas e Súmulas.

1.2.1.1 Artigo 455 da CLT

A Consolidação das Leis do Trabalho, desde sua publicação em 1943, já previa uma

hipótese de subcontratação de mão de obra. Prescreve o artigo 455:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas

obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos

empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo

inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil,

ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas,

para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

A empreitada é o contrato em que uma das partes (empreiteiro) se compromete a

realizar um trabalho para a outra parte (dono da obra). Quando o empreiteiro contrata um

terceiro para realizar um serviço especializado ou transitório na obra, ocorre a chamada

subempreitada.

O artigo 455 da CLT descreve uma hipótese de responsabilidade subsidiária, isto é,

caso o subempreiteiro deixe de pagar o empregado, este pode cobrar as obrigações

trabalhistas do empreiteiro principal. E havendo o pagamento das obrigações trabalhistas, o

parágrafo único do artigo prevê que o empreiteiro principal tem direito de regresso contra o

subempreiteiro.

A subempreitada foi, durante muito tempo, a única hipótese de terceirização prevista

no ordenamento.

1.2.1.2 Decreto-Lei nº 200/1967

O Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, trata da organização da

Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a reforma administrativa. Dispõe o

artigo 10:

18

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente

descentralizada.

[...]

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação,

supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da

máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização

material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta,

mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente

desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

O Decreto-Lei estabelece como uma das diretrizes a descentralização da

Administração Federal e induz a Administração a desobrigar-se da realização de tarefas

executivas ou instrumentais, recorrendo, quando possível, à execução indireta. Tal norma foi

a primeira a abordar a terceirização, entretanto, sua aplicação se restringe à Administração

Pública.

Esse diploma legal será melhor abordado no quarto capítulo, que trata da terceirização

no âmbito da Administração Pública.

1.2.1.3 Leis nºs 5.764/1971 e 12.690/2012 e parágrafo único do artigo 442 da CLT

A Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, define a Política Nacional de

Cooperativismo, instituindo o regime jurídico das sociedades cooperativas.

As cooperativas são sociedades de pessoas que têm por objetivo a organização de

esforços em comum para a consecução de determinado fim4. As cooperativas, em geral, são

constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º da Lei nº 5.764/1971). É o que a

doutrina chama de princípio da dupla qualidade, ou seja, o cooperado é, ao mesmo tempo,

sócio e destinatário dos serviços da cooperativa.

As cooperativas suprimem a figura do intermediário, uma vez que os serviços são

realizados ou prestados pelos próprios sócios. Elas têm como finalidade, normalmente, a

diminuição de despesas e custos, que os associados sozinhos não poderiam suportar.

A cooperativa pode ser uma forma de terceirização quando uma empresa contrata os

serviços ou bens produzidos pela sociedade cooperativa. O problema é que a terceirização por

meio de cooperativas tem sido muito utilizada como instrumento de fraude.

Isso ocorreu a partir da inclusão, pela Lei nº 8.949/94, do parágrafo único do artigo

442 da CLT. Afirma o dispositivo: “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade

4 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012, p.

89.

19

cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os

tomadores de serviços daquela”.

O artigo 90 da Lei nº 5.764/1971 já dispunha que, independentemente do tipo de

cooperativa, não há vínculo empregatício entre ela e seus associados. Todavia, o parágrafo

único do artigo 442 da CLT acrescentou que também não existe vínculo de emprego entre os

associados e os tomadores de serviços da cooperativa.

Esse dispositivo serviu como incentivo para muitas empresas cometerem fraudes.

Algumas empresas, para não ter vínculo empregatício e arcar com as obrigações trabalhistas,

obrigaram seus empregados a constituir “cooperativas de fachada”, sendo que esses

trabalhadores continuavam a prestar serviços para a empresa.

Vale ressaltar que a jurisprudência tem definido que, verificada a fraude e preenchidos

os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, deve ser declarada a existência de vínculo de

emprego entre o associado da cooperativa e o tomador de serviços.

Por ter causado tantos efeitos deletérios, muitos autores, como Vólia Cassar5,

defendem a revogação do parágrafo único do artigo 442 da CLT.

Grande parte dessas fraudes envolveu cooperativas de trabalho, que são aquelas

constituídas por trabalhadores e que têm por objetivo a venda de bens e serviços para o

mercado. Isso fez com que fosse editada uma lei específica para esse tipo de cooperativa,

visando, entre outras coisas, coibir as fraudes à legislação trabalhista.

A Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, então, dispõe sobre a organização e o

funcionamento das cooperativas de trabalho. Destacaremos alguns dispositivos dessa lei.

O artigo 5º estabelece expressamente que a “cooperativa de trabalho não pode ser

utilizada para intermediação de mão de obra subordinada”, quer dizer, a norma determina que

a cooperativa não pode ser utilizada como instrumento de fraude. O artigo 7º garante direitos

sociais mínimos aos sócios, tais como retiradas não inferiores ao salário mínimo, duração do

trabalho não superior a oito horas diárias e repouso semanal remunerado. E o § 6º do artigo 7º

prevê a eleição de uma coordenação para as cooperativas de trabalho da modalidade serviços,

cujos associados realizem suas atividades fora do estabelecimento da cooperativa. Essa

coordenação será o elo do relacionamento do contratante com a cooperativa.

Inferimos desses dispositivos que a lei tenta estabelecer uma relação de trabalho e

renda decente, combatendo a precarização do trabalho e as fraudes. A lei busca reafirmar

alguns princípios do cooperativismo, como a cooperação e a independência, visando que as

5 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2011, p. 536.

20

cooperativas de trabalho representem uma forma de organização da produção que garanta aos

trabalhadores maior autonomia e democratização das relações de trabalho.

Devemos aguardar e analisar nos próximos anos se essa nova legislação conseguirá

diminuir o número de fraudes e combater a precarização do trabalho.

1.2.1.4 Lei nº 6.019/1974

A Lei nº 6.019, de 03 de janeiro de 1974, dispõe sobre o trabalho temporário. Esta é a

primeira norma sobre terceirização que teve aplicação irrestrita, incluindo a iniciativa privada.

Essa lei foi inspirada na Lei francesa nº 72-1, de 3 de janeiro de 1972, que trata do trabalho

temporário.

Trabalho temporário, segundo o artigo 2º da Lei nº 6.019/74, é “aquele prestado por

pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu

pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços”.

E a empresa de trabalho temporário é definida como “a pessoa física ou jurídica

urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente,

trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos” (artigo 3º).

Em regra, a intermediação de mão de obra é proibida. No entanto, a Lei nº 6.019/74 é

uma exceção a essa regra, pois permite a intermediação de mão de obra para atender

necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente, bem como no caso de

acréscimo extraordinário de serviços.

No caso do trabalho temporário, o trabalhador exerce suas atividades na empresa

tomadora ou cliente, estando sujeito ao poder diretivo e técnico da empresa tomadora.

Contudo, o vínculo de emprego é formado com a empresa de trabalho temporário, que

remunera o trabalhador.

As empresas de trabalho temporário só podem funcionar com o registro no

Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Emprego (artigo 5º).

O contrato de trabalho temporário deve ser obrigatoriamente escrito entre o

empregador e o trabalhador, bem como entre a empresa de trabalho temporário e a tomadora

de serviços (artigos 9º e 11).

O prazo máximo de duração do contrato de trabalho temporário é de 3 (três) meses,

salvo autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) para prorrogar por mais

tempo (artigo 10). Atualmente, as regras para prorrogação do contrato de trabalho temporário

estão previstas na Portaria nº 789/2014 do MTE.

21

De acordo com tal Portaria, na hipótese legal de substituição transitória de pessoal

regular e permanente, o contrato pode ser prorrogado mais de uma vez, sendo que a duração

não pode ultrapassar um período total de 9 (nove) meses (artigo 2º). Já na hipótese legal de

acréscimo extraordinário de serviços, o contrato pode ser prorrogado uma única vez, por até 3

(três) meses, totalizando 6 (seis) meses.

Finalmente, vale salientar o artigo 12 da Lei nº 6.019/74, o qual garante vários direitos

ao trabalhador temporário. Entre os direitos previstos, está a “remuneração equivalente à

percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente” (artigo 12,

“a”). O objetivo desse dispositivo é impedir a discriminação entre os trabalhadores efetivos e

os temporários.

Destacando que remuneração equivalente não significa remuneração idêntica ao do

empregado substituído, visto que este pode ter incorporado certos benefícios e ter antiguidade

na empresa, o que justifica um salário superior ao salário-base da categoria.

1.2.1.5 Lei nº 7.102/1983

A Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, dispõe sobre segurança para estabelecimentos

financeiros e estabelece normas para as empresas particulares que exploram serviços de

vigilância e de transporte de valores.

Essa lei decorre de pressão dos empresários, em especial dos estabelecimentos

bancários, que precisavam ter vigilância especializada. A lei cria um sistema de segurança

privada, havendo controle do Estado por meio do Ministério da Justiça e da Polícia Federal.

As instituições financeiras não podem funcionar sem serviço de vigilância (artigo 1º),

sendo que o serviço deve ser prestado por pessoas adequadamente preparadas, os chamados

vigilantes (artigo 2º).

A vigilância ostensiva e o transporte de valores são executados por empresa

especializada (artigo 3º, I). Por consequência, a contratação de vigilantes, via de regra, só

pode ser feita por intermédio de empresas especializadas. Isto é, a Lei nº 7.102/83 prevê uma

hipótese de terceirização obrigatória.

Mas a vigilância ostensiva e o transporte de valores também podem ser executados,

excepcionalmente, pela própria instituição financeira, utilizando pessoal do quadro funcional

próprio (artigos 3º, II e 10, § 4º). Todavia, para poderem exercer a vigilância ostensiva e o

transporte de valores, as instituições financeiras são obrigadas o cumprir o disposto nessa lei,

devendo organizar e preparar seu pessoal para a execução desses serviços.

22

As empresas especializadas em serviços de segurança, além dos serviços de vigilância

ostensiva e de transporte de valores, poderão exercer as atividades de segurança privada a

pessoas, estabelecimentos, residências, órgãos e empresas públicas (artigo 10, § 2º).

E, para poderem funcionar, as empresas especializadas em serviços de segurança

devem ter autorização do Ministério da Justiça, o qual é responsável pela fiscalização das

empresas, dos cursos de formação de vigilantes e do armamento e da munição utilizados

(artigo 20).

A lei, da mesma maneira, regulamenta a categoria profissional dos vigilantes.

Conforme o artigo 15, vigilante “é o empregado contratado para a execução das atividades

definidas nos incisos I e II do caput e §§ 2º, 3º e 4º do art. 10”, quais sejam a vigilância

ostensiva, o transporte de valores e a segurança privada.

Para o exercício da profissão, o vigilante deverá, dentre outros requisitos, ter sido

aprovado em curso de formação de vigilante (artigo 16). Deve, igualmente, ter prévio registro

na Polícia Federal (artigo 17).

O vigilante, em serviço, pode portar revólver e utilizar cassetete de madeira ou de

borracha (artigo 22). Porém, ele deve ser contratado desarmado, pois as armas são de

propriedade e responsabilidade da empresa de segurança (artigo 21).

1.2.1.6 Súmula nº 239 do TST

A Súmula nº 239 do TST foi publicada no Diário da Justiça da União de 9 de

dezembro de 1985. Sua redação original era a seguinte: “É bancário o empregado de empresa

de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo

econômico”.

A referida súmula foi editada para coibir as fraudes que estavam ocorrendo no sistema

bancário. Entretanto, da forma como foi redigida, ela determina que há presunção de fraude

em todos os casos envolvendo empresas de processamento de dados e bancos.

É fundamental lembrar que a fraude não pode ser presumida e deve ser provada. A

fraude trabalhista (art. 9º da CLT) não pode ser declarada sem antes examinar-se as provas do

caso concreto. Caso contrário, toda empresa que prestar serviços a bancos terá seus

empregados considerados bancários, o que é equivocado.

Por esses motivos, o TST já vinha moderando a aplicação da Súmula 239. Após certo

tempo, a súmula foi alterada para corrigir esses problemas. Foi publicada no Diário da Justiça

da União de 20 de abril de 2005 a nova redação da Súmula:

23

É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a

banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de

processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do

mesmo grupo econômico ou a terceiros.

Desta forma, se a empresa de processamento de dados prestar serviços ao grupo

econômico e não só ao banco, e, principalmente, se ela prestar serviços a terceiros, a

terceirização será considerada lícita.



setembro de 1986. Tinha a seguinte redação:

Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis

nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de

trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício

diretamente com o tomador dos serviços.

Por essa súmula, era proibida a intermediação de mão de obra tanto nas atividades-fim

quanto nas atividades-meio, exceto nas hipóteses de trabalho temporário e de serviço de

vigilância. Se aplicada literalmente, a súmula impediria que as empresas prestadoras de

serviços continuassem a exercer esse ramo de atividade.

O TST, com o tempo, passou a atenuar a aplicação dessa súmula, sendo firmado o

entendimento de que o citado verbete só seria seguido em casos de fraude trabalhista (art. 9º

da CLT).

Devido às várias críticas recebidas, houve a necessidade de se rever a Súmula nº 256.

O TST, então, decidiu cancelar a súmula, conforme a Resolução nº 121 do TST, de 19 de

novembro de 2003.



novembro de 1986. Tem a seguinte redação: “O vigilante, contratado diretamente por banco

ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário”.

24

Como visto anteriormente, a profissão de vigilante é regulamentada pela Lei nº

7.102/83. A Súmula nº 257 está em conformidade com essa lei, uma vez que esta permite a

terceirização de serviços de vigilância e transporte de valores. O fato de o vigilante trabalhar

no banco e não na empresa de segurança não torna a terceirização ilícita. Isso porque o

vigilante é subordinado à empresa de segurança, e não ao banco.



dezembro de 1993. Originalmente, foi assim redigida:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o

vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho

temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera

vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou

fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de

vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de

serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a

pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,

implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas

obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também

do título executivo judicial.

A Resolução TST nº 96, de 11 de setembro de 2000, deu nova redação ao inciso IV da

Súmula nº 331:


implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas

obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das

fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista,

desde que hajam participado da relação processual e constem também do título

executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Depois, a Resolução TST nº 174, de 24 de maio de 2011, alterou mais uma vez a

redação do inciso IV e acrescentou os incisos V e VI à súmula:


implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas

obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do

título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta

25

culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,

especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da

prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de

mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa

regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas

decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A Súmula nº 331 do TST fez uma revisão da Súmula nº 256 e incluiu novos assuntos

que não foram tratados nessa antiga súmula. Analisaremos, a seguir, cada um dos incisos da

Súmula nº 331.

O inciso I manteve o que estava previsto na Súmula nº 256. A contratação de

trabalhadores por empresa interposta, ou seja, a intermediação de mão de obra é ilegal, exceto

no caso de trabalho temporário, em que a intermediação é permitida de acordo com a Lei nº

6.019/74. Havendo contratação de trabalhadores por empresa interposta, o vínculo

empregatício será formado diretamente com o tomador dos serviços.

O inciso II trouxe uma novidade ao tratar da prestação de serviços à Administração

Pública. O inciso afirma que a contratação irregular de trabalhador não gera vínculo de

emprego com os órgãos da Administração Pública, segundo o artigo 37, II da CF. A

terceirização na Administração Pública será abordada no capítulo 4.

O inciso III fez uma revisão no conteúdo da Súmula nº 256. Não há vínculo

empregatício com o tomador de serviços quando se contratam serviços de vigilância (Lei nº

7.102/83), de conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à

atividade-meio do tomador. Mas, para isso, não pode haver pessoalidade e subordinação

direta.

A Súmula nº 256 proibia a intermediação de mão de obra tanto nas atividades-fim

quanto nas atividades-meio das empresas. Já o inciso III da Súmula nº 331 permite a

terceirização nas atividades-meio. No entanto, ocorrendo pessoalidade e subordinação direta,

será formado o vínculo de emprego com a tomadora de serviços. Lembrando que a

pessoalidade e a subordinação direta são requisitos da relação empregatícia e estão previstos

no artigo 3º da CLT. Portanto, sendo preenchidos todos os requisitos da relação empregatícia,

deve ser reconhecido o vínculo de emprego com a empresa tomadora.

Os conceitos de atividade-meio e atividade-fim e suas implicações na jurisprudência e

na economia serão tratados no último capítulo.

O inciso IV dispõe que, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por

parte do empregador, o tomador de serviços responderá subsidiariamente por essas

obrigações.

26

A responsabilidade subsidiária é a que vem em reforço de outra. Não pagando o

devedor principal (prestadora de serviços), paga o devedor subsidiário (tomadora de serviços).

A responsabilidade subsidiária só existe se o devedor principal não adimplir a obrigação.

Desta maneira, o tomador de serviços apenas responderá caso o prestador não pague a dívida

trabalhista ou caso o patrimônio do prestador seja insuficiente para o pagamento da dívida.

O inciso IV pacificou o entendimento dos Tribunais sobre o tema. Antes da edição

dessa súmula, a jurisprudência se dividia entre os que aplicavam a responsabilidade solidária

e os que aplicavam a responsabilidade subsidiária. O TST entendeu que deveria ser

estabelecida a responsabilidade subsidiária porque a solidariedade resulta de lei ou da vontade

das partes, e não pode ser presumida.

O inciso V também versa sobre a prestação de serviços à Administração Pública. A

terceirização na Administração Pública será abordada em capítulo próprio.

Por fim, o inciso VI prescreve que a responsabilidade subsidiária abrange todas as

verbas decorrentes da condenação, quer dizer, inclui todas as obrigações trabalhistas não

cumpridas pelo empregador e as multas normativas. Ainda, a responsabilidade subsidiária

deve ficar limitada ao período em que o empregado prestou serviços para a tomadora.

1.2.1.10 Lei nº 8.955/1994

A Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994, dispõe sobre o contrato de franquia

empresarial (franchising).

O artigo 2º assim conceitua a franquia comercial:

Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao

franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição

exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao

direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema

operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração

direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

São partes no contrato de franquia o franqueador, que cede o direito de uso da marca

ou dos produtos, e o franqueado, que se compromete a usar a marca, a vender os produtos ou

a prestar os serviços. Como dispõe o artigo 2º, não existe vínculo de emprego entre o

franqueador e o franqueado.

27

O franchising é uma forma de terceirização, pois é uma maneira de terceiros prestarem

serviços que poderiam ser prestados pelo próprio franqueador. Por ter previsão em lei, trata-se

de uma terceirização lícita.

Essa forma de terceirização somente será considerada ilícita quando for utilizada para

mascarar uma relação de emprego, isto é, quando houver fraude. Se o franqueado não tiver

autonomia e for subordinado ao franqueador, pode ser caracterizada a relação de emprego e

ser declarada ilícita a terceirização.

1.2.1.11 Artigos 25, § 1º da Lei nº 8.987/1995 e 94, II da Lei nº 9.472/1997

A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, dispõe sobre o regime de concessão e

permissão da prestação de serviços públicos. Prevê o seu artigo 25, § 1º:

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe

responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a

terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue

essa responsabilidade.

§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária

poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias

ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos

associados.

Por sua vez, a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, dispõe sobre a organização dos

serviços de telecomunicações. Prescreve o artigo 94, II:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as

condições e limites estabelecidos pela Agência:

[...]

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou

complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

As duas leis tratam de concessões de serviços públicos, ou seja, são normas de Direito

Administrativo. E nessas duas leis foram inseridos artigos dispondo sobre a transferência de

atividades próprias da concessão a terceiros.

Ambas as leis permitem a contratação de terceiros para o desenvolvimento de

atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido. Inerentes seriam as

atividades que são ligadas de modo íntimo e necessário ao serviço concedido, quer dizer,

seriam as atividades-fim. Destarte, as duas leis, em tese, permitiram a contratação de terceiros

nas atividades-fim, o que contraria a Súmula nº 331 do TST.

28

A partir da entrada em vigor dessas duas leis, muito se discutiu na doutrina e na

jurisprudência sobre a interpretação e a aplicabilidade dos dispositivos citados.

Parte da doutrina e da jurisprudência entende que não se pode interpretar literalmente

esses artigos. Para essa corrente, as duas leis são de Direito Administrativo e não poderiam

regular instituto próprio do Direito do Trabalho. Além disso, tais artigos afrontam normas e

princípios do Direito do Trabalho, tais como as regras de caracterização da relação de

emprego (arts. 2º e 3º da CLT) e o princípio protetor. Por conseguinte, não seria permitida a

terceirização nas atividades-fim dos serviços concedidos.

Outra parte da doutrina e da jurisprudência dá interpretação ampla e literal a esses

artigos. Para essa outra corrente, a lei expressamente permite a contratação de terceiros para a

execução de atividades-fim, não podendo o intérprete se distanciar da vontade do legislador.

Apenas a declaração de inconstitucionalidade poderia afastar a aplicação desses artigos.

A jurisprudência, como se verá no último capítulo, se divide sobre o tema. A questão

será enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal.

1.2.1.12 Instrução Normativa nº 3/1997 do Ministério do Trabalho

A Instrução Normativa nº 3, de 1º de setembro de 1997, do Ministério do Trabalho

dispõe sobre a fiscalização do trabalho nas empresas de prestação de serviços a terceiros e

empresas de trabalho temporário.

Essa IN foi editada para uniformizar o procedimento de Fiscalização do Trabalho nas

empresas mencionadas. No que concerne às empresas de prestação de serviços a terceiros, a

Instrução estabelece que:

Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa, considerando-se empresa de

prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza

comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico

serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se

constitui essa última.

§ 1º As relações entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa

contratante são regidas pela lei civil.

§ 2º As relações de trabalho entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e

seus empregados são disciplinados pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

§ 3º Em se tratando de empresa de vigilância e de transportes de valores, as relações

de trabalho estão reguladas pela Lei nº 7.102/83 e, subsidiariamente, pela CLT.

§ 4º Dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação dos mesmos

poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro

local por ela determinado.

§ 5º A empresa de prestação de serviços a terceiros contrata, remunera e dirige o

trabalho realizado por seus empregados.

29

§ 6º Os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão

subordinadas ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante.

Art. 3º Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se contratante a pessoa

física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas

de prestação de serviços a terceiros com a finalidade de contratar serviços.

§ 1º A contratante e a empresa prestadora de serviços a terceiros devem desenvolver

atividades diferentes e ter finalidades distintas.

§ 2º A contratante não pode manter trabalhador em atividade diversa daquela para o

qual o mesmo fora contratado pela empresa de prestação de serviços a terceiros.

§ 3º Em se tratando de empresas do mesmo grupo econômico, onde a prestação de

serviços se dê junto a uma delas, o vínculo empregatício se estabelece entre a

contratante e o trabalhador colocado a sua disposição, nos termos do art. 2º da CLT.

§ 4º O contrato de prestação de serviços a terceiros pode abranger o fornecimento de

serviços, materiais e equipamentos.

[...]

Art. 5º [...]

Parágrafo único. Presentes os requisitos configuradores da relação de emprego entre

a contratante e os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros ou

desvio da função destes, lavrar-se-á, em desfavor da contratante, o competente auto

de infração, pela caracterização do vínculo empregatício.

Essa Instrução Normativa foi editada com base na Súmula nº 331 do TST e, por isso,

determina que a empresa de prestação de serviços a terceiros só pode atuar fora do âmbito das

atividades-fim da contratante.

O artigo 2º prescreve que a empresa de prestação de serviços a terceiros remunera e

dirige seus empregados, os quais não estão subordinados ao poder diretivo, técnico e

disciplinar da contratante. Com isso, o dispositivo quis reafirmar que o vínculo empregatício

se forma entre os trabalhadores e a empresa de prestação de serviços a terceiros.

O artigo 3º, § 1º estabelece que a contratante e a prestadora de serviços devem

desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas. A IN impõe que a Fiscalização do

Trabalho examine o contrato ou estatuto social das empresas para constatar se a prestadora de

serviços atua nas atividades-fim da contratante. O critério de análise do contrato ou estatuto

social será melhor abordado no capítulo 5.

