UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ � UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO

ANDERSON LEON IENTSCH

Itajaí (SC), maio de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ � UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO

ANDERSON LEON IENTSCH

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí � UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Sílvio Noel de Oliveira Júnior

Itajaí (SC), maio de 2006

AGRADECIMENTO

Aos meus pais, à minha família e aos meus amigos que me ajudaram nestes cinco anos de faculdade, aos quais serei eternamente grato.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a todos os que, dia após dia, buscam seu sustento através do seu trabalho, que mesmo com tantas dificuldades enfrentadas não desistem e, além de tudo, têm força para enfrentar obstáculos da vida.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, (SC), maio de 2006

ANDERSON LEON IENTSCH Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí � UNIVALI, elaborada pelo graduando Anderson Leon Ientsch, sob o

título DANOS MORAIS NO DIREITO DO TRABALHO, foi submetida em

28/06/2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Profº.

Silvio Noel de Oliveira Júnior; Profº. Rosni Ferreira; Profª. Mareli Calza Hermann,

aprovada com a nota 9 (nove)

Itajaí (SC), junho de 2006

Sílvio Noel de Oliveira Júnior Orientador e Presidente da Banca

Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil

CC Código Civil Brasileiro de 2002

CPC Código de Processo Civil

EC Emenda Constitucional

CLT Consolidação das Leis Trabalhistas

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Responsabilidade Civil:

A vida em sociedade pressupõe um complexo de relações ensejadas por

interesses de toda ordem. Quando um interesse protegido pelo direito é

injustamente lesionado, imperioso seu ressarcimento por quem o feriu. A

responsabilidade civil exige, na sua configuração, três elementos subjetivos: a)

um fato ilícito; b) um prejuízo causado a outrem; c) um nexo causal entre os dois

elementos precedentes.

Ato ilícito

Ação ou omissão contrária à lei, da qual resulta dano a outrem. O ato ilícito pode

estar caracterizado pelo descumprimento de um contrato, ou por uma ação ou

omissão extracontratual.

Ação

É o ato praticado por qualquer pessoa, o qual poderá ser lícito ou ilícito.

Dano

Prejuízo sofrido pelo patrimônio econômico ou moral de alguém. O dano pode ser

material, também chamado real, quando atinge um bem economicamente

apurável, ou moral, quando macula bens de ordem moral, como a honra. O dano

pode, também, configurar crime.

Dano Patrimonial

O dano patrimonial é a lesão concreta que afeta um interesse relativo ao

patrimônio da vítima, consistente na perda ou deteriorização, total ou parcial, dos

bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de

indenização pelo responsável.

Dano Moral

Prejuízo de ordem não patrimonial, suscetível de indenização. Esta espécie de

dano lesiona, principalmente, a intimidade, a honra e o bom nome do indivíduo ou

de sua família. Com efeito, quando ao dano não correspondem as características

do dano patrimonial, estamos na presença do dano moral. O dano moral é

configurado pelas lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito

em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição

ao material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor

econômico.

Quantum indenizatório

É a medida correspondente à indenização pelo dano causado

Relação de emprego

A relação de emprego, também denominada como vínculo empregatício, contrato

de trabalho e ainda contrato de emprego é o contrato celebrado entre um

empregador e um empregado visando à prestação continuada, numa carga

horária definida, de um serviço, mediante salário.

Subordinação

Ocorre quando o empregado está sujeito às ordens do empregador, nos limites

previstos no contrato e na lei.

Empregado

Empregado é toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a

empregado, sob a dependência deste e mediante salário. Pessoa física que

presta, pessoalmente, para outrem, serviços não eventuais, subordinados e

mediante salário.

Empregador

Empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica,

admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Pessoa que, mediante

contrato de trabalho, utiliza a atividade do empregado.

SUMÁRIO

RESUMO.............................................................................................. XI

INTRODUÇÃO.....................................................................................12

CAPÍTULO 1........................................................................................14

A RESPONSABILIDADE CIVIL ..........................................................14 1.1 CONCEITO .....................................................................................................14 1.1.1 AVALIAÇÃO E REPARAÇÃO ..............................................................................16 1.1.2 CONCEITO DE AÇÃO........................................................................................16 1.2 LESÃO À INTEGRIDADE INTELECTUAL E MORAL ...................................17 1.3 ATO ILÍCITO COMO FONTE DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR..................18 1.3.1 A REPARAÇÃO DO DANO .................................................................................20 1.4 CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZÁVEL ..................20 1.5 LEGISLAÇÃO.................................................................................................23 1.5.1 DA INDENIZAÇÃO............................................................................................26

CAPÍTULO 2........................................................................................27

O DANO MORAL.................................................................................27 2.1 CONCEITO DE DANO....................................................................................27 2.1.1 O DANO NO MUNDO JURÍDICO ..........................................................................29 2.1.2 HISTÓRICO DO DANO MORAL............................................................................30 2.2 DEFINIÇÃO DO DANO MORAL ....................................................................31 2.3 INDENIZAÇÃO E SANSÃO............................................................................34 2.4 MATERIALIZAÇÃO DO DANO MORAL........................................................36 2.5 A RELAÇÃO DE EMPREGO E O DANO MORAL.........................................37 2.5.1 DISCRIMINAÇÃO .............................................................................................41 2.6 AVALIAÇÃO DO DANO MORAL...................................................................42 2.7 A PROVA DO DANO MORAL........................................................................45

CAPÍTULO 3........................................................................................46

O DANO MORAL NA ESFERA TRABALHISTA................................46 3.1 DO RESPEITO E DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR..............................46 3.2 O DANO MORAL EM DECORRÊNCIA DA RELAÇÃO DE EMPREGO.......48 3.2.1 DA MODIFICAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ................................................51 3.2.2 DO ASSÉDIO SEXUAL ......................................................................................53 3.2.3 DO ABANDONO DE EMPREGO...........................................................................55 3.2.4 DA REVISTA PESSOAL .....................................................................................57 3.2.5 DO ASSÉDIO MORAL........................................................................................58 3.2.6 DA CONSTITUIÇÃO DA LESÃO...........................................................................58 3.3 O DANO MORAL NA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ...........59

3.3.1 AVISO PRÉVIO ................................................................................................60 3.4 DANO MORAL DO EMPREGADO AO EMPREGADOR ...............................61 3.5 FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO .................................................62 3.5.1 QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL ...................................................................66 3.6 LEGISLAÇÃO.................................................................................................68 3.7 PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NA ESFERA TRABALHISTA................................................................68

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................70

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................72

RESUMO

A relação de emprego gera, por si só, grande quantidade de

desentendimentos. Quando esses atos ultrapassam determinado limite, ou seja,

quando afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima, ocorre um dano

moral, o qual pode causar sérios prejuízos à vítima. Não há como mensurar a dor

de uma ofensa moral, porém há como estimá-la, essa mensuração ocorre para

que o causador do dano o repare e, é com base na fixação do �quantum�

indenizatório que o Judiciário socorre os lesados, conferindo-lhes uma forma de

compensação em face do agressor, de modo a inibir novas práticas e punir o

causador do dano com uma quantia em dinheiro, não com o condão de pagar o

preço do sofrimento, mas, de modo indireto, ameniza-lo, visto que inexiste

dinheiro que possa, embora com todo o seu poder, extinguir a dor. A competência

para processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,

decorrentes da relação de trabalho, é da Justiça do Trabalho, portanto, temos

várias possibilidades de buscar ações referentes a danos morais decorrentes da

relação de emprego, entretanto, conforme o entendimento da jurisprudência, que

para a percepção de indenização por danos morais, deve restar comprovada, de

forma robusta e incontestável, a lesão à moral, à dignidade ou a qualquer outro

valor subjetivo, bem como o nexo causal entre o dano alegado e o fato que lhe

deu causa, portanto buscamos focar nos mais comuns meios de se constituir o

dano moral para que cada desentendimento não se transforme em uma ação

judicial.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o estudo do dano

moral com ênfase na esfera trabalhista, inicialmente, com a responsabilidade civil,

que é a obrigação, por parte de alguém, de responder civilmente por alguma coisa

resultante de negócio jurídico ou de ato ilícito no âmbito do direito civil, mediante

pagamento de indenização pelo dano causado. Posteriormente, será estudado o

dano moral e, por ser um tema de grande amplitude, limitamos às principais

ações que podem, eventualmente, ocorrer na relação de trabalho. E por fim,

trazemos o dano moral para a competência trabalhista, em virtude da emenda

constitucional nº45/2004, que amplia o art. nº 114 da CRFB/88, conferindo à

Justiça do Trabalho, entre outras atribuições, processar e julgar as ações de

indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho,

juntamente com os principais motivos ensejadores do dano moral na relação de

emprego.

O seu objetivo é estudar as causas que podem ou não

caracterizar o dano moral na relação de emprego, para que seja reduzida a

incidência de discriminação, assédio, etc. e, ao mesmo tempo, evitando-se a

�indústria das indenizações�, fixadas em valores irreais que possam implicar

prejuízos insanáveis, pondo em risco a própria sobrevivência das empresas.

Para tanto, principia�se, no Capítulo 1, tratando da

responsabilidade civil, seu conceito, avaliação, formas de reparação, obrigação de

indenizar, fixação do �quantum� da indenização, acompanhando a legislação

quando pertinente e sempre com a jurisprudência a favor.

No Capítulo 2, tratando do dano moral, será feita uma

análise do conceito, histórico, definição, avaliação, prova, indenização e um breve

comentário a respeito da relação de emprego e o dano moral, para que seja mais

claro possível o entendimento das causas ensejadoras do dano moral no último

capítulo.

13

No Capítulo 3, finalizando com o dano moral na esfera

trabalhista, procuramos esclarecer as questões relativas à relação de emprego

tratando do dano moral na modificação do contrato de trabalho, no assédio

sexual, no abandono de emprego, na revista pessoal, entre outros, sempre que

possível com a legislação relacionada e com a jurisprudência inerente ao assunto.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre o dano moral no direito do trabalho.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

! É possível o empregador causar dano extra-patrimonial ao empregado no curso do contrato de trabalho.

! O empregado que sofre ofensa moral no curso do contrato de trabalho ou após a sua extinção pode pleitear indenização através do Judiciário Trabalhista.

! O assédio moral praticado pelo empregador contra o empregado no curso do contrato de trabalho pode ser objeto de discussão judicial no âmbito da Justiça do Trabalho.

14

CAPÍTULO 1

A RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 CONCEITO

Não há como se falar em dano moral, sem antes abordar a

responsabilidade civil.

Nas palavras de Maria Helena Diniz: �A responsabilidade

civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral

ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por

pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples

imposição legal.�1

O dano ocorre sempre por uma atitude ativa ou passiva, que

irá gerar prejuízo a outrem, conforme explica Silvio Rodrigues que a atitude ativa,

em geral, consiste em ato doloso ou imprudente, enquanto a passiva, retrata-se

pela negligência e a omissão ocorrerá quando o agente, devendo agir de

determinada maneira, deixa de fazê-lo: �o ato ilícito pode advir de uma ação ou

1 Curso de DIREITO CIVIL BRASILEIRO, Maria Helena Diniz, v.7, 17. Ed, São Paulo, Saraiva, 2003. p.36

15

omissão do agente. Desse modo, decorrerá sempre de uma atitude sua ativa ou

passiva, que irá causar dano a terceiro.�2

A respeito na vida em sociedade, discorre Américo Luis

Martins da Silva (p 13, 2002):

�A vida em sociedade implica necessariamente atividades contínuas dos indivíduos, sejam atividades de uma pessoa física, de uma agremiação civil, de uma sociedade comercial, de uma indústria ou de um organismo estatal de natureza pública ou privada. As atividades dos indivíduos constituem um conjunto de fenômenos vitais à existência dos seres organizados. Todavia, são muito variadas a capacidade, a possibilidade, a habilidade e a agilidade com que os indivíduos praticam as mais diversas espécies de atos. Inclusive, justamente em virtude disso, é que os indivíduos se distinguem um dos outros. O conjunto de atividades, as reações em face do meio social, o modo de conduzir-se, o juízo que se forma sobre pessoa ou coisa, tudo que se faz ou se pode fazer e os sentimentos são os pontos que tornam os indivíduos distintos um dos outros. Por outro lado, a vida em sociedade exige que os indivíduos respondam por seus atos, atitudes e reações ou por atos de terceiros a que possam estar ligados moralmente como seus auxiliares ou prepostos. Portanto, todo indivíduo tem o dever de não praticar atos nocivos, danosos ou prejudiciais a outro indivíduo, dos quais resultem ou possam resultar-lhes prejuízos, pouco importa que se originem de seu estado doentio em função de sua personalidade confusa, revoltada ou desordenada, do princípio do livre-arbítrio, etc.3

"RESPONSABILIDADE. S. f. (Latim., de respondere, na

acep. de assegurar, afiançar.) Dir. Obr. Obrigação, por parte de alguém, de

responder por alguma coisa resultante de negócio jurídico ou de ato ilícito. OBS.

A diferença entre responsabilidade civil e criminal está em que essa impõe o

cumprimento da pena estabelecida em lei, enquanto aquela acarreta a

indenização do dano causado"4

2 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. p 309 Vol 1 33º ed, São Paulo, Saraiva. 2003. 3 SILVA, Américo Luís Martins da, O Dano Moral e a sua Reparação Civil. p 13, 2º ed, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002. 4 Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Dicionário Jurídico, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1995, p. 679.

16

1.1.1 Avaliação e reparação

A conduta do agente que gera atos ou fatos simplesmente

não gera o dever de indenizar, a não ser que cause real prejuízo a outrem.