Ao final, o paragrafo único do artigo 5º estipula que, se estiverem presentes os

requisitos configuradores da relação de emprego entre a contratante e os empregados da

prestadora de serviços, ou se houver desvio de função dos empregados, será lavrado auto de

infração em desfavor da contratante pela caracterização do vínculo empregatício.

Há discussão doutrinária sobre a possibilidade de o Auditor-Fiscal do Trabalho

declarar a relação de emprego. Para alguns autores, como Sergio Pinto Martins6, só a Justiça

do Trabalho tem competência para declarar a existência da relação de emprego (art. 114, I da

CF), sendo o paragrafo único do artigo 5º inconstitucional. Outros autores, entre eles Rodrigo

6 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012, p.

170.

30

de Lacerda Carelli7, entendem que, ao declarar a relação de emprego, a Fiscalização do

Trabalho não está substituindo o Poder Judiciário. Ela está apenas exercendo a autoridade

administrativa e o poder de polícia conferidos por lei, sendo que o auto de infração lavrado

não é definitivo e pode ser anulado pela via administrativa ou judicial.

Com base nesse dispositivo, foram lavrados diversos autos de infração em desfavor de

empresas, em razão do grande número de irregularidades encontradas nas empresas de

prestação de serviços a terceiros.

7 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 48.

31

CAPÍTULO 2

CONCEITO

2.1 CONCEITO

A terceirização não está definida em lei e não há norma no ordenamento jurídico que

trate do tema. Assim, o conceito é trazido pelos estudiosos do assunto.

Terceirizar, num sentido amplo, significa transferir a terceiro. O Dicionário Aurélio

traz esse significado: “Terceirizar: V. t. d. Econ. Transferir a terceiros (atividade ou

departamento que não faz parte de sua linha principal de atuação)8”.

Esse sentido amplo do conceito de terceirização advém da Ciência da Administração.

No campo da Administração de Empresas, a terceirização é entendida como a transferência de

atividades para empresas especializadas, liberando a tomadora para concentrar seus esforços

no seu negócio principal.

Por essa definição, notamos que a terceirização está ligada à ideia de parceria, pois há

a conjugação de esforços de duas empresas objetivando alcançar-se uma finalidade

convergente9. A terceirização implica ajuda mútua e complementariedade.

Contudo, no Direito do Trabalho, o conceito de terceirização tem um sentido mais

estrito, incluindo algumas particularidades. A doutrina trabalhista conceitua a terceirização do

ponto de vista jurídico. Vejamos algumas conceituações.

Mauricio Godinho Delgado define da seguinte forma10

:

Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a

relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria

correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do

tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se

preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma

relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista:

o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais

junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este

obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa

8 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. rev. e atual.

Curitiba: Positivo, 2004, p. 1937. 9 VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. O direito e a “terceirização” da economia. In: CARDONE, Marly A.;

SILVA, Floriano Corrêa Vaz da (Coord.). Terceirização no direito do trabalho e na economia. São Paulo: LTr,

1993, p. 14. 10

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 426, grifo do

autor.

32

tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição

clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.

Por seu turno, Vólia Cassar traz a seguinte definição11

:

Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de

mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços

(empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador

real com o formal.

[...] É o mecanismo jurídico que permite a um sujeito de direito tomar serviços no

mercado de trabalho sem responder, diretamente, pela relação empregatícia

estabelecida com o respectivo trabalhador.

Inferimos dessas definições que, para o Direito do Trabalho, a terceirização pode ser

conceituada como o mecanismo em que uma empresa contrata mão de obra por intermédio de

outra empresa, sem que se forme o vínculo empregatício entre os trabalhadores e a empresa

tomadora. A terceirização, deste jeito, compreende uma relação trilateral envolvendo o

obreiro, a empresa prestadora de serviços e a empresa tomadora de serviços.

Ressalte-se que a relação trilateral é a principal característica da terceirização, que a

diferencia de outros institutos. Enquanto a relação empregatícia clássica é bilateral,

envolvendo somente empregado e empregador, a terceirização é uma relação trilateral.

Esse sentido estrito de terceirização do Direito Trabalhista será utilizado neste

trabalho.

2.2 CLASSIFICAÇÃO

Existem várias formas de classificar a terceirização. Ela pode ser dividida em estágios:

inicial, quando são repassadas atividades secundárias; intermediária, quando as atividades

terceirizadas são indiretamente ligadas à atividade principal; ou avançada, quando são

repassadas atividades diretamente ligadas à atividade principal.

A terceirização também pode ser externa ou interna. Será externa quando as atividades

repassadas forem feitas fora da empresa. E será interna quando as atividades terceirizadas

forem realizadas dentro da empresa.

Quanto à atividade, a terceirização pode ser na atividade-meio ou na atividade-fim.

Quanto à duração, pode ser temporária, que é o caso da Lei nº 6.019/74, ou de prazo

indeterminado, nos demais casos.

11

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2011, p. 510, grifo

do autor.

33

Quanto à natureza da atividade, pode ocorrer na atividade pública ou na atividade

privada.

E quanto aos efeitos, pode ser lícita ou ilícita. Este é o tema do presente trabalho.

34

CAPÍTULO 3

DENOMINAÇÃO

O termo terceirização surgiu no âmbito da Administração de Empresas e é um

neologismo advindo da palavra terceiro, entendido como intermediário ou interveniente.

Vários autores criticam o termo terceirização porque, nessa relação, não haveria um

terceiro. Há, para esses autores, apenas duas partes: prestador de serviços e tomador de

serviços.

Alguns autores utilizam o termo terciarização, pois esse mecanismo ocorrer

predominantemente no setor terciário da economia, ou seja, no setor de serviços.

Outros empregam o vocábulo subcontratação, no sentido de que os trabalhadores são

subcontratados por uma empresa para executarem o serviço em outra empresa.

A expressão exteriorização do emprego também é usada, no sentido de transferência

do posto de trabalho para outra empresa, com o trabalhador perdendo o emprego em relação

ao antigo empregador.

Na Administração de Empresas também é utilizado o vocábulo horizontalização ou

desverticalização, pois as empresas teriam uma estrutura vertical e, ao transferirem parte de

suas atividades para outras empresas, elas desverticalizariam essa estrutura.

Outro termo usado na Administração de Empresas é focalização, para demonstrar que

a empresa dedica-se apenas ao foco de seu negócio, isto é, à sua atividade-fim, delegando a

terceiros suas demais atividades.

Nos Estados Unidos, o descarte da atividade-meio, principalmente do setor de

serviços, é denominado outsourcing. Essa expressão vem do inglês out (fora) e source (fonte).

Ainda, surgiu o termo quarteirização para definir um outro mecanismo. Quarteirização

é a contratação de uma empresa terceirizada para gerenciar os serviços executados por uma

outra empresa.

O termo terceirização, por ser tradicionalmente empregado no Brasil, será o utilizado

no presente trabalho.

35

CAPÍTULO 4

TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Como vimos no capítulo 1, a primeira norma a abordar a terceirização no âmbito da

Administração Pública foi o Decreto-Lei nº 200/67. O artigo 10, § 7º estabelece como uma

das diretrizes a descentralização da Administração Federal e induz a Administração a

desobrigar-se da realização de tarefas executivas ou instrumentais, recorrendo, quando

possível, à execução indireta.

A Lei nº 5.645/70 delimitou os parâmetros da contratação indireta pela Administração.

O parágrafo único do artigo 3º previa que “as atividades relacionadas com transporte,

conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de

preferência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7º, do DL nº

200”. Esse parágrafo único foi revogado pela Lei nº 9.527/97.

A Lei nº 5.845/72 também regulamentava o artigo 10, § 7º, do DL nº 200/67. O artigo

2º, § 2º prescrevia:

§ 2º É vedada a contratação, ou respectiva prorrogação, de serviços, a qualquer título

e sob qualquer forma inclusive com empresas privadas na modalidade prevista no §

7º do artigo 10 do Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, bem como a

utilização de colaboradores eventuais, retribuídos mediante recibo, para a execução

de atividades compreendidas no Grupo-Serviços Auxiliares.

O artigo 2º, § 2º da Lei nº 5.845/72 foi igualmente revogado pela Lei nº 9.527/97.

Posteriormente, o Decreto-Lei nº 2.300/86 permitia a contratação de terceiros para

execução de obras ou serviços públicos, sendo uma faculdade da Administração Pública. Esse

Decreto-Lei foi revogado pelo artigo 126 da Lei nº 8.666/93.

Atualmente, o artigo 10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200/67 é regulamentado pelo Decreto

nº 2.271/97. Dispõe seu artigo 1º:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional

poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias,

instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência

legal do órgão ou entidade.

36

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes,

informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de

prédios, equipamentos e instalações, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às

categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos de órgão ou entidade, salvo

expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou

parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Percebemos por esse histórico que a contratação de prestação de serviços pela

Administração Pública sempre ocorreu, só não era empregado o termo terceirização. Ou seja,

foram inseridos novos termos no direito administrativo para designar institutos antigos,

apenas com a diferença de que hoje são impregnados de nova ideologia12

.

Ainda, devemos ressaltar que a Constituição Federal de 1988 prescreve em seu artigo

37, II:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração;

Desta forma, a contratação irregular de trabalhador, por meio de empresa interposta,

não gera vínculo de emprego com a Administração Pública, conforme previsão do inciso II da

Súmula nº 331 do TST.

4.2 HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS

A Administração Pública deve observar o princípio da legalidade (artigo 37 da CF), só

podendo fazer aquilo que a lei permite. Por conseguinte, as formas de terceirização na

Administração Pública deverão ser previstas na lei. Examinaremos, a seguir, as atuais formas

de terceirização permitidas por lei.

4.2.1 Licitações e Contratos

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, institui normas para licitações e contratos da

Administração Pública. Licitação é o procedimento administrativo para contratação de

serviços ou aquisição de produtos pela Administração Pública.

12

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia,

terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 219.

37

Segundo o artigo 2º, caput “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,

alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas

com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses

previstas nesta Lei”.

E o parágrafo único do artigo 2º considera contrato “todo e qualquer ajuste entre

órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de

vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a

denominação utilizada”.

4.2.2 Contratação Temporária de Servidores

O artigo 37, IX da CF determina que “a lei estabelecerá os casos de contratação por

tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Foi, então, editada a Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993.

Essa lei permite o ingresso de pessoas no quadro funcional de entidades da

Administração sem o requisito do concurso público. O artigo 2º traz as hipóteses em que pode

ocorrer essa contratação.

4.2.3 Concessão e Permissão

A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, dispõe sobre o regime de concessão e

permissão da prestação de serviços públicos.

Concessão de serviço público é “a delegação de sua prestação, feita pelo poder

concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou

consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco

e por prazo determinado” (artigo 2º, II).

E permissão é “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de

serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre

capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (artigo 2º, IV).

4.2.4 Outras Hipóteses

A Constituição Federal prevê algumas hipóteses de terceirização.

38

O artigo 197 dispõe: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, [...]

devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa

física ou jurídica de direito privado”. Quer dizer, permite a terceirização da saúde.

O ensino também poderá ser ministrado pela iniciativa privada. O artigo 209 diz que

“o ensino é livre à iniciativa privada”, atendidas algumas condições.

E o artigo 204, I, ao tratar da assistência social, estabelece que cabe “a execução dos

respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e

de assistência social”.

4.3 RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO

A responsabilidade do Estado pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da

empresa prestadora de serviços é disciplinada pelo artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, cuja

atual redação foi dada pela Lei nº 9.032/95. Prevê o artigo:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,

fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais

e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu

pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o

uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

A partir da edição da Lei nº 8.666/93, iniciou-se a discussão sobre qual seria a

responsabilidade do Estado, tendo em vista que o inciso IV da Súmula nº 331 do TST

estabelecia a responsabilidade subsidiária. Surgiram, então, três correntes.

A primeira corrente defende que o Estado tem responsabilidade subsidiária pelo

pagamento das obrigações trabalhistas dos contratados, em caso de inadimplência da

prestadora de serviços. Essa corrente segue o entendimento da Súmula nº 331, IV do TST.

A segunda corrente assevera que há litisconsórcio necessário entre o Estado e a

empresa prestadora de serviços, sendo a responsabilidade do Estado extracontratual e a da

empresa contratual.

E a terceira corrente, com fundamento no artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, afirma

que não há qualquer responsabilidade do Estado. Para essa corrente, o artigo 71, § 1º isenta a

Administração Pública de qualquer responsabilidade, já que ela observou as normas referentes

à licitação.

39

O Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade

nº 16, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, se pronunciou sobre a constitucionalidade do

artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93.

Os Ministros concluíram que o referido artigo não fere a Constituição Federal e deve

ser aplicado pela Justiça Trabalho. Desse modo, não pode ser imputada a responsabilidade

subsidiária ao Estado de forma automática, unicamente pela constatação de inadimplemento

dos direitos laborais pela empresa contratada.

Porém, os Ministros também afirmaram que a constitucionalidade desse artigo não

afasta sua interpretação sistemática com outros dispositivos legais e constitucionais que

impõem à Administração Pública contratante o dever de licitar e fiscalizar a execução do

contrato, inclusive quanto ao pagamento de obrigações trabalhistas. Por consequência, se

verificada no caso concreto a violação desse dever fiscalizatório, pode ser imputada a

responsabilidade subsidiária à Administração por culpa in eligendo ou in vigilando.

Posto isso, o Plenário do STF declarou o artigo 71, § 1º constitucional, destacando que

ele deve ser compatibilizado com outros dispositivos legais e constitucionais, principalmente

com os que impõem ao ente público contratante o dever de fiscalização do contrato, sendo

possível, a partir do cotejo desses dispositivos, o reconhecimento de culpa e a

responsabilização do Estado.

Devido a essa decisão do STF, o Tribunal Superior do Trabalho alterou o inciso IV e

acrescentou o inciso V à Súmula nº 331. O inciso V passou a dispor que:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta

culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993,

especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da

prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de

mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa

regularmente contratada.

Com isso, a Súmula nº 331 do TST se compatibilizou com a decisão tomada pelo STF

na ADC nº 16.

Ao final, vale destacar que a Administração Pública deve fiscalizar eficientemente os

seus contratos de terceirização quanto ao cumprimento dos direitos dos trabalhadores

terceirizados. Quer dizer, se o ente público fiscalizar os contratos de modo superficial, estará

caracterizado o descumprimento do dever de fiscalização.

No âmbito da Administração Pública Federal, foi publicada a Instrução Normativa

(IN) nº 02/08 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), que regulamenta

40

a fiscalização dos contratos de prestação de serviços. Esta norma traz regras e procedimentos

a serem seguidos para que haja uma fiscalização eficaz sobre os referidos contratos. Para a

Administração Federal, estará caracterizado o descumprimento do dever de fiscalização se

não forem observadas as regras dessa Instrução Normativa.

Ao tratar da IN nº 02/08 do MPOG e do dever de fiscalização, Viana, Delgado e

Amorim sustentam13

:

Esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação

superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório

acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina

das práticas trabalhistas da empresa contratada.

A Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção

eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não

previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na

obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa

que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37).

A leitura teleológica das normas em apreço sinaliza para a busca de um resultado

fiscalizatório concreto, consistente num controle capaz de impor à empresa

contratada o cumprimento dos direitos laborais dos seus empregados, levando-a a

adimplir todos os encargos sociais e trabalhistas decorrentes do contrato

administrativo, com vistas, inclusive, a atrair de forma plena e iniludível o disposto

no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93.

Logo, cabe ao juiz, no caso concreto, analisar se o ente público fiscalizou

eficientemente o contrato de terceirização, declarando a culpa in eligendo ou in vigilando da

Administração em caso de ausência de fiscalização ou de fiscalização insuficiente.

4.4 CONCLUSÃO

Por todo o exposto, é possível concluir que a terceirização no âmbito da

Administração Pública tem princípios e regras próprias e, por isso, ela não pode ser tratada e

regulamentada da mesma maneira que a terceirização na iniciativa privada. Assim, é

necessário um estudo próprio e aprofundado para a terceirização na esfera pública.

13

VIANA, Márcio Túlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirização – aspectos

gerais: A última decisão do STF e a Súmula n. 331 do TST: Novos enfoques. Revista do Tribunal Superior do

Trabalho, Brasília, v. 77, n. 1, p. 83, jan./mar. 2011.

41

CAPÍTULO 5


5.1 DENOMINAÇÃO

A terceirização pode ser classificada, quanto aos seus efeitos, como lícita ou ilícita.

Essa nomenclatura é adotada pela maior parte da doutrina, incluindo Mauricio Godinho

Delgado14

, Sergio Pinto Martins15

e Alice Monteiro de Barros16

.

Porém, vale ressaltar a posição de Vólia Bomfim Cassar, que adota outra

denominação, classificando a terceirização, quanto aos efeitos, em regular e irregular.

Sustenta a doutrinadora17

:

Na verdade, as terceirizações devem ser classificadas como regulares e irregulares,

porque não há lei que as proíba e nem todas se enquadram nos contornos apontados

pelos autores acima, bastando analisar o caso das subcontratações de atividade-fim

que não geram o vínculo com o tomador por ausentes os requisitos dos arts. 2º e 3º

da CLT. Neste caso, a terceirização não infringiu nenhuma lei nem fraudou nenhum

direito, mas é irregular, por ser de atividade-fim.

A terceirização regular é gênero, da qual a legal é mera espécie, enquanto a

terceirização irregular é gênero, da qual a ilegal é espécie.

Em que pese ao posicionamento de Vólia Cassar, entendemos de forma diversa.

Ilícito não significa unicamente o que é contrário à lei. Ilícito também quer dizer o que

viola a moral e o direito. É o que explica De Plácido e Silva18

:

ILÍCITO. Do latim illicitus, de il, em vez de in, e licitus (proibido, vedado por lei),

em seu sentido próprio quer exprimir o que é proibido ou vedado por lei.

Ilícito, pois, vem qualificar, em matéria jurídica, todo fato ou ato que importe numa

violação ao direito ou em dano causado a outrem, provenha de dolo ou se funde na

culpa.

Ação ou omissão, a ilicitude (qualidade de ilícito), em regra, resulta de violação a

princípio de lei, expresso ou tacitamente instituído.

[...]

14

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 436-439. 15

MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2012,

p. 159-167. 16

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010, p. 451-

457. 17

CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2011, p. 517, grifo

do autor. 18

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves. 18.

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 407, grifo do autor.

42

Ilícito. Em sentido genérico, exprime tudo o que se faz ou é feito em contrário à

moral e aos bons costumes, o que, embora não proibido ou vedado em lei, é

reprovado pela opinião pública.

Também encontramos esse significado no Dicionário Aurélio: “Ilícito: Adj. 1. Não

lícito; proibido pela lei; injurídico; ilegítimo. 2. Contrário à moral e/ou ao direito”19

.

Desse modo, não está incorreta a utilização da expressão “ilícita” para classificar a

terceirização, uma vez que essa expressão não se restringe às hipóteses proibidas por lei, mas

também pode ser usada para as situações contrárias ao direito em geral, o que abarca as

normas infralegais, as Súmulas, os princípios, entre outros.

Se se quisesse diferenciar as hipóteses de terceirização autorizadas por lei das

proibidas, utilizar-se-ia as nomenclaturas “legal” e “ilegal” e não “lícita” e “ilícita”.

Ademais, ao contrário do que afirma a Prof.ª Vólia Cassar, o vocábulo “irregular” não

é o mais correto, pois abrange apenas os casos que contrariam a lei ou o regulamento. Assim

define De Plácido e Silva: “IRREGULAR. Contrário a regular. Que sai da regra jurídica ou

que contravém à lei ou ao regulamento. Equivalente a ilegal”20

.

Por todo o exposto, para a classificação da terceirização quanto aos seus efeitos,

adotaremos nesse trabalho a denominação terceirização lícita e ilícita.

5.2 OS ATUAIS CRITÉRIOS DE DIFERENCIAÇÃO

É considerada lícita, atualmente, a terceirização prevista em lei e aquela que está em

consonância com a Súmula nº 331 do TST. E, por outro lado, é concebida como ilícita a

terceirização que viola as determinações legais, a que contraria o disposto na Súmula nº 331

do TST e a que é realizada para fraudar a lei.

Inicialmente, percebemos que há um critério legal que diferencia a terceirização lícita

da ilícita.

São hipóteses lícitas de terceirização previstas em lei, entre outras: a subempreitada

(art. 455 da CLT); a representação comercial autônoma (Lei nº 4.886/65); as cooperativas

(Leis nºs 5.764/71 e 12.690/2012); o trabalho temporário (Lei nº 6.019/74); os serviços de

vigilância e de transporte de valores (Lei nº 7.102/83); e a franquia (Lei nº 8.955/94).

19

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. rev. e atual.

Curitiba: Positivo, 2004, p. 1070. 20

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves. 18.

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 452.

43

Por sua vez, são considerados ilícitos os casos de terceirização que descumprem esses

comandos legais, como, por exemplo, o trabalho temporário que excede três meses e a

representação comercial autônoma em que, na verdade, há subordinação ao representado.

Outro parâmetro para a distinção é a presença de fraude.

Fraude é qualquer ato ardiloso, enganoso, de má-fé, com o intuito de não cumprir

determinado dever obrigacional ou legal, ou seja, é a prática de ato lesivo a interesse de

terceiros ou da coletividade21

.

Na seara trabalhista, há aplicação do artigo 9º da CLT, que dispõe que “Serão nulos de

pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação

dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Isto é, havendo fraude, o ato é declarado

nulo.

A terceirização fraudulenta, e, por consequência, ilícita, é a que mascara a existência

da relação empregatícia. Nesta situação, estão presentes todos os requisitos dos artigos 2º e 3º

da CLT que caracterizam a relação de emprego, entretanto, é utilizada a terceirização para

impedir a aplicação da CLT.

O principal modo de descobrir se há fraude na terceirização é observar se existe

pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços. A

terceirização é uma forma de contratação de prestação de serviços entre duas entidades

empresariais, em que a empresa prestadora dirige os serviços executados por seu empregado

para a empresa tomadora22

. Quer dizer, o trabalho não é pessoal e o empregado só está

subordinado diretamente ao prestador dos serviços. A autonomia das partes, neste sentido, é

essencial para caracterizar a terceirização como lícita.

Portanto, constatadas a pessoalidade e a subordinação, estará caracterizada a fraude e a

terceirização será ilícita. Lembrando que, de acordo com o princípio da primazia da realidade,

a realidade dos fatos prevalece sobre a forma empregada, pouco importando o nome que lhe

foi atribuído pelas partes. Provados os requisitos do art. 3º da CLT, configura-se a relação de

emprego. Nesta hipótese, será aplicado o art. 9º da CLT, o ato será declarado nulo e haverá o

reconhecimento do vínculo empregatício entre o trabalhador e o tomador dos serviços.

Contudo, há uma única exceção em que, mesmo havendo pessoalidade e subordinação

direta, a terceirização será lícita, que é o trabalho temporário regulado pela Lei nº 6.019/74.

Isso porque, como dito em capítulo anterior, é da natureza do contrato de trabalho temporário

21

Ibidem, p. 370. 22

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: Ltr, 2011, p. 439.

44

que o tomador de serviços tenha o poder de direção sobre o obreiro, uma vez que o

trabalhador temporário se insere diretamente nas atividades da empresa.

Ainda, devemos ressaltar que a fraude não é presumida e tem que ser provada. Temos

que analisar as provas do caso concreto e apurar a existência de pessoalidade e subordinação

direta para, então, declararmos a fraude.

Por fim, o critério mais tormentoso para distinguir a terceirização, quanto à sua

licitude, é o adotado pela Súmula nº 331 do TST.

Esta Súmula, como comentado anteriormente, permite que se terceirize os serviços de

limpeza e conservação e os serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,

desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, e determina que a terceirização

na atividade-fim é ilícita, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços.

A partir desse entendimento sumulado, a doutrina se esforçou para conceituar o que

seria atividade-fim e atividade-meio.

Sergio Pinto Martins descreve desta maneira23

:

Atividade-fim é a que diz respeito aos objetivos da empresa, incluindo a produção

de bens ou serviços, a comercialização etc. É a atividade central da empresa, direta,

de seu objeto social.