�Na realidade, o que se avalia geralmente em matéria de

responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, um encadeamento ou série

de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de

indenizar�5

�A última circunstância que caracteriza a existência da responsabilidade civil é a existência do dolo ou culpa do agente, ou seja, para que venha a tona a responsabilidade civil, é necessário que o agente do dano tenha agido dolosa (intencionalmente procura causar dano a outrem; ou ainda aquele que consciente das conseqüências medonhas de seu ato, assume o risco de provocar o evento danoso) ou culposamente (aquele que causa dano a terceiro em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligência).�6

O lesado busca através da responsabilidade civil o

ressarcimento do mal sofrido, seja a restauração do patrimônio ou a

compensação pelos sofrimentos verificados, sendo o infrator obrigado a repará-lo

em conseqüência, em outras palavras, complemente Caio Mário da Silva Pereira:

�Na responsabilidade civil estará presente uma finalidade punitiva ao infrator

aliada a uma necessidade que eu designo como pedagógica, a que não é

estranha à idéia de garantia para a vítima, e de solidariedade humana que lhe

deve prestar.�7

1.1.2 Conceito de ação

A ação, nas palavras de Maria Helena Diniz, tem por

sentido:

5 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: responsabilidade civil, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p 12 6 CAVALCANTI, João Paulo Cordeiro. A ocorrência do dano moral na dispensa empregatícia . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 143, 26 nov. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4512>. Acesso em: 10 dez. 2005. 7 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direto civil: introdução ao direito civil e teoria geral do direito civil. P 11, 19º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

17

�A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado. A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser ilícita ou lícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão. A comissão vem a ser a pratica de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da pratica de um certo ato que deveria realizar-se. A omissão é, em regra, mais freqüente no âmbito da inexecução das obrigações contratuais. Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; em estado de inconsciência, sob o efeito de hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou por provocação de fatos invencíveis como tempestades, incêndios desencadeados por raios, naufrágios, terremotos, inundações, etc.�8

1.2 LESÃO À INTEGRIDADE INTELECTUAL E MORAL

Não é possível apenas ocorrer dano material, mas sim o

dano moral, decorrente de uma ofensa à honra da pessoa:

�É evidente que o ressarcimento dos danos não se limita

apenas às lesões à integridade corporal. Se houver ofensas aos direitos do autor,

à honra da pessoa, aos bens que integram a sua intimidade, ao seu nome, à sua

imagem ou à sua liberdade sexual, ter-se-á dano moral, que poderá traduzir,

também, um dano patrimonial indireto se impedirem ou dificultarem, de qualquer

modo, a atividade profissional da vítima. Assim, por exemplo, se se tratar de

8 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, p 39/40, 7º Volume, Responsabilidade Civil, 17º ed. São Paulo, Saraiva, 2003.

18

injúria, calúnia e difamação, dever-se-á verificar se acarretou prejuízos à vítima

em seus negócios ou em sua vida profissional.9

José Afonso da Silva destaca que a vida privada

compreende dois aspectos: �um voltado para o exterior e outro para o interior. A

vida exterior, que envolve a pessoa nas relações pessoais e nas atividades

públicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgações de terceiros, porque é

pública. A vida interior, que se debruça sobre a mesma pessoa, sobre os

membros de sua família, sobre seus amigos, é a que integra o conceito de vida

privada, inviolável nos termos da constituição.�10

1.3 ATO ILÍCITO COMO FONTE DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR

Segundo o entendimento de Maria Helena Diniz:

"No nosso ordenamento jurídico vigora a regra geral de eu o dever ressarcitório pela prática de atos ilícitos decorre da culpa, ou seja, da reprovabilidade ou censurabilidade da conduta do agente. O comportamento do agente será reprovado ou censurado quando, ante circunstâncias concretas do caso, se entende que ele poderia ou deveria ter agido de modo diferente. Portanto, o ato ilícito qualifica-se pela culpa. Não havendo culpa, não haverá, em regra, qualquer responsabilidade. O código civil em seu art. 186, ao se referir ao ato ilícito, prescreve que este ocorre quando alguém, por ação ou omissão voluntária (dolo), negligencia ou imprudência (culpa), viola direito ou causa dano, ainda que exclusivamente moral, a outrem, em face do que será responsabilizado pela reparação dos prejuízos.�11

A idéia de uma ordem jurídica justa seria ideal, no entanto,

por haver desentendimentos, encontramos uma maneira de amenizar ou reparar

os danos sofridos, isto é, buscando a tutela jurisdicional através do Estado.

9 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, p 79/80, 7º Volume, Responsabilidade Civil, 17º ed. São Paulo, Saraiva, 2003. 10 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p 204. 14º ed. São Paulo: Malheiros editores, 1997. 11 Curso de DIREITO CIVIL BRASILEIRO, Maria Helena Diniz, v.7, 17. Ed, São Paulo, Saraiva, 2003. p. 40.

19

�Realmente, a construção de uma ordem jurídica justa -

ideal perseguido, eternamente, pelos grupos sociais - repousa em certas pilastras

básicas, em que avulta a máxima de que a ninguém se deve lesar. Mas, uma vez

assumida determinada atitude pelo agente, que vem a causar dano, injustamente,

a outrem, cabe-lhe sofrer os ônus relativos, a fim de que se possa recompor a

posição do lesado, ou mitigar-lhe os efeitos do dano, ao mesmo tempo em que se

faça sentir ao lesante o peso da resposta compatível prevista na ordem jurídica.�12

Pare entender-mos os efeitos dos atos lícitos e ilícitos,

segue o entendimento de MARTIELO:

�Em termos de efeitos, ato lícito e ato ilícito diferem

enormemente, embora seja singela a explicação a ofertar. Consistem a

diferenciação basicamente no fato de que o ato lícito, alicerçado no ordenamento

jurídico, tem o condão de originar ora direitos, ora deveres para o agente,

dependendo da finalidade com que o praticou. Um contrato de compra e venda,

por exemplo, envolve ato jurídico, produzindo para o comprador o direito de lhe

ser transferido o bem e o dever de pagar o preço. O donatário, de outra parte,

pode ter o direito de receber o bem pura e simplesmente doado, e nenhum dever

digno de nota.�13

Partindo para a esfera da relação de emprego, temos a

seguinte opinião: �Podemos analisar, ainda, que há casos que não se pode partir

do pressuposto de que há uma relação de igualdade entre as partes, como

presume a teoria subjetiva. Existem casos em que uma parte não se enquadra

neste perfil, onde uma é portadora de hipossuficiência, como é o caso dos

trabalhadores diante do empregador. Nesse caso, a aplicação da teoria subjetiva

da responsabilidade, vinculada à comprovação do dano torna-se ineficiente. Das

próprias condições da relação entre estas partes, observa-se que os

trabalhadores ficam impossibilitados para demonstrarem a culpa, posto que quem

12 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade civil do empregador por ato do empregado . Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2037>. Acesso em: 12 mar. 2006. 13 MARTIELO, Fabrício Zamprogna, Dano moral, dano patrimonial e reparação. p 24, 5º edição, Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001.

20

tem o controle da fabricação e da administração do processo produtivo é o

empregador.�14

1.3.1 A reparação do dano

Um breve comentário de Fabrício Zamprogna Martielo sobre

a reparação do dano nas origens das civilizações:

�Desde os primórdios da civilização, entendendo-se esta como o período subseqüente à instalação da fase contratual da convivência humana, ligou-se indissociavelmente à definição de dano o ideal de reparação. Quer-se dizer, assim, que o fato singelo do dano causado levou à intensas considerações tendentes a infligir ao agente ativo a obrigação de preencher a lacuna deixada no patrimônio alheio em função da conduta irregular e censurável pela coletividade.�15

1.4 CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZÁVEL

Nas palavras de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:

�Inexiste, de fato, qualquer elemento que permita equacionar com rigorosa

exatidão o Dano Moral, fixando-o numa soma em dinheiro. Mas será sempre

possível arbitrar um quantum, maior ou menor, tendo em vista o grau de culpa e a

condição social do ofendido.�. 16

A respeito da dificuldade da fixação do quantum

indenizatório por parte do magistrado, temos a opinião de Sílvio de Salvo Venosa:

�Sem dúvida, uma das questões mais complexas da atividade do magistrado é, além do estabelecimento das formas de indenização, a fixação do quantum indenizatório. Há larga faixa de

14 MOLON, Rodrigo Cristiano. Assédio moral no ambiente do trabalho e a responsabilidade civil: empregado e empregador. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 568, 26 jan. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6173>. Acesso em: 11 mar. 2006. 15 MARTIELO, Fabrício Zamprogna, Dano moral, dano patrimonial e reparação. p 18, 5º edição, Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001. 16 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil � Direito das Obrigações. 26º ed, São Paulo: Saraiva, 199. p. 414.

21

discricionariedade para o juiz nesse campo, muito criticada e nem sempre entendida pelo leigo. Na verdade, a discricionariedade não é do juiz, mas do Poder Judiciário, pois as decisões estarão sujeitas ao crivo dos tribunais de apelação e a experiência demonstra que todos os julgados acompanham a tendência social da época. Um dos pontos que o estabelecimento da indenização deve levar em conta, e que não será expresso na lei, é sem dúvida o nível econômico das partes envolvidas. Não é porque o ofensor é empresa economicamente forte que a indenização deverá ser sistematicamente vultosa em favor de quem, por exemplo, sempre sobreviveu com salário mínimo. O bom �senso deve reger as decisões, sob pena de gerar enriquecimento ilícito, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Por outro lado, ao se pode apenar o ofensor a tal ponto de, com a satisfação da indenização, leva-lo à penúria, criando mais um problema social para o Estado. Assim, embora as decisões, como regra, nada mencionem a esse respeito, há elevado grau de equidade na fixação da indenização. Lembre-se, a propósito, de que o juiz apenas pode decidir por equidade quando autorizado por lei, daí por que há rebuços nas decisões desse já. Assim, a indenização, mormente a por dano moral, não pode ser insignificante a ponto de se tornar inócua, nem pode ser de vulto tal que enriqueça indevidamente o ofendido�. 17

Sabemos que a honra do ser humano é mais importante do

que qualquer bem material, neste sentido podemos entender a gravidade de uma

lesão moral.

�A primeira idéia de direito personalíssimo é a honra do ser

humano, que é essencialmente subjetiva, dependente de caracteres individuais e

valorativos íntimos que escapam à apreciação alheia. Não há como mensurar a

dor de uma ofensa moral, porém há como estimá-la, tomando como base o

homem mediano. Essa mensuração ocorre para que o causador do dano o repare

e, é com base na fixação do quantum indenizatório que o Judiciário socorre os

17 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: responsabilidade civil, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p 201

22

lesados, conferindo-lhes uma forma de compensação em face do agressor, de

modo a inibir novas práticas e punir financeiramente.�18

De acordo com Antônio Elias de Queiroga: �O juiz deverá

observar também o comportamento da vítima ao fixar a indenização. Pois se o

dano que a vítima sofreu foi causado por culpa exclusiva sua, não há

responsabilidade civil, pelo fato de inexistir relação de causalidade, tendo a vítima

concorrido para o dano, a responsabilidade será atenuada, fixando-se a

indenização na gravidade de sua culpa com a do autor do dano.�19

A boa atuação do magistrado, na aferição dos critérios para

a fixação da indenização, é de extrema importância, analisando os aspectos que

geraram o dano, bem como o tamanho da ofensa, seguindo a idéia de Clayton

Reis:

�Assim é inquestionável que não se deve negar o direito à indenização, sob o fundamento da dificuldade na fixação do valor da compensação. Por sua vez, é igualmente insubsistente a ausência de critérios específicos para a determinação do quantum indenizatório, pois, se houve dano é porque elementos concorreram para a sua efetivação. É claro que o papel do magistrado é relevante, especialmente no que tange à avaliação das circunstâncias que concorrem para a concretização do dano.�20

No mesmo entendimento a jurisprudência afirma:

�DANOS MORAIS. QUANTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS. A legislação vigente não estabelece critérios objetivos à quantificação do dano moral. Assim, cabe ao Magistrado, frente ao caso concreto e segundo o seu prudente arbítrio, arbitrar o valor da indenização devida. Tem-se como regra que esta deve ser suficiente para minimizar o sofrimento infligido à vítima e para imprimir uma penalização ao ofensor, servindo ainda como medida coibitiva, de forma a desestimular o responsável pelo dano na prática da

18 ALMEIDA, Dayse Coelho A Esfera de Competência da Justiça Trabalhista para Apreciação do Dano Moral. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 2, nº 62. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=205> Acesso em: 17 abr. 2006. 19 QUEIROGA, Antônio Elias de. Responsabilidade civil e o novo código civil. p 246, Rio de Janeiro, Renovar, 2003. 20 , Clayton, Avaliação do dano moral. p 75, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000.

23

mesma conduta ilícita. Devem ainda ser sopesadas as condições financeiras das partes, cuidando para que o valor da indenização não seja tão elevado que provoque a ruína do ofensor e o enriquecimento injustificado do ofendido, mas também não tão insignificante que cause o alvitamento da dor suportada por este. Acórdão 3029/2006 - Juíza Gisele P. Alexandrino TRT/SC - Publicado no DJ/SC em 14-03-2006, página: 214.�

�Temos que levar em conta, por outro lado, além da situação

particular de nosso país de pobreza endêmica e má e injusta distribuição de

renda, que a indenização não pode ser de tal monta que acarreta a penúria ou

pobreza do causador do dano, pois, certamente, outro problema social seria

criado. Os julgados devem buscar o justo equilíbrio no caso concreto. O dano

moral, mormente o que traz reflexos psicológicos, pode ser maior do que a vítima

supõe ou menor do que ela acredita. Se nem mesmo a própria vítima,

frequentemente, tem condições de avaliar seu dano, o que se dirá de terceiros

que a julgarão.�21

A Jurisprudência entende o seguinte:

�INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O Juiz, ao estabelecer o valor da indenização, se norteia pelas seguintes premissas: a gravidade do dano, o grau de culpabilidade do agente e a situação econômica do ofensor. Acórdão 3424/2006 - Juiz Roberto Basiloni Leite - Publicado no DJ/SC em 20-03-2006, página: 218.�

1.5 LEGISLAÇÃO

O Código Civil Brasileiro trata do ato ilícito em seus artigos

186, 187 e 188, os quais seguem:

�Art. 186 � Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

21 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: responsabilidade civil, p 35.3º ed. São Paulo: Atlas, 2003,

24

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados por em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.�

Em outras palavras, de acordo com Sílvio de Salvo Venosa,

�Os atos ilícitos são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e

ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento.� 22 .

Seguindo o mesmo entendimento, temos Fabrício

Zamprogna Martielo (p 92, 2001): �Partindo do princípio segundo o qual a

responsabilidade civil incide sobre o causador do dano, tem-se a acrescentar, por

indispensável, que somente o dano injusto é reparável nos moldes propostos pela

legislação. Ciente disso, o legislador elaborou um mecanismo que, reconhecendo

a ocorrência de dano imputável a alguém em função de determinada conduta,

ainda assim atenua a responsabilidade civil do agente, por constatar a presença

de fatores objetivos e subjetivos que suplantam a equação genérica onde se vê a

obrigação emergir de uma conduta causadora de resultado lesivo através do

liame estabelecido pelo elemento culpa."23

22 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: responsabilidade civil, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p 22. 23 MARTIELO, Fabrício Zamprogna, Dano moral, dano patrimonial e reparação. p 92, 5º edição, Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001.

25

Também no Código Civil Brasileiro, encontramos a

responsabilidade civil no artigo 927, o qual segue:

�Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.�

O dano moral possui fundamentação constitucional no artigo

5º, incisos V e X, que assim dispõem:

�Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...);

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...);

X � são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

�Uma dúvida que existia, mas que agora já esta superada,

era em relação à possibilidade de cumulatividade entre a reparação do dano

moral e patrimonial. Hoje a doutrina é pacífica, negando terminantemente o que

alguns autores afirmavam no passado, ou seja, que a reparação do dano moral

repele a do dano patrimonial ou vice-versa e, por conseguinte, a sua indenização,

portanto tem-se a convivência pacífica e harmoniosa de ambas as espécies de

danos e suas respectivas reparações e indenizações, pois as situações danosas

e seus efeitos são completamente diferentes: uma agride a matéria, outra, o

espírito, ou seja, os patrimônios lesados são distintos e se vêem individualmente

26

agredidos, devendo, da mesma forma, serem separadamente protegidos.�24

Previsto portanto, na Súmula nº 37do Superior Tribunal de Justiça:

�São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato�.

1.5.1 Da indenização

A respeito da indenização, destacamos alguns artigos do

Código Civil Brasileiro:

�Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.�

24 CAVALCANTI, João Paulo Cordeiro. A ocorrência do dano moral na dispensa empregatícia . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 143, 26 nov. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4512>. Acesso em: 10 dez. 2005.

27

CAPÍTULO 2

O DANO MORAL

2.1 CONCEITO DE DANO

O dano é a lesão a qualquer bem jurídico que cause prejuízo

a alguém e implique a violação de um direito assegurado em conseqüência

de ato ou omissão praticado por outrem.

Segundo Sílvio de Salvo Venosa:

�se, até 1988, a discussão era indenizar ou não o dano moral, a partir de então a óptica desloca-se para os limites e formas de indenização, problemática que passou a preocupar a doutrina e a jurisprudência. Sem dúvida, a Constituição de 1988 abriu as comportas de demandas represadas por tantas décadas no meio jurídico brasileiro, referentes ao dano moral. Durante muito tempo, discutiu-se se o dano exclusivamente moral, isto é, aquele sem repercussão patrimonial, deveria ser indenizado. Nessa questão, havia um aspecto interessante: a doutrina nacional majoritária, acompanhando o direito comparado, defendia a indenização do dano moral, com inúmeros e respeitáveis seguidores, enquanto a jurisprudência, em descompasso, liderada pelo Supremo Tribunal Federal, esse Pretório passou a admitir danos morais que tivessem repercussão patrimonial até a promulgação da

28

constituição de 1988, que finalmente estabeleceu o texto legal que os tribunais e a maioria da doutrina reclamavam.�25

Entre as espécies de dano, encontramos: o dano material ou

patrimonial, quando sujeito à avaliação pecuniária, e moral, quando

impassível de estimação dessa natureza. Esclarece Jackson Chaves de

Azevedo:

�A fim de distinguir essas duas espécies de dano, busca-se estabelecer, hoje em dia, a diferença entre dano moral e dano patrimonial a partir da chamada teoria do reflexo, segundo a qual se toma por base não a natureza do ato lesivo, em si mesmo considerado, mas a esfera jurídica pessoal em que a lesão se reflete. Assim, se o reflexo do dano atua na esfera econômica da pessoa, a lesão é patrimonial; se atua na órbita físico-psíquica, o dano é de cunho moral. A lesão danosa à moral é aquela que a pessoa sofre como resultado de uma ofensa injusta, de um ato ilícito, sem repercussão, porem no patrimônio do lesado. Destarte, quando o prejuízo acarretado pelo ato ilícito refletir em seu patrimônio, tem-se dano material e não moral�.26

Neste caso, entende-se que o dano material, normalmente é

resultante da perda sofrida de natureza econômica, já o dano moral, se

caracteriza pelo sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que afeta

bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, sobre os quais, a

personalidade da pessoa é moldada.

Para EDUARDO GABRIEL SAAD, Dano Moral é �uma lesão

ao patrimônio de valores e idéias de uma pessoa, tendo como pressuposto a dor,

o sofrimento moral causado por ato ilícito ou pelo descumprimento do ajustado

contratualmente�.27

�Somente haverá possibilidade de indenização se o ato ilícito ocasionar dano. Cuida-se, portanto, do dano injusto. Em concepção mais moderna, pode-se entender que a expressão

25 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: responsabilidade civil, p 203, 3º. ed. São Paulo: Atlas, 2003. 26 AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2001. 27 SAAD, Eduardo Gabriel. Dano Moral e o Acidente do Trabalho. Suplemento Trabalhista. LTr, 138/95, p. 853

29

dano injusto traduz a mesma noção de lesão a um interesse, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo em vista ao vulto que tornou a responsabilidade civil. Falamos anteriormente que, no dano moral, leva=se em conta a dor psíquica ou mais propriamente o desconforto comportamental. Trata-se, em ultima análise, de interesses que são atingidos injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo. Não sendo indenizáveis, a princípio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima.�28

Para a jurisprudência, para a ocorrência de dano moral,

devem existir três requisitos:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REQUISITOS. O direito à indenização por danos morais pressupõe a ocorrência de três requisitos: o dano (moral) sofrido pelo empregado, a culpa do empregador pelo evento danoso e o nexo de causalidade entre ambos. Não havendo nos autos prova convincente da ocorrência desses requisitos, indefere-se a indenização postulada.Acórdão 2256/2006 - Juiz Edson Mendes De Oliveira TRT/SC- Publicado no DJ/SC em 24-02-2006, página: 274.�

2.1.1 O dano no mundo jurídico

Antigamente, não havia meios exatos para a reparação dos

danos causados aos outros, até o momento em que a obrigação passou a ser

buscada exclusivamente sobre o patrimônio do devedor, rejeitando a pena

corporal, conforme entendimento de Fabrício Zamprogna Martielo:

�Assim, com o advento da fase contratual na convivência humana, onde o acordo de vontade gerava efetivamente obrigações para uma ou para ambas as partes, teve lugar também a instalação de meios ou mecanismos de reposição, ou compensação, facultados àqueles que sofressem desfalques patrimoniais em função da atuação ilegítima de outrem. Consistiam tais meios, inicialmente, na constrição do patrimônio do autor da lesão, respondendo subsidiariamente até mesmo a

28 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p 28, 3º ed. São Paulo: Atlas, 2004.

30

sua integridade corporal; ao depois, a dívida passou a ser buscada exclusivamente sobre o patrimônio do devedor, excluída a pena corporal, como o que o produto arrecadado preencheria a lacuna derivada do irregular agir.29

Para que ocorra o dano deve ocorrer o agir positivo ou a

omissão, conforme palavras abaixo:

�Nisso incluem-se o agir positivo, no sentido da mobilização humana que conduz a um resultado antijurídico desejado (diretamente ou por assunção de um risco), e a omissão, que, não obstante consubstanciada em um não fazer, em uma inércia, pode provocar lesões a direitos de outrem. É evidente que, apreciado sob esse prisma, o dano é mera constatação, despido ainda da idéia de reparabilidade ou reposição do statu quo ante, estado anterior das coisas. Esta exsurge da conjunção de fatores subjetivos e/ou objetivos, normalmente vinculada à noção de culpa, embora por exceção possa ser dispensada a sua presença.� 30

2.1.2 Histórico do dano moral

O dano moral, inicialmente, era rebatido com a retribuição de

outro dano, até o momento em que o direito evoluiu, criando condições de

reparabilidade, ou mesmo de atenuação da dor do ofendido, ou seja, nas palavras

de Fabrício Zamprogna Martielo:

�A intenção era não a de proporcionar meio para a atenuação do dano através de lenitivos obtidos com dinheiro do causador da lesão, mas de reprimi-lo, e, talvez, indiretamente, amenizar a dor da vítima por intermédio da humilhação do ofensor. Hoje se sabe que a teoria da retribuição pura e simples não é indicada como solução no campo jurídico, sendo, ao contrário, estimuladora de sentimentos menos nobres como a vingança. Com isso, foi completamente abandonada, substituída pela incessante busca de

29 MARTIELO, Fabrício Zamprogna, Dano moral, dano patrimonial e reparação. p 13. 5º edição, Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001. 30 MARTIELO, Fabrício Zamprogna, Dano moral, dano patrimonial e reparação. p 13/14, 5º edição, Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001.

31

meios eficazes de combate aos males derivados do dano moral, padecidos pelo lesado.31

2.2 DEFINIÇÃO DO DANO MORAL

Para entendermos dano moral, vale ressaltar a opinião da

doutrina sobre moral:

�Moral, como se sabe, é o conjunto de preceitos e regras que orientam e traçam as ações do homem. Diz respeito, portanto, aos valores íntimos e subjetivos do ser humano, valores esses que se contrapões aos interesses físicos ou materiais.�32

Para Maria Helena Diniz, a definição do dano moral se

caracteriza:

"Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse; por isso, quando se distingue o dano patrimonial do moral, o critério da distinção não poderá ater-se à natureza ou índole do direito subjetivo atingido, mas ao interesse, que é pressuposto desse direito, ou ao efeito da lesão jurídica, isto é, ao caráter de sua repercussão sobre o lesado, pois somente desse modo se poderia falar em dano moral, oriundo de uma ofensa a um bem material, ou em dano patrimonial indireto, que decorre de evento que lesa direito extra patrimonial, como, p. ex., direito à vida, à saúde, provocando também um prejuízo patrimonial, como incapacidade para o trabalho, despesas com tratamento. O direito à integridade corporal, que é um direito da personalidade, pode sofrer um prejuízo patrimonial, caso em que a lesão ao interesse patrimonial será representada pelas despesas (dano emergente) com o tratamento da vítima e pela sua incapacidade de trabalho (lucro cessante), e um prejuízo extra patrimonial, hipótese em que se terá uma lesão ao interesse à incolumidade física que esse direito pressupõe e que sofreu, p. ex., um menoscabo em razão de dano estético pode provocar complexos provenientes das deformações.

31 MARTIELO, Fabrício Zamprogna, Dano moral, dano patrimonial e reparação. p 46, 5º edição, Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001. 32 ALMEIDA, Amador Paes de, Curso prático de processo do trabalho. p 488, 16º ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

32

Igualmente, se a injuria feita a alguém em artigo de jornal provocar, p. ex., queda de ser crédito, alterando seus negócios, levando-o à ruína, ter-se-á dano moral e dano patrimonial indireto, pois ocorre, além do dano ao amor-próprio, uma sensível diminuição de sua renda. Logo, nada obsta a coexistência de ambos os interesses como pressupostos de um mesmo direito, portanto o dano poderá lesar interesse patrimonial ou extra patrimonial. Deveras, o caráter patrimonial ou moral do dano não advém da natureza do direito subjetivo danificado, mas dos efeitos da lesão jurídica, pois do prejuízo causado a um bem jurídico econômico pode resultar perda de ordem moral, e da ofensa a um bem jurídico extra patrimonial pode originar dano material.�33

No mesmo sentido, segue entendimento de Sílvio de Salvo

Venosa:

�Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bônus pater famílias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal.�34

Há muito se discute para ver até onde ocorre a ofensa

moral, após vários estudos, encontramos determinada conclusão:

�O dano moral, em sua feição subjetiva, protege os direitos

de personalidade, como a intimidade, a vida privada, a honra, a liberdade de

pensamento, do uso do corpo, tudo o que envolve a faceta interna do indivíduo, 33 Curso de DIREITO CIVIL BRASILEIRO, Maria Helena Diniz, v.7, 17. Ed, São Paulo, Saraiva, 2003. p. 84-85 34 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: responsabilidade civil, p. 33. 3º. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

33

sua visão de si para si, tudo o que pode gerar sentimento de dor, de abalo

psíquico na pessoa, já que são direitos que envolvem "o homem consigo

mesmo�.�35

Para Fabrício Zamprogna Matielo (p 16, 2001), o dano

puramente moral se classifica em dois sentidos:

�Verificados através de fatos humanos que conduzem a lesões em interesses alheios, juridicamente protegidos, mas que atingem apenas a reserva psíquica do ofendido. Buscando repassar ao mundo dos fatos a teoria explicitada, tem-se por possível a ocorrência de dano moral quando, exemplificativamente, a vítima é caluniada, difamada ou injuriada, ou tem de qualquer maneira prejudicada a imagem que dela faz a sociedade. Consoante exposto acima, assume o dano moral dois sentidos:

! Interno: quando o lesado padece em termos subjetivos, ou seja, sente-se diminuído em sua auto-estima e valoração, com ou sem repercussão somática;

! Externo: a partir do momento em que se deprecia a imagem do ser humano objetivamente, isto é, situação na qual a sociedade repercute negativamente circunstâncias que envolvem determinada pessoa, igualmente com reflexos sobre ela. Em assim sendo, sofre dano moral quem é desvalorizado no meio social face a uma calúnia, difamação ou injúria.

Tanto no sentido interno como no externo existe prejuízo de ordem moral e dor psíquica, apenas com a diferença quanto à origem dos males, se primacialmente interno (subjetivo) ou externo (objetivo).�36

A jurisprudência é clara no sentido de explicar a ocorrência

do dano moral:

�INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Para a percepção de indenização por danos morais, deve restar comprovada, de forma

35 TESTANI, Roberta. O dano moral no Direito do Trabalho. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, nº 167. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1088> Acesso em: 17 abr. 2006. 36 MARTIELO, Fabrício Zamprogna, Dano moral, dano patrimonial e reparação. p 16/17, 5º edição, Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001.