É a atividade principal da empresa, a nuclear ou essencial para que possa

desenvolver seu mister.

A atividade-fim da empresa não é o lucro. Este é o seu objetivo.

Para o Direito Comercial, atividade-fim é a que consta do objeto do contrato social.

É a atividade principal.

[...]

A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa

que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa,

secundária, que não é seu objeto central. É uma atividade de apoio a determinados

setores da empresa ou complementar. [...]. Já a atividade-fim é a atividade em que a

empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada.

E Mauricio Godinho Delgado defende que24

:

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e

laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos

serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a

definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e

econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da

dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e

laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos

serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição

23


p. 130. 24

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 438, grifo do

autor.

45

de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São,

portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos

serviços.

Inferimos dessas definições que atividade-fim e atividade-meio são conceitos

genéricos e que podem levar a diversas interpretações. Enquanto os outros critérios de

diferenciação são mais claros, o parâmetro da Súmula nº 331 traz muitas dúvidas. Como

resultado, há grande divergência jurisprudencial sobre o tema, o que causa impactos na

economia.

5.3 A DIFERENCIAÇÃO ENTRE ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO NA

JURISPRUDÊNCIA

À primeira vista, pode parecer que a conceituação doutrinária de atividade-fim e

atividade-meio é precisa e que é fácil caracterizar uma determinada situação como atividade

principal ou secundária da empresa.

Todavia, há uma enorme zona cinzenta entre os dois conceitos, acentuada, sobretudo

nos dias de hoje, pelas novas tecnologias, que fazem com que a cada dia surjam novos

trabalhos e novas formas de relações de trabalho.

Essa indefinição na diferenciação entre os conceitos resulta em diferentes

interpretações do Poder Judiciário. Na jurisprudência, verificamos que um mesmo tipo de

prestação de serviços ora é considerado como atividade-meio da empresa tomadora, sendo a

terceirização declarada lícita, e ora é entendido como inserido nas atividades-fim da

tomadora, sendo a terceirização julgada ilícita. E isso acontece com várias atividades.

Somente para exemplificar esse cenário, abordaremos o caso da terceirização dos

serviços de call center pelas empresas concessionárias de serviços de telefonia.

Conforme tratado no capítulo 1, a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações)

estabeleceu em seu artigo 94, II que a concessionária de serviços de telecomunicações pode

“contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou

complementares ao serviço”. E a Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessões e Permissões), da

mesma forma, determinou em seu art. 25, § 1º que a concessionária pode terceirizar as

“atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido”.

Pela redação desses artigos, afirmaríamos que uma empresa concessionária de serviços

de telecomunicações pode se valer da terceirização no desenvolvimento de suas atividades,

46

inclusive nas suas atividades-fim, pois as normas permitem a contratação de terceiros nas

atividades inerentes da concessionária.

No entanto, os Tribunais Trabalhistas têm limitado a aplicação desses dispositivos

legais, interpretando esses artigos em conformidade com a Súmula nº 331 do TST. Destarte, a

Justiça do Trabalho só tem permitido que as concessionárias terceirizem suas atividades-meio.

O problema é saber exatamente quais seriam as atividades-meio de uma empresa de

telecomunicações. E esse problema na definição aparece nos Tribunais, com decisões em

diversos sentidos. Um exemplo disso são os serviços de call center nas empresas

concessionárias de serviços de telefonia.

Analisemos dois julgados sobre esses serviços.

Em primeiro lugar, vejamos a ementa dos Embargos em Embargos de Declaração em

Recurso de Revista nº 0002938-13.2010.5.12.0016:

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL

CENTER. ATIVIDADE-FIM DA RECLAMADA TOMADORA DE SERVIÇOS.

INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E DO ARTIGO

94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS

I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE

SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF.

MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.

1. O serviço de call center é atividade-fim – e não atividade-meio – das empresas

concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula

nº 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só

se justifica quando implicar na contratação da prestação de serviços especializados

por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da

empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a

terceirização desses serviços de teleatendimento pelas empresas telefônicas

configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo

de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de

seus serviços.

2. Com efeito, o aumento desses serviços nos últimos anos ocorreu em razão da

consolidação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a

disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC). E, diante dessa

exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e consumidor,

o serviço de call center tornou-se essencial às concessionárias dos serviços de

telefonia para possibilitar o necessário desenvolvimento de sua atividade, pois é por

meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor, dentre tantas outras

demandas, obtém informações, solicita e faz reclamações sobre os serviços

oferecidos pela empresa. Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a

atividade de call center da atividade fim da concessionária de serviços de telefonia.

3. Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas

concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97,

que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de

Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria

trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como

se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos

efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente

com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a

interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático

47

ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam

a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial

do Direito do Trabalho – o princípio da proteção do trabalhador, a parte

hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do

empregador.

4. Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº

8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que tratam da possibilidade de

contratar com terceiros o desenvolvimento de "atividades inerentes" ao serviço,

expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em

várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de

quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no

limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros

nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados.

5. Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam

preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o

disposto na Súmula Vinculante nº 10 e, nem tampouco, violando o artigo 97 da

Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a

declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se

estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles

dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais.

6. A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 09/11/2010

no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes

(Rcl 10132 MC/PR – Paraná), na qual, em juízo sumário de cognição e em caso

idêntico a este, por vislumbrar a possibilidade de ter sido violada a Súmula

Vinculante nº 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado

por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender,

até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido

por uma das Turmas do TST, que adotou o entendimento de que aqueles preceitos

legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas

concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua

ilustre origem, é, data venia, isolada. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência

daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma

dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros

Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes

Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos ao presente,

decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido violação da

Súmula Vinculante nº 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas

infraconstitucionais e nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera

violação oblíqua e reflexa) de qualquer preceito constitucional pelas decisões do

TST pelas quais, ao interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97,

consideraram que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas

empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área

de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento

interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos

extraordinários daquelas empresas.

7. O entendimento aqui adotado já foi objeto de reiteradas decisões, por maioria, da

mesma SBDI-1 em sua composição completa (E-ED-RR-586341-

05.1999.5.18.5555, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, Data de

Julgamento: 29/05/2009 - DEJT de 16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010,

Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 28/06/2011, DEJT

de 10/08/2012).

8. Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado e nem superado pelos

elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública

ocorrida no TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência

desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento

ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados

corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das

atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos

baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos

empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior

48

produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos

integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras,

com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores

interessados.

9. É importante ressaltar, por fim, que decisões como a presente não acarretam o

desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos de

trabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora desses trabalhadores

de call center é a empresa concessionária tomadora de seus serviços que, por outro

lado, continua obrigada a prestar tais serviços ao consumidor em geral – só que, a

partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio

de seus próprios empregados.

10. Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de call center prestado pela

reclamante no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser

reconhecida a existência, por todo o período laborado, de seu vínculo de emprego

diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do

item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira

empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de todos os direitos

trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados.

Embargos conhecidos e desprovidos.

(TST, SBDI-1, E-ED-RR nº 0002938-13.2010.5.12.0016, Rel. Min. Ives Gandra

Martins Filho, Red. Min. José Roberto Freire Pimenta, j. 08/11/2012, DEJT

25/03/2013)

Nesta decisão, o serviço de teleatendimento foi considerado como atividade-fim da

empresa de telefonia. Isto porque, segundo o Redator Designado desse processo, Ministro

José Roberto Freire Pimenta:

O aumento desse serviço nos últimos anos ocorreu em razão da promulgação e da

crescente aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a

disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC), a fim de dar

efetividade aos princípios da transparência, da confiança e da boa-fé objetiva,

norteadores do direito do consumidor.

E, diante da exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e

consumidor, o serviço de call center tornou-se essencial nas concessionárias de

serviço de telefonia para possibilitar o bom desenvolvimento de sua atividade. É por

meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor solicita serviços de

manutenção de sua linha telefônica nos casos de seu mau funcionamento, obtém

informações acerca dos serviços oferecidos pela empresa e faz reclamações, dentre

tantos outros requerimentos decorrentes do serviço público de telefonia prestado

pela concessionária. Vale ressaltar que, muitas vezes, o reparo de determinado

defeito relatado pelo consumidor é feito por intermédio do próprio atendimento por

telefone ou por quaisquer outros meios de comunicação utilizados.

Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a atividade de call center da

atividade-fim da concessionária de serviços de telefonia, pois a boa prestação desse

serviço, assegurada no Código de Defesa de Consumidor, passa, necessariamente,

pelo atendimento a seus usuários feito por meio das centrais de atendimento.

Em compensação, o mesmo TST, no julgamento do Recurso de Revista nº 0000510-

89.2010.5.03.0022, decidiu deste jeito:

TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES - SERVIÇOS DE

"CALL CENTER" - LEGALIDADE.

49

1. Após a audiência pública realizada pelo TST para aprofundamento sobre os

aspectos técnicos do fenômeno da terceirização, com vistas à análise jurídica de sua

licitude e dos meios de se coibirem os abusos quanto aos direitos dos trabalhadores,

pode-se desenhar a moldura dentro da qual enquadrar os casos concretos a serem

analisados por esta Corte, com seus quatro critérios bem definidos: a) a modalidade

de terceirização que demanda atenção da Justiça do Trabalho é a da locação de mão

de obra, em que o trabalhador labora ombro a ombro com os trabalhadores da

empresa principal, nas dependências desta, diferentemente da prestação de serviços,

que se dá nas dependências da empresa terceirizada, com entrega final dos bens ou

serviços; b) é lícita a locação de mão de obra para atividade-meio da empresa

tomadora dos serviços, desde que não caracterizada a subordinação direta ou a

pessoalidade em relação à empresa principal, estabelecendo-se o vínculo direto com

a empresa principal caso o conteúdo ocupacional do trabalho do empregado

enquadre-se na atividade-fim de especialização da empresa principal; c) no setor

privado, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos

serviços impõe a responsabilidade subsidiária objetiva da tomadora dos serviços; d)

no setor público, a responsabilidade subsidiária é subjetiva, dependendo da

demonstração de culpa "in vigilando" ou "in eligendo" da administração pública.

2. No caso, o Regional reformou a sentença para reconhecer o vínculo de emprego

entre o Reclamante e tomadora dos serviços terceirizados, ao fundamento de que

houve fraude na contratação por empresa interposta, pois o Obreiro, que foi

contratado pela Contax, prestou serviços exclusivamente à Telemar, na tarefa de

atendente de "call center", atividade supostamente ligada à atividade-fim da

tomadora de serviços.

3. Conforme dispõem os arts. 25, § 1º, da Lei 8.978/95 e 94, II, da Lei 9.472/97, as

empresas concessionárias de serviços de telecomunicações podem contratar com

terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias e complementares ao

serviço concedido.

4. Ora, o serviço de atendente de "call center" engloba diversas modalidades de

intermediação da comunicação com os clientes, sendo utilizado com igual proveito

por empresas que desempenham atividades econômicas de naturezas diversas, como

bancos, hospitais e transportadoras, e evidentemente distinto da oferta de

telecomunicação, efetiva atividade-fim das empresas concessionárias de telefonia,

afigurando-se, portanto, passíveis de terceirização válida, como atividade-meio em

empresa de telecomunicações.

5. Destarte, merece reforma o acórdão que reconheceu o vínculo de emprego e

deferiu as parcelas consectárias, devendo permanecer apenas a responsabilidade

subsidiária da Telemar pelos demais créditos trabalhistas ali deferidos, em

decorrência do entendimento consubstanciado na Súmula 331, IV, do TST.

Recursos de revista parcialmente conhecidos e providos.

(TST, Sétima Turma, RR nº 0000510-89.2010.5.03.0022, Rel. Min. Ives Gandra

Martins Filho, j. 19/10/2011, DEJT 10/11/2011)

Nesse recurso, houve o entendimento de que o serviço de call center é atividade-meio

da empresa de telefonia. Consoante o Ministro Ives Gandra Martins Filho, relator do caso:

O serviço de "call center", em toda a sua amplitude, caracteriza-se pela

intermediação da comunicação entre os clientes e a empresa, e hoje, bastante

disseminado, está presente não apenas em diversas áreas do mercado, como bancos,

hospitais e empresas de transporte, mas também no próprio poder público,

racionalizando o contato entre os cidadãos e os entes da administração.

Ora, o fato de uma empresa desenvolver atividade vinculada ao serviço telefônico

não é o bastante para que sua finalidade precípua abarque tal serviço especializado,

igualmente presente em empresas que desempenham atividades econômicas tão

diversas e que não guardam nenhuma semelhança com os serviços prestados pelas

concessionárias do ramo de telefonia, mas que dele se utilizam com o mesmo

proveito.

50

Assim, o serviço de "call center", que não se confunde com a efetiva oferta de

telecomunicação, somente pode ser entendido como atividade-meio da

concessionária de telefonia, da mesma forma como na estrutura funcional de

qualquer outra empresa que dele se utilize, à exceção da própria empresa

especializada, afigurando-se, portanto, passível de terceirização.

Em relação ao primeiro julgado, devemos destacar que o resultado não foi unânime.

Dos quatorze Ministros que compõem a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do

TST, oito votaram pelo desprovimento dos embargos e seis votaram pelo provimento.

Além disso, salientamos que esse processo é oriundo do Tribunal Regional do

Trabalho da 12ª Região (Santa Catarina) e que nesse Tribunal a terceirização foi considerada

lícita.

No que concerne à segunda decisão, acentuamos que, da mesma maneira, o resultado

não foi unânime. Dos três Ministros que integram a Sétima Turma do TST, dois votaram pela

procedência do recurso e um, pela improcedência.

Ainda, sublinhamos que esse processo tem origem no Tribunal Regional do Trabalho

da 3ª Região (Minas Gerais) e que essa Corte Regional declarou a terceirização ilícita.

Selecionamos dois julgados recentes que demonstram a controvérsia que há sobre o

tema. Esses dois processos são uma pequena amostra das múltiplas decisões divergentes que

encontramos no Poder Judiciário. Realçando, mais uma vez, que isso acontece com muitas

atividades econômicas.

A partir da análise desses julgamentos, depreendemos que a diferenciação entre

atividade-fim e atividade-meio é incerta e depende da interpretação de cada julgador. Nesse

diapasão, critica Jorge Luiz Souto Maior25

:

O critério jurídico adotado, no entanto, data venia, não foi feliz, por diversas razões,

senão vejamos.

Primeiro, porque, para diferenciar a terceirização lícita da ilícita, partiu-se de um

pressuposto impreciso, qual seja a diferença entre atividade-fim e atividade-meio. É

plenamente inseguro tentar definir o que vem a ser uma e outra. O serviço de

limpeza, por exemplo, normalmente apontado como atividade-meio, seria mesmo

uma atividade-meio? E, em se tratando de um hospital, o serviço de limpeza pode

ser conduzido a um segundo plano de importância? Por outro lado, o que seria,

concretamente, atividade-fim? Em uma empresa que produz refrigerantes, pode-se

vir a dizer que é a produção do refrigerante que constitui a atividade-fim, mas onde

começa e onde termina esse processo produtivo? E quais são, concretamente, as

tarefas que lhe integram? Engarrafar o líquido; colocar a tampinha na garrafa; pôr as

garrafas em engradados; fazem parte da atividade-fim?

É tudo muito impreciso e serve apenas para gerar dúvidas das quais se valem alguns

segmentos econômicos para gerar insegurança jurídica aos trabalhadores.

25

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho: a relação de emprego. V. II. São Paulo: LTr, 2008, p.

143-144.

51

Posto isso, concluímos que tal critério de distinção traz insegurança jurídica e causa

muitos transtornos para as empresas, como será tratado no próximo tópico.

Mas antes de ir ao tópico seguinte, devemos fazer uma pequena observação. A

discussão acerca da terceirização dos serviços de call center pelas empresas concessionárias

de serviços de telefonia não se limita à configuração desse serviço como atividade-meio ou

atividade-fim. Muito se discute sobre a validade dos artigos da Lei Geral de

Telecomunicações e da Lei de Concessões e Permissões que autorizam a terceirização,

inclusive nas atividades-fim.

Os Tribunais Trabalhistas, quando julgam essa terceirização ilícita, fundamentam que

não se pode aplicar literalmente o art. 94, II da Lei nº 9.472/97 e o art. 25, § 1º da Lei nº

8.987/95. Isso porque as normas legais em tela são de Direito Administrativo e, por isso, não

podem afastar a incidência das regras de Direito do Trabalho, mais precisamente os artigos 2º

e 3º da CLT, que definem as figuras de empregado e de empregador. Aduzem que, ao se

admitir a aplicação literal desses artigos, estar-se-ia aniquilando o princípio basilar do Direito

do Trabalho, que é o princípio protetor.

Já as empresas de telecomunicações alegam que tais artigos permitem a terceirização

de todas as suas atividades, incluindo suas atividades-fim, só sendo possível deixar de aplicar

essas normas após a sua declaração de inconstitucionalidade, na forma exigida pelo artigo 97

da Constituição Federal, sob pena de violação da Súmula Vinculante nº 10 do STF.

No dia 05/06/2014, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desse

tema nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF. Isto é, essa questão

ainda será enfrentada pelo STF.

5.4 AS CONSEQUÊNCIAS DA IMPRECISÃO DA DIFERENCIAÇÃO E A

NECESSIDADE DE UM MARCO LEGAL

A terceirização é um fenômeno que parece ter vindo para ficar. Num mundo em que

há cada vez mais avanço tecnológico, especialização das empresas e articulação da produção

em redes de empresas, a terceirização tem um papel fundamental. E esse fenômeno,

igualmente, atinge o Brasil.

As empresas brasileiras, principalmente a partir da década de 1990, passaram a

terceirizar parte de suas atividades. A Súmula nº 331 do TST foi, então, editada para amparar

uma prática amplamente presente na economia do país e que não tinha uma regulamentação

específica.

52

Não obstante, a referida Súmula trouxe muitos problemas aos empresários, em

especial o aumento expressivo do número de processos trabalhistas, que pedem, em sua

maioria, a configuração de vínculo empregatício. Esses problemas são causados pela incerteza

na distinção entre atividade-meio e atividade-fim. Muitas vezes uma empresa terceiriza uma

atividade que considera acessória ao seu negócio principal e, posteriormente, uma decisão

judicial entende que essa é uma atividade-fim e declara a terceirização ilícita. Isso gera uma

grande insegurança jurídica nos agentes econômicos.

Algumas decisões judiciais representaram derrotas significativas para o empresariado,

sobretudo duas. A primeira é o caso da Companhia Energética de Minas Gerais (CEMIG). Em

junho de 2007, foi proferida sentença, em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público

do Trabalho, na qual a empresa foi proibida de terceirizar suas atividades-fim. Em

consequência, a companhia foi obrigada a substituir milhares de trabalhadores terceirizados

por empregados concursados.

A segunda é o caso da Volkswagen Caminhões e Ônibus, em Resende (RJ). Em

novembro de 2007, em outra ação civil pública ajuizada pelo MPT, foi proferida decisão

judicial determinando que a companhia se abstivesse de contratar mão de obra por meio de

intermediação de empresas, para a realização de serviços ligados à atividade-fim. Nesta

fábrica, os veículos eram montados totalmente por empresas terceiras.

Essas duas decisões ficaram bem conhecidas pelos fortes impactos financeiros que

acarretaram a ambas as companhias. E tudo isso levou o setor empresarial a se posicionar

favoravelmente à regulamentação da terceirização e a procurar um diálogo com as centrais

sindicais e com o governo para a construção de uma legislação sobre o assunto26

.

O empresário, ao estudar a possibilidade de terceirizar uma atividade, procura verificar

todos os ângulos da questão a fim de precaver-se contra eventuais problemas jurídicos que

possam criar um passivo trabalhista que inviabilize a empresa. Sendo estabelecidas regras

claras, haverá tranquilidade para o empresário e para o seu empreendimento, já que ele

conseguirá se adaptar às exigências legais e não terá surpresas com ações trabalhistas que

possam levá-lo a uma situação inviável do ponto de vista econômico.

Entretanto, isto não acontece no Brasil. Não há lei que trate da terceirização e a

jurisprudência tem diferentes entendimentos sobre o tema. E uma vez que não existem regras

claras, há uma insegurança jurídica e os agentes econômicos correm o risco de terem seus

26

CONCEIÇÃO, Jefferson José da; LIMA, Claudia Rejane de. Empresários e trabalhadores diante da

regulamentação da terceirização: é possível um acordo mínimo? In: DAU, Denise Motta; RODRIGUES, Iram

Jácome; CONCEIÇÃO, Jefferson José da (Orgs.). Terceirização no Brasil: do discurso da inovação à

precarização do trabalho (atualização do debate e perspectivas). São Paulo: Annablume; CUT, 2009, p. 202-203.

53

negócios inviabilizados por um passivo trabalhista. Por conseguinte, há menos investimentos

e geração de empregos.

A ausência de legislação prejudica, do mesmo modo, os trabalhadores terceirizados.

Dado que não há previsão de proteções básicas e as normas não definem, entre outras coisas,

qual é a empresa responsável pelas condições de trabalho, os obreiros são vítimas de empresas

inidôneas e acabam se sujeitando a condições precárias de trabalho.

Diante desse cenário, vários estudiosos da matéria defendem a edição de uma lei

específica para a terceirização.

Vantuil Abdala destaca que27

:

Todos sofrem as conseqüências da total ausência de normatização no campo dos

serviços terceirizados: os trabalhadores, porque vítimas das fraudes por parte de

prestadoras de serviço inidôneas; as prestadoras de serviços idôneas, pelas

conseqüências à imagem negativa da sua atividade e, ainda, pela concorrência

predatória; as tomadoras de serviços de boa-fé, pela indefinição e insegurança

jurídicas; e, por fim, o próprio Estado, vítima não só como tomador de serviços,

mas, também, como arrecadador do que lhe é devido por contribuições fiscais e

previdenciárias. Some-se a isso a questão grave relativa à saúde e à segurança na

prestação de serviços terceirizados.

Não se trata mais de ser contra ou a favor da terceirização. Está-se diante de uma

realidade inexorável: a terceirização não vai acabar. Ninguém, razoavelmente,

imagina uma economia saudável no Brasil se a contratação de empresas

especializadas na execução de serviços determinados fosse impossibilitada.

Estamos, pois, diante da advertência de George Ripert: “quando o direito ignora a

realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito”.

E José Pastore argumenta28

:

A proibição de subcontratar serviços que dizem respeito às chamadas atividades fim

da empresa contratante constitui um sério obstáculo para atender as necessidades da

economia moderna e dos trabalhadores. Enquanto uma lei sobre terceirização não

estabelecer critérios mais realistas, os juízes são levados a condenar as empresas que

contratam serviços que, no seu julgamento, caem dentro das atividades fins da

contratante – comprometendo o seu funcionamento e a criação de empregos.

As empresas e as pessoas (físicas e jurídicas) precisam de liberdade para fazer a

opção que mais lhe convém para garantir seu trabalho, sua sobrevivência e seu

progresso. Ao mesmo tempo, os trabalhadores precisam de proteções – cada um na

sua condição de trabalho. O que não se pode é querer vincular os trabalhadores das

grandes redes à empresa líder que encabeça toda a rede. Isso precisa ser esclarecido

por uma boa lei de terceirização.

[...]

É o que não existe no Brasil. Até hoje o país clama por uma lei de terceirização que

garanta segurança jurídica para as empresas e proteções para os trabalhadores.

27

ABDALA, Vantuil. Terceirização: normatização – questionamentos. Revista do Tribunal Superior do

Trabalho, Brasília, v. 74, n. 4, p. 17, out./dez. 2008. 28

PASTORE, José. Terceirização: uma realidade desamparada pela lei. Revista do Tribunal Superior do

Trabalho, Brasília, v. 74, n. 4, p. 130, out./dez. 2008.

54

Concordamos com esses e outros autores que sustentam a necessidade de um marco

legal para o trabalho terceirizado. O ordenamento jurídico atual não é capaz de dar segurança

jurídica às empresas contratantes e proteção trabalhista aos empregados das empresas

prestadoras de serviços.