34

robusta e incontestável, a lesão à moral, à dignidade ou a qualquer outro valor subjetivo, bem como o nexo causal entre o dano alegado e o fato que lhe deu causa. Acórdão 4383/2006 - Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no DJ/SC em 17-04-2006, página: 318. TRT/SC�

Ao contrário, também temos jurisprudência da inocorrência

dos danos morais:

�DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. A indenização por danos morais está fundada na teoria da responsabilidade aquiliana, sendo necessária a configuração da prática de ato ilícito, decorrente de ação ou omissão, culpa do agente resultante de negligência, imperícia ou imprudência, o nexo de causalidade e a ocorrência de um dano. Não pode ser reconhecida a existência do dano moral quando a própria autora admite, em seu depoimento, que as palavras utilizadas pelos prepostos da reclamada, ao contrário do que afirmava na inicial, não desabonavam a sua conduta. Acórdão 4344/2006 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no DJ/SC em 17-04-2006, página: 314.

2.3 INDENIZAÇÃO E SANSÃO

�É inegável destacar o acentuado crescimento dos vens de

consumo, bem como o seu acesso a esses vens por parcela significativa da

sociedade. Isto significa que a maior parte das pessoas que cometem atos ilícitos

poderá responder, através do seu patrimônio, pela reparação dos prejuízos

causados a terceiros.�37

�A Constituição Federal garante o amparo ao indivíduo que

sofre lesão moral, conferindo ao Judiciário a incumbência de solucionar os litígios

envolvendo questões de lesão à moral subjetiva do indivíduo, concedente

indenização como forma de reparar o sofrimento causado. Os danos morais

podem ser definidos como toda agressão aos direitos personalíssimos, de foro

37 ,REIS, Clayton, Avaliação do dano moral. p 129, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000.

35

intrínseco, que alcançam o âmago do ser humano de modo a causar-lhe um

desconforto social e interno.�38

�A gravidade, a natureza da ofensa e a sua repercussão junto à comunidade estão intimamente vinculadas às funções exercidas e ao contexto destas na vida social. Não se leva em conta a posição financeira, mas a vinculação da profissão exercida aos padrões morais da sociedade. À guisa de exemplo, acusações relacionadas ao comportamento sexual de um empregado da limpeza, incontinência de conduta, com certeza, não terão a repercussão de que fatalmente se cercará a imputação a um professor de assédio sexual às suas alunas, ou a um médico ou dentista às suas pacientes. No primeiro exemplo, as acusações feitas aos empregados menos qualificados, normalmente, não extravasam os limites da empresa, o que, por certo, não ocorre quando se trata de educadores, cujo padrão moral é espelho de que devem mirar-se nos alunos. Do ponto de vista pecuniário, também a remuneração do ofendido deve ser considerada com parâmetro, evitando-se a �indústria das indenizações�, fixadas em valores irreais que possam implicar prejuízos insanáveis, pondo em risco a própria sobrevivência das empresas.�39

Segue a Jurisprudência no mesmo sentido:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. A indenização por danos morais deve possuir, além de seu caráter reparador/compensatório, o de repressivo/sancionador, de modo a visar um efeito pedagógico, a fim de que a empresa passe a observar o cumprimento das normas de proteção ao trabalho, evitando a ocorrências de danos lesivos ao trabalhador. Acórdão 1776/2006 - Juiz Edson Mendes De Oliveira TRT/SC - Publicado no DJ/SC em 10-02-2006, página: 313.�

38 ALMEIDA, Dayse Coelho A Esfera de Competência da Justiça Trabalhista para Apreciação do Dano Moral. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 2, nº 62. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=205> Acesso em: 17 abr. 2006. 39 ALMEIDA, Amador Paes de, Curso prático de processo do trabalho. p 495/496, 16º ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

36

2.4 MATERIALIZAÇÃO DO DANO MORAL

Existe uma certa dificuldade para concretizar-mos o dano

moral, visto que não é composto por materialidade, no entanto, há de se fixar uma

quantia para a dor sofrida, ou um interesse violado, seguindo o entendimento de

Clayton Reis: �é inquestionável que os padecimentos de natureza moral, como,

por exemplo, a dor, a angústia, a aflição física ou espiritual, a humilhação, e de

forma ampla, os padecimentos resultantes em situações análogas, constituem

evento de natureza danosa, ou seja, danos extra patrimoniais�40

Em mesma opinião, discorre Sílvio de Salvo Venosa: �No

dano moral, leva-se em conta a dor psíquica ou mais propriamente o desconforto

comportamental. Trata-se, em ultima análise, de interesses que são atingidos

injustamente. O dano ou interesse deve ser atual e certo; não sendo indenizáveis,

a princípio, danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou

moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a

definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima.�41

Além da reparação do dano moral, a indenização serve,

também, para conter a ação lesiva do causador, conforme entendimento de

Clayton Reis:

�É inequívoca a conclusão de que, na área dos danos extra patrimoniais, jamais encontraremos uma perfeita equivalência entre a lesão e a indenização. Por mais sensível e apurada que seja a avaliação do magistrado, nunca será possível estabelecer um padrão de ressarcimento, porque , no campo do espírito humano, sempre estaremos diante do imponderável e da incerteza na aferição dos valores de cada pessoa. Todavia, não sendo possível aferir com precisão o valor que corresponda a um perfeito pagamento dos danos sofridos pela vítima, a reparação sempre será considerada como uma forma de compensação, ou

40 REIS, Clayton, Avaliação do dano moral. p 15, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000. 41 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: responsabilidade civil, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p 28

37

mesmo uma pena para conter a ação lesiva do agente causador.�42

2.5 A RELAÇÃO DE EMPREGO E O DANO MORAL

A relação no trabalho, é um campo aberto a

desentendimentos, a discussão em torno desse tema vem se aprofundando cada

dia mais, a doutrina tem demonstrado uma preocupação cada vez maior com a

defesa de interesses relativos à moral do trabalhador.

�De início, estabeleça-se que parece evidente que poderá ocorrer prejuízo moral, seja por parte do empregado, seja por parte do empregador, até porque superada a tese de que as pessoas jurídicas não tem reputação a resguardar. Não se trata de violação de honra e boa fama que conduza à eventual queda nos negócios, visto que, havendo repercussão no patrimônio, não amais se cogita de dano moral. Coloca-se sim, a possibilidade da ocorrência de dano ao bom nome do empregador, com imputação de fatos que não correspondam à verdade, e que, embora não se traduzam em prejuízo econômico, possam se traduzir em dano moral.�43

A constituição, em seu art. 114, atribui, à Justiça do

Trabalho, não só a competência para julgar as controvérsias oriundas do contrato

de trabalho, mas também, as controvérsias que dele resultam, principalmente em

seu inciso VI que trata do dano patrimonial e moral, até então sob a competência

do direito civil.

�Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I � as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

42 , Clayton, Avaliação do dano moral. p 63, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000. 43 CUNHA, Maria Inês Moura S.A. Direito do Trabalho. p 105, 2º ed. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 1997.

38

II � as ações que envolvam exercício do direito de greve;

III � as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

(...)

V � os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;

VI � as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

VII � as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

(...)

IX � outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

(...)

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito

�Para que ocorra uma lide trabalhista não é necessário que o

direito subjetivo envolvido tenha origem em uma norma trabalhista em sentido

39

estrito. Basta que o direito subjetivo surja no contexto de um vínculo contratual

trabalhista.�44

�O novo art. 114, inc. VI da CRFB/88 de 1988 consagra definitivamente o entendimento de que recaem na competência material da Justiça do Trabalho quaisquer lides por atos ilícitos civis causados pelo empregador ao empregado, ou vice-versa em tal condição. Se, pois, o dano mantém uma relação direta, de causa e efeito, com o contrato de emprego, de tal modo que a causa de pedir do pedido de indenização repousa na qualidade jurídica ostentada pelos sujeitos do conflito intersubjetivo de interesses (empregado e empregador, agindo nessa condição), inarredável a competência da Justiça do Trabalho, ao menos a partir da EC nº 45/2004, para solucionar a lide.�45

�Alguma interpretação mais apressada poderia sugerir, inclusive, que o inciso IX seria desnecessário, em função da amplitude dos incisos I (relação de trabalho em sentido lato) e VI (danos morais e patrimoniais decorrentes da relação de trabalho). Entretanto, a existência do inciso IX tem duas características benéficas para a interpretação sistemática do art. 114 da Constituição: a) resolve o problema da competência em razão da matéria estar vinculada à necessidade de existência de norma expressa, pois essa condicionante não existe no inciso I, apenas existindo no inciso IX. B) serve como cláusula geral para permitir a longevidade do sistema normativo, permitindo que, no futuro, sempre se encontre a possibilidade de valorar o que constitui �outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho�. Aliás, foi a circunstância dessa última expressão constar no final da redação anterior do art. 114 da Constituição, que permitiu o avanço hermenêutica a partir de 1988.46

Portanto, segue, a doutrina, o entendimento previsto na

CRFB/88: �Após essa referência à competência do dano, há que se verificar se o

agredido busca uma solução no decorrer do contrato de trabalho, seja alertando

superiores sobre as agressões sofridas, seja buscando ajuda de médico da

44 COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves, Nova competência da Justiça do trabalho. p 119, São Paulo, LTr, 2005. 45 COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves, Nova competência da Justiça do trabalho. p 172, São Paulo, LTr, 2005. 46 COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves, Nova competência da Justiça do trabalho. p 120, São Paulo, LTr, 2005.

40

empresa, ambas as atitudes com a intenção de solucionar o problema. Surtindo

efeitos, e a empresa colaborar com a vítima no sentido de dispensar o agressor

ou remanejá-lo, cabe à vítima buscar a indenização que entender possível junto à

Justiça do Trabalho contra o agressor.�47

Vale ressaltar a opinião de MARIA HELENA DINIZ:

�Quando a vítima ou o lesado indireto reclama reparação pecuniária em virtude do dano moral que recai, por exemplo, sobre a honra, imagem, ou nome profissional não está pedindo um preço para a dor sentida, mas apenas que se lhe outorgue um meio de atenuar em parte as conseqüências do prejuízo, melhorando seu futuro, superando o déficit acarretado pelo dano, abrandando a dor ao propiciar alguma sensação de bem-estar, pois, injusto e imoral seria deixar impune o ofensor ante as graves conseqüências provocadas pela sua falta�. 48

Para JORGE PINHEIRO CASTELO: �A condenação no

pedido de dano moral é fundamental para que se ponha um paradeiro em

alegações pesadas, insinceras e levianas contra a honra das pessoas,

especialmente de alguém que, por vezes, dedica até ano s de sua vida a uma

empresa. É preciso impor um basta à impunidade e penalizar a má-fé e a falta de

seriedade e ética nas relações laborais�. 49

�Por exemplo, de uma lesão física pode advir um dano corporal, um dano estético e um dano moral. Isso porque a diminuição da capacidade física da pessoa enseja dano material, com direito ao ressarcimento dos gastos com saúde, podendo chegar até a uma pensão vitalícia dependendo do grau da incapacidade do indivíduo; a mutilação que vexa a pessoa perante os demais, como uma queimadura visível, por exemplo, confere o direito ao ressarcimento dos gastos com a reconstituição da parte do corpo atingida (dano estético, de faceta externa) e a inevitável

47 MOLON, Rodrigo Cristiano. Assédio moral no ambiente do trabalho e a responsabilidade civil: empregado e empregador. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 568, 26 jan. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6173>. Acesso em: 05 jan. 2006 48 DINIZ, Maria Helena. Indenização por dano moral � a problemática jurídica da fixação do quantum. Revista Jurídica Consulex. Ano I, nº. 03, 31.3.97. p. 09. 49 CASTELO, Jorge Pinheiro. Do dano moral trabalhista. Revista LTr, v. 59. nº 4, 04/95. p 491.

41

convivência com a deformação; e também enseja um dano extra patrimonial e indenização por abalo psíquico, pela dor da pessoa não se reconhecer mais como ela mesma, seja porque não tem a mesma capacidade, seja pela alteração estética do corpo (dano moral, também denominado de dano estético de faceta interna). Nesse exemplo, a vítima deve provar o fato que originou os danos e seu nexo causal, mas as conseqüências, na versão do abalo psíquico, da dor por ficar diferente do que era, podem ser presumidas, enquanto que as demais (dano físico e dano estético de faceta externa) devem ser provados pelo meio competente, como um laudo médico, notas fiscais e recibos com os gastos pertinentes, etc.�50

�Assim, pois, a relação de emprego é uma relação diária entre o empregado e seu empregador ou o representante do empregador (gerente, diretor, encarregado etc.). Evidentemente, sendo uma relação constante, não eventual, é natural estar sujeita a pequenos atritos uma vez ou outra. Tais atritos mantidos em determinados limites constituem efeitos colaterais naturais da relação de emprego. Todavia, ultrapassado determinado limite ganha os contornos da falta leve ou grave, conforme o caso.�51

2.5.1 Discriminação

O artigo 5º da CRFB/88 textualmente diz que �Todos são

iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à

vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)�.

Nesse sentido, encontramos a doutrina de Celso Ribeiro

Passos:

�É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. É o caso do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária, unicamente por preconceitos das classes majoritárias. Na mesma linha das raças, encontra-se o sexo, as crenças religiosas, ideológicas ou políticas,

50 SILVESTRIN, Gisela Andréia. O dano moral no Direito do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 664, 1 mai. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6658>. Acesso em: 15 abr. 2006. 51 SILVA, Américo Luís Martins da, O Dano Moral e a sua Reparação Civil. p 285, 2º ed, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.

42

enfim, uma série de fatores que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação.�52

2.6 AVALIAÇÃO DO DANO MORAL

Para a avaliação do dano moral, temos a seguinte

concepção de Maria Helena Diniz:

�Com isso, propomos as seguintes regras a serem seguidas, pelo órgão judicante no arbitramento para atingir homogeneidade pecuniária na avaliação do dano moral:

! A) evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar-se à situação de penúria do lesado; nem poderá conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo;

! B) não aceitar tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar a porcentagem do dano patrimonial;

! C) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão;

! D) verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas;

! E) atentar às peculiaridades do caso e ao caráter anti-social da conduta lesiva;

! F) averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica;

! G) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima;

52 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito constitucional. P 181, 18 ed. são Paulo: Saraiva, 1997.

43

! H) levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar para fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos.

! I) verificar a intensidade do dolo ou o grau da culpa do lesante

! J) basear-se em prova firme e convincente do dano;

! K) analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura.

! L) procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes;

! M) aplicar o critério do justum ante as circunstâncias particulares do caso sub judice, buscando sempre, com cautela e prudência objetiva a equidade.�53

�Acrescentemos que o dano psíquico é modalidade inserida na categoria de danos morais, para efeitos de indenização. O dano psicológico pressupõe modificação de personalidade, com sintomas palpáveis, inibições, depressões, bloqueios etc. evidente que esses danos podem decorrer de conduta praticada por terceiro, por dolo ou culpa. O dano moral, em sentido lato, abrange não somente os danos psicológicos; não se traduz unicamente por uma variação psíquica, mas também pela dor ou padecimento moral, que não aflora perceptivelmente em outro sintoma. A dor moral insere-se no amplo campo da teoria dos valores. Desse modo, o dano moral é indenizável, ainda que não resulte em alterações psíquicas. Como enfatizamos, o desconforto anormal decorrente de conduta do ofensor é indenizável.�54

No entendimento de Christino Almeida do

Valle:

�Realmente, em alguns casos, devido à dificuldade de apuração, a mesma torna-se muito difícil. Daí vem que, muitas vezes, a

53 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, p 96/97, 7º Volume, Responsabilidade Civil, 17º ed. São Paulo, Saraiva, 2003 54 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: responsabilidade civil, p 35 3º ed. São Paulo: Atlas, 2003.

44

reparação ideal não chega a ser alcançada. Mas satisfaz o que fica apurado. Isto porque se parte do principio segundo o qual �a dificuldade de reparação do dano moral não implica na negação da realidade de tal dano�. É certo, repita-se para enfatizar, que o dinheiro não tem o condão de pagar o preço do sofrimento. Contudo, de modo indireto, é elemento capaz e ameniza-lo, visto como inexiste dinheiro que possa, embora com todo o seu poder, extinguir a dor. No entanto, a reparação não deixa de ser um sucedâneo, um conforto ou distração que, possivelmente, ameniza o padecimento por mais duro que seja. Nessa angustura, o sofrimento pode não ser erradicado totalmente, mas há um lenitivo amenizador, de vez que o passado não pode ser extinto, porém o futuro pode ser melhorado. Demais disso, se o dano, conforme o direito, não pode deixar de ser ressarcido, sempre haverá uma solução, que, embora não seja o ideal, pode, no entanto, concorrer muito para levantar o moral do lesado.�55

�Vimos que o empregado, nas suas relações de emprego, pode praticar ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; pode praticar ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. Tais atos dão causa a danos morais. Por outro lado, o empregador ou os superiores hierárquicos podem ilicitamente exigir serviços superiores às forças do empregado, serviços defesos por lei, serviços contrários aos bons costumes, ou serviços alheios ao contrato; podem tratar o empregado com rigor excessivo; podem obrigar que o empregado corra perigo manifesto de mal considerável; podem praticar contra o empregado ou pessoa de sua família ato lesivo da honra e boa fama; podem, ainda, ofende-lo fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem. Também em tais casos ocorrem danos morais.�56

55 VALLE, Christino Almeida do, Dano moral, p 63, Rio de Janeiro: AIDE, 1996. 56 SILVA, Américo Luís Martins da, O Dano Moral e a sua Reparação Civil. p 372, 2º ed, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.

45

2.7 A PROVA DO DANO MORAL

O dano moral, em geral, afeta exclusivamente o ofendido,

sendo difícil mensurar a dor sofrida, portanto difícil também é a forma de provar a

dimensão do dano causado à vítima, neste sentido, encontramos a opinião de

Sílvio de Salvo Venosa:

�A prova do dano moral, por se tratar de aspecto imaterial, deve lastrear-se em pressupostos diversos do dano material. Não há, como regra geral, avaliar por testemunhas ou mensurar em perícia a dor pela morte, pela agressão moral, pelo desconforto anormal ou pelo desprestígio social. Valer-se-á, sem dúvida, de máximas da experiência. Por vezes, todavia, situações particulares exigirão exame probatório das circunstâncias em torno da conduta do ofensor e da personalidade da vítima. A razão da indenização do dano moral reside no próprio ato ilícito. Deverá ser levada em conta também, para estabelecer o montante da indenização, a condição social e econômica dos envolvidos. O sentido indenizatório será mais amplamente alcançado à medida que economicamente fizer algum sentido tanto para o causador do dano como para a vítima. O montante da indenização, não pode nem ser caracterizado como esmola ou donativo, nem como premiação. Ressalte-se que uma das objeções que se fazia no passado contra a reparação dos danos morais era justamente a dificuldade de sua mensuração. O fato de ser complexo o arbitramento do dano, porém, em qualquer campo, não é razão para repeli-lo.�57

Conforme Jurisprudência, o ônus da prova incumbe a quem

o alega, portanto:

DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. O dano moral há de ser claramente evidenciado. O ônus da prova incumbe a quem o alega, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Não demonstrada a prática discriminatória pela empresa, bem como o efetivo dano ou culpa, não há falar em violação à honra, à dignidade, ao decoro, à integridade moral, à imagem, à intimidade ou a qualquer atributo relativo à personalidade humana, e por isso protegido juridicamente, não se tem configurada a ocorrência de

57 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: responsabilidade civil, p 35/36, 3º ed. São Paulo: Atlas, 2003.

46

danos morais. Acórdão 3386/2006 - Juiz Amarildo Carlos De Lima TRT/SC - Publicado no DJ/SC em 20-03-2006, página: 215.�

CAPÍTULO 3

O DANO MORAL NA ESFERA TRABALHISTA

3.1 DO RESPEITO E DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR

A respeito da proteção ao trabalhador, Américo Plá

Rodrigues aponta dois fundamentos:

�A especial necessidade de proteção do trabalhador tem duplo fundamento: 1) o sinal distintivo do trabalhador é sua dependência, sua subordinação às ordens do empregador. Essa dependência afeta a pessoa do trabalhador; 2) a dependência econômica, embora não necessária conceitualmente, apresenta na grande maioria dos casos, pois em geral somente coloca sua força de trabalho a serviço de outro quem se vê obrigado a isso para a obtenção de seus meios de vida.�58

58 PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Editora Ltr, p 88, 2000.

47

Conforme dispõe o art. 932 do CC:

�Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

(...)

III � o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;�

Portanto, seguindo abordagem ao novo Código Civil, segue

entendimento de Rodrigo Cristiano Molon:

�O avanço desenfreado da atividade industrial e as constantes violações dos direitos fundamentais do trabalhador em face do emprego de técnicas e procedimentos anti-éticos que importam risco à saúde do trabalhador bem como ao ambiente do trabalho são os focos do tema abordado. O novo Código Civil e a nova abordagem que deu à responsabilização civil, aos direitos fundamentais já imersos na Carta Magna, à infra legislação brasileira e estrangeira, a posição jurisprudencial dos Tribunais brasileiros e estrangeiros são algumas fontes que entram em consonância com o presente estudo para proteger e repelir as atuações danosas destes sujeitos perversos face os direitos do trabalhador.�59

O respeito nas relações de emprego é fator fundamental

para o bom relacionamento de empregado e empregador na empresa,

complementando o assunto segue o ensinamento de Amador Paes de Almeida (P

490, 2005):

�As relações entre empregados e empregador dever desenvolver-se em clima de plena urbanidade, a que, aliás, se subordina o próprio direito disciplinar (subordinação hierárquica ou jurídica). Com efeito, o poder disciplinar deve ser exercido, pelo empregador, com ponderação e equilíbrio. O empregado, por sua

59 MOLON, Rodrigo Cristiano. Assédio moral no ambiente do trabalho e a responsabilidade civil: empregado e empregador. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 568, 26 jan. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6173>. Acesso em: 05 jan. 2006

48

vez, deve acatar as determinações do empregador, obviamente no âmbito das funções exercidas.�60

Vale a pena salientar que a ajuização de ação trabalhista

contra ex-empregador, não deve prejudicar a aquisição de novo emprego,

conforme Jurisprudência abaixo:

�DANO MORAL E MATERIAL. EX-EMPREGADOR QUE SE DIRIGE PESSOALMENTE AO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DO RECLAMANTE E NOTICIA AO ATUAL EMPREGADOR O AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA POR PARTE DO EX-EMPREGADO, COM RELAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO FINDO. REPERCUSSÃO NOCIVA DO ATO PREVÍSIVEL E DESEJADA PELO RECLAMADO. Mesmo a divulgação de fato verídico e que, em princípio, não configura qualquer mácula à honra do trabalhador (ajuizamento de ação trabalhista contra ex-empregador) pode resultar na obrigação de indenizar os danos morais e materiais dela advindos, se resulta da prova dos autos que a repercussão nociva do fato era provável e mesmo desejada por parte do responsável pela difusão Acórdão 1126/2006 - Juíza Gisele P. Alexandrino TRT/SC- Publicado no DJ/SC em 31-01-2006, página: 251.�

3.2 O DANO MORAL EM DECORRÊNCIA DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Tendo em vista que o empregado é subordinado apenas

juridicamente ao empregador, não há o que se falar em tratamento desigual, pois

cada um tem sua função, seguindo o entendimento de José Alberto Couto Maciel:

�O trabalhador, como qualquer outra pessoa, pode sofrer danos morais em decorrência de seu emprego, e acredito até, que de forma mais contundente do que as demais pessoas, uma vez que seu trabalho, é exercido mediante subordinação dele ao empregador, como característica essencial da relação de emprego. Ora, o empregado, subordinado juridicamente ao empregador, tem mais possibilidade do que qualquer outro de ser

60 ALMEIDA, Amador Paes de, Curso prático de processo do trabalho. p 490, 16º ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

49

moralmente atingido, em razão dessa própria hierarquia em que se submete à sua direção, a qual o vê, na maioria das vezes, como alguém submisso às suas ordens, de forma arbitrária. Em boa hora nosso direito constitucional evoluiu para integrar no País o dano moral, e nenhum campo é tão fértil para amparar tal direito como o direito do trabalho, no qual a subordinação deve ser respeitada, sob pena de abuso moral e conseqüente ressarcimento�. 61

�O Direito do Trabalho tem como elemento formador de sua

essência a defesa do respeito à dignidade do trabalhador, pois, analisando-se seu

conceito encontra-se esse ramo do direito como aquele que tem por objeto as

normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado,

determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse

trabalho, em sua estrutura e atividade.�62

Vale ressaltar que o patrão responde pelos ato do

empregado, conforme dispõe a Súmula nº 341 do STF: �É presumida a culpa do

patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.�

Entende a doutrina, justamente, que cabe ação regressiva

do empregador, pelos atos de seus empregados, para que a responsabilidade

total não caia nas mãos do empregador, uma vez que não seja justo o

empregador ter a obrigação de assumir ato praticado por seu subordinado, sendo

que este ato tenha sido de exclusiva responsabilidade do mesmo.

�Por vezes, os responsáveis recebem poder que extrapola e como demonstrado, faz crescer o descontrole das pessoas que exercem a liderança no ambiente do trabalho. Nessa coerência de idéias, o superior que dolosamente assedia trabalhador incorre objetivamente com a intenção de lesar, enquanto a empresa que coaduna com atos que tendem a incorrer em lesões, responde objetivamente ao caso específico do artigo 932, III, do novo Código Civil, o qual reza que são "também responsáveis pela reparação civil: (...) o empregador ou comitente, por seus

61 MACIEL, José Alberto Couto. O trabalhador e o Dano Moral. Síntese Trabalhista. Porto Alegre, n 71, p 08, maio de 1995. 62 CAVALCANTI, João Paulo Cordeiro. A ocorrência do dano moral na dispensa empregatícia . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 143, 26 nov. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4512>. Acesso em: 10 dez. 2005.

50

empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele".�63

A subordinação a que está submetido o empregado, com

relação a seu empregador é apenas de caráter disciplinar e técnico, não podendo

o empregador querer invadir a intimidade do trabalhador nem violar todo o

complexo de bens íntimos do mesmo, ou seja, nas palavras de João de Lima

Teixeira Filho:

�O conceito pessoal é produto da avaliação de terceiros quanto ao comportamento e aos valores que a pessoa cultiva e exterioriza no decurso da vida. São riquezas sociais amealhadas com vagar, de valor econômico não estimável, porque só encontram correspondência na satisfação do interior do ser humano. Atentar contra essa fortuna imaterial, com leviandades ou desairosas imputações é produzir um abalo íntimo no homem, cujas conseqüências podem comprometer uma trajetória profissional de sucesso.�64

No mesmo sentido, com relação aos direitos de

personalidade, discorre Arnaldo Sussekind: �o dano moral está correlacionado

com os direitos da personalidade, que devem ser considerados inatos, integrantes

do universo supra estatal� 65

�Assim sendo, não é possível se imputar a qualquer

empregador uma responsabilidade por ato seu, sem que estejam presentes os

quatro pressupostos básicos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam:

a) ação ou omissão;

b) dano;

c) elo de causalidade entre ação/omissão e dano;

63 MOLON, Rodrigo Cristiano. Assédio moral no ambiente do trabalho e a responsabilidade civil: empregado e empregador. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 568, 26 jan. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6173>. Acesso em: 05 jan. 2006 64 TEIXEIRA FILHO, João de Lima. O Dano Moral no Direito do Trabalho. Revista Ltr Legislação do Trabalho e Previdência Social. São Paulo, v. 60, nº 09, p. 1.178, setembro de 1996. 65 SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Secadas, e outros. Instituições de Direito do Trabalho, v 1, 19 ed. p 595, São Paulo: Editora Ltr, 2000.

51

d) dolo ou culpa do agente.