Acrescente-se, ainda, que a ausência de lei e a inércia do Poder Legislativo em regular

o tema fizeram com que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário

com Agravo nº 713.211/MG, reconhecesse a repercussão geral da questão. Desta forma, se

não for editada uma lei sobre terceirização, o STF fixará os parâmetros para a identificação do

que representa atividade-fim.

5.5 PROPOSTAS DE NORMATIZAÇÃO

Tendo em vista esse quadro de dificuldades e de insegurança jurídica, foram

apresentados no Congresso Nacional alguns projetos de leis para regulamentar a terceirização

no Brasil. Trataremos dos dois principais projetos em tramitação.

5.5.1 Projeto de Lei nº 4.330/2004

Foi apresentado ao Plenário da Câmara dos Deputados, no dia 26/10/2004, o Projeto

de Lei nº 4.330/2004, de autoria do Deputado Federal Sandro Mabel, na época parlamentar do

PL-GO e atualmente do PMDB-GO.

O projeto, conforme ementa, dispõe “sobre o contrato de prestação de serviço a

terceiros e as relações de trabalho dele decorrentes”. Essa proposta não utilizava a expressão

terceirização.

No projeto original são feitas estas descrições:

Art. 1º Esta Lei regula o contrato de prestação de serviço e as relações de trabalho

dele decorrentes, quando o prestador for sociedade empresária que contrate

empregados ou subcontrate outra empresa para a execução do serviço.

Parágrafo único. Aplica-se subsidiariamente ao contrato de que trata esta Lei o

disposto no Código Civil, em especial os arts. 421 a 480 e 593 a 609.

Art. 2º Empresa prestadora de serviços a terceiros é a sociedade empresária

destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata e remunera o trabalho realizado por

seus empregados, ou subcontrata outra empresa para realização desses serviços.

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre a empresa contratante e os

trabalhadores ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o

seu ramo.

[…]

55

Art. 4º Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato de prestação de

serviços determinados e específicos com empresa prestadora de serviços a terceiros.

§ 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas

daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.

§ 2º O contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de

atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da

contratante.

Inicialmente, notamos que essa proposta permite a terceirização em toda a cadeia

produtiva, ou seja, tanto na atividade-fim quanto na atividade-meio. Em segundo lugar, a

empresa prestadora de serviços é definida como a sociedade empresária que presta “serviços

determinados e específicos”, sendo assim adotado o critério da especialização. Em terceiro, é

admitida a quarteirização, que é a contratação de uma empresa terceirizada para gerenciar os

serviços executados por uma outra empresa. Por último, reparamos que é expressamente

vedada a configuração de vínculo empregatício entre a empresa contratante e o trabalhador da

prestadora de serviços. Quer dizer, o projeto de lei busca eliminar qualquer risco de

reclamação trabalhista para a contratante.

Outros destaques que estão nos demais artigos do projeto são: determinação de

requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros;

responsabilidade da contratante pelas condições de saúde e segurança do ambiente de

trabalho; não obrigatoriedade da contratante estender ao trabalhador da empresa de prestação

de serviços os benefícios oferecidos aos seus empregados; menção imprecisa e descuidada à

terceirização nos serviços públicos; anistia das penalidades impostas antes dessa lei referentes

à terceirização ilícita; recolhimento da contribuição sindical à categoria profissional

correspondente à atividade exercida pelo trabalhador na empresa contratante; e

estabelecimento de responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas na relação entre

contratante e prestadora de serviços e de responsabilidade solidária na relação de

quarteirização.

O projeto foi encaminhado, primeiro, para a Comissão de Desenvolvimento

Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC) da Câmara dos Deputados. Foi designado relator

nessa comissão o Deputado Reinaldo Betão (PL-RJ). Na data de 31/05/2006, em reunião

deliberativa ordinária, a CDEIC aprovou por unanimidade o parecer do relator.

Em seguida, o PL nº 4.330/2004 foi encaminhado para a Comissão de Trabalho, de

Administração e Serviço Público (CTASP) da Câmara dos Deputados. Num primeiro

momento, foi designado relator o Deputado Luciano Castro (PL-RR) e, após certo tempo, foi

designado como novo relator o Deputado Silvio Costa (PTB-PE). No dia 08/06/2011, em

56

reunião deliberativa ordinária, a CTASP aprovou por maioria o parecer do Deputado Silvio

Costa.

Logo após, o PL nº 4.330/2004 foi encaminhado para a Comissão de Constituição e

Justiça e de Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados. Nessa comissão, foi designado

relator o Deputado Arthur Oliveira Maia (PMDB-BA).

O relator entregou seu primeiro parecer em 02/04/2013. No parecer, o deputado

apresentou um Substitutivo ao projeto de lei. Tal texto substitutivo é uma sugestão que foi

elaborada pela Comissão Especial constituída para promover estudos e proposições voltadas à

regulamentação do trabalho terceirizado. Essa Comissão Especial funcionou entre os meses

de junho e novembro de 2011 e realizou audiências públicas e inúmeras reuniões com a

participação de atores sociais e estudiosos do tema. No dia 23/11/2011, a Comissão aprovou o

Relatório do Deputado Roberto Santiago, que concluiu pela apresentação de sugestão de

Substitutivo ao Projeto de Lei nº 4.330, de 2004.

O Deputado Arthur Oliveira Maia utilizou o Substitutivo da Comissão Especial como

base e fez algumas alterações, aproveitando as emendas apresentadas anteriormente nas outras

comissões. Desse modo, o Substitutivo trouxe muitas alterações em comparação às propostas

anteriores.

Exposto o parecer e existindo grandes possibilidades da proposta ser aprovada em

definitivo na Câmara dos Deputados, o PL nº 4.330/2004 despertou interesse de membros do

governo, de empresários e das centrais sindicais. Como resultado, foram apresentadas 121

emendas ao substitutivo.

O relator, então, entregou um segundo parecer em 23/05/2013. Na reunião deliberativa

ordinária de 11/06/2013, foi feita a leitura desse segundo substitutivo e foi instituído um

grupo quadripartite para discussão da matéria, em busca de um texto de consenso.

O grupo quadripartite, que contou com a participação de parlamentares, de

representantes de órgãos públicos e de entidades sindicais profissionais e econômicas,

realizou diversas reuniões e chegou a um consenso sobre alguns pontos da proposta, o que

culminou num novo texto substitutivo.

Esse terceiro substitutivo foi divulgado no dia 13/08/2013 e sua votação na CCJC foi

marcada para a reunião deliberativa do dia 14/08/2013. Contudo, devido à pressão de

57

representantes das centrais sindicais, que eram contrários ao substitutivo divulgado, a votação

foi adiada para setembro de 201329

.

Por causa disso, o grupo quadripartite voltou a se reunir para discutir as mudanças

necessárias. Realizadas as negociações, redigiu-se um novo substitutivo. Esse quarto

substitutivo foi disponibilizado pelo Deputado Arthur Maia em 03/09/2013, por meio de

complementação de parecer.

No dia 03/09/2013 estava marcada uma reunião deliberativa ordinária da CCJC, não

obstante, a reunião foi cancelada porque o plenário onde ocorreria o encontro foi tomado por

manifestantes em protesto contra o PL nº 4.330/2004. No dia 04/09/2013, a CCJC cancelou de

novo a reunião, em razão da polêmica sobre o projeto. Antes do cancelamento da reunião,

alguns deputados da comissão apresentaram um requerimento de urgência para que a matéria

fosse votada diretamente pelo Plenário. Nessa mesma data, o Presidente da Câmara dos

Deputados, Henrique Eduardo Alves, anunciou a realização de uma comissão geral no

próximo dia 18 para discutir a proposta. O Deputado Henrique Alves disse que até a

realização da comissão geral, ficará suspenso o requerimento de urgência e a proposta não

será levada diretamente para votação em Plenário30

.

Logo, a última versão do projeto de lei é a que foi liberada em 03/09/2013, contendo

22 artigos. Examinemos alguns artigos desse substitutivo:

Art. 1º Esta lei regula os contratos de terceirização e as relações de trabalho dele

decorrentes.

§ 1º O disposto nesta lei aplica-se às empresas privadas, às empresas públicas, às

sociedades de economia mista e a suas subsidiárias e controladas, no âmbito da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e não se aplica à

administração pública direta, autárquica e fundacional.

§ 2º Aplica-se subsidiariamente ao contrato entre a contratante e a contratada o

disposto no Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Art. 2º Para os fins desta lei, considera-se:

I – terceirização: a transferência, pela contratante, da execução de parcela de

qualquer de suas atividades à contratada para que esta a realize na forma prevista

nesta lei;

II – contratante: a pessoa jurídica que celebra contrato de prestação de serviços

determinados, específicos e relacionados a parcela de qualquer de suas atividades,

com empresa especializada na prestação dos serviços contratados, nos locais

determinados no contrato ou em seus aditivos; e

III – contratada: a empresa especializada, que presta serviços determinados e

específicos, relacionados a parcela de qualquer atividade da contratante, e que possui

29

ROLLI, Claudia. Votação de projeto de lei sobre terceirização é adiada para setembro. Folha de São Paulo,

São Paulo, 13 ago. 2013. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/08/1326066-votacao-de-

projeto-de-lei-sobre-terceirizacao-e-adiada-para-setembro.shtml>. Acesso em 13 ago. 2013. 30

CÂMARA realiza comissão geral sobre terceirizações no dia 18. Agência Câmara Notícias, Brasília, 04 set.

2013. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-

PREVIDENCIA/451167-CAMARA-REALIZA-COMISSAO-GERAL-SOBRE-TERCEIRIZACOES-NO-DIA-

18.html>. Acesso em 04 set. 2013.

http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/08/1326066-votacao-de-projeto-de-lei-sobre-terceirizacao-e-adiada-para-setembro.shtml

http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/08/1326066-votacao-de-projeto-de-lei-sobre-terceirizacao-e-adiada-para-setembro.shtml

http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-PREVIDENCIA/451167-CAMARA-REALIZA-COMISSAO-GERAL-SOBRE-TERCEIRIZACOES-NO-DIA-18.html



58

qualificação técnica para a prestação do serviço contratado e capacidade econômica

compatível com a sua execução.

§ 1º Podem figurar como contratante, nos termos do inciso II deste artigo, o produtor

rural pessoa física e o profissional liberal no exercício de sua profissão.

§ 2º A contratada deverá ter objeto social único, compatível com o serviço

contratado, sendo permitido mais de um objeto quando este se referir a atividades

que recaiam na mesma área de especialização.

§ 3º A qualificação técnica da contratada para a prestação do serviço contratado

deverá ser demonstrada mediante:

I – a comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e

compatível com o objeto do contrato;

II – a indicação das instalações, dos equipamentos e do pessoal adequados e

disponíveis para a realização do serviço;

III – a indicação da qualificação dos membros da equipe técnica que se

responsabilizará pelos trabalhos, quando for o caso.

[...]

Art. 3º A contratada é responsável pelo planejamento e pela execução dos serviços,

nos termos previstos no contrato com a contratante.

§ 1º A contratada contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus

empregados.

§ 2º A terceirização, pela contratada, de parcela específica da execução do objeto do

contrato, somente poderá ocorrer quando se tratar de serviços técnicos

especializados e mediante a previsão no contrato original.

§ 3º A excepcionalidade a que se refere o § 2º deste artigo deverá ser comunicada

aos sindicatos dos trabalhadores.

Art. 4º É lícito o contrato de terceirização relacionado a parcela de qualquer

atividade da contratante que obedeça aos requisitos previstos nesta lei, não se

formando vínculo de emprego entre a contratante e os empregados da contratada,

exceto se configurados os requisitos dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do

Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.

§ 1º A exceção prevista no caput deste artigo, no que se refere à formação de vínculo

empregatício, não se aplica quando a contratante for empresa pública ou sociedade

de economia mista, bem como suas subsidiárias e controladas, no âmbito da União,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 2º É vedada a intermediação de mão de obra, salvo as exceções previstas em

legislação específica.

Art. 5º Além das cláusulas inerentes a qualquer contrato, deve constar do contrato de

terceirização:

[...]

III – a exigência de prestação de garantia em valor correspondente a quatro por

cento do valor do contrato, limitada a cinquenta por cento do valor equivalente a um

mês de faturamento do contrato em que ela será prestada;

[...]

Art. 7º Convenção ou acordo coletivo de trabalho poderão disciplinar a comunicação

dos contratos de terceirização ao sindicato profissional.

[...]

Art. 9º Para fins de liberação da garantia de que tratam o inciso III e o § 3º do art. 5º

desta lei, a contratada deverá comprovar à contratante a quitação das obrigações

previdenciárias e das trabalhistas relativas aos empregados da contratada que tenham

participado da execução dos serviços contratados.

[...]

Art. 11. São asseguradas aos empregados da contratada, quando e enquanto os

serviços forem executados nas dependências da contratante ou em local por ela

designado as mesmas condições:

I – relativas a:

a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em

refeitórios;

b) direito de utilizar os serviços de transporte;

c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou

local por ela designado;

59

d) treinamento adequado quando a atividade exigir; e

II – sanitárias, de medidas de proteção à saúde e segurança no trabalho e de

instalações adequadas à prestação do serviço.

[...]

Art. 12. A contratante deve garantir as condições de segurança, higiene e salubridade

dos empregados da contratada, enquanto estes estiverem a seu serviço em suas

dependências ou em local por ela designado.

[...]

Art. 13. Na hipótese de contratação sucessiva para a prestação dos mesmos serviços

terceirizados, com admissão de empregados da antiga contratada, a nova contratada

deve assegurar a manutenção do salário e demais direitos previstos no contrato

anterior.

[...]

Art. 14. A responsabilidade da contratante em relação às obrigações trabalhistas e

previdenciárias devidas pela contratada é subsidiária se ela comprovar a efetiva

fiscalização de seu cumprimento, nos termos desta lei, e solidária, se não

comprovada a fiscalização.

Art. 15. Entende-se por fiscalização, para os efeitos do art. 14 desta lei, a exigência

mensal, pela contratante, da comprovação do cumprimento das seguintes obrigações,

em relação aos empregados da contratada que efetivamente participarem da

execução dos serviços terceirizados, durante o período e nos limites da execução dos

serviços contratados:

I – pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e

décimo terceiro salário;

II – concessão de férias remuneradas e pagamento do respectivo adicional;

III – concessão do vale-transporte, quando for devido;

IV – depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);

V – pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados

dispensados até a data da extinção do contrato de terceirização; e

VI – recolhimento de obrigações previdenciárias.

§ 1º Caso não seja comprovado o cumprimento das obrigações trabalhistas e

previdenciárias a que se refere o caput deste artigo, a contratante comunicará o fato à

contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao

inadimplemento, até que a situação seja regularizada.

A datar do início da tramitação dessa proposta, a divergência entre empregados e

empregadores se concentrou em quatro pontos principais: abrangência da terceirização,

responsabilidade da empresa contratante em relação às obrigações trabalhistas, representação

sindical e terceirização na Administração Pública.

Em relação à abrangência, do projeto original até a última versão não houve

alterações, sendo permitida a terceirização em todas as atividades desde que a contratada seja

uma empresa especializada. A proposta acaba com o critério de diferenciação entre atividade-

fim e atividade-meio, estabelecido pela Súmula nº 331 do TST, e adota o critério de

especialização. Isto é, a terceirização lícita, hoje, é aquela na atividade-meio da empresa. Pelo

projeto, passa a ser lícita a terceirização em qualquer atividade da empresa, contanto que a

empresa contratada seja especializada nos termos da lei.

O artigo 2º regula o critério de especialização. O § 2º exige que a contratada tenha

objeto social único, sendo permitido mais de um objeto quando este se referir a atividades da

mesma área de especialização. O § 3º determina que a contratada demonstre qualificação

60

técnica para a prestação dos serviços contratados. Esse parágrafo não deixa clara a forma

como será demonstrada essa qualificação, principalmente no que se refere à comprovação de

aptidão. Essa parte deve ser melhor regulamentada.

No que concerne à responsabilidade, algumas modificações ocorreram durante a

tramitação. O projeto estabelece que a empresa contratante tem responsabilidade subsidiária

pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias caso comprove a fiscalização do cumprimento

dessas obrigações. A responsabilidade será solidária se não for comprovada a fiscalização.

Aqui há um avanço em comparação com a Súmula nº 331 do TST, que estabelece apenas a

responsabilidade subsidiária.

Para que fique evidenciada a fiscalização, segundo o artigo 15, a contratante deve

exigir mensalmente da contratada a comprovação do cumprimento das obrigações elencadas

nos incisos desse artigo. O que há de positivo nesse artigo é que ele estabelece um critério

objetivo para a averiguação da fiscalização. São especificadas as obrigações que a prestadora

de serviços deve cumprir e tais obrigações podem ser comprovadas documentalmente.

Outro destaque do artigo 15 é a possibilidade de retenção do pagamento da contratada.

Se a prestadora de serviços não comprovar o cumprimento das obrigações estabelecidas nesse

artigo, a empresa contratante deverá reter o pagamento da fatura mensal proporcional às

obrigações trabalhistas e previdenciárias não pagas e comunicar à contratada as razões da

medida. Neste caso, a tomadora dos serviços deve pagar diretamente os salários, os

recolhimentos fiscais e previdenciários e o depósito do FGTS.

No que diz respeito à representação sindical, houve muitas variações no texto. Em

algumas versões do texto, estabeleceu-se que, na hipótese de terceirização de serviço da

mesma atividade econômica da contratante, a representação sindical dos empregados da

contratante seria estendida aos empregados terceirizados. Em outras versões, previa-se que,

aos empregados terceirizados, seriam aplicadas as condições estabelecidas em instrumento

coletivo de trabalho celebrado entre a contratada, ou o seu sindicato, e o sindicato dos

terceirizados.

Na última versão, entretanto, foi suprimido o artigo que tratava da representação

sindical. Isso porque, de acordo com a justificação da complementação de parecer, o

estabelecimento de enquadramento sindical obrigatório poderia violar o art. 8º, I da CF, que

veda a interferência e a intervenção do Poder Público na organização sindical31

. Com isso, a

31

MAIA, Arthur Oliveira. Parecer com Complementação de Voto, CVO 2 CCJC. Disponível em:

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1124964&filename=Tramitacao-

PL+4330/2004>. Acesso em 03 set. 2013.

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1124964&filename=Tramitacao-PL+4330/2004

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1124964&filename=Tramitacao-PL+4330/2004

61

representação sindical continua como é atualmente, ou seja, os empregados terceirizados são

regidos pelas convenções ou acordos trabalhistas firmados entre a contratada e o sindicato dos

terceirizados, não se aplicando a estes trabalhadores as negociações da contratante com seus

empregados.

No tocante à terceirização na Administração Pública, igualmente ocorreram diversas

mudanças na proposta. Algumas versões do texto limitavam as hipóteses de terceirização e

outras não. Em certas versões foi determinada a responsabilidade subsidiária do Poder Público

pelas obrigações trabalhistas da contratada e em outras, a responsabilidade solidária.

No final, a última versão do projeto suprimiu a previsão de que a lei alcançaria os

órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas e

demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e

Municípios. O substitutivo prevê que a lei se aplica unicamente às empresas privadas, às

empresas públicas, às sociedades de economia mista e às suas subsidiárias e controladas.

Concordamos com a exclusão da Administração Pública direta, autárquica e

fundacional do âmbito desta lei. Como visto no capítulo anterior, o Poder Público contrata

terceiros por necessidades e modos diferentes do setor privado. Ademais, a responsabilidade

da Administração pelas obrigações trabalhistas é distinta da responsabilidade da iniciativa

privada. Por isso, a terceirização na Administração Pública precisa de uma regulamentação

própria, não podendo ter o mesmo tratamento das empresas privadas.

Da mesma forma, aprovamos o substitutivo quando diz, no art. 4º, § 1º, que não se

forma vínculo de emprego entre os empregados da contratada e uma empresa pública ou

sociedade de economia mista, mesmo se estiverem presentes os elementos caracterizadores da

relação empregatícia. Essa disposição está em consonância com o art. 37, II da CF, que veda a

investidura em cargo ou emprego público sem que haja a prévia aprovação em concurso

público. Isso é uma peculiaridade da Administração Pública e reforça a necessidade de uma

regulamentação própria.

Além desses quatro pontos de divergência, devemos acentuar outras partes do projeto

de lei.

Em primeiro lugar, devemos comentar o conceito de contratada, que mudou durante a

tramitação da proposição. O penúltimo substitutivo, divulgado no dia 13/08/2013, definia

contratada como “a pessoa jurídica especializada”. Consoante informações de quem

acompanhava a tramitação na Câmara dos Deputados, a intenção dessa definição era permitir

62

que o trabalho terceirizado fosse realizado pelas cooperativas32

. Já o último substitutivo

conceitua a contratada como “a empresa especializada”, permitindo que prestem serviços

somente as pessoas jurídicas constituídas em empresas, o que exclui as cooperativas.

O trabalho terceirizado efetuado pelas cooperativas é criticado porque elas são isentas

de vários tributos, o que lhes dá uma vantagem no mercado. Desta maneira, haveria uma

concorrência desigual entre as cooperativas e as empresas prestadoras de serviços

regularmente constituídas, levando à substituição, para a prestação de serviços, de empresas

por cooperativas33

. Outra crítica é que as cooperativas têm sido um dos principais

instrumentos usados para a prática de fraudes trabalhistas. De fato, desde a inclusão do

parágrafo único ao art. 442 da CLT, multiplicou-se o surgimento de falsas cooperativas em

todo o país34

.

Concordamos com a proposição, nesse ponto, ao não permitir que o trabalho

terceirizado seja realizado pelas cooperativas, pois elas devem se voltar ao seu objetivo

central que é a geração de trabalho e renda aos seus associados e não a prestação de serviços a

terceiros, sob a dependência do terceiro.

Lembrando que, pela redação do último substitutivo, as cooperativas não estão

proibidas de prestar serviços. Elas estão fora do âmbito desta lei, quer dizer, elas não podem

prestar seus serviços na forma estabelecida no projeto. No entanto, elas podem prestar

serviços de acordo com as disposições da Lei nº 12.690/2012, que fixa regras mais rígidas e

específicas para as cooperativas de trabalho conforme exposto no primeiro capítulo.

Em segundo lugar, devemos analisar a questão da quarteirização ou subcontratação.

No projeto original, a quarteirização era permitida sem restrições. Por outro lado, a última

versão da proposta autoriza a quarteirização com algumas limitações. O § 2º do artigo 3º diz

que a contratada só pode terceirizar uma parcela específica da execução do objeto do contrato

quando se tratar de serviços técnicos especializados e quando houver previsão no contrato

original. E mais, conforme o § 3º desse mesmo artigo, a subcontratação deverá ser

comunicada aos sindicatos dos trabalhadores.

Em terceiro lugar, devemos mencionar a supressão do artigo que exigia, para o

funcionamento da empresa prestadora de serviços, capital social proporcional ao número de

empregados. Na proposta original e nas primeiras versões do texto foram fixados valores

32

SINDEEPRES. Projeto de Lei 4330: discussão acerca da terceirização. Disponível em:

<http://www.sindeepres.org.br/images/stories/pdf/clipping/4330.pdf>. Acesso em 20 ago. 2013. 33

TORQUATO, Gaudêncio. Porandubas nº 368. Disponível em:

<http://www.migalhas.com.br/Porandubas/35,MI184689,41046-Porandubas+n+368>. Acesso em 21 ago. 2013. 34

FERRAZ, Fernando Basto. Terceirização e demais formas de flexibilização do trabalho. São Paulo: LTr,

2006, p. 132.

http://www.sindeepres.org.br/images/stories/pdf/clipping/4330.pdf

http://www.migalhas.com.br/Porandubas/35,MI184689,41046-Porandubas+n+368

63

mínimos de capital social dependendo do número de empregados da empresa. A última

versão, diferentemente, não fixou capital social mínimo. Dispõe o texto que a contratada deve

apresentar seu contrato social atualizado, com capital social integralizado, e que cabe à

contratante considerar se esse capital social é compatível com a execução do serviço.

Isto é, substitui-se um critério objetivo de aferição da compatibilidade do capital

social, com valores predeterminados, por um critério subjetivo, em que a contratante tomará a

decisão sem precisar seguir nenhum parâmetro e nem fundamentar.

Em quarto lugar, devemos avaliar o tema da formação do vínculo empregatício. O

projeto original prescrevia que não se configuraria vínculo de emprego entre a empresa

contratante e os trabalhadores da empresa prestadora de serviços. De modo diverso, o artigo

4º do último substitutivo prevê que não se forma vínculo de emprego entre a contratante e os

empregados da contratada, exceto se configurados os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT.

Entendemos que, nessa parte, a proposição está correta. Como dito, o projeto original,

ao prescrever que não se forma vínculo de emprego, buscava eliminar qualquer risco de

reclamação trabalhista para a contratante. Todavia, isso geraria muitos questionamentos

judiciais, já que se discutiria se, mesmo nas situações em que estivessem presentes os

elementos caracterizadores da relação empregatícia, a lei que trata da terceirização

prevaleceria sobre a CLT e a realidade dos fatos.

Ao prever expressamente que se formará o vínculo de emprego quando forem

preenchidos os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, a proposta elimina qualquer

possibilidade de questionamento e se harmoniza perfeitamente com a CLT e com os

princípios do Direito do Trabalho, em especial com o princípio da primazia da realidade.

Além de tudo, essa previsão do substitutivo impede que as empresas tomadoras se utilizem

das prestadoras de serviços para não contratarem diretamente trabalhadores, praticando

fraudes trabalhistas.

Nesse sentido, o § 2º do artigo 4º veda a intermediação de mão de obra, salvo as

exceções previstas em legislação específica. Ao proibir a intermediação de mão de obra, a lei

incorpora ao ordenamento jurídico brasileiro a proibição do marchandage, instituto do Direito

Francês. Sobre esse instituto, esclarece Sergio Pinto Martins35

:

O art. L 125.1 a 3 do Código de Trabalho trata de marchandage e subempreitada. O

art. L 125.3 proíbe a intermediação da mão de obra que tenha por objetivo exclusivo

a cessão de mão de obra diversa do trabalho temporário. A legislação francesa não

35


p. 20-21, grifo do autor.

64

veda, porém, a intermediação da mão de obra, mas a exploração do trabalhador

(marchandage). O que realmente proíbe é o tâche em que o operário é explorado

abusivamente, com aviltamento de salários ou não pagamento destes, em virtude da

insolvência do tâcheron (subempreiteiro). Na verdade, o que a legislação veda é o

abuso, a exploração do trabalhador, não, porém, o trabalho lícito.

A intermediação de mão de obra que o projeto de lei veda é a locação permanente de

mão de obra, que é a pura exploração de mão de obra por meio de uma empresa interposta. É

a exploração do trabalho como mercadoria. Nesta situação, contratam-se pessoas e não um

serviço determinado, sendo a contratante a real empregadora dos trabalhadores terceirizados.

Ainda, devemos fazer uma observação sobre a parte final do § 2º do artigo 4º, que

permite a intermediação de mão de obra nas hipóteses previstas em lei. Na atualidade, a única

intermediação com previsão na legislação é o trabalho temporário, regulado pela Lei nº

6.019/74. As cooperativas não se enquadram nessa hipótese, uma vez que o art. 5º da Lei nº

12.690/2012 veda expressamente a utilização de cooperativa de trabalho para intermediação

de mão de obra subordinada.

Em quinto lugar, examinemos a exigência de prestação de garantia. Preceitua o inciso

III do caput do artigo 5º que a contratada deve prestar uma garantia no valor de quatro por

cento do valor do contrato, limitada a cinquenta por cento do valor equivalente a um mês de

faturamento do contrato. Esses valores podem mudar nas situações descritas nos parágrafos

desse artigo.

Tal garantia terá validade por até noventa dias após o encerramento do contrato e

poderá ser usada para a quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias. E, para fins de

liberação da garantia, a contratada deverá comprovar à contratante a quitação dessas

obrigações.

Percebemos que na proposta há uma preocupação em proteger as empresas

contratantes de eventuais despesas que possam ter com o pagamento das obrigações

trabalhistas e previdenciárias dos trabalhadores terceirizados. Isso porque são comuns, na

realidade judiciária, os casos de empresas prestadoras de serviços que não têm idoneidade

financeira e não pagam seus empregados, o que leva as tomadoras de serviços a serem

condenadas a pagar as referidas obrigações aos trabalhadores terceirizados, visto que são

responsáveis subsidiárias por essas verbas nos termos da Súmula nº 331, IV do TST.

Em sexto lugar, devemos falar sobre a comunicação do contrato de terceirização ao

sindicato profissional. O artigo 7º do substitutivo dispõe que convenção ou acordo coletivo de

trabalho poderão disciplinar a comunicação do contrato ao sindicato dos trabalhadores. Ou

65

seja, a comunicação ao sindicato é facultativa e depende de previsão em instrumento coletivo

de trabalho.

Em sétimo lugar, devemos apontar os direitos e as condições de trabalho assegurados

aos trabalhadores terceirizados. A última versão do projeto determina que os empregados da

contratada, quando executam serviços nas dependências da contratante ou em local por ela

designado, devem ter as mesmas condições de alimentação, serviços de transporte,

atendimento médico ou ambulatorial e treinamento adequado dos empregados da contratante.

Além disso, devem ter as mesmas condições sanitárias, de medidas de proteção à saúde e

segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.

Na atualidade, não há nenhum tipo de direito ou condição de trabalho assegurado aos

trabalhadores terceirizados. Logo, a garantia de igualdade de condições entre os empregados

da contratada e os da contratante nos pontos acima descritos é um avanço. Apesar disso, o

substitutivo não assegurou as principais reivindicações dos trabalhadores, quais sejam a

igualdade de salário, de jornada de trabalho e de benefícios.

Em oitavo lugar, devemos discutir a responsabilidade da contratante pelas condições

de segurança e saúde dos trabalhadores. O projeto original prescrevia que a tomadora dos

serviços tinha responsabilidade por essas condições. Em algumas versões do texto foi adotada

a responsabilidade subsidiária. Ao final, a última versão estabeleceu, no artigo 12, que a

contratante deve garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos empregados da

contratada.

A troca do termo “responsabilidade” por “garantia” não é unicamente uma mudança

de palavras. Essa troca traz consequências práticas, pois o uso do termo “garantir” não define

exatamente como a contratante deve responder caso um trabalhador sofra dano causado por

condições de segurança e saúde inadequadas. Alguns podem entender que a tomadora tem

responsabilidade solidária, outros, que a responsabilidade é subsidiária e outros, ainda, que a

empresa não tem nenhuma espécie de responsabilidade.

O artigo 12 foi mal redigido tecnicamente e pode gerar alguma insegurança jurídica.

Ademais, o artigo anterior já assegura aos empregados da contratada as mesmas condições

sanitárias e de medidas de proteção à saúde e segurança no trabalho dos empregados da

contratante. Com isso, o artigo 12 acaba sendo quase uma repetição do artigo antecedente.

Outra observação a ser feita sobre esse artigo é que o parágrafo único prevê que, em

caso de acidente em suas dependências ou em local por ela designado, a contratante deve

comunicar o fato não só à contratada, como também ao sindicato representativo da categoria

profissional do trabalhador.

66

Em último lugar, devemos abordar o assunto das penalidades e da fiscalização. A

última proposta diz que a fiscalização, a autuação e o processo de imposição de multas pelo

descumprimento do disposto nesta lei reger-se-ão pelo Título VII da CLT, que é o do

processo de multas administrativas. Segundo os artigos desse Título, cabe ao Ministério do

Trabalho e Emprego a fiscalização do cumprimento das normas de proteção ao trabalho e a

autuação e a imposição de multas pelo descumprimento dessas normas. Deste jeito, é mantida

e respeitada a função fiscalizatória desse Ministério.

No que diz respeito às penalidades, o substitutivo institui multa administrativa

correspondente ao valor mínimo para inscrição na dívida ativa da União. Se forem violados os

artigos 10, 11, 12, 13 ou 15 a multa será aplicada por trabalhador prejudicado, e se for violado

algum outro artigo da lei a multa será aplicada uma única vez. A fixação da multa no valor

mínimo para inscrição na dívida ativa da União garante que, em caso de não pagamento da

multa, seja ajuizada uma execução fiscal contra a empresa. Percebemos, aqui, uma

preocupação do legislador para que as empresas infratoras não fiquem impunes.

Uma última observação a ser feita sobre as penalidades é a questão da anistia. A

proposta original anistiava as empresas das penalidades não compatíveis com esta lei,

impostas com base na legislação anterior. As penalidades a que a proposta se referia são as

decorrentes da Instrução Normativa nº 3/1997 do Ministério do Trabalho, que dispõe sobre a

fiscalização nas empresas de prestação de serviços a terceiros e determina que seja lavrado

auto de infração quando os empregados da prestadora de serviços estiverem trabalhando na

atividade-fim da contratante.

A última versão retirou do texto o dispositivo que anistiava as empresas. Consentimos

com a não concessão de anistia às empresas que foram autuadas com fundamento na IN nº

3/97. A referida Instrução Normativa foi elaborada com base nas normas em vigor na época,

principalmente a Súmula nº 331 do TST. Por conseguinte, a penalização da empresa que

utiliza a terceirização na sua atividade-fim é correta, uma vez que está em concordância com

o ordenamento vigente. Além do que, a anistia promove a impunidade e beneficia apenas

quem descumpriu a legislação.

Por todo o exposto, verificamos que essa é uma proposição bastante liberal, já que

aumenta as possibilidades atuais de terceirização, hoje restritas às atividades-meio, e cria uma

série de garantias para as empresas contratantes. Devido a isso, o Projeto de Lei nº 4.330/2004

tem sido alvo de vários protestos e manifestações por parte de diferentes setores da sociedade.

As críticas mais duras ao projeto vêm das centrais sindicais. Elas afirmam que a

aprovação dessa proposta levará à precarização das relações de trabalho. Tais entidades

67

defendem a permissão da terceirização apenas nas atividades-meio, a responsabilidade

solidária da empresa tomadora dos serviços em qualquer situação, a igualdade de tratamento e

de salário entre os empregados da contratante e da contratada e a garantia de que os

trabalhadores terceirizados sejam submetidos ao mesmo instrumento coletivo dos empregados

da empresa contratante.

As centrais sindicais fizeram muitas manifestações contra esse projeto de lei, das quais

duas devem ser destacadas. A primeira foi o chamado “Dia Nacional de Lutas”, ocorrido em

11/07/2013. Nessa data, as principais centrais sindicais do país (CUT, Força Sindical, CTB,

UGT, CSP/Conlutas, CGTB, CSB e NCST) organizaram paralisações, greves e manifestações

com o objetivo de defender uma pauta única com os interesses da classe trabalhadora,

incluindo o fim do PL nº 4.330/200436

. Essa mobilização ocorreu em todos os Estados

brasileiros e no Distrito Federal e, segundo notícias, mais de 100 mil pessoas participaram dos

protestos37

.

E a segunda foi o chamado “Dia Nacional de Mobilização e Paralisação”, ocorrido em

30/08/2013. As centrais sindicais organizaram manifestações para defender a mesma pauta de

reivindicações, mas priorizando o combate ao PL nº 4.330/2004. Tal mobilização foi bem

menor do que a que ocorreu no dia 11/07/2013. De acordo com as notícias, houve protestos

em 11 capitais e em algumas outras cidades38

.

As entidades sindicais têm sido a principal força política de oposição à proposta.

Graças à sua atuação, foram incluídas no texto algumas garantias aos trabalhadores e a

votação do projeto foi adiada diversas vezes.

Outra instituição que tem se posicionado contra o projeto é o Ministério Público do

Trabalho. Esse órgão ministerial lançou em 2013 a campanha “Diga NÃO à terceirização sem

limite / Diga NÃO ao PL 4.330/2004” e, juntamente, iniciou um abaixo-assinado na internet a

ser entregue aos deputados federais solicitando que rejeitem esse projeto.

Esta campanha começou na Procuradoria Regional do Trabalho da 3ª Região – Minas

Gerais. No site da PRT da 3ª Região, foi disponibilizado em 10/06/2013, concomitantemente

ao lançamento da campanha, um artigo do Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim,

36

MUNIZ, Marize. CUT e demais centrais sindicais decidem realizar ato conjunto no dia 11 de julho. CUT

Nacional, São Paulo, 25 jun. 2013. Disponível em: <http://www.cut.org.br/destaques/23410/cut-e-demais-

centrais-sindicais-decidem-realizar-ato-conjunto-no-dia-11-de-julho>. Acesso em 12 jul. 2013. 37

ORGANIZADOS por sindicatos, mais de 100 mil protestam em 150 cidades. G1, São Paulo, 11 jul. 2013.

Disponível em: <http://g1.globo.com/brasil/noticia/2013/07/organizados-por-sindicatos-mais-de-100-mil-

protestam-em-150-cidades.html>. Acesso em 12 jul. 2013. 38

MANIFESTANTES vão às ruas em diversas capitais do país. UOL, São Paulo, 30 ago. 2013. Disponível em:

<http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2013/08/30/manifestantes-vao-as-ruas-em-diversas-

capitais-do-pais.htm>. Acesso em 31 ago. 2013.

http://www.cut.org.br/destaques/23410/cut-e-demais-centrais-sindicais-decidem-realizar-ato-conjunto-no-dia-11-de-julho

http://www.cut.org.br/destaques/23410/cut-e-demais-centrais-sindicais-decidem-realizar-ato-conjunto-no-dia-11-de-julho

http://g1.globo.com/brasil/noticia/2013/07/organizados-por-sindicatos-mais-de-100-mil-protestam-em-150-cidades.html

http://g1.globo.com/brasil/noticia/2013/07/organizados-por-sindicatos-mais-de-100-mil-protestam-em-150-cidades.html

http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2013/08/30/manifestantes-vao-as-ruas-em-diversas-capitais-do-pais.htm

http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2013/08/30/manifestantes-vao-as-ruas-em-diversas-capitais-do-pais.htm

68

em que são mencionados os pontos negativos da proposta e é defendida a

inconstitucionalidade da terceirização sem limite.

Nesse artigo, afirma Helder Amorim39

:

Na medida em que permite a terceirização em quaisquer atividades empresariais,

inclusive em suas atividades finalísticas e centrais, o PL 4.330/2004-A supervaloriza

o princípio constitucional da livre iniciativa, elastecendo a liberdade de contratação

de serviços para além do permissivo constitucional, já que submete a sacrifício

desproporcional os princípios do valor social do trabalho e da função social da

propriedade, ensejando o esvaziamento da eficácia dos direitos fundamentais dos

trabalhadores.

O problema central reside em que a terceirização reduz o nível de efetividade dos

direitos fundamentais dos trabalhadores terceirizados, mesmo sem retirá-los do

plano de vigência formal, já que promove a redução salarial e de benefícios sociais,

enseja empregos precários com alta rotatividade de mão-de-obra, piora

consideravelmente as condições de saúde e segurança, permite a maior incidência de

acidentes de trabalho entre os trabalhadores terceirizados e dificulta a ação sindical

voltada à conquista de novos direitos.

[...]

Esse esvaziamento da eficácia dos direitos sociais corresponde, no plano prático, à

negação ou redução de sua efetividade. O direito incide no plano formal, mas não se

realiza plenamente no plano material, pois o sistema jurídico de proteção desse

direito encontra na relação terceirizada obstáculos intransponíveis à sua plena

aplicação.

Por todas essas repercussões deletérias sobre o sistema de proteção jurídica do

trabalhador, a limitação da terceirização constitui verdadeira exigência

constitucional.

A limitação da terceirização a um nível aceitável social e juridicamente é medida de

justa proporção entre os interesses constitucionais colidentes, do capital e do

trabalho. Por outro lado, a ausência de equilíbrio entre esses interesses vicia a norma

jurídica com severa inconstitucionalidade, em face da violação do princípio da

proporcionalidade, vetor de interpretação da norma constitucional que visa a garantir

a unidade da Constituição.

O Procurador do Trabalho conclui que, ao supervalorizar o princípio da livre iniciativa

em detrimento dos direitos sociais dos trabalhadores, o projeto de lei viola o princípio da

proporcionalidade e padece do vício de inconstitucionalidade formal. Consequentemente, os

dispositivos dessa proposta são irremediavelmente inconstitucionais40

.

Além de alegar a inconstitucionalidade, o Ministério Público do Trabalho sustenta em

sua campanha que a terceirização, por levar à precarização das condições de trabalho, deve

ser limitada e que esse projeto de lei é um atentado à dignidade do trabalhador brasileiro.

A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra),

igualmente, é contrária ao PL nº 4.330/2004. A entidade divulgou uma carta aberta aos

parlamentares na qual declara que a proposta “expande essa prática ruinosa e precarizante

39

AMORIM, Helder Santos. O PL 4.330/2004-A e a Inconstitucionalidade da Terceirização Sem Limite.

Disponível em: <http://www.prt3.mpt.gov.br/imprensa/wp-content/uploads/Artigo-Terceirização_Helder-

Amorim.pdf>. Acesso em 01 ago. 2013, grifo do autor. 40

Ibidem.

http://www.prt3.mpt.gov.br/imprensa/wp-content/uploads/Artigo-Terceirização_Helder-Amorim.pdf


69

para todas as atividades econômicas”, representando uma ruptura da rede de proteção

trabalhista consolidada na Constituição Federal de 1988. A Anamatra alerta que a

terceirização constitui uma mera manobra econômica para reduzir custos de pessoal e

conclama os partidos políticos e parlamentares a rejeitarem esse projeto de lei41

.

Vale apontar que 19 dos 26 Ministros do Tribunal Superior do Trabalho assinaram um

ofício dirigido ao Deputado Décio Lima (PT-SC), presidente da CCJC da Câmara dos

Deputados, em que criticam o PL nº 4.330/2004. Aduzem os Ministros que a proposta permite

a generalização da terceirização na economia e na sociedade, podendo provocar a migração

massiva de milhões de trabalhadores, hoje enquadrados como empregados efetivos das

empresas tomadoras de serviços, para um novo enquadramento, como trabalhadores

terceirizados. Tendo em vista as condições de trabalho dos terceirizados no país, essa

migração resultará numa redução da remuneração, dos diretos e das garantias do trabalhador

brasileiro. Acrescentam, ainda, que a expansão da terceirização reduzirá a arrecadação

previdenciária e fiscal, bem como sobrecarregará o Sistema Único de Saúde (SUS)42

.

Do mesmo modo, merece ser citada a crítica do Juiz do Trabalho Jorge Luiz Souto

Maior, que assevera que o PL nº 4.330/2004 criará uma espécie de “shopping center fabril”.

Diz o Magistrado43

:

A revelação mais importante que se extrai do projeto é a de que o negócio principal

de uma empresa é a extração de lucro por intermédio da exploração do trabalho

alheio e quanto mais as formas de exploração favorecerem ao aumento do lucro

melhor, sendo que este aumento se concretiza, mais facilmente, com redução de

salários, precariedade das condições de trabalho, fragilização do trabalhador,

destruição das possibilidades de resistência e criação de obstáculos para a

organização coletiva dos trabalhadores, buscando, ainda, evitar qualquer tipo de

consciência em torno da exploração que pudesse conduzir a práticas ligadas ao

antagonismo de classe.

[...]

Pois bem, o projeto de lei em questão reforça essa lógica. De forma mais visível,

além do aspecto do aumento da amplitude da terceirização, traz vários outros

elementos concretos da perversidade: responsabilidade subsidiária, com limitação ao

período de execução dos serviços na tomadora; possibilidade de quarteirização e

subcontratação. Tudo sob o falacioso argumento de que os direitos dos trabalhadores

estarão garantidos com as exigências de especialização da empresa terceirizada, a

constituição por parte desta de um capital social compatível com o número de

41

ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Carta aberta.

Disponível em: <http://www.anamatra.org.br/index.php/noticias/anamatra-divulga-carta-aberta-contra-

terceirizacao>. Acesso em 03 set. 2013. 42

TERCEIRIZAÇÃO: maioria dos ministros do TST pede rejeição do PL 4.330/2004. Anamatra, Brasília, 03

set. 2013. Disponível em: <http://www.anamatra.org.br/index.php/noticias/terceirizacao-maioria-dos-ministros-

do-tst-pede-rejeicao-do-pl-4-330-2004>. Acesso em 03 set. 2013. 43

MAIOR, Jorge Luiz Souto. PL 4.330, o Shopping Center Fabril: Dogville mostra a sua cara e as possibilidades

de redenção. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI184300,81042-

PL+4330+o+Shopping+Center+Fabril+Dogville+mostra+a+sua+cara+e+as>. Acesso em 14 ago. 2013, grifo do

autor.

http://www.anamatra.org.br/index.php/noticias/anamatra-divulga-carta-aberta-contra-terceirizacao


http://www.anamatra.org.br/index.php/noticias/terceirizacao-maioria-dos-ministros-do-tst-pede-rejeicao-do-pl-4-330-2004

http://www.anamatra.org.br/index.php/noticias/terceirizacao-maioria-dos-ministros-do-tst-pede-rejeicao-do-pl-4-330-2004

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI184300,81042-PL+4330+o+Shopping+Center+Fabril+Dogville+mostra+a+sua+cara+e+as


70

empregados, podendo a negociação coletiva prever reserva de capital da empresa

prestadora, e de que os trabalhadores terceirizados poderão ser representados pelo

"sindicato representante da categoria profissional correspondente à atividade

exercida pelo trabalhador na empresa contratante".

[...]

Em suma, a realidade futura que se extrai do PL 4330, caso venha a ser aprovado, é

de empresas constituídas sem empregados, com setores inteiros da linha de

produção, da administração, do transporte e demais atividades geridos por empresas

interpostas cujo capital social é bastante reduzido se comparado com a contratante,

gerando, por certo, uma redução de ganhos, além de um grande feixe de relações

jurídicas e comerciais, que se interligam promiscuamente, mas que servem para

evitar que os diversos trabalhadores, das variadas empresas, se identifiquem como

integrantes de uma classe única e se organizem.

De fato, ter-se-á a formação de uma espécie de shopping center fabril, onde o

objeto principal de comércio é o próprio ser humano.

Souto Maior salienta que, entre outras, as principais perversidades do projeto são: a

ampliação da terceirização, a permissão da quarteirização e o estabelecimento de

responsabilidade subsidiária. Argumenta que o projeto de lei representa uma plena

desconsideração da condição humana do trabalhador, aproveitando-se ao máximo de sua

vulnerabilidade. E, ao final, ele assegura que ao menos dois problemas surgirão caso a

proposta seja aprovada, o problema da insegurança jurídica e o do atolamento do Judiciário

em conflitos longos44

.

A despeito das críticas, o PL nº 4.330/2004 tem recebido manifestações favoráveis à

sua aprovação.

O Professor José Pastore alega que essa proposta garante a proteção de todos os

trabalhadores envolvidos nos processos de terceirização. Isso porque o projeto define uma

responsabilidade conjunta das empresas contratantes e contratadas no que concerne aos

direitos dos terceirizados, garante o mesmo tratamento entre os empregados da contratante e

da contratada quanto ao uso de refeitórios, ambulatórios e transporte e acaba com a

insegurança jurídica. Para ele, a proposição assegura uma terceirização civilizada45

.

Várias entidades de representação empresarial, tais como a Confederação Nacional da

Indústria (CNI), a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) e

a Federação Nacional dos Sindicatos de Empresas de Recursos Humanos, Trabalho

Temporário e Terceirizado (Fenaserhtt), da mesma maneira, apoiam o projeto.

Em suma, extraímos dos artigos que a proposta tem como preocupação proteger as

empresas e garantir a flexibilização do trabalho. O PL nº 4.330/2004 adota como critério da

licitude da terceirização a especialização da empresa contratada, abandonando a diferenciação

44

Ibidem. 45

PASTORE, José. Terceirização civilizada. O Estado de São Paulo, São Paulo, p. B2, 07 mai. 2013.

71

entre atividade-fim e atividade-meio utilizada nos dias de hoje. Se a empresa prestadora de

serviços a terceiros for especializada nos termos da lei, a terceirização será lícita. Portanto, foi

adotado um critério mais objetivo para configurar a licitude da terceirização, o que diminuirá

substancialmente a insegurança jurídica nas relações de trabalho terceirizado, caso o projeto

seja aprovado.