Desta forma, por exemplo, a previsão do art. 7º,

XXVIII ("seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir

a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa."), da

Constituição Federal de 1988 traz, em verdade, duas regras distintas de

responsabilização: uma objetiva (referente ao seguro contra acidentes de

trabalho), por conta direta do órgão previdenciário (e de forma indireta, somente,

pelo empregador); e outra de natureza subjetiva, com fulcro no velho art. 159 do

Código Civil brasileiro, quando, aí sim, a responsabilização é integral do agente

patronal lesionante.�66

�O dever de boa-fé na relação de trabalho e agora expresso em todas as relações de natureza civil, impõe certas obrigações de não-fazer para resguardar a esfera dos direitos de personalidade alheios. Por exemplo, as tais "listas negras" que contém informações tidas por desabonatórias acerca de trabalhadores que ajuizaram ação trabalhista. Nisso se verifica o abuso do direito, pois o dever de boa-fé impõe a todo contratante, mesmo após o término do contrato, não alterar a verdade dos fatos ou não interpretá-los de forma a prejudicar o outro. Mesmo terminada a relação de trabalho, pode haver dano moral que enseja reparação, como quando é obstada a contratação de um trabalhador por outro empregador porque este recebeu informações desqualificadoras do ex-empregador. O ex-empregador responderá pelo dano moral (o fato injusto deve ser provado; o dano é presumível), ficando evidente os efeitos conexos do contrato de trabalho, inclusive para além de sua terminação.�67

3.2.1 Da modificação do contrato de trabalho

A respeito da CLT, Amauri Mascaro do Nascimento afirma

que: �O fundamento lógico daquele dispositivo está na idéia de que ninguém

aceita, livremente, a modificação das condições do contrato, quando tal

66 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade civil do empregador por ato do empregado . Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2037>. Acesso em: 12 mar. 2006. 67 SILVESTRIN, Gisela Andréia. O dano moral no Direito do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 664, 1 mai. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6658>. Acesso em: 15 abr. 2006.

52

modificação é contrária a seus interesses. A isso devemos acrescentar,

naturalmente, o fato de que o trabalhador, por sua ignorância ou pela sua

condição dentro da empresa, pode, facilmente, ser induzido a erro, pelo

empregador, e sofre, não raro, coação patronal, no transcurso do contrato.�68

É evidente que o contrato de trabalho não deve ser alterado,

ainda que bilateralmente se acarretar prejuízo ao empregado, nesse

entendimento, dispõe Amauri Mascaro do Nascimento:

�Essa regra, impeditiva da alteração não consensual, reflete forte intervenção na autonomia da vontade, porem necessária. Impede até mesmo a modificação bilateral, consentida, portanto, pelo empregador, desde que dela possam resultar-lhe prejuízo, caso em que tem o direito de pleitear a anulação do ato danoso e a restituição das condições de trabalho vigentes antes da alteração.�69

No mesmo entendimento, segue Délio Maranhão: �a

subordinação do empregado é jurídica porque resulta de um contrato: nele

encontra seus fundamentos e seus limites. O conteúdo desse elemento,

caracterizador do contrato de trabalho, não pode assimilar-se ao sentido

predominante na idade média: o empregado não é servo e o empregador não é

senhor. Há de partir-se do pressuposto da liberdade individual e da dignidade da

pessoa do trabalhador.�70

De acordo com Walmir Oliveira da Costa: �É inegável que,

durante a execução do contrato de trabalho, o dano moral tente a ser mais

freqüente, embora o fato gravoso nem sempre mereça denúncia por parte da

vítima, sobretudo se for o empregado, pelo temor de perder o emprego.�71

68 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. p 215, 13º ed. São Paulo: Saraiva. 1997. 69 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. p 214, 13º ed. São Paulo: Saraiva. 1997 70 MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. P 74. 14º ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getúlio Vargas. 1987. 71 COSTA, Walmir Oliveira da. Dano Moral nas Relações Laborais. Competência e Mensuração. P 53, Curitiba: Juruá Editora. 1999.

53

3.2.2 Do assédio sexual

Não há melhor conceito para a caracterização do assédio

sexual que a assertiva de Rodolfo Pamplona Filho:

�Caso esta circunstância se dê entre trabalhadores de nível hierárquico diferente e/ou entre empregador e empregado, em que uma das pessoas tem o poder de decidir sobre a permanência ou não da outra no emprego ou de influir nas promoções ou na carreira da mesma, caracterizado estará o assédio sexual, se a conduta do assediante ultrapassar os limites da razoabilidade, traduzindo-se em pressões ou ameaças � explícitas ou implícitas � com o objetivo evidente de obter os favores sexuais do assediado.�72

A respeito da competência, a doutrina, já em conformidade

com a CRFB/88, tem entendimento pacífico:

� Cabe indagar nesta parte do trabalho, qual competência para reparação do assédio moral, se esfera trabalhista ou civil, se Justiça Comum ou Federal. Bem, visto ser o assédio moral um dano moral, que fere preceito constitucional, e não tem previsão penal na legislação brasileira, conclui-se, a priori, que a competência seria cível. Porém, como o conflito passa por derivação de uma relação trabalhista, tanto doutrina quanto jurisprudência pacificaram o entendimento de que a reparabilidade do dano moral, pode estender-se a outros ramos do direito, inclusive o Direito do Trabalho.�73

�Assédio e legitimidade para responder. O assédio é

demonstração de poder, é um abuso de poder, cujo risco é inerente a quem

confere poder a outro empregado na hierarquia organizacional, o que implica

responsabilidade objetiva do empregador. Então, se o chefe do departamento X

assedia moralmente seu subordinado A, criando-lhe fração no livre

desenvolvimento da personalidade, o empregador é quem diretamente

responderá pela indenização. Nesses termos, o art. 932, inciso III, do novo CCB, 72 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. 2º ed. São Paulo: p 88, Editora LTr, 1999 73 MOLON, Rodrigo Cristiano. Assédio moral no ambiente do trabalho e a responsabilidade civil: empregado e empregador. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 568, 26 jan. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6173>. Acesso em: 05 jan. 2006

54

determinando a responsabilidade do empregador pela reparação civil por atos

praticados por seus empregados, serviçais ou prepostos, no exercício das

atividades que lhe competirem ou em razão do trabalho.�74

�Se há dificuldade de provar o assédio no curso de um processo judicial, que geralmente é instaurado quando a suposta vítima de assédio já não mais trabalha na mesma empresa que o suposto assediador, imagine-se quão maiores podem ser os obstáculos para fazê-lo ainda durante o contrato de trabalho, em que vítima e algoz convivem diariamente. Não raras vezes, portanto, mesmo denunciado o assédio ao patrão, este não consegue reunir provas suficientes para punir o empregado acusado de assédio. Pode, se muito, tomar medidas preventivas, como por exemplo determinar que os protagonistas não trabalhem juntos dali para adiante, mas é só. Se aplicar punição disciplinar sem base segura, poderá ser condenado futuramente a indenizar o suposto assediador, também, por danos morais!�75

Com uma visão mais rigorosa, encontramos a opinião de

Fabrício Zamprogna Matielo:

�A indenização dos danos materiais e morais, em tais casos, deve ser completa, de modo a funcionar não como mera satisfação à vítima, ou condutor de meios para que busque a recomposição da moralidade atingida, mas mesmo como punição ao ofensor, independentemente da extensão da persecução criminal. Condenações de caráter penal e cível cada vez mais acentuadas são, inegavelmente, fator de desmotivação de indivíduos potencialmente suscetíveis ao descontrole dos instintos, razão pela qual devem ser aplaudidas�76

Para complementar o assunto, segue a jurisprudência do

TRT de Santa Catarina:

74 SILVESTRIN, Gisela Andréia. O dano moral no Direito do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 664, 1 mai. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6658>. Acesso em: 15 abr. 2006. 75 TESTANI, Roberta. O dano moral no Direito do Trabalho. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, nº 167. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1088> Acesso em: 17 abr. 2006. 76 MARTIELO, Fabrício Zamprogna, Dano moral, dano patrimonial e reparação. p 151, 5º edição, Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001.

55

�COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FATO PASSÍVEL DE

ENQUADRAMENTO COMO ACIDENTE DE TRABALHO. Mesmo sendo o fato

passível de enquadramento como acidente de trabalho, a competência é da

Justiça do Trabalho, se não envolver o interesse do INSS, seja porque o litígio é

entre trabalhador e empregador, como previa o caput do art. 114 da Constituição

da República, seja porque se trata de ação de indenização por dano moral ou

patrimonial decorrente da relação do trabalho, como especificamente passou a

prever o seu inc. VI, inserido pela Emenda Constitucional nº 45, de 08-12-2004.

Acórdão 4538/2006 - Juíza Marta M. V. Fabre - Publicado no DJ/SC em 20-04-

2006, página: 266�

3.2.3 Do abandono de emprego

Para que ocorra o abandono de emprego, são necessários

dois fatores, de acordo com Mascaro do Nascimento:

�O decurso de um período de ausência ao serviço (elemento objetivo) e a intenção manifesta do empregado em romper o contrato (elemento subjetivo). Ambos, em conjunto, mas não apenas um deles isoladamente, dão vida à questionada figura. Não basta, portanto , a omissão prolongada de trabalhar. Não há um prazo fixado pela lei para que o abandono se configure. A jurisprudência exige, às vezes, trinta dias. Porém, mesmo em prazos menores, o abandono pode estar plenamente configurado, quando não se configurar em prazo maior.77

�Caracteriza-se pela ausência reiterada do empregado ao serviço (elemento objetivo), e pelo ânimo de não mais trabalhar (elemento subjetivo). Assim, temos um dado de fato, que é a ausência continuada, e um elemento psicológico, que é a deliberação interior do empregado de não mais prestar serviços a seu empregador. Evidente que o elemento subjetivo haverá que se traduzir em comportamento objetivo, para que possa ser avaliada a intencionalidade do empregado em não mais trabalhar. Assim, a ausência reiterado do empregado, e o fato de estar prestando serviços a outro, traduzem a intenção de não mais trabalhar para

77 NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. p 427. 13º ed. São Paulo: Saraiva. 1997.

56

o antigo empregador. Também o não atendimento à convocação para o trabalho, feita pelo empregador ao empregado, após ausência continuada desta, irá caracterizar o abandono. Na pratica, a prova de tal falta grave mostra-se particularmente, difícil, dada a impossibilidade, muitas vezes, de se evidenciar o elemento subjetivo já indicado.�78

Com o ponto de vista de defesa do trabalhador, discorre

Rodolfo Pamplona Filho:

�Pessoalmente, não conseguimos vislumbrar de quem foi a �grande idéia� de instituir tal procedimento, como se houvesse uma presunção lega de que tal pratica inferisse a cientificação do empregado de usa convocação para retorno ao serviço. Ora, se o empregador conhece o endereço do empregado e, mesmo assim, prefere utilizar este artifício em vez de notificar diretamente o trabalhador, parece clara a intenção fraudulenta forjar a justa causa. Tal conduta, que pretende demonstrar à comunidade que o empregado abandonou o serviço, pode gerar efeito inverso, pois caso a comunicação seja efetivamente falta, o próprio empregador terá feito prova de ato violador da boa reputação do trabalhador, gerando o direito à reparação do dano moral correspondente.�79

No mesmo sentido, entende a jurisprudência:

DANO MORAL � ASSÉDIO SEXUAL � COMPETÊNCIA � A Justiça do Trabalho é competente para a apreciação de pedido de condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral decorrente de assédio sexual sofrido. Interpretação do art. 114 da Carta da República. Apelo provido. Extinção, sem julgamento de mérito, do pleito de indenização por prejuízos causados à saúde da obreira em virtude da não-concessão de férias. A Justiça do Trabalho é competente para apreciação do pleito de indenização por prejuízos causados à saúde da obreira em virtude da não-concessão de férias, na forma do artigo 114 da CRFB/88. Determinação de retorno dos autos à origem para apreciação do mérito de tal pretensão. Extinção, sem julgamento de mérito, do pleito de comprovação dos depósitos

78 CUNHA, Maria Inês Moura S.A. Direito do Trabalho. p 102, 2º ed. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 1997. 79 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. p 96. 2º ed. São Paulo: p 88, Editora LTr, 1999

57

previdenciários. Correto o julgado de origem que entendeu pela incompetência desta Especializada para apreciação da pretensão. Inépcia da inicial. Diferenças de comissões e integrações. Não configurada qualquer das hipóteses versadas pelo artigo 295, parágrafo único, incisos I a IV, do CPC. Reforma da decisão de primeiro grau para determinar o retorno dos autos à origem para apreciação do feito.

3.2.4 Da revista pessoal

De acordo com Arnaldo Sussekind:

�Afigura-se-nos, em face do exposto, que a revista pessoal do empregado no final da jornada do trabalho só não constituirá ato ilícito do empregador quando feita por pessoa do mesmo sexo, em lugar reservado, mediante discreta solicitação, desde que haja indícios ponderáveis de que ele lesou o patrimônio da empresa revelados, inclusive por aparelhos eletrônicos instalados, com ciência dos respectivos sindicatos, nos locais de trabalho. Em tais casos, o empregado deve ter a faculdade de exigir a presença de um delegado sindical, representante do pessoal ou companheiro de trabalho.�80

�Assim, o ato de revistar configura dano moral por afrontar a

dignidade da pessoa humana do empregador, princípio fundamental de toda a

ordem brasileira. De forma que, não há que se cogitar na exclusão da

responsabilidade do empregador de indenizar o dano moral oriundo da revista

pessoal, sob as alegações de exercício do poder de direção, salvaguarda do

direito à propriedade, diminuição dos riscos do empreendimento e de ausência

expressa em lei de vedação a tal prática, conforme restará demonstrado.�81

�A doutrina não possui um posicionamento unânime sobre a

questão, mas o entendimento majoritário é no sentido de que a realização de

revista é aceita como decorrência do poder diretivo do empregador e como forma

de salvaguardar o patrimônio da empresa. Sendo que, o dano moral só se 80 SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. Tutela da Personalidade do Trabalhador. Revista Ltr, Legislação do Trabalho e Previdência Social. p 597, São Paulo, v. 59, nº 05, maio de 1995. 81 ABLE, Pâmera Baldin . A CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL FRENTE À REALIZAÇÃO DE REVISTA PESSOAL EM EMPREGADOS. Disponível em:< http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=1911> Acesso em: 11 abr. 2006

58

configuraria se a revista pessoal fosse realizada de forma vexatória, abusiva e

parcial, acompanhada de gracejos e ameaças.�82

3.2.5 Do assédio moral

�O assédio moral do trabalho pode ser considerado como a

exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e

constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no

exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas

autoritárias e assimétricas, em que predominam condutas negativas, relações

desumanas e aéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um ou

mais subordinado(s), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de

trabalho e a organização, forçando-o a desistir do emprego.�83

3.2.6 Da constituição da lesão

A imagem do empregado é o produto de seu trabalho para

manter sua reputação, portanto, qualquer ofensa à sua imagem pode arruinar

uma carreira de sucesso, Antônio Chaves, citado por João de Lima Teixeira Filho

afirma:

�A intenção de caçoar, quando evidente das circunstâncias do fato, elimina a aptidão ofensiva das palavras ou atos. É bem de ver que não devem ser excedidos certos limites. As pilharias chamadas de mau gosto, sujeitando a pessoa ao ridículo e à galhofa, não se coadunam com uma intenção inocente, não é admissível que, por amor, as pilhérias, se tolere que alguém se divirta ou faça divertir à custa de reputação ou decoro alheio. Uma coisa é gracejar, outra é ridicularizar. Nesse último caso, o dolo

82 ABLE, Pâmera Baldin . A CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL FRENTE À REALIZAÇÃO DE REVISTA PESSOAL EM EMPREGADOS. Disponível em:< http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=1911> Acesso em: 11 abr. 2006 83 TESTANI, Roberta. O dano moral no Direito do Trabalho. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, nº 167. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1088> Acesso em: 17 abr. 2006.