As ressalvas que fazemos a essa proposta referem-se aos direitos e garantias previstos

no texto, que podem agravar a precarização do trabalho terceirizado no Brasil. Essas ressalvas

serão aprofundadas no último tópico deste capítulo.

5.5.2 Projeto de Lei nº 1.621/2007

Foi apresentado ao Plenário da Câmara dos Deputados, no dia 12/07/2007, o Projeto

de Lei nº 1.621/2007, de autoria do Deputado Federal Vicente Paulo da Silva, mais conhecido

como Vicentinho, parlamentar do PT-SP.

A proposta foi elaborada pela Central Única dos Trabalhadores (CUT), que formou

um Grupo de Trabalho composto por diversas Federações e Confederações para discutir a

terceirização. Esse grupo redigiu a proposição, que, posteriormente, foi encampada pelo

Deputado Vicentinho46

.

O projeto, conforme ementa, dispõe “sobre as relações de trabalho em atos de

terceirização e na prestação de serviços a terceiros no setor privado e nas sociedades de

economia mista”. Pela ementa, observamos que é utilizada a expressão terceirização e que já é

delimitado o âmbito da prática.

O projeto original tem 15 artigos, dos quais transcreveremos alguns a seguir:

Art. 1º. A presente Lei dispõe sobre as relações de trabalho em atos de terceirização

e na prestação de serviços a terceiros no setor privado e nas sociedades de economia

mista.

Art. 2º. Para fins de aplicação desta lei, consideram-se os seguintes conceitos de

terceirização, tomadora e prestadora de serviços:

I - terceirização é a transferência da execução de serviços de uma pessoa jurídica de

direito privado ou sociedade de economia mista para outra pessoa jurídica de direito

privado;

II - tomadora é a pessoa jurídica de direito privado ou sociedade de economia mista

que contrata serviços de outra pessoa jurídica prestadora;

46

DAU, Denise Motta. A expansão da terceirização no Brasil e a estratégia da CUT de enfrentamento à

precarização do trabalho. In: DAU, Denise Motta; RODRIGUES, Iram Jácome; CONCEIÇÃO, Jefferson José da

(Orgs.). Terceirização no Brasil: do discurso da inovação à precarização do trabalho (atualização do debate e

perspectivas). São Paulo: Annablume; CUT, 2009, p. 179.

72

III - prestadora é a pessoa jurídica de direito privado que exerce atividade

especializada e que, assumindo o risco da atividade econômica, contrata, assalaria e

comanda a prestação de serviços para uma tomadora.

Art. 3º. É proibida a terceirização da atividade-fim da empresa.

§ 1º - Entende-se por atividade fim, o conjunto de operações, diretas e indiretas que

guardam estreita relação com a finalidade central em torno da qual a empresa foi

constituída, está estruturada e se organiza em termos de processo de trabalho e

núcleo de negócios.

§ 2º - Na atividade fim da empresa não será permitida a contratação de pessoa

jurídica, devendo tais atividades serem realizadas somente por trabalhadores

diretamente contratados com vínculo de emprego.

Art. 4º A empresa que pretenda terceirizar serviços informará ao sindicato

respectivo da sua categoria profissional, com no mínimo seis meses de antecedência,

sobre os projetos de terceirização.

[...]

Art. 5º No contrato de prestação de serviços firmado entre a tomadora e a prestadora

deverá constar a especificação dos serviços a serem executados e seu prazo de

duração.

Art. 6º A tomadora deverá exigir da prestadora e manter sob sua guarda, para fins de

controle e fiscalização, cópia dos seguintes documentos:

a) comprovação do Registro da prestadora na Junta Comercial;

b) comprovação do capital social integralizado da prestadora, suficiente para garantir

a satisfação dos direitos e créditos trabalhistas, inclusive na rescisão;

c) comprovação de entrega da Relação Anual de Informações Sociais (RAIS) pela

prestadora;

d) Certidão Negativa de Débito Previdenciário (CND) pela prestadora;

e) comprovação da propriedade do imóvel-sede ou recibo referente ao último mês,

relativo ao contrato de locação da prestadora;

f) inscrição da prestadora no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) da

Secretaria da Receita Federal;

g) comprovação pela prestadora de regularidade do Fundo de Garantia por Tempo

de Serviço (FGTS) expedida pela Caixa Econômica Federal;

h) certidão negativa de infrações trabalhistas pela prestadora, expedida pelos órgãos

locais do Ministério do Trabalho e Emprego;

i) acordo coletivo ou convenção coletiva.

Parágrafo Único: Os itens d, g e h deverão ser entregues mensalmente pela

prestadora.

Art. 7º - Dependendo da natureza dos serviços contratados, a sua prestação poderá

desenvolver-se nas instalações físicas da tomadora ou em outro local, respeitadas,

em quaisquer das hipóteses, as seguintes exigências:

I – não haverá distinção de salário, jornada, benefícios, ritmo de trabalho e

condições de saúde e de segurança entre os empregados da tomadora e os

empregados da prestadora que atuem nas instalações físicas da tomadora ou em

outro local por ela determinado;

II – a tomadora será responsável em garantir aos empregados da prestadora,

enquanto estes estiverem a seu serviço, os gastos com o deslocamento, bem como,

com as acomodações destinadas ao trabalhador terceirizado deslocado do lugar onde

iniciou a prestação do serviço;

III - é vedado à tomadora manter empregado em atividade diversa daquela para a

qual foi contratado pela prestadora;

IV - os empregados da prestadora não poderão ser subordinados ao comando

disciplinar e diretivo da tomadora;

V - a tomadora não poderá exigir a pessoalidade na prestação de serviços.

Art. 8º É proibida a contratação de prestadoras constituídas com a finalidade de

fornecer mão-de-obra, ressalvados os casos de trabalho temporário, serviços de

vigilância e asseio e conservação.

Art. 9º - A tomadora é solidariamente responsável, independentemente de culpa,

pelas obrigações trabalhistas, previdenciárias e quaisquer outras decorrentes do

contrato de prestação de serviços, inclusive nos casos de falência da prestadora.

73

§ 1º. A prestadora é obrigada a fornecer, mensalmente, à tomadora comprovação do

pagamento dos salários, do recolhimento das contribuições previdenciárias e do

FGTS, bem como cópia das respectivas guias de recolhimento, devendo tais

informações e documentos serem fornecidos pela prestadora ou tomadora aos

sindicatos das categorias profissionais sempre que por eles solicitados.

§ 2º. A tomadora assegurará o pagamento imediato de salários, 13º salário, férias

com o terço constitucional e recolhimento de FGTS, sempre que a prestadora deixar

de cumprir estas obrigações com seus trabalhadores.

Art. 10. Haverá vínculo empregatício entre a tomadora e os empregados da

prestadora, sempre que presentes os elementos previstos no artigo 3º da

Consolidação das Leis do Trabalho, que caracterizam a relação de emprego -

ressalvados os casos que exigem concurso público para a sua admissão, sem

prejuízo do previsto no caput e § 1º do artigo 9º.

Art. 11. Será assegurado aos sindicatos das categorias profissionais representarem os

empregados administrativa e judicialmente, na qualidade de substituto processual,

com o objetivo de assegurar o cumprimento do disposto nesta Lei.

[...]

Art. 13. O descumprimento do disposto nesta Lei sujeita os infratores (tomador e

prestador) ao pagamento de multa percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor

do contrato de terceirização em favor do trabalhador prejudicado, se movida por este

Reclamação Trabalhista perante a Justiça do Trabalho.

§ 1º. No caso de reincidência o valor percentual da multa será de 15% (quinze por

cento).

§ 2º. No caso de ações coletivas movidas pelo Ministério Público do Trabalho,

entidades sindicais ou em caso auto de infração lavrado por Auditor Fiscal do

Trabalho, a multa será cobrada por trabalhador prejudicado e revertida ao Fundo de

Amparo do Trabalhador.

Inicialmente, comentaremos como a proposta enfrentou as quatro principais

divergências entre empregados e empregadores.

No que se refere à responsabilidade da empresa contratante pelas obrigações

trabalhistas e previdenciárias dos empregados da contratada, o artigo 9º estipulou a

responsabilidade solidária. Esse projeto é mais benéfico ao trabalhador que o PL nº

4.330/2004, o qual definiu como regra a responsabilidade subsidiária da tomadora dos

serviços, havendo a responsabilidade solidária só quando não for comprovada a fiscalização.

Além de estipular a responsabilidade solidária, o PL nº 1.621/2007 determina que a

prestadora de serviços é obrigada a fornecer à tomadora os comprovantes de pagamento dos

salários, do recolhimento das contribuições previdenciárias e do FGTS, para fins de

fiscalização. Caso a prestadora deixe de cumprir alguma dessas obrigações, a tomadora

deverá assegurar o pagamento de salários, 13º salário, férias e FGTS. Uma novidade da

proposta é que os referidos comprovantes deverão ser fornecidos aos sindicatos das categorias

profissionais quando eles solicitarem.

No que concerne à representação sindical, o artigo 11 descreve que é assegurada aos

sindicatos das categorias profissionais a representação dos empregados administrativa e

judicialmente. Não obstante, a proposição não regula a qual sindicato cabe a representação

dos empregados da contratada. Por consequência, a representação sindical continua a mesma,

74

sendo os empregados da contratada representados pelo sindicato dos trabalhadores

terceirizados e não se aplicando a estes trabalhadores as negociações da contratante com seus

empregados.

Mais uma inovação do projeto é a constituição de uma Comissão formada por

representantes das empresas prestadoras contratadas e sindicatos de trabalhadores para

acompanhamento dos contratos de prestação de serviços. O dispositivo não prescreve a forma

de constituição dessa comissão, bem como não especifica se esse órgão é consultivo ou tem

algum poder de comando. Neste caso, cabem aos acordos e convenções coletivas de trabalho

definirem a constituição e as atribuições da Comissão.

No que diz respeito à terceirização na Administração Pública, a proposta, assim como

a última versão do PL nº 4.330/2004, exclui a Administração Pública direta, autárquica e

fundacional do âmbito desta lei. Porém, enquanto o PL nº 4.330/2004 preceitua que a lei se

aplica às empresas privadas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às suas

subsidiárias e controladas, o PL nº 1.621/2007 dispõe que a lei é aplicável apenas no setor

privado e nas sociedades de economia mista. Quer dizer, o âmbito de aplicação deste último

projeto é mais restrito.

No tocante à abrangência da terceirização, a proposição mantém o critério de

diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio, instituído pela Súmula nº 331 do TST. E,

do mesmo modo que a Súmula, considera lícita somente a terceirização na atividade-meio.

Destarte, o projeto conserva a tradição brasileira de permitir a terceirização unicamente na

atividade-meio e demonstra seu intuito de proteger o trabalhador e garantir a dignidade no

trabalho.

O § 1º do artigo 3º conceitua atividade-fim como “o conjunto de operações, diretas e

indiretas que guardam estreita relação com a finalidade central em torno da qual a empresa foi

constituída, está estruturada e se organiza em termos de processo de trabalho e núcleo de

negócios”. Pela leitura desse parágrafo, constatamos que a definição de atividade-fim da

proposta é genérica, abstrata e imprecisa e em nada difere das conceituações doutrinárias.

Conforme relatado anteriormente, o principal problema, na época atual, da distinção

entre atividade-fim e atividade-meio é a insegurança jurídica. Sendo que um dos propósitos

mais importantes da regulamentação da terceirização é o estabelecimento de um critério claro

e objetivo para distinguir a terceirização lícita da ilícita. Contudo, o projeto de lei não atinge

tal finalidade e preserva o presente quadro de instabilidade jurídica.

Afora essas quatro principais divergências, devemos realçar outras partes do projeto de

lei.

75

Em primeiro lugar, devemos verificar o conceito de prestadora de serviços. O inciso

III do artigo 2º define prestadora como “a pessoa jurídica de direito privado que exerce

atividade especializada”. O uso da expressão pessoa jurídica permite que o trabalho

terceirizado seja realizado por cooperativas. Como sustentado no tópico anterior, não

concordamos com a autorização para que as cooperativas realizem trabalho terceirizado, visto

que há graves problemas relacionados à concorrência e à prática de fraudes trabalhistas.

Esse inciso institui que a prestadora de serviços deve exercer “atividade

especializada”. Todavia, ao contrário do PL nº 4.330/2004, o projeto de lei em questão não

caracteriza o que seria especialização. Esse ponto precisa ser regulamentado, sob risco de

causar insegurança jurídica ou até de tornar a norma inócua por ausência de descrição.

Em segundo lugar, devemos versar sobre a quarteirização ou subcontratação. O PL nº

1.621/2007 não veda expressamente a quarteirização. O inciso I do artigo 2º descreve a

terceirização como “a transferência da execução de serviços de uma pessoa jurídica de direito

privado ou sociedade de economia mista para outra pessoa jurídica de direito privado”. Essa

definição gera dúvidas, pois é possível interpretar que a terceirização envolve qualquer tipo de

transferência da execução de serviços, sendo nesta hipótese permitida a quarteirização, como

é possível entender que, uma vez que o projeto não tratou dessa possibilidade como fez o PL

nº 4.330/2004, não é permitida a subcontratação. Esse ponto precisa ser esclarecido, devendo

a proposta tratar expressamente dessa questão.

Em terceiro lugar, devemos discorrer sobre a comunicação do contrato de terceirização

ao sindicato profissional. O artigo 4º estabelece que a empresa que pretenda terceirizar

serviços deve informar o sindicato respectivo da sua categoria profissional, com no mínimo

seis meses de antecedência. O direito à informação prévia é um grande avanço em

comparação ao que acontece atualmente, já que permite a negociação entre a empresa e as

representações dos trabalhadores e constrói relações de trabalho mais democráticas.

Em quarto lugar, devemos citar os documentos que a tomadora deve exigir da

prestadora para fins de controle e fiscalização. O artigo 6º enumera diversos documentos que

devem ser exigidos, a maior parte relacionada à regularidade trabalhista e previdenciária da

prestadora de serviços. Merece ser evidenciado que um dos documentos exigidos é a

comprovação de capital social suficiente para garantir os direitos e créditos trabalhistas. Aqui,

da mesma forma que no PL nº 4.330/2004, cabe à tomadora verificar se o capital social é

compatível com a execução do serviço. Ao adotar um critério subjetivo de aferição da

compatibilidade do capital social, a proposta não atinge o objetivo de conferir maior proteção

aos trabalhadores.

76

Em quinto lugar, devemos averiguar os direitos e as condições de trabalho assegurados

aos trabalhadores terceirizados. O artigo 7º assegura que, independentemente da prestação dos

serviços ocorrer nas instalações da tomadora ou em outro local, não haverá distinção de

salário, jornada, benefícios, ritmo de trabalho e condições de saúde e de segurança entre os

empregados da tomadora e os da prestadora. A garantia desses direitos é um enorme avanço

para os trabalhadores, especialmente a igualdade de salário, jornada e benefício. A proposta

também é mais benéfica aos trabalhadores do que o PL nº 4.330/2004, que não traz todas

essas garantias.

Em sexto lugar, devemos debater a responsabilidade da contratante pelas condições de

segurança e saúde dos trabalhadores terceirizados. De acordo com o artigo 9º, a tomadora dos

serviços é responsável solidária pelas “obrigações trabalhistas, previdenciárias e quaisquer

outras decorrentes do contrato de prestação de serviços”. Desta maneira, caso um trabalhador

sofra dano causado por condições de segurança e saúde inadequadas, a contratante deve

responder solidariamente, posto que o artigo estabelece responsabilidade por quaisquer

obrigações. Nesse ponto, o projeto é mais favorável ao trabalhador do que o PL nº

4.330/2004.

Em sétimo lugar, devemos analisar a temática da formação do vínculo empregatício. O

artigo 10 dispõe que haverá vínculo de emprego entre a contratante e os empregados da

contratada sempre que presentes os elementos do art. 3º da CLT, com exceção dos casos que

exigem concurso público para sua admissão. Do mesmo modo que o PL nº 4.330/2004,

entendemos que a proposição está correta nessa parte porque se harmoniza com a CLT e com

o princípio da primazia da realidade. No tocante à exceção, a proposta, mais uma vez, está

correta, visto que está em consonância com o art. 37, II da CF.

Vale ressaltar que o artigo 8º veda a contratação de prestadoras de serviços

constituídas com a finalidade de fornecer mão de obra, exceto os casos de trabalho

temporário, serviços de vigilância e asseio e conservação. De fato, assim como o PL nº

4.330/2004, o projeto incorpora ao ordenamento jurídico brasileiro a proibição do

marchandage, que é a locação permanente de mão de obra como já explicado.

Em último lugar, devemos comentar o tema das penalidades e da fiscalização. O artigo

13 determina que o descumprimento do disposto nesta lei sujeita tanto o tomador quanto o

infrator ao pagamento de multa de 10% sobre o valor do contrato de terceirização, sendo a

multa revertida em favor do trabalhador prejudicado se este ajuizar reclamação trabalhista

perante a Justiça do Trabalho. Se não for ajuizada reclamação trabalhista, o valor será

77

revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). E tal penalidade aumenta para 15% em

caso de reincidência.

Ao contrário do PL nº 4.330/2004, que optou pela multa prefixada, o PL nº 1.621/2007

adotou a multa percentual, que é proporcional ao valor do contrato. O lado positivo dessa

forma de fixação da multa é que para as grandes empresas, na maioria das vezes, serão

aplicadas multas pesadas, uma vez que, geralmente, elas firmam contratos com valores altos.

O problema é que se forem firmados contratos com valores baixos, em caso de

descumprimento da lei serão aplicadas multas pequenas, que, em muitas situações, serão

irrisórias, fazendo com que as empresas continuem praticando infrações.

Outra observação a ser feita sobre esse artigo é que o § 2º prevê que, na hipótese de

ações coletivas movidas pelo Ministério Público do Trabalho ou por entidades sindicais, a

multa de 10% sobre o valor do contrato, ou 15% se houver reincidência, será cobrada por

trabalhador prejudicado e revertida ao FAT. Ou seja, se o Ministério Público ou uma entidade

sindical ajuizar uma ação coletiva por causa do descumprimento dessa lei, além dos pedidos

normais da ação, como, por exemplo, uma obrigação de fazer ou o pagamento de indenização

por danos morais coletivos, deverá ser cobrada a referida multa.

E no que concerne à fiscalização, o § 2º do artigo 13 disciplina que, em caso de auto

de infração lavrado por Auditor Fiscal do Trabalho, o valor da multa, da mesma maneira, será

de 10% ou 15% sobre o valor do contrato, sendo a penalidade cobrada por trabalhador

prejudicado e revertida ao FAT.

Feita a análise da proposta, relataremos rapidamente o andamento da sua tramitação.

O projeto foi encaminhado, primeiro, para a Comissão de Desenvolvimento

Econômico, Indústria e Comércio (CDEIC) da Câmara dos Deputados. Foi designado relator

nessa comissão o Deputado Nelson Marquezelli (PTB-SP). Depois do encerramento do prazo

para apresentação de emendas, o relator entregou seu parecer, pela aprovação da proposta, no

dia 18/12/2007.

O parecer não foi colocado em pauta para votação e, posteriormente, foi designado um

novo relator, o Deputado José Guimarães (PT-CE). O relator apresentou o seu parecer, pela

aprovação, em 11/12/2008, porém, o parecer não foi votado.

Após certo tempo, foi designado um outro relator, o Deputado Miguel Corrêa (PT-

MG). Transcorrido o prazo para apresentação de emendas, o relator disponibilizou seu

parecer, pela aprovação do projeto, na data de 10/05/2012. E mais uma vez não houve votação

do parecer. Por último, em 02/05/2013, um novo relator foi designado, o Deputado Luis Tibé

(PTdoB-MG), e o projeto ficou parado até o final de 2013.

78

Isto é, durante mais de seis anos o PL nº 1.621/2007 tramitou na Câmara dos

Deputados sem sair da primeira Comissão, a CDEIC, tendo sido designados quatro relatores

diferentes.

Alguns motivos explicam esse não avanço na tramitação do projeto, dos quais

destacaremos dois. O primeiro é o fato de que essa proposição foi elaborada apenas pela CUT

e não representa uma proposta única de todas as centrais sindicais. Consequentemente, a base

de apoio ao projeto é menor. E o segundo motivo é que o “lobby” das centrais sindicais no

Congresso Nacional é mais fraco que o dos setores empresariais. Como esse projeto de lei

contraria muitos interesses empresariais, as entidades sindicais não conseguiram fazer o

projeto avançar. Ademais, com o rápido avanço do PL nº 4.330/2004, todas as atenções,

inclusive das centrais sindicais, se voltaram a esta proposta.

No dia 31/10/2013, o Deputado Guilherme Campos (PSD-SP) fez um requerimento ao

Plenário da Câmara dos Deputados para que o Projeto nº 1.621/2007 tramitasse

conjuntamente com o Projeto nº 4.330/2004. Em 20/11/2013, a Mesa Diretora da Câmara

deferiu o requerimento, determinando que esses dois projetos de lei fossem apensados.

O fato de o PL nº 1.621/2007 ter sido apensado ao PL nº 4.330/2004 tem vantagens e

desvantagens. Se, por um lado, isso representa um grande avanço na tramitação da proposta,

uma vez que, aprovada na CCJC, ela iria direto ao Plenário da Câmara, por outro, isso pode

representar o fim do projeto, visto que a CCJC pode aprovar apenas o Projeto nº 4.330/2004,

mandando arquivar o Projeto nº 1.621/2007.

Por fim, para resumir, podemos afirmar que o PL nº 1.621/2007 tem como escopo a

proteção do trabalhador e a garantia de dignidade no trabalho. Para isso, incluiu muitas

normas protetivas, tais como a determinação de responsabilidade solidária, a previsão de

comunicação prévia ao sindicato dos trabalhadores e o estabelecimento de igualdade de

salário, jornada, benefícios e condições de saúde e segurança, que representam um grande

avanço em comparação com as relações de trabalho atuais. No entanto, o projeto tem muitas

falhas, em especial na caracterização da terceirização lícita. É adotada a diferenciação entre

atividade-meio e atividade-fim, mas não foram utilizadas definições claras e objetivas,

preservando a insegurança jurídica dos dias de hoje.

5.5.3 Instrução Normativa nº 3/1997 do Ministério do Trabalho

79

A Instrução Normativa nº 3/1997 do Ministério do Trabalho não é uma proposta de

normatização da terceirização. Apesar disso, ela está inserida neste tópico do capítulo porque

pode servir de base para os projetos que visam regulamentar a terceirização.

A referida IN foi editada para disciplinar a fiscalização do trabalho nas empresas de

prestação de serviços a terceiros e empresas de trabalho temporário. Ao tratar das empresas de

prestação de serviços a terceiros, a Instrução traz as seguintes definições:

Art. 2º Para os efeitos desta Instrução Normativa, considerando-se empresa de

prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza

comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico

serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se

constitui essa última.

(...)

Art. 3º Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se contratante a pessoa

física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas

de prestação de serviços a terceiros com a finalidade de contratar serviços.

§ 1º A contratante e a empresa prestadora de serviços a terceiros devem desenvolver

atividades diferentes e ter finalidades distintas.

§ 2º A contratante não pode manter trabalhador em atividade diversa daquela para o

qual o mesmo fora contratado pela empresa de prestação de serviços a terceiros.

É possível notar que a Instrução Normativa utiliza a expressão atividade-fim na

definição de empresa de prestação de serviços a terceiros. Contudo, ela não se limita à

utilização dessa expressão para estabelecer a licitude da atividade de prestação de serviços a

terceiros, como faz a Súmula nº 331 do TST.

A IN nº 3/1997 preceitua que a atividade da empresa de prestação de serviços a

terceiros é lícita quando ela atua fora do âmbito das atividades-fim e normais para as quais a

empresa contratante se constituiu. Ainda, prescreve que a contratante e a prestadora de

serviços devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas.

Quer dizer, essa norma estabelece que, para saber se a prestadora de serviços atua ou

não na atividade-fim da contratante, devemos analisar o estatuto ou contrato social da

empresa contratante. A prestadora de serviços e a contratante devem possuir objetos sociais

distintos, não podendo exercer as mesmas atividades. Caso a prestadora realize um serviço

que se enquadre em alguma das atividades previstas no objeto social da contratante, essa

prestação de serviços a terceiros será considerada ilícita e será lavrado um auto de infração em

desfavor da contratante.

Desta forma, tal Instrução acrescenta um critério objetivo para distinguir atividade-fim

e atividade-meio, qual seja a análise do objeto social das empresas. São consideradas

80

atividades-fim todos os serviços relacionados às atividades descritas no objeto social da

empresa.

Embora seja objetivo, esse critério não é perfeito e pode levar a diferentes

interpretações. Podem surgir dúvidas se um determinado serviço está ou não inserido nas

atividades descritas no objeto social da empresa. Destarte, caberá ao Poder Judiciário decidir

se este serviço está ou não enquadrado nas atividades do objeto social. E tal decisão poderá

variar de acordo com cada juiz, o que pode resultar em decisões conflitantes e em

instabilidade jurídica.

Apesar desses problemas, tal critério traz mais clareza e auxilia na diferenciação entre

atividade-fim e atividade-meio. Os julgadores, hoje em dia, decidem se um serviço é

atividade-fim ou atividade-meio de uma empresa sem seguir nenhum parâmetro, sendo o

julgamento totalmente subjetivo. A avaliação do objeto social da empresa serve como base e

impõe limites às decisões judiciais, evitando julgamentos distorcidos e conferindo maior

segurança jurídica.

Caso um projeto de lei adote a distinção entre atividade-fim e atividade-meio para

regulamentar a licitude da terceirização, a Instrução Normativa nº 3/1997 pode servir de base,

sendo utilizado o parâmetro de exame do objeto social das empresas.

5.6 O PRINCIPAL OBJETIVO A SER PERSEGUIDO: O COMBATE À PRECARIZAÇÃO

Visto que há necessidade de uma legislação específica para a terceirização, devemos

ter em mente que o principal objetivo que a lei deve buscar é o combate à precarização do

trabalho terceirizado. Entretanto, a princípio, temos que conceituar o que é precarização.

No âmbito das relações de trabalho, Annie Thébaud-Mony e Graça Druck abordam a

precarização da seguinte maneira47

:

O debate acerca da precarização do trabalho no Brasil refere-se fundamentalmente

aos resultados e impactos da flexibilização, cujas noções que marcam as análises são

a fragmentação, a segmentação dos trabalhadores, a heterogeneidade, a

individualização, a fragilização dos coletivos, a informalização do trabalho, a

fragilização e crise dos sindicatos e, a mais importante delas, a idéia de perda – de

direitos de todo tipo – e da degradação das condições de saúde e de trabalho. Noções

que dão conteúdo à idéia de precarização, considerada como a implicação mais forte

da flexibilização.

47

THÉBAUD-MONY, Annie; DRUCK, Graça. Terceirização: a erosão dos direitos dos trabalhadores na França

e no Brasil. In: DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia (Orgs.). A perda da razão social do trabalho: terceirização e

precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 30, grifo do autor.

81

Quer dizer, a precarização do trabalho deve ser entendida como a redução ou a perda

da remuneração, benefícios e garantias dos trabalhadores em razão das novas formas de

organização do trabalho. A precarização é fruto do aumento de outras formas de contratação

de mão de obra que não a relação de emprego, tendo a terceirização um papel central.

No Brasil, a terceirização resulta em precarização porque há um desvirtuamento desse

instrumento. A terceirização foi desenvolvida no campo da Administração de Empresas como

uma alternativa para melhorar a qualidade do produto ou serviço vendido, por meio da

especialização das atividades produtivas. Nesse processo, uma empresa transfere parte de suas

atividades para outra empresa, concentrando seus esforços nas suas atividades principais.

A despeito dessas finalidades, a terceirização em nosso país tem sido utilizada

unicamente para redução de custos, sem preocupação com a melhora da produtividade ou da

qualidade do produto ou serviço. As empresas contratam as prestadoras de serviços que

apresentam os menores preços, geralmente inidôneas, e não as prestadoras mais

especializadas ou que oferecem os melhores serviços. As empresas brasileiras, da mesma

forma, normalmente não conferem as condições de trabalho a que os terceirizados são

submetidos e não fiscalizam se as empresas contratadas estão pagando seus empregados em

dia.

Por consequência, o trabalho terceirizado é precarizado, pois há redução de salários e

benefícios, aumento no número de acidentes no trabalho, agravamento dos problemas de

saúde e diminuição da vitalidade da ação sindical. Como salienta Márcio Pochmann, a

expansão da terceirização no Brasil instituiu um padrão asiático de emprego da mão de obra,

isto é, ocupações com contida remuneração, intensa rotatividade e elevada jornada de

trabalho48

.

Devemos ressaltar que não estamos defendendo, como Jorge Luiz Souto Maior49

e

outros autores, a proibição da terceirização. Essa prática já se espalhou por toda a economia e

se tornou irreversível. De acordo com pesquisa do Sindicato das Empresas de Prestação de

Serviços a Terceiros, Colocação e Administração de Mão de Obra e de Trabalho Temporário

no Estado de São Paulo50

, existem aproximadamente 11,5 milhões de trabalhadores

terceirizados no país. Considerando que, consoante a Pesquisa Nacional por Amostra de

Domicílios (Pnad) realizada pelo IBGE, o contingente de trabalhadores com carteira de

48

POCHMANN, Márcio. Debates contemporâneos, economia social e do trabalho, 2: a superterceirização do

trabalho. São Paulo: Ltr, 2008, p. 12-13. 49


146. 50

SINDEPRESTEM. 6ª pesquisa setorial 2011/2012. Disponível em:

<http://www.sindeprestem.com.br/pdf/Pesquisa_Setorial_Versao_Final_2012.pdf>. Acesso em 01 ago. 2013.

http://www.sindeprestem.com.br/pdf/Pesquisa_Setorial_Versao_Final_2012.pdf

82

trabalho assinada, em 2011, foi estimado em 33,9 milhões51

, conclui-se que os trabalhadores

terceirizados representam um terço do total de trabalhadores com carteira assinada. Diante

deste quadro, a proibição da terceirização só traria prejuízos para a economia brasileira e para

os próprios trabalhadores.

Defendemos a regulamentação e a limitação dessa prática por meio do que Mauricio

Godinho Delgado chama de controle civilizatório52

. Com a regulamentação e a limitação é

possível conciliar o interesse do empresariado com o interesse dos trabalhadores, ou melhor, é

possível conciliar a permissão da terceirização com a não precarização do trabalho.

Para haver esse controle civilizatório da terceirização, a lei deve prever,

necessariamente, três mecanismos de controle: a isonomia remuneratória e de condições de

trabalho, a responsabilidade solidária da tomadora de serviços e a representação e atuação

sindicais conjuntas. Vejamos cada um deles.

O primeiro mecanismo é a isonomia remuneratória entre o trabalhador terceirizado e

os empregados da empresa tomadora de serviços que exercem a mesma função. Cabe

esclarecer que a isonomia remuneratória não significa que o terceirizado terá salário idêntico

ao do empregado da contratante, mas sim que terá salário equitativo nos mesmos moldes do

art. 12, “a” da Lei nº 6.019/74.

A isonomia se justifica pelo princípio da não discriminação remuneratória (arts. 7º,

XXXII da CF e 3º, parágrafo único da CLT) e pelo princípio da igualdade (art. 5º, caput e I da

CF). Acrescente-se, ainda, a justificação de Mauricio Godinho Delgado53

:

Insista-se que a fórmula terceirizante, caso não acompanhada do remédio jurídico da

comunicação remuneratória, transforma-se em mero veículo de discriminação e

aviltamento do valor da força de trabalho, rebaixando drasticamente o já modesto

padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país. Enxergar na

terceirização um mero instrumento de tangenciamento da aplicação da legislação

trabalhista é suprimir o que pode haver de tecnologicamente válido em tal fórmula

de gestão trabalhista, colocando-a contra a essência do Direito do Trabalho,

enquanto ramo jurídico finalisticamente dirigido ao aperfeiçoamento das relações de

trabalho na sociedade contemporânea.

A isonomia remuneratória é fundamental para evitar o desvirtuamento da

terceirização. Ao se estabelecer a isonomia de remuneração entre trabalhadores que exercem a

mesma função, evita-se que uma empresa contrate uma prestadora de serviço com o único

51

INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Pesquisa Nacional por Amostra de

Domicílios: síntese de indicadores 2011. Disponível em:

<ftp://ftp.ibge.gov.br/Trabalho_e_Rendimento/Pesquisa_Nacional_por_Amostra_de_Domicilios_anual/2011/Sin

tese_Indicadores/sintese_pnad2011.pdf>. Acesso em 01 ago. 2013. 52

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 457. 53

Ibidem, p. 461.

ftp://ftp.ibge.gov.br/Trabalho_e_Rendimento/Pesquisa_Nacional_por_Amostra_de_Domicilios_anual/2011/Sintese_Indicadores/sintese_pnad2011.pdf

ftp://ftp.ibge.gov.br/Trabalho_e_Rendimento/Pesquisa_Nacional_por_Amostra_de_Domicilios_anual/2011/Sintese_Indicadores/sintese_pnad2011.pdf

83

objetivo de diminuir gastos. Nesta hipótese, a empresa somente contratará uma prestadora se

considerar que a contratada tem maior especialização ou eficiência na prestação dos serviços

do que ela própria.

Da mesma maneira, é imprescindível o estabelecimento de igualdade de condições de

trabalho. É necessário que os trabalhadores cumpram a mesma jornada, tenham acesso aos

mesmos serviços de transporte e alimentação e, principalmente, tenham as mesmas condições

de saúde e segurança do trabalho. Essa igualdade de condições é de suma importância para a

autoestima do trabalhador, além de evitar a discriminação entre os empregados.

Nesse ponto, apoiamos o PL nº 1.621/2007, que determina a igualdade de salário,

jornada, benefícios, ritmo de trabalho e condições de saúde e de segurança, e desaprovamos o

PL nº 4.330/2004, que prevê apenas as mesmas condições de saúde e segurança do trabalho,

alimentação, serviços de transporte, atendimento médico ou ambulatorial e treinamento.

O segundo mecanismo é a responsabilidade solidária da tomadora de serviços pelas

obrigações trabalhistas dos trabalhadores terceirizados. Como efeito da solidariedade, o

credor (trabalhador terceirizado) pode exigir a totalidade do pagamento contra todos os

devedores solidários (tomadora e prestadora) conjuntamente ou de cada um deles.

A responsabilidade da tomadora de serviços, hoje, é subsidiária, em conformidade

com a Súmula nº 331, IV do TST. Embora a previsão de responsabilidade subsidiária tenha

sido um avanço, essa responsabilização se mostra, no momento presente, insuficiente para

garantir os direitos dos trabalhadores. Notamos na realidade judiciária que a terceirização tem

contribuído para dificultar a identificação do real empregador daquele empregado que procura

o Poder Judiciário para cobrar direitos trabalhistas não recebidos.

A regra da subsidiariedade obriga o empregado a cobrar primeiro a prestadora de

serviço, para que, depois, caso frustrada a cobrança, possa cobrar a tomadora. O problema é

que grande parte das prestadoras de serviços são inidôneas e, após certo tempo, somem ou vão

à falência. Isso provoca adiamento de audiências, dificulta a localização de bens e leva até a

citação por edital. Passados esses percalços ou localizada a prestadora, seguem-se todos os

atos processuais para, finalmente, o juiz proferir decisão condenatória, declarando a

responsabilidade subsidiária da tomadora. Somente então é iniciada a fase de execução, em

que se tenta executar bens da empresa prestadora. Se essa execução não for eficaz, buscam-se

bens da empresa tomadora.

A situação piora ainda mais na hipótese de quarteirização ou subcontratação. Neste

caso, pode-se formar uma cadeia com duas, três ou mais prestadoras de serviços. Isso traz

84

maior dificuldade para a identificação do real empregador, causa um tumulto processual e

alonga mais ainda a fase de execução.

Todo esse processo é demorado e pode levar anos. E, em algumas situações, o

trabalhador não consegue receber as verbas pleiteadas ou recebe parte delas. Deste jeito, a

tomadora de serviços, que é a real beneficiária dos serviços prestados pelo obreiro, não

responde pelas obrigações trabalhistas ou responde anos depois, o que a favorece.

A responsabilidade solidária é uma forma de dar garantia e segurança para o direito do

trabalhador, que tem caráter alimentar. Sem essa imputação, a empresa procurará a prestadora

menos custosa, não se importando em verificar a idoneidade ou fiscalizar o cumprimento dos

deveres trabalhistas. A atual forma de responsabilização incentiva condutas irresponsáveis e

negligentes, resultando na concentração de renda de poucos e na precarização das relações de

trabalho54

.

Portanto, verificamos que a responsabilidade subsidiária não se harmoniza com um

dos princípios basilares do Direito do Trabalho, que é a proteção ao trabalhador. Nesse

sentido, critica Jorge Luiz Souto Maior55

:

Como se estabeleceu, no Direito do Trabalho, pela Súmula n. 331, do TST, uma

espécie de responsabilidade secundária do “tomador” dos serviços, sem que este

para exercê-la sequer precise indicar bens livres e desembaraçados do devedor

principal suficientes para a satisfação do crédito, acabou-se criando no Direito do

Trabalho um ilógico sistema de proteção do devedor, que, vale lembrar, é um

devedor de crédito trabalhista e que possui uma condição econômica

pressupostamente superior a do credor e mesmo daquele a quem a Súmula conferiu

a responsabilidade primária, o tal “prestador” de serviços.

Nada, nada mesmo, nas ordens jurídica, moral e ética, justifica esta situação, que

precisa, portanto, ser alterada, urgentemente.

A responsabilidade solidária, além de tudo, é um recurso muito importante para que

haja efetiva fiscalização das tomadoras sobre as prestadoras. Sabendo que responde

solidariamente pelas obrigações trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, podendo ser

acionada diretamente na Justiça, a empresa tomadora será muito cuidadosa no momento de

contratar uma prestadora de serviço, procurando unicamente empresas idôneas. E mais, a

empresa tomadora fiscalizará todo mês o pagamento dos trabalhadores terceirizados para

54

ABE, Maria Inês Miya. Franchising, terceirização e grupo econômico: a responsabilidade solidária como

instrumento de combate à precarização das relações trabalhistas. 2011. 178 p. Tese (Doutorado em Direito do

Trabalho) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. Disponível em:

<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2138/tde-14052012-163149/pt-br.php>. Acesso em 01 ago. 2013,

p. 70-71. 55


164.

http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2138/tde-14052012-163149/pt-br.php

85

evitar que esses trabalhadores fiquem sem receber sua remuneração e acionem a empresa

judicialmente.

Por todos esses motivos, somos favoráveis à responsabilidade solidária da tomadora de

serviços. Logo, aprovamos o PL nº 1.621/2007, que fixa a responsabilidade solidária, e

reprovamos o PL nº 4.330/2004, que dispõe que a responsabilidade será, em regra,

subsidiária.

O terceiro mecanismo é a atuação e negociação sindicais conjuntas.

Hoje em dia, os empregados da tomadora de serviços e os da prestadora são

representados por sindicatos diferentes, sendo que os empregados da tomadora firmam acordo

ou convenção coletiva de trabalho com sua empregadora, enquanto os empregados da

prestadora firmam instrumento coletivo de trabalho com a empresa prestadora. Desta forma,

os trabalhadores têm representações sindicais e negociações coletivas diferentes.

Mauricio Godinho Delgado aduz que os trabalhadores terceirizados devem ser

representados pela entidade sindical que represente, hegemonicamente, os empregados da

empresa tomadora de serviços. Isso porque, no caso dos terceirizados, é na empresa tomadora

que se encontra a similaridade de condições de vida advinda do trabalho em comum, na

mesma atividade econômica, e é nesta empresa que o obreiro terceirizado se integra em seu

cotidiano profissional56

.

Muitos sindicatos, igualmente, criticam a forma vigente de representação sindical dos

trabalhadores terceirizados. Eles afirmam que a terceirização fragmenta a classe trabalhadora,

criando uma diferença entre os trabalhadores efetivos e os terceirizados, o que reduz a

dimensão da categoria e enfraquece os sindicatos em termos de negociação. Ademais,

asseveram que, pelo fato dos sindicatos dos terceirizados não serem organizados e fortes,

esses trabalhadores estão submetidos a um instrumento coletivo de trabalho inferior ao dos

empregados efetivos.

Em que pese a tais argumentos, entendemos que apenas os trabalhadores terceirizados

que exercem a mesma função dos empregados da tomadora devem ser representados pelo

sindicato destes últimos. Isso porque, em primeiro lugar, a categoria profissional dos

trabalhadores efetivos e a dos terceirizados são diferentes. Enquanto a tomadora de serviços

se dedica a uma determinada atividade, a prestadora se dedica a uma atividade acessória da

exercida pela tomadora ou, então, sua atividade é a própria prestação de serviços a terceiros.

56

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 465.

86

Assim, contraria o art. 511 da CLT a formação de uma categoria profissional com atividades

completamente diferentes.

Em segundo lugar, os obreiros terceirizados exercem profissões ou funções diversas

das exercidas pelos empregados da contratante. Apesar de exercerem seus ofícios, na maioria

das vezes, no mesmo local, os empregados efetivos e terceirizados têm profissões e funções

diferentes, o que gera interesses e reivindicações diferentes. A entidade sindical que

representa os empregados da tomadora está habituada a defender os interesses dos

trabalhadores que exercem suas profissões na atividade econômica da tomadora. Mas não está

acostumada a representar os interesses dos empregados da prestadora, que, por estarem

inseridos em outra atividade econômica, apresentam reivindicações próprias.

Os trabalhadores terceirizados devem ser representados por um sindicato próprio. Esse

sindicato, por conhecer as características desse trabalho e os interesses específicos da

categoria, está mais preparado para representar os obreiros terceirizados. Não é eficaz a

representação de uma categoria profissional feita por um sindicato avesso à realidade dos

trabalhadores dessa categoria.

A exceção que se deve fazer é quanto aos terceirizados que exercem a mesma função

dos empregados da tomadora, os quais devem ser representados pelo sindicato dos

empregados da tomadora. A exceção se justifica pelo fato de exercerem o mesmo ofício dos

empregados da contratante. Nesta situação, as funções e atividades são similares, levando a

interesses e reivindicações comuns. Por conseguinte, o sindicato dos empregados da tomadora

poderia representar eficientemente os terceirizados, pois está acostumado a defender tais

interesses.

Em terceiro lugar, a vinculação do trabalhador terceirizado ao sindicato dos

funcionários da tomadora pode fazer com que o terceirizado mude constantemente sua

representação sindical.

É usual que o obreiro terceirizado seja transferido pelo seu empregador para trabalhar

em diversas tomadoras de serviços. Essas tomadoras, muitas vezes, pertencem a categorias

econômicas diferentes. Consequentemente, seus empregados são de categorias profissionais

distintas. À vista disso, se o terceirizado for representado pelo sindicato dos empregados da

tomadora, com sua transferência para diferentes contratantes, sua representação sindical

modificará a cada transferência.

Tal mudança frequente de representação faz com que o trabalhador não se sinta parte

de uma determinada categoria profissional e não permite que ele se integre numa coletividade

87

de trabalhadores para defender seus interesses. É fundamental que o obreiro se identifique

com uma categoria e com o sindicato dessa categoria.

Afora isso, a constante alteração de sindicato traria vários problemas de ordem prática.

Examinemos alguns exemplos. Se um terceirizado for eleito dirigente sindical de uma

categoria profissional e, após certo tempo, for transferido para outra tomadora de serviços,

cujos empregados pertençam a outra categoria profissional, ele continuará com o cargo para o

qual foi eleito? Ele terá assegurada a estabilidade provisória do art. 543, § 3º da CLT?

Outro exemplo. Se uma prestadora de serviços for contratada por diversas empresas,

pertencentes a categorias econômicas diferentes, terá que negociar com diferentes sindicatos

profissionais. Essas negociações podem resultar em salários e condições de trabalho distintos

em cada empresa. Considerando isso, se um empregado da prestadora for transferido para

uma empresa com a qual foi negociado um salário menor, ele terá sua remuneração reduzida?

E se tais empresas tiverem datas-base diversas, o trabalhador poderá ter dois reajustes

salariais no mesmo ano?

Como se percebe, essas são questões muito difíceis de serem respondidas,

demonstrando que a representação dos trabalhadores terceirizados pelo sindicato dos

funcionários da contratante trará mais problemas do que soluções.

Por todos os pontos levantados, sustentamos que os obreiros terceirizados devem ser

representados por um sindicato próprio, com exceção dos que exercem a mesma função dos

empregados da tomadora.

Mas embora defendamos que a representação sindical seja separada, entendemos que

deve haver uma atuação sindical conjunta entre o sindicato dos empregados da tomadora e o

dos terceirizados. Os dois sindicatos devem participar juntos da negociação coletiva com a

empresa ou sindicato patronal.

Na época atual, os trabalhadores da contratante e da contratada são regidos por

instrumentos coletivos de trabalho diferentes, sendo o instrumento coletivo dos funcionários

da contratada normalmente pior. Isso cria uma desigualdade nas condições de trabalho entre

os empregados efetivos e os terceirizados, sendo estes discriminados e inferiorizados.

O que deve haver é a obrigatoriedade da negociação coletiva conjunta. A tomadora de

serviços deve ser compelida a firmar um único instrumento coletivo com o sindicato dos seus

empregados e com o dos terceirizados. Desta forma, o mesmo acordo ou convenção coletiva

de trabalho valerá tanto para os trabalhadores da contratante quanto para os da contratada.

Salvo a remuneração, que deve ser negociada apenas com o respectivo empregador, tal

norma coletiva deve tratar do ritmo de trabalho, dos serviços de transporte e alimentação, das

88

condições de saúde e segurança do trabalho, entre outros temas, prevendo a igualdade entre os

efetivos e os terceirizados.

Somente a obrigatoriedade da negociação coletiva conjunta impedirá a fragilização da

atuação sindical, pois permitirá uma ação unida entre os trabalhadores da tomadora e da

prestadora de serviços, bem como evitará o rebaixamento dos direitos dos obreiros

terceirizados.

O PL nº 4.330/2004 e o PL nº 1.621/2007 nada dispõem sobre a representação e a

atuação sindicais. Ou seja, por esses projetos, a situação continua como está, com os

empregados da tomadora de serviços e os da prestadora sendo representados por sindicatos

distintos e sendo regidos por instrumentos coletivos de trabalho distintos. Por isso, somos

contrários aos dois projetos de lei.

Por todo o exposto, podemos afirmar que por meio desses três mecanismos é possível

haver um controle civilizatório da terceirização. Como assevera Rodrigo de Lacerda Carelli57

:

Se a empresa tomadora tivesse que responder diretamente, e não posteriormente, à

lesão e ao seu inadimplemento, se os direitos e benefícios da empresa principal, caso

melhores, fossem aplicados aos trabalhadores da terceirizada e se estes pudessem se

organizar coletivamente conjuntamente com os empregados da empresa principal,

não existiria a terceirização predatória ou a mera intermediação de mão-de-obra.

Assim, sem impedir a verdadeira terceirização, os efeitos deletérios sentidos pela

sociedade trabalhadora pelo sistema de subcontratação vigente no país deixariam de

existir, ou seriam minorados, eis que não haveria, em tese, as vantagens que há

atualmente.

Além desses três mecanismos, que consideramos imprescindíveis para o combate à

precarização, avaliamos que devem ser adotados mais três mecanismos que, apesar de não

serem essenciais, ajudariam no controle da terceirização.

O primeiro é a proibição da quarteirização ou subcontratação. Com esse fenômeno,

cria-se uma cadeia de duas ou mais prestadoras de serviços, o que dificulta a identificação do

real empregador e a responsabilização da tomadora de serviço. Além disso, a quarteirização é

muito utilizada para evitar a formação do vínculo empregatício, caracterizando fraude

trabalhista. Destarte, nos posicionamos a favor da proibição dessa prática.

O segundo é a exigência de capital social mínimo, proporcional ao número de

empregados, para o funcionamento das empresas prestadoras de serviços a terceiros. Essa

57

CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e direitos trabalhistas no Brasil. In: DRUCK, Graça; FRANCO,

Tânia (Orgs.). A perda da razão social do trabalho: terceirização e precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p.