59

subsiste. O ridículo é uma arma terrível. Uma piada malévola pode destruir toda uma reputação.�84

3.3 O DANO MORAL NA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Conforme disposto na CLT, é defeso anotação

desabonadora na Carteira de Trabalho, seja ela por qualquer motivo, para melhor

explicação, segue doutrina de João Paulo Cordeiro Cavalcanti:

�Regulada na CLT através de seus artigos 13 a 56, a CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) constitui-se a identificação profissional do trabalhador. É pacifica a doutrina e a jurisprudência, no que concerne a proibição de anotações desabonadoras à conduta do empregado. Pode-se afirmar que não existe qualquer previsão legal específica de anotação de motivo ensejador de despedida, o que é correto, pois qualquer anotação desabonadora poderá prejudicar bastante o trabalhador na busca de um novo emprego, portanto, o registro de uma informação sobre motivo de despedida é algo temerário, pois se não existir um reconhecimento judicial da veracidade de tais anotações, configurar-se-á uma hipótese típica de lesão moral e patrimonial perpetrada pelo empregador contra o trabalhador, devendo ser determinada a reparação desse dano.�85

No mesmo entendimento afirma Pinho Pedreira:

�a imputação mentirosa que cause atentado à honra do

empregado consistirá por esse fato uma falta caracterizada que compromete a

responsabilidade do empregador que agiu com espírito de malícia ou pelo menos

com uma leviandade censurável�86

84 TEIXEIRA FILHO, João de Lima. O Dano Moral no Direito do "Trabalho. Revista Ltr Legislação do Trabalho e Previdência Social. São Paulo, v. 60, nº 09, p. 1,178, setembro de 1996 85 CAVALCANTI, João Paulo Cordeiro. A ocorrência do dano moral na dispensa empregatícia . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 143, 26 nov. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4512>. Acesso em: 10 dez 2005. 86 PEDREIRA, Pinho. A reparação do Dano Moral no Direito do Trabalho. V. 55. São Paulo: LTr, 1995. p. 561

60

Cabe indenização ao empregado, podendo este rescindir o

contrato, conforme dispõe o art. 483 da CLT, quando o empregado, entre outros

atos, correr perigo manifesto de mal considerável ou quando o empregador

praticar, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e da boa fama,

conforme descreve Rodrigo Cristiano Molon:

�Se a empresa não colaborar com o empregado agredido, o trabalhador assediado poderá rescindir o contrato de trabalho e pleitear uma indenização pelo assédio moral dos agressores, empresa e agressor, por força das alíneas "c" e/ou "e", do artigo 483 da CLT, que dizem que o "empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:(...) c) correr perigo manifesto de mal considerável (...) e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e da boa fama".�87

No entanto, se não houver prática discriminatória na

dispensa do empregado, não haverá danos morais conforme Jurisprudência do

TRT/SC:

�DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. AUSÊNCIA DE

COMPROVAÇÃO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Não havendo prova da prática

discriminatória na dispensa do autor alegada na exordial, não há deferir

indenização por danos morais, tampouco reintegração, até porque esta seria

indevida de qualquer sorte, considerando-se o poder potestativo do empregador.

Acórdão 3864/2006 - Juiz Gerson P. Taboada Conrado - Publicado no DJ/SC em

30-03-2006, página: 325. �

3.3.1 Aviso prévio

O período de aviso prévio, principalmente quando concedido

pelo empregador, é passível de desentendimentos, uma vez que o empregado

tenha sido demitido, muitas vezes existe um rancor em relação a empresa que o

demitiu, por este motivo, o magistrado deve levar em consideração quando o

87 MOLON, Rodrigo Cristiano. Assédio moral no ambiente do trabalho e a responsabilidade civil: empregado e empregador. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 568, 26 jan. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6173>. Acesso em: 05 de jan. 2006

61

dano moral ocorrer neste período. Explica Maria Inês Moura S. A. Cunha (p

110/111 1997):

�À obrigação de aviso prévio, a ser concedido pelo empregador, corresponde para o empregado a obrigação de trabalhar no período respectivo. Se não o fizer, perde o direito ao pagamento do valor de tal período. Consigne-se, ainda, que nos termos do Enunciado nº 276 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, o aviso prévio é irrenunciável, de sorte que a dispensa de seu cumprimento não eximirá o empregador do pagamento, salvo se restar evidenciado que o empregado havia obtido novo emprego. Tal entendimento reforça o aspecto social do aviso prévio, e, ao mesmo tempo, coíbe a fraude, evitando que, sob justificativa de que o empregado solicitou dispensa do cumprimento do período, não seja devido pelo empregador o pagamento do aviso prévio.

(...)

Considere-se, ainda, que, praticando o empregado falta grave, no curso do aviso prévio, perderá o direito ao restante do período. Sendo certo que, ocorrendo falta grave patronal, quando de aviso prévio concedido pelo empregado, se sujeitará o empregador ao pagamento do aviso prévio, sem prejuízo dos demais consectários a que fizer jus o trabalhador. Por outras palavras, a rescisão ocorrida, que era imotivada, poderá se transformar em despedimento por justa causa, se a iniciativa partiu do empregador, ou em rescisão indireta, se a iniciativa partiu do empregado, na eventualidade de ocorrência de falta grave, no curso do aviso prévio, quer do empregado, na primeira hipótese, quer do empregador, na segunda.�88

3.4 DANO MORAL DO EMPREGADO AO EMPREGADOR

Não há dúvida de que o ofendido possa ser o empregador,

pois a relação de emprego exige direitos e obrigações para ambas as partes,

assim sempre que o empregado deixar de cumprir suas obrigações ou no seu

88 CUNHA, Maria Inês Moura S.A. Direito do Trabalho. p 110/111, 2º ed. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 1997.

62

cumprimento ofender moralmente o empregador, terá de indenizar pelos danos

causados, portanto, entende Rodolfo Pamplona Filho:

�Assim sendo, impõe-se reconhecer que tanto o empregado, quanto o empregador podem ser sujeitos ativos ou passivos da obrigação de indenizar, quer se coloquem na condição de agentes causadores do dano, quer se apresentem como aqueles que tiveram lesada sua esfera de interesses extra patrimoniais por ato ilícito praticado pela parte contrária.� 89

3.5 FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

�A fixação do quantum indenizatório se reserva, portanto, ao prudente e livre-arbítrio do julgador, não sendo nem mesmo de aplicar-se o critério de estimação do valor do dano (...), em sua remissão às penas previstas para os crimes contra a honra, na consideração de que nem sempre necessariamente a ofensa aos direitos da personalidade de empregado se resolvam como denunciação caluniosa, difamação ou injúria.�90

�Portanto, para o fato em si, o julgador deverá usar de

análise de verossimilhança, trabalhando bem o ônus da prova e sua inversão,

pois se encontra em sede de direito processual do trabalho. Já o desdobramento

do dano, suas conseqüências, podem ser presumidas pelo julgador, que já

passou pela cadeia dos fatos. Assim é certo afirmar que o juiz deve sempre levar

em conta o abalo sofrido e o montante a ser pago (...).�91

Na opinião de Augusto de Arruda: �Tanto a doutrina como a

jurisprudência têm defendido como um dos critérios para a fixação do quantum

�indenizatório� as forças econômicas do causador do dano moral, sob fundamento

89 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. 2º ed. São Paulo: p 83, Editora LTr, 1999. 90 CAHALI, Yussef Said, Dano Moral, 2º ed, p 489, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. 91 TESTANI, Roberta. O dano moral no Direito do Trabalho. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, nº 167. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1088> Acesso em: 17 abr. 2006.

63

de que, especialmente, se ele for uma pessoa abonada, a quantia deve ser tal

que sinta no bolso a gravidade do delito cometido.92

Na Jurisprudência:

DANOS MORAIS E MATERIAIS. DEVER DE REPARAÇÃO. A obrigação indenizatória, na forma dos artigos 186 e 927 do Código Civil brasileiro, ocorre mesmo quando sem culpa a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. FIXAÇÃO. O ordenamento jurídico nacional rejeita tarifação para a indenização por danos morais, prevalecendo o sistema aberto, em que deve ser considerada a ofensa perpetrada, a condição cultural, social e econômica dos envolvidos, o caráter didático-pedagógico-punitivo da condenação e outras circunstâncias que na espécie possam servir de parâmetro para reparação da dor impingida, de modo que repugne o ato, traga conforto ao espírito do ofendido e desencoraje o ofensor a nova violação. Acórdão 1749/2006 - Juiz Amarildo Carlos De Lima TRT/SC - Publicado no DJ/SC em 10-02-2006, página: 311.�

�É insofismável que a quantificação do valor que visa a

compensar a dor da pessoa requer por parte do julgador grande bom-senso. E

mais, a sua fixação deve-se pautar na lógica do razoável a fim de se evitar

valores extremos (ínfimos ou vultosos). Quando se trata de dano patrimonial, é

possível calcular-se precisamente o prejuízo patrimonial experimentado pela

vítima. Já na reparação do dano moral, cumpre ao prudente arbítrio do juiz fixá-

lo.�93

�Portanto, no prudente arbitramento da indenização do dano

moral sofrido pelo obreiro, o juiz terá em conta as peculiaridades de cada caso

concreto, fazendo incidir certos princípios informadores próprios da jurisprudência,

92 ARRUDA, Augusto F. M. Ferraz de. Dano moral puro ou psíquico. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999. 93 RAMOS, Augusto Cesar. Dano moral na Justiça do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1208>. Acesso em: 16 abr. 2006.

64

seja em função da natureza e da função da reparação, seja igualmente tendo em

vista a conduta do empregador e as condições pessoais das partes.�94

�Diferente da indenização patrimonial, em que os parâmetros são o dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e lucro cessante (o que razoavelmente deixou de lucrar), bem como outras regras específicas no capítulo da indenização, artigos 944 a 954 do novo CCB, não há elementos objetivos definidos em regra jurídica para a fixação do ressarcimento das perdas extra patrimoniais, o que deve ser feito por juízo de eqüidade pelo julgador, com minuciosa análise do caso concreto. Antes da ordem jurídica de 1988, nossos Tribunais não admitiam a indenização por dano moral, exceto em situações pontuais previstas em lei, como na Lei de Imprensa e no Código Brasileiro de Telecomunicações. Com o advento da nova Constituição, estas normas foram parcialmente recepcionadas, apenas no tocante aos critérios de indenização e isso com a necessária adaptação ao caso concreto, mas não quanto à tarifação formal da indenização. Pela nova ordem, apenas o juízo de eqüidade é que pode ajustar os comandos constitucionais e princípios ao caso concreto. Outro detalhe importante, é a desvinculação do quantum indenizatório ao salário mínimo, por força da Constituição, permitindo-se, quando muito, sua correspondência com os ganhos do empregado, ou seja, a fixação em número de salários contratuais.�95

Para Nehemias Domingos de Melo, existem 3 aspectos para

se fixar o quantum indenizatório, os quais seguem:

! A angústia e o sofrimento da vítima: de tal sorte a lhe propiciar uma indenização que possa lhe compensar os sofrimentos advindos da injusta agressão.

! A potencialidade do ofensor: para que não lhe impinja uma condenação tão elevada que signifique sua ruína, gerando por via de conseqüência a impossibilidade de cumprimento da medida, e nem tão pequena que avilte a dor da vítima.

94 CAHALI, Yussef Said, Dano Moral, 2º ed, p 490, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. 95 SILVESTRIN, Gisela Andréia. O dano moral no Direito do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 664, 1 mai. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6658>. Acesso em: 15 abr. 2006.

65

! E, finalmente, a necessidade de demonstrar à sociedade que aquele comportamento lesivo é condenável e que o Estado juiz não admite e nem permite que sejam reiterados tais ilícitos sem que o ofensor sofra a devida reprimenda.96

Assim, tem-se o entendimento de Yussef Said Cahali97:

! A) o dinheiro, pela força do seu poder aquisitivo, visa permitir a que o ofendido obtenha satisfações que contrabalancem o mal sofrido: não se cuida de indenizar o pretium doloris, mas conceder um valor necessário para atribuir ao lesado uma consolação ou satisfação substitutiva, como compensação da dor, do sofrimento padecido;

! B) na quantificação do dano moral, no caso, exige-se que se levem em linha de conta os efeitos prejuízos morais sofridos pela vítima, a sua condição econômica, a posição social que desfrutava, o seu conceito entre os colegas e na sociedade, a projeção de sua atividade para o futuro e a situação à qual se viu reduzido;

! C) embora o escopo fundamental da responsabilidade civil seja a reparação do dano sofrido pelo lesado, e não a punição do lesante, há de se ter presente que na problemática do dano moral, além dessa finidade principal, compensatória, como forma de reparar a dor do lesado, também existe uma finalidade punitiva; além disso, a indenização do dano moral exerce uma função admonitória, valendo com advertência para que o ofensor não venha a reincidir na pratica de atos atentatórios aos direitos de personalidade de outrem;

! D) daí porque, no arbitramento, se há de levar em consideração o gral de culpa do lesante, a sua condição econômica, a maneira como procurou recompor o prejuízo provocado.