66-67.

89

medida, embora não seja capaz de acabar com a precarização, evitará a criação de diversas

“empresas de fachada” e inibirá o funcionamento de muitas prestadoras de serviços inidôneas.

Nas primeiras versões do PL nº 4.330/2004, foram fixados capitais sociais mínimos.

No entanto, os valores estabelecidos eram muito baixos e, em caso de eventual condenação

judicial ou de falência da empresa, tais valores não garantiriam o pagamento de direitos

trabalhistas. Nas últimas versões do projeto essa exigência foi retirada. Sustentamos que

sejam exigidos valores altos de capital social mínimo para o funcionamento das prestadoras

de serviços e que esses valores sejam proporcionais ao número de empregados.

E o terceiro é o dever da empresa de informar previamente o sindicato da categoria

profissional sobre qualquer projeto de terceirização. O dever de informação prévia tem como

objetivo garantir que haja negociação entre a empresa e o sindicato antes que uma atividade

seja terceirizada. Isso é importante porque a negociação coletiva é um instrumento que pode

evitar ou restringir o processo de terceirização.

A partir da década de 1990, quando se intensificou a terceirização no Brasil, as

entidades sindicais se posicionaram contra a terceirização, focando suas ações basicamente na

resistência aos processos terceirizantes. Contudo, isso não evitou o grande avanço da

terceirização em todos os setores produtivos. Nos últimos anos, os sindicatos perceberam que

essa atuação não levou a bons resultados e, desse modo, passaram a focar suas ações nas

negociações, buscando inovações em acordos e convenções coletivas58

.

Existem casos de sindicatos que conseguiram incluir cláusulas em instrumentos

coletivos de trabalho prevendo que a empresa deve informar antecipadamente ao sindicato os

seus planos de terceirização ou que, em caso de terceirização de uma atividade, não haverá

substituição de seus funcionários. Também há exemplos de sindicatos que, por meio de

negociação, conseguiram evitar ou delimitar processos terceirizantes aproveitando

trabalhadores da própria empresa. Todavia, esses são episódios isolados decorrentes de

categorias fortes e organizadas. Na maior parte das vezes, não há nenhuma participação das

entidades sindicais nesses processos.

Posto isso, é preciso que se institua a obrigatoriedade das empresas informarem e

negociarem previamente com os sindicatos os seus projetos de terceirização. A maior

participação das entidades sindicais nesse processo poderá minimizar os impactos da

terceirização, visto que a negociação poderá preservar o nível de emprego e garantir boas

58

DAU, Denise Motta. A expansão da terceirização no Brasil e a estratégia da CUT de enfrentamento à

precarização do trabalho. In: DAU, Denise Motta; RODRIGUES, Iram Jácome; CONCEIÇÃO, Jefferson José da

(Orgs.). Terceirização no Brasil: do discurso da inovação à precarização do trabalho (atualização do debate e

perspectivas). São Paulo: Annablume; CUT, 2009, p. 168.

90

condições de trabalho. Porém, isso exigirá uma melhor preparação e organização dos

sindicatos, pois, nos dias atuais, a maioria deles não tem representatividade junto aos

trabalhadores e não consegue bons resultados em negociações coletivas.

Destaque-se, ainda, que o PL nº 1.621/2007 estabelece o dever de informação prévia e

prescreve que o sindicato deverá ser informado com no mínimo seis meses de antecedência, o

que consideramos um prazo razoável e suficiente para a negociação.

Analisando os seis mecanismos de controle citados, inferimos que tanto o PL nº

4.330/2004 quanto o PL nº 1.621/2007 não abarcam todos esses mecanismos, isto é, ambos os

projetos de lei não são eficazes para combater a precarização do trabalho terceirizado. O

Projeto de Lei nº 1.621/2007 é o que mais se aproxima do ideal, já que prevê a isonomia

remuneratória e de condições de trabalho, a responsabilidade solidária da tomadora de

serviços e o dever de informação prévia.

Um projeto de lei que não contenha esses seis mecanismos de controle, em especial os

três primeiros, não conseguirá combater a precarização do trabalho, por todos os motivos já

expostos. Os dois projetos analisados, embora tragam alguns desses mecanismos, não

contemplam todos. Quer dizer, estão incompletos e não impedem que a terceirização continue

sendo utilizada para precarizar os direitos dos trabalhadores. Se aprovados da forma como

estão redigidos hoje, esses dois projetos de lei não conseguirão acabar com os efeitos danosos

que a terceirização acarreta à classe trabalhadora.

No que se refere à licitude ou não da terceirização na atividade-fim, acreditamos que

essa questão não é fundamental para o combate à precarização. O que torna o trabalho

precário não é a atividade em que o ofício é exercido, mas sim as condições de trabalho a que

são submetidos os obreiros. Em certos países, como os Estados Unidos e o Japão, a

terceirização é permitida nas atividades-fim e nem por isso o trabalho é precarizado.

O que é essencial para combater a precarização são a clareza e a objetividade da

legislação ao definir quando a terceirização será lícita e quando será ilícita. Como foi descrito

anteriormente, o atual cenário gera grande insegurança jurídica, dado que as empresas correm

o risco de terem seus negócios inviabilizados por um passivo trabalhista e os empregados

terceirizados não possuem proteção trabalhista e são vítimas de empresas inidôneas.

Uma norma que distinguir a licitude e a ilicitude da terceirização de forma clara e

precisa será capaz de mudar a atual conjuntura de insegurança jurídica. Isso porque, com

regras nítidas, as sociedades empresárias saberão quais atividades podem ser terceirizadas e

não correrão mais o risco de terem que substituir funcionários terceirizados por empregados

próprios ou de assumirem um enorme passivo trabalhista. Quanto aos trabalhadores, da

91

mesma forma, haverá maior segurança, pois eles saberão quais as responsabilidades da

tomadora e da prestadora de serviços e terão uma série de direitos assegurados. E havendo

segurança jurídica, serão gerados mais empregos e realizados maiores investimentos.

Examinando o PL nº 4.330/2004 e o PL nº 1.621/2007, constatamos que só o primeiro

diferencia a terceirização lícita da ilícita de modo preciso e objetivo. O Projeto de Lei nº

4.330/2004 não utiliza o critério de diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio e

considera lícita a terceirização em qualquer atividade, desde que a empresa contratada seja

especializada nos termos da lei.

Por essa proposta, é considerada especializada a empresa que presta serviços

determinados e específicos, que tem objeto social único e que demonstra qualificação técnica

para a prestação do serviço contratado e capacidade econômica compatível com a sua

execução. E a qualificação técnica será demonstrada, entre outras coisas, mediante a

comprovação de aptidão e a indicação das instalações, dos equipamentos e do pessoal

disponíveis para a realização do serviço.

O único problema da proposta, nesse ponto, é a demonstração da qualificação técnica.

Não se descreve como será comprovada a aptidão, se será por documentos entregues pela

contratada ou por alguma certidão que comprove essa aptidão. Da mesma maneira, não se

estipula se a contratante é ou não responsável por averiguar a qualificação técnica e a

veracidade das informações prestadas pela contratada. Essa parte precisa de uma melhor

regulamentação. Não obstante, a proposição é boa e adequada, uma vez que fixa um critério

claro e objetivo de distinção entre a terceirização lícita e a ilícita. Ao permitir a terceirização

na atividade-fim e exigir apenas a especialização da empresa contratada, o PL consegue

enfrentar e minimizar o atual quadro de instabilidade jurídica.

Por seu turno, o PL nº 1.621/2007 não difere a licitude e a ilicitude da terceirização de

maneira nítida e objetiva. Esse projeto mantém o critério de diferenciação entre atividade-fim

e atividade-meio e considera lícita somente a terceirização na atividade-meio. O grande

defeito da proposta é a definição de atividade-fim. A atividade-fim é conceituada no § 1º do

artigo 3º como “o conjunto de operações, diretas e indiretas que guardam estreita relação com

a finalidade central em torno da qual a empresa foi constituída, está estruturada e se organiza

em termos de processo de trabalho e núcleo de negócios”.

É possível verificar que essa definição de atividade-fim se assemelha muito com as

conceituações doutrinárias, ou seja, é generalista, vaga e imprecisa. Tal definição leva a

diversas interpretações e não permite determinar com segurança quais atividades podem ser

92

terceirizadas e quais não podem. Caso o projeto de lei seja aprovado com essa redação, em

nada mudará a vigente situação de incerteza jurídica.

Para se utilizar a distinção entre atividade-fim e atividade-meio, devem ser adotados

critérios objetivos. Dentre outros parâmetros, citaremos dois que podem ser adotados por uma

proposta legislativa.

Um primeiro critério é o empregado pela IN nº 3/1997 do Ministério do Trabalho, que

é a análise do objeto social das empresas. Segundo esse parâmetro, a tomadora e a prestadora

de serviços devem ter finalidades diferentes, conforme o contrato ou estatuto social, e o

serviço executado pela prestadora não pode se inserir no rol de atividades previstas no objeto

social da tomadora de serviços. Esse critério não elimina totalmente o problema da

divergência de decisões do Poder Judiciário, como afirmado no tópico anterior, entretanto, ele

confere objetividade à diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio e garante uma maior

segurança jurídica.

E o segundo critério é a elaboração, pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE),

de uma relação de atividades que não podem ser terceirizadas de acordo com o segmento

econômico de atuação das empresas. Por tal parâmetro, o MTE elaboraria uma lista de

atividades consideradas como atividades-fim para cada segmento econômico, as quais seriam

proibidas de serem terceirizadas pelas sociedades empresárias. E o enquadramento das

empresas em um segmento econômico seria feito com base na Classificação Nacional de

Atividades Econômicas (CNAE). Se um projeto de lei adotar esse critério, deverá dispor que

competirá ao MTE elaborar uma relação de serviços que não poderão passar por processos de

terceirização. O projeto ainda deverá prever o modo como o Ministério formulará essa lista.

A principal dificuldade para a utilização desse parâmetro é a não previsão de novas

atividades nessa relação. Com a dinâmica das redes empresariais e as inovações tecnológicas,

surgem a todo tempo novas atividades. E algumas dessas novas atividades estão inseridas nas

atividades-fim das empresas. Desta maneira, caberá ao MTE, em caso de adoção desse

critério, atualizar tal lista periodicamente, acrescentando ou retirando serviços conforme as

mudanças nas relações empresariais.

Esse segundo parâmetro, apesar de ser trabalhoso por exigir constantes atualizações, é

o melhor em termos de segurança jurídica. Isso porque serão listadas as atividades que não

podem ser terceirizadas e, consequentemente, as atividades que não estiverem nessa relação

poderão ser repassadas a terceiros. Logo, as empresas saberão exatamente o que pode ou não

ser terceirizado e poderão se planejar melhor, o que trará estabilidade jurídica e econômica.

93

Defendemos que seja considerada lícita apenas a terceirização nas atividades-meio.

Fazemos essa defesa por dois motivos. Primeiro, porque é da tradição brasileira a

terceirização unicamente nessas atividades. Mesmo antes da publicação da Súmula nº 331 do

TST, que considera lícita só a terceirização nas atividades-meio, a jurisprudência já declarava

ilícita a terceirização nas atividades-fim. E os agentes econômicos seguiram essa regra ao

longo dos anos.

Segundo, porque isso atende ao principal objetivo da terceirização, que é a

concentração dos esforços da empresa nas suas atividades principais. Ao permitir a

terceirização nas atividades-fim, é possível que uma empresa repasse seus principais serviços

a terceiros e não se concentre nas finalidades para as quais foi constituída, o que

descaracteriza o instituto e a própria empresa. Além do que, a proibição da terceirização nas

atividades-fim é o que melhor concilia os interesses dos trabalhadores e do empresariado.

No entanto, para que se considere lícita somente a terceirização nas atividades-meio, é

preciso utilizar critérios objetivos de diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio.

Podem ser adotados um dos dois critérios citados ou qualquer outro que seja nítido e preciso.

Nesse sentido, reprovamos o PL nº 1.621/2007, pois ele discrimina a licitude e a ilicitude da

terceirização de forma abstrata e imprecisa.

Todavia, como já sustentado, independentemente de a terceirização nas atividades-fim

ser considerada lícita ou não, o mais importante é que a legislação seja clara e objetiva ao

definir a licitude e a ilicitude da terceirização. Avaliamos que a liberação da terceirização nas

atividades-fim não trará prejuízos se a lei for precisa e se forem adotados os seis mecanismos

de controle mencionados. São esses mecanismos de controle e a clareza da legislação que

combaterão a precarização do trabalho terceirizado.

A questão da proibição ou liberação da terceirização nas atividades-fim é uma opção

política do legislador, que deve ser discutida com toda a sociedade. O Congresso Nacional

deve fazer um amplo debate com representantes da sociedade civil, analisando as vantagens e

as desvantagens, para decidir se a terceirização nas atividades-fim será considerada lícita ou

ilícita. O fundamental é que, feita a opção, a lei seja redigida clara e objetivamente.

Outro aspecto relevante a ser discutido é a fiscalização. De nada adianta termos uma

legislação adequada e protetora se não houver fiscalização do cumprimento dessa lei. No que

se refere ao cumprimento da legislação trabalhista, a fiscalização compete ao Ministério do

Trabalho e Emprego, por meio dos Auditores-Fiscais do Trabalho, e ao Ministério Público do

Trabalho, quando houver interesses difusos ou coletivos.

94

Devido à extensão territorial do Brasil e ao grande número de trabalhadores, esses dois

órgãos não conseguem atender toda a demanda de fiscalização, a despeito de todos os

esforços. Faltam recursos humanos e materiais a esses órgãos. Conjuntamente à aprovação de

uma lei que trate da terceirização, são necessários maiores investimentos no MTE e no MPT

para que haja efetiva fiscalização sobre as empresas. Se não existir fiscalização, a

terceirização continuará sendo utilizada para fraudar direitos trabalhistas e para precarizar o

trabalho.

Por fim, devemos rebater as alegações de que uma forte regulamentação da

terceirização inviabilizará o desenvolvimento desse instrumento no país e trará prejuízos para

a economia.

Como já fundamentado, é o atual cenário de insegurança jurídica que causa danos às

empresas e aos trabalhadores. A regulamentação da terceirização por meio dos mecanismos

citados só trará benefícios, pois, ao estabelecer os direitos, obrigações e responsabilidades das

partes de modo claro, a legislação levará a um ambiente de segurança jurídica, o que é bom

para a economia.

Ademais, os seis mecanismos de controle mencionados são necessários para combater

a precarização do trabalho terceirizado. Esses mecanismos evitam a deterioração ou a perda

dos direitos dos obreiros terceirizados, uma vez que garantem um patamar mínimo de direitos

e garantias aos trabalhadores.

Não podemos esquecer que a terceirização é uma forma de flexibilização das relações

laborais. A flexibilização das normas trabalhistas é um conjunto de mecanismos que visam

adaptar as relações de trabalho às mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social. Sua

finalidade é garantir um mínimo de direitos aos trabalhadores e, ao mesmo tempo, a

sobrevivência das empresas.

Como toda espécie de flexibilização, a terceirização acarreta uma perda de direitos.

Nesta direção, Ricardo Antunes aponta59

:

É neste quadro, caracterizado por um processo de precarização estrutural do

trabalho, que os capitais globais estão exigindo também o desmonte da legislação

social protetora do trabalho. E flexibilizar a legislação social do trabalho significa,

não é possível ter nenhuma ilusão sobre isso, aumentar ainda mais os mecanismos

de extração do sobretrabalho, ampliar as formas de precarização e destruição dos

direitos sociais que foram arduamente conquistados pela classe trabalhadora, desde

o início da Revolução Industrial, na Inglaterra, e especialmente pós-1930, quando se

toma o exemplo brasileiro.

59

ANTUNES, Ricardo. Dimensões da precarização estrutural do trabalho. In: DRUCK, Graça; FRANCO, Tânia

(Orgs.). A perda da razão social do trabalho: terceirização e precarização. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 17,

grifo do autor.

95

No Direito do Trabalho, a regra é haver o vínculo empregatício direto entre o

empregado e o beneficiário dos serviços prestados por ele. A terceirização, contudo, é uma

exceção a essa regra, visto que nela há a presença de um intermediador entre o trabalhador e o

beneficiário do serviço, sendo o vínculo formado entre o empregado e o intermediador.

Assim, alguns direitos são perdidos na terceirização, tais como o vínculo com o tomador de

serviços e os benefícios decorrentes do contrato de trabalho. Logo, a terceirização deve ser

regulamentada e limitada.

Todos os mecanismos de controle e exigências mencionados são necessários para

limitar o uso da terceirização pelas empresas. Com uma regulamentação firme e precisa, a

terceirização será usada apenas em caso de necessidade de prestação de serviços técnicos e

especializados, e não como alternativa de redução de custos.

Se não for limitada, a terceirização, que é uma exceção à formação do vínculo

empregatício, se tornará a regra nas relações de trabalho. Lembrando que a terceirização,

como forma de flexibilização, sempre ocasiona perda de direitos e sua ampla disseminação

pelo mercado de trabalho geraria uma deterioração dos direitos sociais e a precarização do

trabalho. Por todo o exposto, a terceirização deve ser limitada e regulada por meio de

mecanismos de controle.

Muitas pessoas, ao versarem sobre a terceirização e a flexibilização, argumentam que

deve haver um mínimo de normas para regular esses instrumentos e que as regras devem ser

estabelecidas diretamente pelas partes, mediante negociação, em conformidade com as regras

do mercado econômico.

Inicialmente, é importante frisar, mais uma vez, que a flexibilização das relações

laborais deve assegurar um patamar mínimo de garantias aos obreiros. Isto é, a flexibilização

não pode representar uma destruição de direitos.

A previsão de mecanismos de controle não significa uma inviabilização da

terceirização ou uma ingerência excessiva nas relações de trabalho, mas sim a garantia de

direitos mínimos aos trabalhadores. Vários países regulam a terceirização com esses e outros

mecanismos de controle e nem por isso tal instrumento deixou de ser utilizado nessas nações.

Devemos tomar cuidado porque o discurso da necessidade de adaptação da legislação

trabalhista à atual conjuntura econômica tem como objetivo, na maioria das vezes, a

precarização e a destruição dos direitos sociais estabelecidos. Para disfarçar a intenção de

tentar destruir a legislação protetora trabalhista, são utilizados os argumentos de que a CLT é

96

antiquada, que o Direito do Trabalho não se compatibiliza com as mudanças econômicas,

tecnológicas e sociais e que a atual legislação engessa o crescimento da economia nacional.

Esse discurso, obviamente, está equivocado. Se, por um lado, há necessidade de

algumas mudanças no ordenamento devido à atual conjuntura, por outro, é preciso manter um

patamar mínimo de proteção aos empregados. A flexibilização não pode significar o descarte

dos direitos sociais básicos conquistados pelos trabalhadores.

Na relação entre empregado e empregador, o obreiro é o sujeito mais frágil. Por

consequência, ele recebe proteção especial do Direito do Trabalho. No que concerne à

terceirização, a regra não é diferente. O trabalhador deve receber proteção especial, devendo

ser garantidos direitos mínimos.

Portanto, somos favoráveis à aprovação de um marco legal para a terceirização,

devendo conter os seguintes mecanismos de controle: a isonomia remuneratória e de

condições de trabalho; a responsabilidade solidária da tomadora de serviços; a representação e

atuação sindicais conjuntas; a proibição da quarteirização ou subcontratação; a exigência de

capital social mínimo para o funcionamento das empresas prestadoras de serviços a terceiros;

e o dever da empresa de informar previamente o sindicato da categoria profissional sobre

qualquer projeto de terceirização.

Além disso, a lei deve ser clara e objetiva ao definir quando a terceirização será lícita e

quando será ilícita. Somente uma legislação que contemple todos esses pontos será capaz de

combater a precarização do trabalho terceirizado.

Para concluir, devemos sempre ter em mente, ao tratar da terceirização, o primeiro

princípio fundamental da Organização Internacional do Trabalho (OIT), previsto na

Declaração de Filadélfia de 1944: “o trabalho não é uma mercadoria”. Qualquer legislação

sobre o tema deverá se basear nesse princípio.

97

CONCLUSÃO

A terceirização é uma forma de modernização das relações de trabalho muito presente

no nosso país e vem sendo largamente utilizado pelas empresas. Apesar da sua importância,

não há lei que regule a terceirização. A Justiça do Trabalho, não podendo se abster de

enfrentar o tema, tentou impor limites e regras para esse fenômeno.

Nesse contexto, foi editada a Súmula nº 331 do TST que, entre outros pontos, permitiu

a terceirização apenas nas atividades-meio das empresas e estabeleceu a responsabilidade

subsidiária da tomadora de serviços pelos direitos trabalhistas dos obreiros terceirizados.

Embora tenha sido de fundamental importância, a Súmula nº 331 não conseguiu

solucionar todas as adversidades relacionadas à terceirização. O principal problema é que, ao

determinar a licitude da terceirização por meio da diferenciação entre atividade-fim e

atividade-meio, a súmula gerou um cenário de grande insegurança jurídica.

Como atividade-meio e atividade-fim são conceitos abstratos, cada juiz ou Tribunal

tem uma interpretação diferente. Isso resulta numa grande divergência jurisprudencial,

podendo uma mesma atividade terceirizada ser considerada lícita ou ilícita dependendo do

julgador. Essa instabilidade jurídica prejudica economicamente as empresas e causa muitos

transtornos aos empregados.

Com relação aos trabalhadores, esse quadro de incertezas leva à precarização do

trabalho, ou seja, leva à redução ou à perda da remuneração, benefícios e garantias.

Atualmente, no Brasil, o trabalho terceirizado tem baixa remuneração, intensa rotatividade e

elevada jornada de trabalho. Isto é, o trabalhador é superexplorado e não tem nenhuma

proteção.

Por todos esses motivos, é necessária a edição de uma lei que regule e limite a

terceirização, combatendo a precarização do trabalho. E a precarização pode ser combatida

com um controle civilizatório da terceirização, quer dizer, por meio da adoção de mecanismos

de controle da terceirização.

A lei deve prever, necessariamente, três mecanismos de controle: a isonomia

remuneratória e de condições de trabalho, a responsabilidade solidária da tomadora de

serviços e a representação e atuação sindicais conjuntas. Esses três mecanismos resolvem, em

grande parte, os problemas enfrentados pelos trabalhadores, assegurando direitos mínimos.

98

Além desses mecanismos, a lei deve prever outros três: a proibição da quarteirização

ou subcontratação; a exigência de capital social mínimo para o funcionamento das empresas

prestadoras de serviços a terceiros; e o dever da empresa de informar previamente o sindicato

da categoria profissional sobre qualquer projeto de terceirização. Esses três últimos

mecanismos, embora não sejam essenciais, ajudam no controle da terceirização.

A lei também deve distinguir a licitude e a ilicitude da terceirização de forma clara e

objetiva, visando transformar a atual conjuntura de insegurança jurídica. Isso será benéfico

para as empresas, que terão segurança ao terceirizarem uma atividade.

Hoje em dia, há dois projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional sobre a

terceirização que se destacam. São eles o PL nº 4.330/2004 e o PL nº 1.621/2007. Apesar de

terem pontos positivos, nenhum dos dois projetos prevê todos os mecanismos de controle

citados. Ou seja, se aprovados, ambos os projetos não conseguirão mudar o atual cenário de

insegurança e precarização.

Portanto, concluímos que deve ser aprovado um projeto de lei sobre a terceirização

que contemple todos os seis mecanismos de controle mencionados e traga um critério claro e

objetivo de diferenciação entre a terceirização lícita e a ilícita. Somente com um projeto como

este que será possível combater a precarização do trabalho e a insegurança jurídica.

Por fim, deve-se ter em mente, ao elaborar o projeto de lei, o primeiro princípio

fundamental da OIT, previsto na Declaração de Filadélfia de 1944: “o trabalho não é uma

mercadoria”. A terceirização não pode fazer com que a mão de obra se torne uma mercadoria.

99

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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO DE …...A terceirização consiste na contratação de terceiro para a realização de atividades da empresa. Ela é essencial para