96 MELO, Nehemias Domingos de. POR UMA NOVA TEORIA DA REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. Disponível em:< http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=2057> Acesso em: 08 fev. 2006. 97 CAHALI, Yussef Said, Dano Moral, 2º ed, p 490/491, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

66

�Desta análise, cabe indagarmos sobre o sofrimento experimentado por aquelas pessoas que sofrem ou sofreram por assédio moral. Notamos que, o mais importante para essas vítimas, por vezes, não só uma mensuração pecuniária, e sim uma espécie de satisfação que possa devolver o estado físico e psíquico anterior, o qual não se resolve por tal medida. Só para exemplificarmos o nosso ponto de vista, um pedido de desculpa da pessoa que cometeu o dano, ou a obrigação do responsável em alterar as condições e métodos de trabalho, ou que seja obrigada a realizar projetos que visem a melhoria dos relacionamentos no ambiente do trabalho, constituem um imperativo categórico que deva ser relevado em conjunto com a prestação pecuniária.�98

Para complementar, segue entendimento da Jurisprudência

Catarinense:

�INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ARBITRAMENTO. O

arbitramento do "quantum" reparatório a título de indenização por danos

morais deve servir de lenitivo para a dor experimentada pela vítima, sem

importar em enriquecimento sem causa, e também atuar como reprimenda

ao ofensor, objetivando evitar a reincidência. Acórdão 3530/2006 - Juíza

Maria Do Céo De Avelar - Publicado no DJ/SC em 27-03-2006, página:

290.�

3.5.1 Quantificação do dano moral

Dentre as maneiras de quantificar a indenização do dano

moral, encontramos várias maneiras, entre elas a liquidação de sentença,

constatações de cunho pericial e oitiva de testemunhas, mas além destas

maneiras, existem mais possibilidades citadas por Fabrício Zamprogna Martielo (p

188/189 2001):

98 MOLON, Rodrigo Cristiano. Assédio moral no ambiente do trabalho e a responsabilidade civil: empregado e empregador. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 568, 26 jan. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6173>. Acesso em: 05 jan. 2006.

67

�A quantificação dos danos à moralidade pelo julgador não obedece a regramentos especificamente constituídos para esse fim; portanto, a sentença pode optar por remeter as partes à liquidação ou desde logo estabelecer um valor final e exeqüível. Os tribunais têm-se voltado para a definição imediata do valor correspondente à reparação dos danos morais, haja vista a praticidade dessa medida e o conseqüente abortamento de uma fase sabidamente difícil e conturbada do processo: a liquidação da sentença. Esse posicionamento não afronta qualquer direito, seja do sujeito ativo como do passivo, de vez que a estipulação do quantum indenizatório independe de cálculos aritméticos ou constatações de cunho pericial, limitando-se, apenas, a elaborações mentais embasadas em aferições objetivas e, em menor grau, subjetivas. As circunstâncias objetivas dizem com a possibilidade econômica de o obrigado suportar e efetivamente cumprir com o teor condenatório, sob pena de se fazer desmoralizar o judiciário e fazer letra morta de todo o conteúdo processual. Afora isso, ainda em termos objetivos, há que se perquirir qual o montante justo e suficiente para oferecer ao lesado meios amplos de buscar alívio para o mal sofrido, seja qual for a modalidade de lenitivo buscada, o que ficará a critério exclusivo do próprio atingido.

(...)

Enfim, a reparação, conforme tanto ressaltado nesse trabalho, está fulcrada na observância do binômio capacidade econômica (do lesante) X necessidade de meios (alcançáveis ao lesado). Ao mesmo tempo, não deve, a demanda reparatória, ser fonte de enriquecimento indevido, nem minguada ao ponto de nada representar. Importa lembrar, ainda, que a reparação dos danos morais deve atender ao dúplice objetivo para os quais foi idealizada, ou seja, compensação ao atingido e punição ao agente da lesão.�99

99 MARTIELO, Fabrício Zamprogna, Dano moral, dano patrimonial e reparação. p 188/189, 5º edição, Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001.

68

3.6 LEGISLAÇÃO

A lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995, a qual proíbe a

exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas

discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica

de trabalho, tem aspecto importante na constituição de atos discriminatórios na

relação de trabalho, da qual se destacam alguns artigos:

Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática

discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua

manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar

ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas

no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal.

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato

discriminatório, nos moldes desta Lei, faculta ao empregado optar entre:

I � a readmissão com ressarcimento integral de todo o

período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas,

corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II � a percepção, em dobro, da remuneração do período de

afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

3.7 PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NA ESFERA TRABALHISTA.

A Constituição da República Federativa do Brasil

juntamente com a Consolidação das Lei do Trabalho é precisa quando fixa um

prazo específico para propor na Justiça do Trabalho ações referentes a créditos

resultantes das relações de trabalho, este prazo é a prescrição. Então, a perda do

referido prazo traz um resultado prejudicial ao interessado, que é a extinção do

processo sem apreciação do mérito. O prazo é de 2 (dois) anos contados da

extinção do contrato de trabalho tanto para trabalhadores urbanos quanto para os

69

rurais, consoante a Emenda Constitucional n°28. No curso deste, é de 5 (cinco)

anos, a contar do ato lesivo conhecido.

�Diante de tais prazos prescricionais, a pergunta que exsurge é a seguinte: qual o prazo prescricional que o empregado teria para ajuizar a ação de dano moral? Dois ou vinte? Para aqueles que entendem tratar-se o dano moral ocorrido na relação de trabalho um crédito trabalhista, a resposta seria peremptoriamente o prazo de dois anos. Todavia, a resposta mais justa parece ser a de 20 anos, uma vez que, se o prazo prescricional é de índole de direito material e não processual, e se o art. 8o, parágrafo único, da CLT, estatui que "o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste", nada mais óbvio que se aplique a prescrição prevista no Diploma Legal Civil, pois o dano moral é previsto no Direito Civil.�100

Entende a Jurisprudência Trabalhista Catarinense que a

prescrição, após a emenda 45/04 da CRFB/88, dependerá da data da ocorrência

do fato para aplicação do prazo da CLT ou do Código Civil, conforme abaixo:

�ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS

MORAIS. PRESCRIÇÃO. EVENTO LESIVO OCORRIDO ANTES DA EMENDA

CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. Considerando o entendimento amplamente

majoritário nos Tribunais pátrios de que as ações indenizatórias, ainda que

oriundas da relação de trabalho, eram da competência da Justiça Comum e

estavam submetidas ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil, não há

como aplicar a disposição do art. 7º, XXIX, da CRFB/88 aos eventos lesivos

ocorridos antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, em prejuízo da parte que

estava até então protegida pelo direito de ação, subtraindo-lhe de forma abrupta a

possibilidade de buscar a tutela judicial do direito lesado. Acórdão 4062/2006 -

Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no DJ/SC em 03-04-2006, página: 278.�

100 RAMOS, Augusto Cesar. Dano moral na Justiça do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1208>. Acesso em: 15 jan. 2006.

70

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O trabalho dignifica e engrandece o homem, além de passar

grande parte do tempo no trabalho, tiramos dele, o nosso sustento e o de nossa

família. Trabalhar com direito do trabalho é uma tarefa gratificante, pois visa trazer

a Justiça a quem, dia após dia, busca o crescimento profissional.

Após a EC nº45/2004, a Justiça do Trabalho ganhou

amplitude, com a competência para processar e julgar as ações oriundas da

relação de trabalho, muitas delas, antes, atribuídas à Justiça comum, neste caso,

ficou ainda mais forte para proteger o trabalhador em sua relação de emprego.

Desde sempre, encontramos muita discriminação, inclusive

na relação de emprego, muitas delas ocultas, pois, com medo de perder o

emprego, o trabalhador acaba por não buscar a reparação pelos danos sofridos.

Por este motivo, esta monografia foi desenvolvida com a finalidade de estudar a

responsabilidade civil, que consiste na reparação do dano sofrido. Mas, além

disso, buscamos enfatizar os principais motivos causadores do dano moral na

relação empregatícia, a sua possível reparação e a fixação do �quantum�

indenizável, que consiste no valor a ser pago pelo causador do dano para diminuir

a dor e a angústia da vítima.

A Jurisprudência atual tem sido favorável quando o tema é

dano moral, desde que existam certas premissas, as quais são: a gravidade do

71

dano, o grau de culpabilidade do agente e a situação econômica do ofensor. Tem-

se em vista a gravidade do dano causado à vítima, levando em consideração a

honra do trabalhador, sua carreira profissional, sua reputação, etc. todos esses

requisitos juntos, formam a vida profissional do trabalhador e, uma vez

desconstituídos, geram graves prejuízos à pessoa, como a perda do emprego, a

distorção da imagem pessoal e até mesmo a dificuldade para arrumar novo

emprego, gerando conseqüências dramáticas à vítima.

O grau de culpabilidade do agente causador é importante,

pois, não há como cobrar indenização de alguém que estava desempenhando o

seu trabalho como chefe, por exemplo. Deve haver o dolo de causar prejuízo à

vítima e não somente a convivência de patrão e empregado.

E por último, vem a situação econômica do ofensor, tendo

em vista que não há dinheiro que pague a dor e o sofrimento, a indenização tem a

finalidade, além de amenizar a dor da vítima, conter o agente causador para que

não volte a cometer atos que possam causar danos a outrem, portanto o

�quantum� indenizatório deve �pesar� no bolso do ofensor.

Com relação ao prazo prescricional, a doutrina diverge, no

entanto, a maioria dos doutrinadores entende que a prescrição para ação

decorrente de dano moral é a mesma contida no art. 7º XXVIII da CRFB/88 e art.

11º da CLT, ou seja, dois anos após a extinção do contrato de trabalho, este

entendimento é o mesmo da Jurisprudência Catarinense, pois, se o dano moral

decorre da relação de emprego, nada mais justo é empregar a prescrição contida

na CLT.

Embora seja um tema polêmico, o desenvolvimento desta

monografia tem por finalidade reduzir a ocorrência do dano moral na relação

empregatícia ou mesmo proporcionar a sua possível reparabilidade, buscando a

defesa dos atributos do ser humano, a dignidade e o respeito do homem, pois

uma pessoa sem honra, é como se ela não existisse.

Com relação às hipóteses levantadas no início deste

trabalho, concluiu-se que é possível o empregador causar dano extra-patrimonial

72

ao empregado no curso do contrato de trabalho, ou após sua extinção, tendo,

neste caso, a Justiça do Trabalho a competência para o respectivo julgamento,

bem como para julgar o assédio moral praticado contra empregador em sua

subordinação jurídica em relação ao empregador.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ABLE, Pâmera Baldin . A CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL FRENTE À

REALIZAÇÃO DE REVISTA PESSOAL EM EMPREGADOS. Disponível em:<

http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrin

a=1911> Acesso em: 11 abr. 2006.

ALMEIDA, Dayse Coelho A Esfera de Competência da Justiça Trabalhista para

Apreciação do Dano Moral. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 2, nº 62. Disponível

em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=205> Acesso em: 17

abr. 2006.

CAVALCANTI, João Paulo Cordeiro. A ocorrência do dano moral na dispensa

empregatícia . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 143, 26 nov. 2003. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4512>.

MELO, Nehemias Domingos de. POR UMA NOVA TEORIA DA REPARAÇÃO

POR DANOS MORAIS. Disponível em:<

http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrin

a=2057> Acesso em: 08 fev. 2006.

MOLON, Rodrigo Cristiano. Assédio moral no ambiente do trabalho e a

responsabilidade civil: empregado e empregador. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n.

73

568, 26 jan. 2005. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6173>. Acesso em: 10 mar. 2006.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade civil do empregador por ato do

empregado . Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2037>.

SILVESTRIN, Gisela Andréia. O dano moral no Direito do Trabalho . Jus

Navigandi, Teresina, a. 9, n. 664, 1 mai. 2005. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6658>. Acesso em: 15 abr. 2006.

TESTANI, Roberta. O dano moral no Direito do Trabalho. Boletim Jurídico,

Uberaba/MG, a. 4, nº 167. Disponível

em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1088> Acesso em:

17 abr. 2006.

74

Referências bibliográficas utilizadas: Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Dicionário Jurídico, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1995. ALMEIDA, Amador Paes de, Curso prático de processo do trabalho. p 488, 16º ed. São Paulo: Saraiva, 2005. ARRUDA, Augusto F. M. Ferraz de. Dano moral puro ou psíquico. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999. AZEVÊDO, Jackson Chaves de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2001. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.18 ed. são Paulo: Saraiva, 1997. CAHALI, Yussef Said, Dano Moral, 2º ed. P 489, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. COSTA, Walmir Oliveira da. Dano Moral nas Relações Laborais. Competência e Mensuração. Curitiba: Juruá Editora. 1999. COUTINHO, Grijalbo Fernandes e FAVA, Marcos Neves, Nova competência da Justiça do Trabalho. p 119, São Paulo, LTr, 2005. CUNHA, Maria Inês Moura S.A. Direito do Trabalho. 2º ed. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 1997. Curso de DIREITO CIVIL BRASILEIRO, Maria Helena Diniz, v.7, 17. Ed, São Paulo, Saraiva, 2003.

75

MACIEL, José Alberto Couto. O trabalhador e o Dano Moral. Síntese Trabalhista. Porto Alegre, n 71, maio de 1995. MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 14º ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Getúlio Vargas. 1987. MARTIELO, Fabrício Zamprogna, Dano moral, dano patrimonial e reparação. 5º edição, Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2001. NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 13º ed. São Paulo: Saraiva. 1997. PEDREIRA, Pinho. A reparação do Dano Moral no Direito do Trabalho. V. 55. São Paulo: LTr, 1995. PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. 3º ed. São Paulo: Editora Ltr, p 88, 2000. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direto civil: introdução ao direito civil e teoria geral do direito civil. 19º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. QUEIROGA, Antônio Elias de. Responsabilidade civil e o novo código civil. Rio de Janeiro, Renovar, 2003. REIS, Clayton, Avaliação do dano moral. P 15, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. Vol. 1 33º ed. São Paulo, Saraiva. 2003. SILVA, Américo Luís Martins da, O Dano Moral e a sua Reparação Civil. p 13, 2º ed, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002. SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. Tutela da Personalidade do Trabalhador. Revista Ltr, Legislação do Trabalho e Previdência Social. São Paulo, v. 59, nº 05, maio de 1995. SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Secadas, e outros. Instituições de Direito do Trabalho, v 1, 19 ed. São Paulo: Editora Ltr, 2000. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. O Dano Moral no Direito do Trabalho. Revista Ltr Legislação do Trabalho e Previdência Social. São Paulo, v. 60, nº 09, setembro de 1996. VALLE, Christino Almeida do, Dano moral, p 63, Rio dejaneiro: AIDE, 1996. VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: responsabilidade civil, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

76